Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (Понятие и правовые основы содействия органам, осуществляющим ОРД)

Содержание:

Введение

Актуальность темы. Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), как социально-правовой феномен, который имеет многовековую сложную историю становления, но краткое правовое и законодательное регулирование, подвергалось целенаправленному научному осмыслению и правовому анализу в рамках научных изысканий Н . С . Железняка, А . В . Шахматова, А . А . Маслова и других ученых.

Указанными авторами были всесторонне изучены сущностно-понятийные, правовые, организационные и многие теоретические и практические аспекты этого явления.

Особое внимание ученые уделили исследованию Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) , современного правового первоисточника данного феномена Вместе с тем текст Закона об ОРД в части, регулирующей содействие граждан органам, осуществляющим ОРД, содержит ряд терминов, терминологических конструкций и положений, не имеющих единого юридического толкования и порождающих коллизии.

Объект исследования – общественные отношения, возникающие в процессе содействия граждан органам, осуществляющим ОРД.

Предмет исследования – нормы права, регулирующие проведение оперативно – розыскной деятельности и оперативно – розыскных мероприятий в Российской Федерации.

Цель работы – изучить понятие и правовые основы содействия граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

Задачи работы:

- рассмотреть подходы к определению оперативно – розыскной деятельности;

- проанализировать правовые основы оперативно – розыскной деятельности;

- исследовать сущность и правовые основы содействия гражданами органам, осуществляющим ОРД.

Методологическую основу исследования составил общенаучный диалектический метод познания социально-правовых явлений, а также сравнительно-правовой, логико-теоретический, статистический методы и методы конкретно-социологических исследований.

Теоретическую основу исследования образуют научные труды ведущих специалистов в области ОРД, уголовно-процессуального права, криминалистики, других отраслей научного знания.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Глава 1.Понятие инормативные основы оперативно – розыскной деятельности

1.1. Оперативно-розыскная деятельность и оперативно-розыскные мероприятия: соотношение понятий

Любая наука должна представлять собой стройную систему понятий, в которой все понятия связаны друг с другом и являются звеньями одной неразрывной цепи^. Не является исключением и теория ОРД. Одним из важных элементов ее предмета является система общих и частных понятий, выраженных определениями и терминами, называемая языком теории ОРД.[17.C.21] Точность и ясность формулировок определений, четкое их языковое воплощение, правильное и единообразное употребление терминологии выполняют важнейшие коммуникативные и познавательные функции.

К сожалению, современная специальная литература по ОРД изобилует понятиями, возникновение которых зачастую связано с бытовым восприятием криминогенных явлений, интуитивным мышлением, здравым смыслом и не учитывает необходимости их гносеологической и аксиологической интерпретаций. [15.C.71] В связи с этим одной из важнейших задач теории ОРД как системы знаний является совершенствование ее понятийного аппарата и раскрытие содержания исходных понятий. [13.C.10]

Одним из таких исходных и в то же время системообразующих в науке ОРД следует признать понятие ОРМ, посредством которых осуществляется ОРД. Целью данного раздела нашей работы является анализ современных подходов к определению понятия ОРМ для последующего конструирования на основе этого определения. Необходимость в этом обусловливается целым рядом обстоятельств, которые требуют пояснения.

Во-первых, в процессе развития российского законодательства в юридический язык был введен новый правовой термин — «оперативно-розыскные мероприятия». В качестве правовой категории он впервые появился в Законе РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»,[3] откуда «перекочевал» в ст. 226 ТК РФ. Затем он появляется Федеральном законе «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»[5] и ряде других законодательных актов, ни в одном из которых законодатель не сформулировал его дефиницию.[5] В этой ситуации вполне естественно возникает потребность в определении содержания нового правового термина для его единообразного применения.

Во-вторых, в науке ОРД, в отличие от законодательства, указанный термин используется давно и достаточно широко, но при этом употребляется в различных значениях. В частности, в одних случаях ОРМ связываются с познавательной стороной ОРД, направленной на поиск, обнаружение и фиксацию информации, представляющей интерес для оперативных аппаратов, в других — с деятельной, направленной на реализацию полученной оперативно-розыскной информации. Отсюда возникает потребность приведения используемого термина к единому значению для однозначности в употреблении.[18.C.31]

В-третьих, в теории ОРД проводилось немалое количество исследований, посвященных различным ОРМ, в результате которых установилось свое предметное значение рассматриваемого термина. Поэтому необходимо подытожить главное в познании сущности ОРМ, придать понятию строго определенный научный смысл и обеспечить его большую надежность.

Попытки определить понятие ОРМ предпринимались в работах В.Г. Боброва[12], Н.С. Железняка[20], СИ. Захарцева[21], В.В. Дюкова[19], А.Г. Лекаря [31], Ю.Ф. Кваши [26] и ряда других ученых.

Всего удалось обнаружить в изученной литературе более трех десятков определений ОРМ, и их количество продолжает увеличиваться. При этом подавляющее большинство характеризуется немалым разнообразием авторских подходов, существенно отличающихся друг от друга. Результаты усилий ученых в решении этого вопроса содержат немало ценного эмпирического и теоретического материала, позволяющего продолжить научный поиск с целью определения сущности рассматриваемого нами явления. [11.C.71]

Данное обстоятельство обусловливает необходимость и возможность проведения логико-семантического анализа современных подходов к определению понятия ОРМ для дальнейшего конструирования искомой дефиниции. Методологической основой при определении понятия ОРМ должны выступать законы и правила логики — науки о формах и законах правильного мышления, ведущего к истине. [25.C.8]

Соблюдение правил формальной логики обеспечивает последовательность, формальную обоснованность мыслей, правильность мышления. Само по себе это еще не гарантирует достижения истины, но соответствие процесса и результатов познания нормам формальной логики — непременное условие успешности каждого познавательного процесса на любой стадии развития. В соответствии с требованиями формальной логики все положения, выводы теории ОРД должны быть логически последовательными, определенными и обоснованными.[12.C.75]

Определение понятия в теории ОРД, как и в любой другой науке, является ничем иным, как логической операцией, в процессе которой раскрывается его содержание. Современные авторы называют эту операцию конструированием понятий, отмечая, что этот процесс протекает в виде поиска такого множества необходимых условий, которое было бы достаточным для однозначного определения требуемого класса вещей.[15.C.7]

Понятие представляет собой целостную совокупность суждений об отличительных признаках исследуемого объекта, ядром которой являются суждения о наиболее общих и в то же время существенных особенностях этого объекта. Поскольку содержание всякого понятия составляют существенные признаки предметов действительности, то определение понятия есть вместе с тем раскрытие сущности соответствующего предмета.

В логике существует несколько приемов определения понятий, а основным из них является определение через ближайший род и видовое отличие.[28.C.15]

Процесс конструирования понятий представляет собой алгоритм, включающий четыре основных этапа:

сравнение изучаемого предмета, понятие о котором необходимо сконструировать, с другими явлениями подобного рода и выявление множества необходимых условий, одно из которых подчиняет все остальные, а все подчиненные условия не зависят одно от другого;
разделение условий на родовые и видовые и нахождение универсума родового понятия;
построение дерева определения путем последовательного разделения универсума на два класса (включающего данное условие и не включающего), причем число шагов разбиения должно быть равно числу видовых условий;
установление достаточности видовых условий для содержания конструируемого понятия.[15.C.8]

При определении понятий следует руководствоваться правилами, разработанными в свое время еще древнегреческим философом Аристотелем и принятыми современной традиционной логикой. Суть этих правил следующая: 1) определение должно быть соразмерным, т.е. ни слишком узким, ни слишком широким; 2) определение должно быть ясным, т.е. свободным от двусмысленности и непонятных слов; 3) в определении не должно быть круга, т.е. термин, встречающийся в определяющей части, не должен определяться через определяемый термин.[19.C.22]

Чтобы разобраться в содержании нижеприведенных определений ОРМ, нами было использовано принятое в логике деление определений по характеру определяемого предмета на два основных вида — реальные и номинальные. К первому виду относятся определения самого предмета, отраженного в соответствующем понятии, которые отвечают на вопросы, что представляет предмет по существу и в чем состоит его качественная специфика. Ко второму, в свою очередь, относятся определения, в которых раскрывается смысл термина, обозначающего исследуемый предмет, и которые отвечают на вопрос, что имеется в виду под данным выражением.[29.C.30]

Анализ имеющихся определений ОРМ позволяет заключить, что значительную часть из них можно отнести к категории номинальных, в которых определяется смысл термина, а не смысл предмета. Авторы номинальных определений, как правило, не ставят перед собой цели формулирования строго научных дефиниций, ограничиваясь самыми общими (зачастую обыденными) представлениями о сущности рассматриваемого явления и излагая понимание того, о чем они ведут речь. В этом случае происходит отождествление понятия и термина, что, по справедливому утверждению С.П. Ломтева [32.C.11], следует расценивать как порочную практику, тормозящую развитие понятийного аппарата теории ОРД. Тем не менее, номинальные определения представляют немалый научный интерес, поскольку отражают ценностные (аксиологические) элементы исследуемого явления.

Номинальные определения ОРМ чаще всего встречаются в различных терминологических словарях, авторы которых специально не исследовали искомое нами понятие. В качестве примера этому можно привести определение Р.С. Белкина [12.C.6], который предложил понимать ОРМ как «действия органов дознания при осуществлении оперативно-розыскной деятельности». Вполне понятно, что автор не ставил перед собой цели определения научного понятия, а воспользовался общим обыденным представлением о сущности предмета.

Не претендуя на бесспорность отнесения того или иного определения ОРМ к реальным или номинальным видам, поскольку всякое деление относительно попытаемся проанализировать выявленные в ходе научного поиска дефиниции и выделить наиболее существенные признаки исследуемого предмета.[18.C.56]

В ходе проведенного нами исследования был использован метод контент-анализа имеющихся в литературе определений ОРМ, позволивший определить частоту упоминания различными авторами тех или иных отличительных признаков мероприятий.

Первые определения ОРМ нам удалось обнаружить в работах одного из основоположников теории ОРД А.Г. Лекаря [31.C/21]. Их мы относим к числу реальных, а поэтому полагаем возможным рассматривать в качестве базовых в своем исследовании. ОРМ в одном из учебников (1972 г.) ученый определял как «основанные на использовании специальных негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами действия оперативного работника органов внутренних дел, направленные на решение отдельных задач борьбы с преступностью».

Логический анализ данного определения позволяет установить, что родовым объектом здесь выступают действия оперативных работников органов внутренних дел.[28.C.21] В качестве же отличительных признаков ОРМ указаны следующие:

основание ОРМ на использовании негласных средств и методов в сочетании с гласными;
специальный субъект действий в лице сотрудников оперативных аппаратов;
направленность на решение отдельных задач борьбы с преступностью. [25.C.33]

Первый отличительный признак ОРМ, включенный в данное определение, напрямую вытекает из основополагающего принципа ОРД — сочетания гласных и негласных методов и средств. Он позволяет отграничивать ОРМ от других действий, осуществляемых сотрудниками правоохранительных органов при выполнении ими своих функций, — следственных действий, административных действий, режимных действий и т.д.[14.C.76] Хотелось бы обратить внимание на то, что автор в определении отдает явный приоритет негласным средствам и методам, поскольку, как отмечено в определении, ОРМ «основаны» на их использовании и лишь «сочетаются» с гласными средствами и методами. По данным нашего исследования этот признак оказался включен только в 33% изученных определений ОРМ, что можно интерпретировать как недооценку его значимости. При этом разные авторы по разному его воспроизводят. [50.C.65]

Так, в определении В.В. Дюкова[19.C.10] в качестве признаков ОРМ отмечается использование не «средств и методов», а «сил и средств», что представляется нам дискуссионным. С одной стороны, автор совершенно правильно обращает внимание на то, что при проведении ОРМ могут использоваться иные силы ОРД, к которым, как известно, относятся не только оперативные работники, но и сотрудники других служб, привлекаемые к проведению отдельных ОРМ, внештатные сотрудники, а также лица, оказывающие конфиденциальную помощь.

В то же время он не вполне обоснованно исключает из определения упоминание о методах ОРД. Более точно, на наш взгляд, данный признак был сформулирован в других дефинициях ОРМ, в которых отмечалось использование «сил, средств и методов».[19.C.34]

Второй из указанных в определении признаков означает, что к категории ОРМ можно относить только такие действия, которые осуществляются специально уполномоченными субъектами. Это требование напрямую вытекает из содержания ст. 1 ФЗ об ОРД.[3] Данный признак, по нашему мнению, позволяет отграничивать ОРМ от действий частных детективов, которые по своему содержанию в ряде случаев могут иметь определенное сходство с ОРМ. Этот признак в различных редакционных вариантах использовался в половине изученных нами определений, что свидетельствует о его признании среди специалистов.[34.C.6]

В анализируемой дефиниции к субъектам, уполномоченным на проведение ОРМ, отнесены сотрудники оперативных аппаратов, что разделяется далеко не всеми исследователями. В некоторых других определениях круг специальных субъектов расширяется и в него включаются также «иные участвующие в ОРД лица». В качестве иных вариантов описания субъектов ОРМ предлагается использовать такие понятия как «уполномоченные на то лица», «органы, уполномоченные законодателем», «правомочные субъекты», «оперативные подразделения», «уполномоченные на то Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» субъекты» и др. [50.C.11]Как видим, мнения различных авторов по поводу субъектов ОРМ весьма разнообразны. В то же время наиболее универсальным из всех имеющихся нам представляется предложенное В.Н. Омелиным [37.C.8] понятие «уполномоченные субъекты», которое и предлагается использовать для конструирования понятия ОРМ.

Третий отличительный признак ОРМ, включенный А.Г. Лекарем[31.C.83] в понятие ОРМ, отражает цель, на достижение которой мероприятие направлено. Направленность ОРМ на какую-то определенную цель в качестве их отличительного признака встречается в 93% изученных нами определений. В то же время используемые формулировки целей ОРМ также весьма разнообразны. Если попытаться сгруппировать имеющиеся подходы к формулированию целей ОРМ, то можно выделить три основные группы.

К первой группе мы отнесли 27% определений, в которых цели ОРМ отождествляются с общими задачами всей ОРД. В них упоминаются такие цели ОРМ как: «решение задач оперативно-розыскной деятельности», «решение стоящих перед ними задач», «достижение целей и разрешение задач оперативно-розыскной деятельности» и т.д. [49.C.6]

Несмотря на распространенность такого подхода следут усомниться в его правильности, поскольку решить какую-то общую задачу ОРД можно только в результате применения комплекса мероприятий в рамках какой-либо из форм ОРД. В одном из анализируемых нами понятий целью ОРМ было провозглашено «решение задач уголовного судопроизводства».[31.C.7]

Такой подход представляется нам еще более неприемлемым, поскольку ОРД имеет собственные задачи, а для решения задач уголовного судопроизводства предназначены следственные иные процессуальные действия.[25.C.76]

Ко второй группе относятся 37% определений, в которых целью ОРМ называется решение частных (отдельных, конкретных, тактических) задач ОРД. Нельзя не согласиться с тем, что с помощью ОРМ должны решаться какие-либо конкретные (локальные, промежуточные) тактические задачи. Направленность на решение частной тактической задачи отличает ОРМ от ряда других понятий и категорий ОРД, таких как оперативный поиск, оперативная разработка, оперативно-розыскная профилактика и т.д. В то же время предлагаемая формулировка не позволяет отграничить ОРМ от действий оперативного работника по заведению дела оперативного учета, привлечению лица к негласному сотрудничеству, представлению результатов ОРД и т.д., которые также направлены на решение частных задач ОРД.[48.C.72]

Третью группу составляют 30% определений, в которых целью ОРМ называется сбор (поиск, добывание) информации (фактических данных), необходимой для решения задач ОРД. Сторонниками такого видения целей ОРМ выступают В.Г. Бобров,[13] В.Н. Омелин [36], Ю.Ф. Кваша[26], К.В. Сурков[42], В.И. Михайлов [36] и некоторые другие ученые.

На наш взгляд, это наиболее точная формулировка целей ОРМ, позволяющая отграничить их от множества других действий оперативных работников вспомогательного и технического характера. В то же время некоторые из предлагаемых в этой группе формулировок целей ОРМ представляются дискуссионными. В частности, вызывает сомнение, что ОРМ осуществляется с целью «поиска улик (предметов, обстоятельств и т.п.), свидетельствующих о факте совершения преступления, указывающих на виновных в содеянном и позволяющих разоблачить их». [43.C.12]

Такая формулировка, на наш взгляд, вступает в противоречие с традиционным в юриспруденции пониманием улик как доказательств, собираемых с помощью следственных действий, но никак не ОРМ. Кроме того, предлагаемая формулировка ограничивает цель проведения ОРМ только раскрытием преступлений, исключая возможность сбора сведений, необходимых для решение иных задач ОРД. [34.C.5]

Нам представляется также дискуссионным формулирование цели мероприятия как «выявление, исследование, оценку и использование фактических данных». [38.C.7]

Вряд ли возможно достигнуть одним мероприятием сразу четырех по сути дела самостоятельных целей, которые к тому же растянуты во времени.

Целью проведения одного ОРМ может быть, к примеру, выявление фактических данных, а их исследование, оценка и использование происходит либо после завершения мероприятия, либо путем проведения других самостоятельных ОРМ. Так, например, при прослушивании телефонных переговоров лишь фиксируется содержание переговоров, в которых содержатся необходимые фактические данные. Полученные фонограммы могут исследоваться, но это будет происходить в рамках отдельного мероприятия — исследования предметов и документов или криминалистической экспертизы. Оценка и использование фонограмм переговоров осуществляется после завершения мероприятия, в ряде случаев по истечении длительного времени.

Анализ имеющихся дефиниций ОРМ показал, что по мере накопления научных знаний выделенные А.Г. Лекарем [31.C.22] существенные признаки ОРМ уточнялись и дополнялись. Так, В.В. Дюков [19.C.65] определил ОРМ не просто как действие, а как «комбинированную серию (систему) взаимосвязанных действий оперативных работников». Автор определения исходил из семантического толкования слова «мероприятие», которое в русском языке означает организованное действие или совокупность действий, имеющих целью осуществление чего-нибудь.[19/C.76]

Такой подход использовался в 60% изученных нами дефиниций ОРМ.

Внесенное в рассматриваемое определение уточнение подчеркивает сложный характер ОРМ как самостоятельного структурного элемента ОРД. Нельзя не согласиться с тем, что большая часть мероприятий складывается из каких-то отдельных действий, объединенных единым замыслом.[40.C.54]

В таких случаях смысл слова и сущностная характеристика явления, которое им обозначено, в полной мере совпадают. Вместе с тем нельзя не признать, что некоторые мероприятия (опрос, наведение справок, отождествление, сбор образцов для сравнительного исследования) могут ограничиваться какими-то отдельными элементарными действиями. В связи с этим мы полагаем, что наличие системы взаимосвязанных действий вряд ли будет оправданным рассматривать в качестве обязательного признака любого ОРМ.

Именно благодаря своевременно проведенным ОРМ было выявлено и предотвращено следующее преступление. Так, 29.08.13 в 19 часов 20 минут в вагоне электропоезда был задержан гр. Т. 1989 г.р., у которого было изъято 3.658 гр. марихуаны, которые преступник пытался провести частично в плавках, частично под рубашкой в районе живота.

Большой вклад в исследование сущности ОРМ внес А.Ю. Шумиловх[49], который, в частности, в определение ОРМ включил весьма важный признак — их законодательную закрепленность. Этот же признак использовался затем в дефинициях В.Л. Ильиных [25], О.А. Вагина.[15]

Рассмотрение такого признака в числе наиболее существенных представляется нам абсолютно обоснованным, поскольку это подчеркивает правовую природу ОРМ. Закрепление в ст. 6 ФЗ об ОРД исчерпывающего перечня ОРМ дает полное право относить к таковым только то, что в ней перечислено, любые же другие действия, осуществляемые в процессе ОРД, мероприятиями называться не могут.[3]

В ходе исследования удалось выявить еще один признак, упоминающийся в каждой третьей дефиниции ОРМ, суть которого заключается в нормативной регламентированности ОРМ. Одним из первых его включили в определение Д.В. Ривман [38], отмечавший, наряду с нормативной регламентированностью наличие у ОРМ «строгих процедурных, тактических и пространственно-временные ограничений». [38.C.12]

Последнее уточнение представляется нам несколько дискуссионным, поскольку этот признак может быть применим лишь к незначительной части ОРМ, которые ограничивают наиболее охраняемые законом конституционные права граждан (на неприкосновенность жилища, тайну телефонных переговоров и т.д.). Большая часть мероприятий, как известно, не имеет строгих процедурных и пространственно-временных ограничений (например: опрос, отождествление, гласное обследование, наведение справок и т.д.), а поэтому приведенный признак будет исключать их из объема рассматриваемого понятия.[41.C.100]

По разному формулируют указанный признак различные авторы: одни отмечают, что ОРМ проводятся на «основании и в порядке, предусмотренном законодательством», другие — «в соответствии с требованиями ведомственных нормативных актов», третьи — «на основании и в порядке, установленном законом и подзаконными нормативными актами». Представляется, что наиболее четкая формулировка этого признака ОРМ содержится в определении ОРМ, разработанном В.Г. Бобровым, который отметил в нем необходимость соответствия ОРМ требованиям нормативных правовых актов. [13.C.77]

Данный признак с полным основанием можно отнести к категории существенных, поскольку он напрямую вытекает из принципа законности. Каждое ОРМ должно проводиться в строгом соответствии с требованиями как законодательных, так и подзаконных нормативных правовых актов, а поэтому представляется однобоким говорить о соответствии ОРМ требованиям только тех или иных актов, как это отмечается в некоторых определениях.

Достаточно пристальное внимание определению понятия ОРМ уделено в монографическом исследовании СИ. Захарцева, который в его основу предложил включить семь отличительных признаков. [22.C.9]

Отдавая должное проделанной автором работе, необходимо вместе с тем отметить, что большая часть предлагаемых им признаков ОРМ достаточно дискуссионна и вряд ли может быть использована в конструируемом понятии.

В качестве первого отличительного признака ОРМ автор указывает на то, что «оперативно-розыскное мероприятие является составной частью ОРД». Справедливости ради следует отметить, что аналогичной точки зрения в недалеком прошлом придерживались и мы, включая указанный признак в определение понятия ОРМ в первом издании комментария к ФЗ об ОРД.[21.C.6]

Однако результаты дальнейших исследований привели нас к осознанию необходимости исключения этого признака из определения ОРМ, поскольку его трудно назвать отличительным. Дело в том, что составной частью ОРД являются не только ОРМ, но и другие ее структурные элементы: агентурная работа, оперативно-розыскное производство, информационное обеспечение и т.д., а поэтому рассматриваемый признак не отличает ОРМ от других составляющих ОРД. Кроме того, здесь можно обнаружить логическую ошибку, называемую «кругом в определении», когда определяющее понятие само раскрывается через определяемое. Напомним, что законодатель определяет ОРД как вид деятельности, осуществляемой «посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий», а мероприятие предлагается понимать как «составную часть оперативно-розыскной деятельности», т.е. ОРД определяется через мероприятие, а мероприятие — через ОРД.[35.C.45]

Далее автор указывает на принадлежность ОРМ к сфере деятельности государственных органов, с чем нельзя не согласиться. Однако относить это к отличительным признакам ОРМ вряд ли будет правильным, поскольку он ; будет присущ всем остальным элементам ОРД. Более того, этот признак поглощается следующим из числа указанных СИ. Захарцевым [21.C.9] элементов, заключающимся в том, что ОРМ могут осуществлять только специально уполномоченные субъекты государственных правоохранительных органов.

Если внимательно проанализировать ст. 17 и 18 ФЗ об ОРД [3], то в них также нетрудно увидеть как основания, так и условия содействия граждан органам, осуществляющим ОРД.

В качестве основания такого содействия у будет выступать необходимость подготовки или проведения ОРМ. г Условиями же содействия являются добровольное согласие граждан, с сохранение конфиденциальности, возрастные и социальные характеристики к личности (в частности, запрет на использование содействия по контракту депутатов, судей, прокуроров и т.д.). Таким образом, у многих составных элементов ОРД можно обнаружить основания и условия их осуществления, которые если не прямо, то косвенно предусмотрены в законе. [39.C.6]

Изучение имеющихся в юридической и специальной литературе определений ОРМ показало, что ряд из них не отвечают логическому требованию соразмерности. Некоторые из них чрезмерно лаконичные, а поэтому их объем слишком широк и не позволяет отграничить ОРМ от смежных понятий и категорий. [50.C.12]

Другие наоборот содержат избыточные признаки, которые сужают объем рассматриваемого понятия. Поэтому представляется весьма важным отразить в определении оптимальное количество отличительных признаков анализируемого понятия.[16.C.87]

При конструировании понятия ОРМ, как уже отмечалось, следует опираться на правила логики, которые предусматривают прежде всего выявление родового понятия. Проведенное исследование показало, что в качестве родового объекта следует рассматривать действия субъектов ОРД. Вся эта деятельность складывается из отдельных актов поведения, поступков ее участников. Именно поэтому через понятие действий даны многие из рассмотренных определений ОРМ, что представляется нам вполне обоснованным.[18.C.47]

Анализ современных подходов к определению понятия ОРМ позволил выявить пять обязательных признаков исследуемого предмета, которые могут быть положены в основу конструируемого понятия. К числу таких отличительных признаков можно отнести следующие:

законодательную закрепленность ОРМ;
возможность их проведения только уполномоченными субъектами;
осуществление в строгом соответствии с требованиями, установленными нормативными правовыми актами;
основанность на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами;
нацеленность ОРМ на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД.[17.C.87]

С учетом вышеизложенного предлагаем следующее определение: ОРМ — это закрепленные в ФЗ об ОРД [3]и проводимые уполномоченными на то субъектами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов действия, основанные на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами, направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД.[22.C.9]

1.2. Нормативно – правовая база , регулирующая ОРД

Имеются правовые нормы, которые указывают на необходимость или возможность применения оперативно-розыскной деятельности, но и они также в полной мере не регулируют ее (см., например, п. 4. ч. 2. ст.38, п.1 ч.1 ст.40, п.1(1) ч.3 ст.41, ст. 89, ч.1 ст.144 и ч.2 ст.163 УПК РФ, п.10 ст.12 и п.10 ст. 13 Федерального Закона РФ «О полиции») [4].

Кроме указанных выше есть правовые нормы, содержащиеся в законе, непосредственно регулирующие оперативно-розыскную деятельность. Именно Федеральный закон, как нормативный акт, принятый высшим представительным органом государственной власти, установил, что правовую основу оперативно-розыскной деятельности, составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»[3] и другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти. Кроме того, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий [44.C.11].

Роль права в деятельности оперативно-розыскных подразделений органов внутренних дел и особенно в их оперативно-розыскной деятельности актуализировалась в последнее время, когда в нашей стране началось совершенствование правового государства. [35.C.21]

Необходимо отметить, что оперативно-розыскная деятельность рассматривалась в теории ОРД во всех ее организационно-тактических формах, в том числе и в форме поисковой деятельности как основанная на указаниях закона и подзаконных нормативных актах система поисковых (разведывательных) мероприятий осуществляемых преимущественно негласными средствами и методами в целях предотвращения и раскрытия преступлений, а также розыска преступников [15]. Поисковая деятельность, как и оперативная разработка является ключевым звеном (элементом) этой системы.

Правовой фактор в ней имеет огромное значение, так как в данной форме ОРД как ни в какой другой имеется «возможность известного усмотрения».

Здесь следует согласиться с точкой зрения В. Г. Боброва [12.C.7], высказанной применительно к оперативной разработке, о том, что ее правовая основа - важнейшая составная часть правовой основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел в целом. Указанное суждение правомерно и по отношению к правовой основе поисковой деятельности. Данное обстоятельство обуславливает тот факт, что многие положения, относящиеся к сущности и содержанию последней, в значительной мере касается и правовой основы поисковой деятельности. Поэтому рассмотрение вопроса применительно к исследуемой нами проблеме возможно только с учетом правовой основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел вообще. [26C.3]

Обычно в теории оперативно-розыскной деятельности правовую основу рассматривают в широком и узком смысле, исходя из правового толкования понятия законодательства. В широком смысле слова законодательство - весь комплекс издаваемых уполномоченными правотворческими органами нормативных актов, важнейшим из которых является Закон, т.е. нормы уголовного и уголовно-процессуального закона. В узком, собственном смысле, под законодательством понимается система нормативных актов, издаваемых высшими органами государственной власти и управления, т.е. законодательные акты и нормативные решения правительства и его органов, т.е устанавливающие, либо регламентирующие предписания, которые специально предназначены для правового регулирования деятельности органов внутренних дел, направленной на выявление, предотвращение, раскрытие и расследование преступлений с помощью оперативно-розыскных средств».[34.C.56]

К первой группе относятся законы, содержащие нормы различных отраслей права (государственного, уголовного, уголовно-процессуального и др.). Сюда необходимо включить законы прямо не относящиеся к ОРД и оперативной разработке, но имеющие методологическое значение для этой деятельности, и законы, непосредственно определяющие обязанность органов дознания по применению оперативно-розыскных мер и закрепляющие нормы по использованию их оперативно-розыскных возможностей в уголовно-процессуальной деятельности по раскрытию и расследованию преступлений. [49.C.12]

Ко второй группе необходимо относить Федеральные Законы, постановления представительных органов власти, решения правительства, касающиеся вопросов борьбы с преступностью и тем самым определяющие место и роль ОРД и оперативной разработки как одной из ее форм в решении задач, сформулированных в этих нормативно правовых актах.

В третью группу следует включить нормативно-правовые акты МВД (приказы, инструкции, наставления и т.п.), регламентирующие вопросы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел в целом, и нормативные акты, регламентирующие организацию и проведение оперативной разработки непосредственно.

Правовое регулирование общественных отношений, складывающихся в ходе оперативно-розыскной деятельности, должно обеспечивать законность в процессе организации и выборе тактики оперативно-розыскных мероприятий.

С этих позиций под правовой основой оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел по борьбе с преступностью следует понимать научно обоснованную систему правовых норм содержащихся в законах и подзаконных нормативных актах норм, создающих правовые предпосылки, а также условия для осуществления оперативно-розыскных мероприятий, либо непосредственно регламентирующих правовые, организационные и тактические вопросы применения оперативно-розыскных сил, средств, методов и форм в борьбе с преступностью. [34.C.7]

Изложенное позволяют высказать мнение, что поисковая деятельность подразделений осуществляющих оперативно-розыскную деятельность полиции, являясь организационно-тактической формой (направлением, составной частью) оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел в целом, имеет единую правовую основу, что и оперативно-розыскная деятельность в целом.

Как и в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности»[3] являющимся многосубъектным, так и Наставлении об основах организации и тактики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел не получили и не могли получить своего отражения особенности организации и тактики поисковой работы, осуществляемой как каждым из перечисленных в ст.6 настоящего Закона органов, имеющих право на осуществление оперативно-розыскной деятельности на территории Российской Федерации, так и перечисленным в приложении №2 Наставления оперативным подразделениям органов внутренних дел.[50.C.81]

Эти и другие вопросы должны быть представлены в основополагающем ведомственном нормативном акте, регламентирующем организацию и тактику оперативно-розыскной деятельности по направлениям служебно-оперативной деятельности подразделении органов внутренних дел. Особенности оперативно-розыскной деятельности в целом и в том числе поисковой работы должны найти свое отражение в соответствующих ведомственных нормативных актах и прежде всего в Положениях о Главном Управлении [8] по противодействии экстремизму, главном управлении собственной безопасности, главному управлении на транспорте, главном управлении уголовного розыска, главном управлении экономической безопасности и противодействий коррупции МВД России, а также в Положениях о данных подразделениях на уровне МВД республик России, ГУ МВД, субъектов России. [6]

Выводы:

Осознавая истину о том, что определение понятия не только результат познавательной деятельности, но и сложный, нередко длительный процесс, хотелось бы подчеркнуть, что предложенная дефиниция не претендует на бесспорность и окончательную завершенность. Однако полагаем, что проделанная работа окажется полезной для дальнейших научных изысканий в этом вопросе и позволит далее совершенствовать определение понятия ОРМ.

ГЛАВА 2. НОРМАТИВНОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СОДЕЙСТВИЯ ГРАЖДАН ОРГАНАМ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

2.1.Понятие и правовые основы содействия органам, осуществляющим ОРД

В соответствии со ст. 114 Конституции Российской Федерации Правительство Российской Федерации «осуществляет меры по обеспечению законности, прав и свобод граждан, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступностью». В этой связи для повышения эффективности борьбы с преступностью особую остроту приобретает проблема совершенствования оперативно-розыскной деятельности в сфере органов внутренних дел. Сложная криминальная обстановка предопределяет необходимость пересмотра устоявшихся подходов к решению задач борьбы с преступностью, поиска более эффективных форм и методов оперативно-розыскной деятельности в оперативных подразделениях ОВД.

Оперативно-розыскная деятельность занимает значимое место в борьбе с преступностью, и ее роль в выявлении, предупреждении и раскрытии преступлений все более и более возрастает. Единственным, вполне надежным средством, обеспечивающим осведомленность оперативного подразделения, являются конфиденты.

Конфиденты (негласные сотрудники различных категорий) — важнейшая и совершенно незаменимая составляющая сил ОРД. Без конфидентов ОРД как таковая перестает существовать. Именно использование конфидентов придает ОРД качество, отличающее ее от других видов юридической деятельности.

Правовое регулирование ОРД является эффективным средством управления социальными процессами в правоохранительной деятельности ОВД.

В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» (1995 г.), регламентирующим вопросы использования ОВД, осуществляющими ОРД, содействие граждан, была посвящена специальная глава, содержащая две статьи (ст. 17 и ст. 18). Испытанным методом решения наиболее сложных задач выявления, предупреждения и раскрытия наиболее тяжких преступлений является содействие граждан органам, осуществляющим ОРД (ст. 17). Приведенная норма закрепляет за гражданами возможность реализовать свое право на оказание помощи органам внутренних дел (оперативным подразделениям) в решении задач борьбы с преступностью. Федеральным законом от12. августа 1995, № 144-ФЗ (ред. то 29.06.2015) «Об оперативно-розыскной деятельности», Федеральным законом Российской Федерации от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 14.12.2015) «О полиции» признают социальную необходимость и значимость такого сотрудничества. Однако это не означает обязательную реализацию названного права во всех случаях изъявления отдельными лицами такого желания. Решение данного вопроса — прерогатива органа внутренних дел (оперативного подразделения). Таким образом, реализация данного права возможна только при обоюдном согласии. Без такого участия и такой помощи населения немыслима борьба с преступностью.

В частности, в ст. 17 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» приведены общие положения: понятие и сущность содействия лиц органам, осуществляющим ОРД, их обязанности (сохранять в тайне ставшие известными сведения, не предоставлять ложную информацию, условия заключения контракта с содействующими лицами, запрет на использование конфиденциального содействия по контракту лиц определенных категорий (депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и др.). В свою очередь, ст. 18 ФЗ об ОРД, регламентирующая социальную и правовую защиту лиц, осуществляющих ОРД, например, сведения о лицах, сотрудничающих на конфиденциальной основе, относит к государственной тайне. Они могут быть преданы гласности только с письменного согласия этих лиц или в других случаях, прямо предусмотренных законом.

Именно на основе негласности, применения иных мер защиты базируются эффективность действий и безопасность конфидентов. Только оперативным подразделениям разрешено устанавливать правоотношения с лицами на условиях конфиденциальности, которая обеспечивается специальной законодательной и ведомственной нормативной правовой регламентацией, подробно регулирующей практически все действия, составляющие ее содержание. Это обстоятельство указывает на самостоятельный характер данного вида деятельности.

В современных условиях содействие граждан органам, осуществляющим ОРД, является определяющим институтом обнаружения и раскрытия латентных, в том числе серийных преступлений. Как показывает практика, у государства фактически нет иного эффективного средства контроля над состоянием преступности в стране⁶. Поэтому совершенствование института содействия граждан в целом, планомерное создание высококвалифицированного аппарата конфидентов, способного раскрывать тяжкие и особо тяжкие преступления, являются основополагающими направлениями в деятельности оперативных подразделений ОВД.

Тайным способам совершения преступлений государство противопоставляет тайные способы их раскрытия.

Необходимость сохранения в тайне действий оперативных подразделений обуславливается рядом обстоятельств:

потребностью принятия адекватных мер борьбы с преступлениями, которые совершаются и готовятся в условиях неочевидности, с целью избежать уголовной ответственности;
сохранение тайны является в ряде случаев непременным условием оказания гражданами помощи в раскрытии преступлений, гарантией соблюдения их конституционных прав и свобод, а также специальных прав и свобод;
конспиративность позволяет избежать необоснованной или преждевременной компрометации лиц, подозреваемых в совершении преступлений, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся при наличии непроверенной или противоречивой информации. Ведение оперативной работы в условиях временной изоляции, как правило, основано на институте тайного осведомления, т.е. разведывательного сбора оперативно-значимой информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес для оперативных подразделений ОВД.

Все это объективно обусловливает использование помощи частных лиц преимущественно на конфиденциальной основе, предопределяет необходимость закрепления их сотрудничества на законодательном уровне.

Следует отметить, что в Федеральный закон Российской Федерации от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 14.12.2015) «О полиции» (п. 34 ст. 13) предусмотрено, что «полиция для выполнения возложенных на нее обязанностей вправе устанавливать негласное сотрудничество с гражданами, изъявившими желание конфиденциально оказывать содействие полиции на безвозмездной или возмездной основе».

Федеральный закон Российской Федерации от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 14.12.2015) «О полиции» положил начало коренному реформированию ОВД и в целом всей системы МВД России, в том числе и сферы ОРД, в том числе и с использованием зарубежного опыта.

Оперативная работа в '“условиях временной изоляции задержанных и арестованных в ИВС в целом регламентируется нормативными и законодательными актами, относящимися к оперативно-розыскной деятельности ОВД. В общем виде правовую основу оперативной работы с задержанными и арестованными, содержащимися в ИВС, составляют нормы Конституции Российской Федерации, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», Федеральный закон «О полиции», Федеральный закон «О содержании под стражей подозреваемого, обвиняемого в совершении преступлений», Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и нормативных правовых актов на ведомственном и межведомственном уровнях.

Необходимость содействия граждан оперативным органам, их непосредственное нахождение в криминальной среде обусловлено замкнутостью такой среды, блокированием ею каналов утечки информации о преступной деятельности, строгой внутригрупповой дисциплиной и конспирацией действий преступников. Благодаря негласной, конспиративной деятельности граждан в криминальной среде становится возможным получение сведений о «противнике», достижение целей выявления, предотвращения и раскрытия преступлений, документирования преступных действий.

Таким образом, система законодательных актов, регулирующих ОРД, оказывает существенное влияние на ее организационно-тактическое и психологическое обеспечение, и осуществляется на конституционном, законодательном, подзаконном уровнях правового регулирования, создавая реальные предпосылки для дальнейшего совершенствования теории и практики ОРД в современных условиях.

В практическом плане приведенный правовой анализ законодательных актов, регулирующих ОРД в борьбе с преступностью, состоит в том, что оперативно-розыскные силы, средства и методы, используемее оперативными подразделениями субъектов ОРД, в настоящее время должны быть направлены на создание максимально эффективной системы противодействия преступности путем предупреждения и раскрытия наиболее опасных преступлений, активизацию борьбы с терроризмом, экстремизмом, наркобизнесом, незаконной миграцией, организованной преступностью и другими тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Без такого участия и такой помощи населения немыслима успешная борьба с преступностью. Ценность оперативного сотрудника полиции определяется ценностью лиц, оказывающих ему конфиденциальное содействие.

Институты задержания, избрания меры пресечения, связанные с водворением задержанных и арестованных в изолятора временного содержания (ИВС), создают организационную основу и реальную возможность оперативной проверки задержанных и арестованных в условиях изоляции, где применяется своеобразная тактика получения необходимой для оперативных сотрудников и следствия информации. Поэтому своевременное получение оперативной информации, способной предупредить, выявить, пресечь или раскрыть замаскированное преступление в условиях ИВС ОВД либо наступление тяжких последствий, возможно только от заранее созданной системы лиц, сотрудничающих с оперативными подразделениями полиции.

Оперативно-розыскная работа в условиях временной изоляции не просто нацелена на получение оперативно значимой информации ради самой информации, но и направлена на создание условий для получения доказательств виновности лиц, выявление нераскрытых преступлений, установление имущества, подлежащего конфискации, т.е. посягающих на указанные объекты безопасности.

Уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации наделяет органы дознания и предварительного следствия полномочиями по применению мер процессуального принуждения в целях выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений и изобличения лиц, их совершивших.

Подозрение, как и основания для заключения под стражу, должны основываться на фактических данных, указанных в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (ст. 91, 95, 108 УПК РФ).

Основанием применения оперативно-розыскных сил, средств и методов в условиях временной изоляции является задержание или заключение под стражу по подозрению в совершении преступления.

Развитие и совершенствование оперативной работы с использованием негласных сил, средств и методов ее организации и тактики проходят на основе определенных закономерностей, являющихся выражением существенных и необходимых связей и отношений. Оперативная работа в условиях временной изоляции с целью пресечения и раскрытия совершенных преступлений должна отражать главные закономерности оперативно-розыскной деятельности в новых, существенно изменившихся общественных отношениях, характерных для нынешнего уровня преступности на территории Российской Федерации, приобретающей все более организованный, этнический, а, в ряде случаев, транснациональный (международный) характер.

Таким образом, оперативную работу в условиях временной изоляции следует рассматривать как регламентируемое законом одно из направлений ОРД (оперативное внедрение), представляющее комплекс негласных оперативно-розыскных мероприятий по обеспечению организационных, охранно-режимных, технических и иных мер, направленных на достижение целей для решения оперативно-тактических задач в борьбе с преступностью.

Одним из оперативно-розыскных мероприятий, носящих негласный характер, является оперативное внедрение. В свою очередь, к разновидности оперативного внедрения относится оперативная работа в условиях временной изоляции задержанных и арестованных.

2.2.Проблемы правовой интерпретации общих требований к лицам, содействующим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность

Закон об ОРД является концептуальным нормативным правовым актом для осуществляющих оперативно-розыскную деятельность субъектов, перечисленных в ст. 13 указанного закона, а именно: оперативных подразделений органов внутренних дел Российской Федерации; органов Федеральной службы безопасности; Федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны; таможенных органов Российской Федерации; Службы внешней разведки Российской Федерации; Федеральной службы исполнения наказаний. Положения Закона об ОРД должны быть основополагающими для отдельных аспектов производных от него специальных федеральных законов, регламентирующих деятельность перечисленных субъектов, и разработанных на их основе ведомственных наставлений и инструкций организационно-тактического характера . Следует признать, что любые недостатки первичного закона естественно повлекут последующую ущербность основанных на нем иных нормативных правовых актов . В связи с этим нормы Закона об ОРД, регламентирующие такую специфическую сферу, как содействие лиц органам, осуществляющим ОРД, должны быть логически и юридически совершенны и однозначны . Однако анализ главы IV «Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность» Закона об ОРД свидетельствует о небезупречности и коллизионности ее норм

Обоснованные сомнения вызывают само название указанной главы и аналогичное название ст. 17 — «Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность», а именно использование термина «граждане», имеющего не только обыденное обобщенное значение «народ», «население», «лица», но и точную юридическую характеристику, выражающую «политическую и правовую принадлежность лица к конкретному государству» [1, с. 75]. Вопреки признанному юридическим сообществом мнению о возможности привлечения к содействию лиц независимо от их гражданства [2, с. 437; 3, с . 8], подобный терминологический акцент категорично ограничивает лиц, которые могут привлекаться к содействию, гражданами, т. е . лицами, имеющими гражданство (подданство) какого-то государства, в данном случае России . Аналогичная ситуация просматривалась ранее в названии оперативно-розыскного мероприятия «Опрос граждан», предусмотренного Законом РФ от 13 марта 1992 г. № 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», что формально ограничивало круг лиц, которые могли быть опрошены Очевидно, что нормотворцами было допущено несоответствие буквы и духа закона Данный юридический казус был устранен законодателем в редакции ныне действующего Закона об ОРД, но не во всех его положениях В то же время следует объективно признать, что сам текст комментируемой статьи не содержит упоминания о гражданстве как факторе, ограничивающем возможность привлечения лица к содействию, а термин «гражданин» упоминается обособленно, вне связи с каким-то конкретным государством (например, «гражданин России»), что можно расценивать как употребление его в обобщенном значении, т. е . как «лицо». Тем не менее мы солидарны с мнением, что в юридических текстах, каким, несомненно, является Закон об ОРД, должны соблюдаться следующие требования: «...использование терминов с четким и строго очерченным смыслом; употребление слов и выражений обычно в более узком или специальном значении по сравнению с тем, какое они имеют в общелитературном языке; использование слов и выражений в прямом и первичном их значении; отказ от двусмысленных и многозначных терминов.» [4, с. 23], что и необходимо воплотить в последующих его редакциях или новых концептуальных проектах Решение данной проблемы видится в применении одного из двух возможных вариантов, проверенных временем и применяемых как в российском, так и в зарубежном законодательстве:

использование единой специальной статьи, раскрывающей значение терминов и понятий, употребляемых в тексте закона (по аналогии со ст 5 «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации);
использование поглавных статей или комментариев, раскрывающих значение новых терминов и понятий, употребляемых в тексте данной главы (по аналогии с кодексами некоторых зарубежных стран ²) .

Интересным представляется анализ отдельных перечисляемых в ст. 17 критериев для лиц, привлекаемых к содействию Так, в ч 1 рассматриваемой статьи не указан возраст лица, которое может быть привлечено к содействию Вопреки распространенному среди правоведов и действующих сотрудников ОВД мнению, что к содействию могут привлекаться только лица, достигшие 18 лет, а в исключительных случаях 16 лет, упоминание в ч .2 ст. 17 Закона об ОРД совершеннолетнего возраста является возрастным критерием лица, с которым возможно заключение контракта [5, с. 300], но не общим возрастным требованием к лицу, оказывающему содействие Таким образом, фактически закон никак не ограничивает возраст, ранее которого запрещено привлечение лица к бесконтрактному содействию Судебная практика Верховного Суда РФ подтверждает легитимность использования оперативными подразделениями содействия лиц, моложе 18-летнего, но в то же время не младше 16-летнего возраста ³ . Обоснованным сомнениям в данном случае могут быть подвергнуты определенные личностные ментальные и психологические качества несовершеннолетнего кандидата, обусловленные его возрастом Практика показывает, что большинство современных 14-16-летних подростков обладают вполне сложившейся психикой, адекватным сознанием, рациональным мышлением и социально-психологическими качествами, свойственными взросломуиндивиду. Это может свидетельствовать, с одной стороны, о сформированности зрелой личности, а с другой — о наличии у нее достаточных разведывательных способностей . Все изложенное позволяет считать, что возрастной критерий при выборе лица для привлечения к содействию органам, осуществляющим ОРД, может быть объективно снижен без ущерба для интересов субъекта ОРД и привлекаемого лица

Однако следует признать отсутствие четких и однозначных качественно-количественных показателей оценки возрастной пригодности лица к оказанию содействия во всем его видовом и функциональном многообразии . Полагаем, что в целях исключения субъективизма при принятии решения о привлечении лица к содействию, а также при правовой оценке легитимности и целесообразности факта привлечения лица законодателю следовало бы официально, т е в норме закона, ограничить конкретный минимальный возраст, допустимый при привлечении лица к содействию и закрепленный в соответствующих ведомственных нормативных правовых актах организационно-тактического характера

Подобный возраст может быть менее 16, но не ниже 14 лет. Данный диапазон обусловлен причинами, аналогичными тем, которые детерминируют минимальный возраст уголовной ответственности . Согласно разделяемому нами мнению правоведов (в том числе авторов действующего УК РФ) указанный возраст означает определенное биологическое, физиологическое, психологическое, нравственное развитие формально несовершеннолетнего лица, предполагающее его формирование как взрослой личности, способной к оценке своих намерений и поступков [6, с. 111].

Иным аргументом в защиту такой точки зрения может быть наличие в гражданском праве института эмансипации — приобретение лицом полной дееспособности до наступления совершеннолетия и не в связи со вступлением в брак . Условиями эмансипации являются достижение лицом возраста 16 лет и его трудовая деятельность, что в совокупности свидетельствует о состоявшейся социальной зрелости (взрослости) такого лица . Полагаем, подобную позицию ГК РФ можно экстраполировать и на рассматриваемую сферу оперативно-розыскных отношений в части определения минимального возраста, с которого лицо может привлекаться к содействию

К сожалению, большинство современных исследователей ограничивается констатацией запрета на привлечение к содействию лиц моложе 16 лет, а изучение трудов по данной тематике за последнее десятилетие не позволило найти убедительных аргументов теоретиков и практиков оперативнорозыскной деятельности, конкретизирующих и обосновывающих минимальный возраст лица, которое может быть привлечено к содействию органам, осуществляющим ОРД

Такие вопросы вызывает указание законодателя на дееспособность лица, т е его способность осуществлять свои права и обладать обязанностями в полном объеме. Часть 2 ст. 17 Закона об ОРД отмечает это обязательное требование к лицу, привлекаемому к содействию, в контексте заключения с ним контракта. В то же время ч. 1 рассматриваемой статьи умалчивает о дееспособности как общем требовании к кандидату на содействие, что можно расценивать как игнорирование законодателем данного условия . Следуя «буквальному толкованию закона», подобное ограничение распространяется исключительно на ч. 2 ст. 17 Закона об ОРД, а именно на одно из формальных требований к лицу для заключения с ним контракта о сотрудничестве .

Кроме того, допускается ли привлечение к содействию (заключение контракта) лица с ограниченной дееспособностью, не обусловленной психическим заболеванием? Психическое заболевание или соматическое состояние и нередко связанная с ними неспособность больного к нормальной познавательной, коммуникативной, аналитической и другой умственной активности являются основанием для признания его недееспособным в соответствии со ст. 29 ГК РФ, а также несомненным препятствием для привлечения к содействию (заключению контракта). Но одновременно с этим по ст. 30 ГК РФ дееспособность гражданина также может быть ограничена судом в том случае, если он вследствие пристрастия к азартным играм, злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение Таким образом, в указанных случаях ГК РФ не рассматривает алкоголизм, наркоманию, игроманию как болезнь, не связывает это ограничение с психическим расстройством (заболеванием) и обусловленной ими неспособностью лица понимать характер и значение своих действий или руководить ими Это, несомненно, важно при принятии решения о возможности и целесообразности привлечения лица к сотрудничеству Согласие такого лица на сотрудничество с оперативным подразделением априори не может быть основано на сделанных им ошибочных вследствие психической болезни или соматического состояния выводах, так как самой психической болезни или состояния нет Более того, официальный факт признания подобного лица судом ограниченно дееспособным является для оперативного сотрудника поисковым признаком при подборе потенциальных конфидентов, изначально обладающих набором разведывательных возможностей (внедрением в определенную социальную среду и конкретные объекты, знанием контингента и пр )

Возникает вопрос о допустимости привлечения к содействию (заключение контракта) несовершеннолетнего лица, получившего полную дееспособность в связи с вступлением в брак. Часть 2 ст. 21 ГК РФ допускает приобретение лицом, не достигшим 18-летнего возраста, дееспособности в полном объеме со времени вступления в брак в ситуации, предусмотренной законом Полагаем, в данном случае законодатель формально рассматривает бракосочетание несовершеннолетнего лица как факт его физической, психологической, а в целом социальной зрелости, по аналогии с эмансипацией Подобный пример, на наш взгляд, свидетельствует о гипотетической возможности законодательного снижения возраста привлечения лица к содействию до 14 лет, а заключения контракта до 16 лет.

Подобные сомнения возникают при анализе еще одной гражданско-правовой ситуации, а именно при приобретении несовершеннолетним лицом полной дееспособности по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия — по решению суда (эмансипация) В указанных случаях отличаются лишь основания признания социальной зрелости несовершеннолетнего лица — вступление в брак и самостоятельная трудовая деятельность В остальном они практически идентичны

Оценивая совокупную ситуацию о возможности и легитимности привлечения к содействию лиц с ограниченной дееспособностью, заключения с ними контрактов о сотрудничестве и давая юридическую оценку такому критерию, как «дееспособность», в контексте изложенного, считаем рациональной и приемлемой как для законодателя, так и для правоприменителя точку зрения профессора А. Ю. Шумилова, который интерпретирует рассматриваемую норму как категоричный запрет на вступление в договорные отношения лишь с полностью недееспособными лицами, в частности, страдающими психическими заболеваниями, расширительно истолковывая (распространяя) ее и на институт привлечения лиц к содействию в целом [5, с . 300].

Отдельному критическому осмыслению была подвергнута функциональная составляющая содействия, провозглашенная в ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, — подготовка или проведение оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) . Основываясь на тезисе, что содержание ОРД не ограничивается только проведением ОРМ, а включает также проведение организационных и обеспечивающих мероприятий, тактических приемов, оперативных комбинаций и т. д . [7, с. 24], следует признать, что законодатель данной формулировкой серьезно ограничил сферу использования потенциала лиц, содействующих оперативным подразделениям, всего лишь подготовкой и проведением ОРМ из перечня ст. 6 Закона об ОРД, исключив любое другое функциональное участие И хотя в реальной практической деятельности оперативных подразделений использование возможностей и потенциала лиц, оказывающих всестороннее и полномерное содействие, и функционально гораздо шире, чем только подготовка и проведение ОРМ, тем не менее следует признать необходимость редактирования данной нормы

Критике следует подвергнуть также еще одно положение ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, основанное на рассматриваемой терминологической конструкции, а именно «эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий» Следуя логике законодателя, считаем, что сведения, полученные содействующим лицом в иных связанных с ОРД ситуациях, но не в процессе подготовки или проведения ОРМ, сохранять в тайне необязательно Основываясь на приведенной аргументации, полагаем, что сохранению в тайне подлежат любые сведения, прямо или косвенно полученные лицом в связи с его участием в содействии, что также должно найти соответствующее воплощение в тексте ст. 17 Закона об ОРД . Необходимо поддержать инициативу А. В. Шахматова по замене в тексте ст. 17 Закона об ОРД терминологической конструкции «подготовка или проведение оперативно-розыскных мероприятий» на «решение задач оперативно-розыскной деятельности» [8, с. 128].

Анализируя далее ч 3 рассматриваемой статьи, считаем необходимым отметить несколько содержащихся в ней полемичных аспектов. Во-первых, четко и категорично сформулированный запрет на использование контрактной формы конфиденциального содействия предоставляет правоприменителю право на иные (бесконтрактные) формы содействия с указанными категориями, что отмечается абсолютным большинством исследователей [9, с. 151; 7, с. 213]. Но в то же время перечень категорий лиц, с которыми запрещена контрактная форма конфиденциального содействия, вызывает определенные сомнения Одним из основных аргументов сторонников подобного запрета является обладание лицом чужими тайнами, доверенными ему по роду его профессиональной, социальной, религиозной или иной деятельности, которые оно не вправе разглашать, что следует признать в целом правильным и бесспорным Однако, кроме перечисленных в ст. 17 Закона об ОРД категорий, существует еще ряд профессий, представители которых по роду своей деятельности получают, обрабатывают, хранят и используют информацию частного характера Эти сведения составляют один из многочисленных видов тайн, таких как журналистская, врачебная, банковская, нотариальная и т д , оборот которых регламентирован отдельными федеральными законами и кодексами или корпоративными этическими нормами . Если следовать логике правоведов, считающих «упущением законодателя невключение в перечень лиц, с которыми запрещено заключать контракт о негласном сотрудничестве, следователей и нотариусов» [9, с. 213], то нужно признать, что внесению в данный перечень подлежат все профессии, затрагивающие сведения о частной жизни лица, именуемые профессиональной тайной Российское законодательство насчитывает более 40 видов тайн [10, с . 85], и запрет вполне естественно должен распространяться на представителей всех соответствующих профессий, этими тайнами обладающих, что логично привело бы к вырождению и забвению самого института содействия, особенно конфиденциального Считаем, что такое ограничение может иметь отношение к содержащей тайну информации, получаемой исключительно в процессе профессиональной деятельности, касаться только ее, а не иной информации Это отчасти уже детализировано в ст. 56 «Свидетель» УПК РФ и в определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108, рассматривающего проблематику соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших информацию адвокату при исполнении им своих профессиональных обязанностей.

Во-вторых, использование нормотворцем такого не имеющего единого юридического толкования и в то же время неоднозначного термина, как «священнослужитель», способно породить юридическую коллизию при его интерпретации в процессе практического правоприменения — при осуществлении ОРД Полемичность термина обусловлена возможностью неоднозначного официального и обыденного толкования В первом случае при буквальном толковании термина понимается «служитель религиозного культа в православных и католических церквах, возведенный в духовный сан и имеющий право самостоятельно совершать богослужения, обряды и таинства» [11, с. 399], т. е. духовная особа, свойственная только двум конфессиям — православию и католичеству из всего их многообразия Во втором случае имеется в виду обобщенное значение термина, а именно любой представитель церкви, некий религиозный деятель Очевидно, что законодатель учитывал именно общее значение термина, что максимально соответствует духу закона, но при этом сформулированная им норма имеет не обобщенный, а вполне конкретный смысл, меняющий содержательную составляющую запрета

В-третьих, неопределенным видится используемый в данной норме термин «прокурор» Если рассматривать гипотетические основания запрета на привлечение данной категории лиц к содействию по контракту, то в контексте настоящей работы таковыми, вероятно, являются недопустимость вмешательства в осуществление прокурорского надзора и отчасти недопустимость влияния на свободу волеизъявления прокурора в процессе законотворчества Положения Федерального закона «О Прокуратуре Российской Федерации» в части регламентации прокурорского надзора упоминают три категории должностных лиц, уполномоченных на его осуществление, — прокурора, помощника прокурора и заместителя прокурора, не дифференцируя и не персонифицируя их полномочия В то же время Закон об ОРД оперирует лишь одним из вышеназванных терминов — прокурор, что при буквальном толковании нормы Закона об ОРД существенно влияет на ее содержание

Таким образом, считаем целесообразным внести в ст 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и в основанные на нем иные федеральные законы и ведомственные наставления организационно-тактического характера соответствующие изменения и дополнения, касающиеся следующих общих критериев лиц, которые оказывают содействие органам, осуществляющим ОРД: гражданства, возраста, дееспособности, категорий, обладающих иммунитетом на содействие по контракту Тем самым это позволит исключить имеющиеся юридические коллизии.

Заключение

В заключение отметим, что необходимость использования содействия граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не вызывает сомнений. В то же время, современные условия противодействия преступности предъявляют повышенные требования к лицам, оказывающим конфиденциальное содействие ОВД.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что оперативная работа в условиях временной изоляции является важной составной частью оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел, от активного осуществления которой во многом зависит успех борьбы с преступностью. Полагаем, что данный процесс должен основываться на использовании накопленного опыта в данной области.

Библиография:

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 07.03.2017, с изм. от 19.02.2018)
Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности"
Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ (ред. от 03.07.2016, с изм. от 07.03.2018) "О полиции" (с изм. и доп., вступ. в силу с 04.07.2016)
Федеральный закон "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" от 20.04.1995 N 45-ФЗ (последняя редакция)
Положения о ГУЭБ и ПК МВД Российской Федерации, утвержденного приказом МВД России с грифом ДСП
Указ президента России от 05.06.2003 года № 613 «О федеральной службе по контролю за оборотом наркотиков»;
Положения о ГУЭБ и ПК МВД Российской Федерации, утвержденного приказом МВД России №798-1998г
Абрамов A.M. Указ. раб. — С. 171—172; Горенская Е.В. Проблемы борьбы с нелегальным автобизнесом: Учеб. пособие. — М., 2001.
Алексеев А.И., Синилов Г.К. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. — М., 1973.
Белкин Р.С. Криминалистика: Учеб. словарь-справочник. — М., 2014
Бобров В.Г. Понятие оперативно-розыскного мероприятия. Основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий: Лекция. — М., 2013
Бобров В.Г. Правовые и организационные основы оперативной разработки, пути и меры ее совершенствования (вопросы теории и практики). Дисс.докт.юрид.наук. – М.: Академия МВД СССР, 1990.
Бондарь Т.И. Деятельность оперативных аппаратов органов внутренних дел на первоначальном и последующем этапах раскрытия преступлений: Учеб. пособие. — М., 2015
Вагин О.А., Исиченко А.П. Понятие оперативно-розыскных мероприятий, основания и условия их проведения //Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. — 2-е изд., доп. и перераб. /Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. — М., 2016
Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика: Учебник для вузов. — М., 2008
Гребельский Д.В. Теоретические основы и организационно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. — М., 2014
Дьяченко И. М. Организация и тактика деятельности оперативно-розыскных служб органов внутренних дел по борьбе с организованной преступностью в сфере экономики. Дисс.докт.юрид.наук. – М.: Академия МВД РФ, 1993. С.18-19
Дюков В.В. К вопросу об оперативно-розыскном мероприятии //Актуальные проблемы совершенствования оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: Материалы конф. — М., 1977
Железняк Н.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: конспективные ответы на традиционные вопросы: Учеб. пособие. — Красноярск, 2016
Захарцев СИ. Оперативно-розыскные мероприятия: теория и практика: Моногр. /Подред. В.П. Сальникова. — СПб., 2014
Захарцев СИ. Теория и правовая регламентация оперативно-розыскных мероприятий: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — СПб., 2015
Зинкин В.К. Научные основы оперативно-розыскного обеспечения раскрытия и расследования преступлений: Автореф. дисс., доктор. Юрид. наук/ В.К. Зинкин – Нижний Новгород, 2006.
Иванов Е.А. Логика: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. — М, 2012.
Ильиных В.Л. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Комментарий.— Саратов, 2015.
Кваша Ю.Ф., Матвеев СЕ. Оперативно-розыскные мероприятия, применяемые в оперативном поиске: Учеб. пособие. — М.; Н. Новгород, 2013
Климов И.А. Оперативно-розыскная деятельность как процесс познания: Моногр.— М., 2015
Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. — 2-е изд., испр. и доп. — М., 1976.
Коровкин А.П. Оперативное внедрение как самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие органов внутренних дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Волгоград, 2012
Кузнецов Е.В. Теоретические основы формирования отрасли оперативнорозыскного права: автореф. дисс., канд.юрид.наук/ Е.В. Кузнецов – Волгоград. 2014. – 25с.
Лекарь А.Г. Профилактика преступлений.- М., 'Юрид лит.', 1972.
Ломтев С.П. Гносеологические и аксиологические элементы понятийного аппарата теории оперативно-розыскной деятельности //Актуальные вопросы развития теории и практики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: Межвуз. сб. науч. тр. /Отв. ред. К.М. Тарсуков. — М., 2013
Маркушин А. Г. Теоретические основы оперативно-розыскной деятельности и ее правовое регулирование: Учебное пособие. – Н.Новгород. 1992. С.17-35.;
Маркушин А.Г. О научных проблемах оперативно-розыскной деятельности //Некоторые проблемы оперативно-розыскной деятельности: Сб. статей /Под ред. А.А. Фальченко. —Н. Новгород, 2013 — Вып. 2. — С. 11.
Методологические проблемы социологического исследования /Под ред. Д.Ф. Козлова. — М., 1979.— С. 51.
Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция /Под ред.А.Ю. Шумилова. — М., 2014
Омелин В.Н. Понятие оперативно-розыскных мероприятий и некоторые спорные вопросы, связанные с их системой //Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики: Материалы науч.-практ. конф. — М., 2004.
Ривман Д.В., Храбров И.Е. К вопросу о сущности, видах и методах оперативно-розыскного наблюдения //Актуальные проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: Сб. статей. — Красноярск, 2014
Светлов В.А. Практическая логика: Учеб. пособие. — 2-е изд., испр. и доп. — СПб.,1997. —С. 29.
Синилов Г.К. О некоторых итогах развития теории оперативно-розыскной деятельности за последние 15 лет (1990 — 2005 гг.) и ее актуальных проблемах на ближайшую перспективу //Оперативник (сыщик). — 2005. — № 3. — С. 12.
Словарь оперативно-розыскной терминологии /Под ред. И.И. Басецкого. — Мн., 1993. С. 25
Сурков К. В. Оперативно-розыскное законодательство России: пути совершенствования и развития: Автореф. Дисс. Д-ра.юрид.наук. – М.: ВНИИ МВД России. 2010
Тер-Акопов А.А. Юридическая логика: Учеб. пособие. — М., 2012.
Чечетин А.Е. О классификации оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых аппаратами уголовного розыска //Вопросы совершенствования деятельности аппаратов уголовного розыска: Межвуз. сб. науч. тр. — Омск, 2015. — С. 42—58.
Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность,структура. — Препринт. — Барнаул, 2004. — С.7—20.
Чечетин А.Е., Яковлев А.А., Крейцберг В.В. О классификации условий проведения оперативно-розыскных мероприятий //Вопросы применения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: Межвуз. сб. науч. тр. — Омск, 1998. — С. 71.
Шахматов А.В. Агентурная работа в оперативно-розыскной деятельности (теоретико-правовое исследование регионального аспекта): автореф. дисс. док. Юрид. наук/ А.В. Шахматов – СПб, 2005. – с.22-26 и др.
Шматов М.А. Теория оперативно-розыскной деятельности в системе уголовно-правовых наук (по материалам органов внутренних дел): автореф. дис. док. юрид. наук/М.А. Шматов – Волгоград, 2000 .- 46с.;
Шумилов А.Ю. Закон и оперативно-розыскная деятельность: Толковый словарь понятий и терминов, используемых в законодательстве в области оперативно-розыскной деятельности.—М., 1996. —С. 36.
Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. Монография. – М., 2014