Понятие и виды источников права (Постановка проблемы. Соотношение понятий «форма» и «источник» права)

Содержание:

В В Е Д Е Н И Е

Актуальность темы исследования.

Процессы всесторонней глобализации, развивающейся в современном мире вследствие успехов научно-технической революции и изменений в менталитете людей, привели после Второй мировой войны к существенным изменениям всех сфер жизнедеятельности общества, в том числе и правовой. В условиях все более взаимозависимого мира происходит сближение различных правовых систем, их взаимопроникновение и взаимодействие. Прежде всего это относится к тем правовым институтам, которые наиболее полно отражают гуманистические устремления человечества. Отчетливым примером могут служить Международные стандарты прав человека, которые однообразно закрепляются в конституциях государств в соответствии с Международными пактами о правах человека. Конечно, этот процесс сближения не всегда развертывается гладко и однолинейно: есть перерывы, спады, попятные явления. Достаточно указать на военные перевороты и законодательство государств при военных режимах. Кроме того, на развитие права огромное влияние оказывают существующие в стране неодинаковые экономические и политические процессы, принципы духовной жизни, национальные особенности и традиции (так, англо-саксонская система права во многом отличается от романо-германской), конкретные условия жизнедеятельности той или другой страны (особые институты обычного права действуют у некоторых племен Африки), религиозные воззрения (так, например, они особенно проявляются в мусульманском праве).

Российская правовая система в своем становлении и развитии прошла сложный и тернистый путь, испытав на себе влияние исторических условий, всех перипетий развития государственности. В частности, первоначально - от обычного права, в дальнейшем - относительного влияния татаро-монгольского ига, далее - формирования источников в рамках романо-германской правовой семьи – до реформирования в условиях построения сначала коммунистического, а затем постсоциалистического общества. Источники права, являясь основной составляющей любой правовой системы, эволюционировали вместе с ней. Переходные процессы, повлиявшие на изменение экономических, политических, социальных отношений, как нельзя лучше характеризующие современную Россию, позволяют по-новому взглянуть и на источники российского права.

Актуальность данной темы определяется необходимостью дальнейшего теоретического исследования проблемы источников права как с позиции уточнения понятийного аппарата, так и поиска новых решений при определении видов источников права в ходе развития правовой системы современной России, а, следовательно, и развития правовой действительности российского государства в целом.

Объектом исследования выступили общественные отношения, возникающие в связи с внешним выражением норм права, и практикой использования источников права. Предметом же явились конкретные виды источников права.

Целью работы является общетеоретическое осмысление существующих источников права, критическая переоценка системы источников российского права.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

- оценить необходимость изучения источников права, определить их роль и значение в правовых системах разных государств;

- проанализировать существующую систему источников права;

- проанализировать особенности исторического развития источников права в России;

- проследить закономерности развития источников российского права применительно к действительности государства переходного типа.

При подготовке работы были использованы различные методы научного познания объективной действительности и, в частности, такие, как исторический, системно-структурный, формально-логический, сравнительного правоведения, анализа, синтеза и другие.

Теоретическая основа исследования. В юридической литературе в достаточной мере глубоко и всесторонне исследован вопрос об источниках права в теоретическом аспекте, а также об отдельных его формах применительно к конкретным правовым системам.

Исследованием данной проблемы занимались такие ученые, как С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, Н.Г. Александров, С.Л. Зивс, Н.Л. Гранат и многие другие. Однако исследовательский потенциал в последние годы переключился на изучение отдельных форм права. Так, например, М.Н. Марченко значительное внимание в своих исследованиях уделяет семье религиозного права и, в частности, иудейскому праву. Л.Р. Сюкияйнен делает акцент на проблемы формирования и развития мусульманского права. А.Х. Саидов, исследуя существующие в современном мире правовые системы, особое внимание уделяет смешанным правовым системам, ибо современная действительность показывает, что правовые системы различных государств в чистом виде существовать практически не могут. Смешение правовых систем - и есть их сближение.

Структура работы. Структурно работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографии.

В первой главе рассматриваются теоретические вопросы исследуемой проблемы, анализируется соотношение понятий «форма» и «источник» права, рассматриваются особенности видов источников права.

Вторая глава посвящена исследованию источников права в России, причем, как в историческом аспекте, так и в современных условиях развития российского государства. Значительное место в данной главе занимает анализ точек зрения ученых по вопросам развития источников права в постсоциалистическом государстве. Следует отметить, что при рассмотрении источников современного российского права особое внимание было уделено не нормативному правовому акту, являющемуся основным источником права в России и не подзаконным нормативным правовым актам (ибо данный аспект в общей теории права исследован весьма глубоко), а новым, формирующимся источникам права, вызывающим дискуссии и неоднозначный подход ученых.

Глава 1. Понятие источников права: теоретический аспект

Постановка проблемы. Соотношение понятий «форма» и «источник права»

Представляется совершенно очевидным, что проблема источников права не нова. В той или иной степени отдельные ее аспекты были сформулированы в различных концепциях, которые сложились в мировой политико-юридической мысли.

Так, еще в Древнем Мире, не предполагая, что возникнет теоретическая проблема формы права, мыслители пытались сформулировать свое отношение к ней.

В Древней Греции именно Платон указывал на особую роль законов в правовом регулировании общественных отношений, подчеркивая необходимость утверждения закона в общественной жизни в связи с тем, что это способствует предотвращению порчи нравов. Поэтому он придавал большое значение разработке теории закона, поскольку «из всех наук более всего совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах». В своей знаменитой работе «Закон» Платон замечал: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью, так же, где закон – владыка над правителями, а они – его рады, я усматриваю спасение государства и все блага, какие только могут даровать государствам боги»^[1].

В Средние Века (ХШ век) доминиканский монах Фома Аквинский, анализируя современное ему состояние правовой действительности, выделил четыре группы законов (как основных регуляторов жизни в обществе), а именно: вечный (от имени Бога), божественный (Библия и Святые Писания), естественный (имеющий отношение к естественным потребностям человека – продолжение рода, его сохранение…), человеческий (как действующее позитивное законодательство). Знаменитый Николо Макиавелли (Флоренция ХУ1 века) считал, что государство будет сильным лишь при условии наличия сильного войска и создания хороших законов.

В ХУП веке, в период ранних буржуазных революций, основанных на теории естественного права, Т. Гоббс полагал, что все законы, писаные и неписаные, имеют свой авторитет и свою силу от воли государства. Другие представители школы естественного права (например, Дж. Локк, Г. Гроций, И. Спиноза) считали, что если законодательная деятельность государственных органов – единственный источник права, то все права граждан даны им государством, которое, даровав их народу, может в любую минуту их отобрать^[2].

Если привлечь внимание к советской России, то следует констатировать, что на протяжении долгих лет подход советских ученых к рассматриваемому вопросу отличался особенностями в трех основных позициях.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме^[3] и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права^[4]. Такое положение вполне объяснимо. Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко, вольно или невольно, отдавали приоритет исследованию, в первую очередь, его социально-классовых аспектов.

Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиции противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметральной противоположности классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявились отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.

Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, единственным источником права признавался нормативно-правовой акт, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права. Но не следует забывать, что это было в ходе исторического развития, в условиях советской правовой системы. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялась понятием «система законодательства».

Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» - как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являлась многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Так, С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права^[5]. По его мнению, «нет не только общепризнанного понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением.

Однако, следует констатировать, проблема источников права весьма многогранна и многоаспектна. Здесь имеется ввиду, что под источниками права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов – отечественных и зарубежных выделяли исторические источники права.

В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории было связано с серьезными проблемами^[6].

В 60-е годы ряд ученых предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне^[7]. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия^[8].

При употреблении понятия «источник права» под ним стали понимать юридический источник (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространенным стал прием, когда в выражении «источник права» между этими словами в скобках добавлялось уточнение – «форма».

В современной юридической литературе достаточно глубоко и разносторонне исследован вопрос о формах и источниках права. Имеются методологические работы об отдельных формах права. Исследовательский потенциал в последние годы переключился на некоторые виды форм права, статус которых находится в стадии реформирования. Растет количество работ по судебной практике, судебному прецеденту, в том числе в России^[9]. Продолжается разработка отдельных форм права:^[10] договоров как внутригосударственных, так и международных, обычно-правовых форм, нормативных правовых актов.

Среди других доктринальные источники права несколько обойдены вниманием исследователей, что, однако, не исключает наличия достаточно аргументированных работ^[11]. Об этом более подробно - во втором параграфе данной главы.

Сохраняет актуальность вопрос о классификации форм права. Количество форм права, выделяемых разными исследователями, колеблется в силу различных причин. Во-первых, целый ряд явлений имеет двойственную природу, проявляя себя и как форма, и как источник права (например, обычай). Во-вторых, все источники и формы права взаимно проникают друг в друга. Именно об этой особенности говорили Ю.С. Гамбаров, а позже – И.Ю. Богдановская^[12]. В-третьих, сравнение подходов к классификации форм права затрудняется тем, что многие авторы используют термин «источники» для обозначения «форм» права или термины используются как синонимы. В-четвертых, существует разное понимание содержания источников с одними и теми же названиями, но используемыми в разных правовых системах^[13].

Таким образом, проблема соотношения понятий «форма» и «источник» права имеет многовековой опыт. Высказаны разнообразные точки зрения относительно разделения и тождества дефиниций этих понятий, были предложения отдать предпочтение одному из вышеуказанных терминов.

Далее мы постараемся проанализировать соотношение данных понятий в целях уяснения смысла и содержания каждого из них, а также для определения возможности их использования в качестве терминов-синонимов.

Решение вопросов, касающихся понятия формы права и его соотношения с понятием источника права, производно от решения проблем правопонимания и определения самого понятия права. От того, в каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистких воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права.

В силу этого более рациональным и оправданным, на первый взгляд, было бы рассмотрение форм и источников права в отдельности с точек зрения позитивного и естественного права.

Однако, во-первых, несмотря на то, что данные теории права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются самыми распространенными и широко известными среди юристов – теоретиков и практиков, они, тем не менее, не являются общепризнанными. Более того, некоторыми современными отечественными авторами эти традиционные концепции права не только не воспринимаются, но и весьма резко отвергаются.

«Стремление сохранить в современном российском правоведении этатистский подход к праву в сочетании с большими дозами естественно-правовой идеологии, - замечает А.В.Поляков, - не сулит российской теоретико-правовой мысли ничего хорошего». По мнению автора, «более плодотворным может быть обращение к реалистическим концепциям правопонимания, сложившимся в дореволюционной российской юридической науке. Особого внимания заслуживает феноменологическое направление в теории права…»^[14]

Во-вторых, в целях более глубокого и разностороннего познания правовой материи нельзя обойтись без рассмотрения вопросов, касающихся общего понятия формы и общего понятия источника права^[15]. Ибо, не имея четкого представления об общих понятиях формы и источника, отражающих общие признаки и черты, свойственные формам и источникам всех без исключения правовых систем и семей, трудно будет квалифицированно судить о формах и источниках конкретных правовых систем и семей. Также весьма затруднительно иметь дело с квалифицированной оценкой взглядов и представлений о формах и источниках права, вырабатываемых в пределах различных правовых теорий, включая концепцию юридического позитивизма и теорию естественного права.

Изучение форм права, совершенно справедливо замечает Д.А. Керимов, имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д. Многообразие форм права предполагает определение их общего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого из них^[16].

В связи со всем вышеизложенным, при рассмотрении конкретных форм и источников права представляется целесообразным вначале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем. Здесь необходимо исходить из выработанных правовой теорией и многократно подтвержденных юридической практикой постулатов.

Первое. Необходимо учитывать то, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна.

Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, заключая в себе и широко используя признаки и черты, присуще ей не только как юридической, но и философской категории. При этом последняя определяется как способ существования и выражения содержания рассматриваемой материи, способ организации, выражения внутренней связи, способ взаимодействия элементов и процессов между собой, с внешними условиями, с окружающим миром^[17].

Второе. Следует исходить из того, что форма права, так же как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания. Закон, правовой обычай, а равно и любая иная форма права становятся социально значимыми, действенными только тогда, когда они рассматриваются не абстрактно, а отражают конкретную социально-классовую реальность.

Третье. В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что в теоретическом и практическом плане она выступает в качестве парной категории по отношению к содержанию. Это означает, что они находятся в наиболее тесной, диалектической связи и взаимодействии друг с другом, дополняют друг друга. Более того, они выступают как две различные плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом; они одновременно проникают и переходят друг в друга. Примером может служить любой институт права, который, с одной стороны, по отношению к совокупности формирующих его норм является формой права, а с другой – по отношению к соответствующей отрасли права и к самому праву в целом выступает в виде одного из элементов их «структурного» содержания.

Четвертое. Форма права, равно как и любая другая форма, по своей природе, характеру и назначению, по сравнению с содержанием тяготеет к стабильности, консерватизму. Однако под воздействием постоянно изменяющегося содержания права и под влиянием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды форма права тоже не остается неизменной, а постоянно развивается, видоизменяется и совершенствуется.

Таким образом, организуя и оформляя, так или иначе, систему правил поведения, составляющих содержание права, форма права тем самым создает условия для его стабилизации, закрепления и соответственно для его дальнейшего совершенствования и развития^[18].

В юридической литературе издавна указывалось на то, что следует разграничивать два внешне сходных, но в сущности, совсем не одинаковых понятия: «форма права» и «правовая форма»^[19]. Говоря о данных разновидностях форм по существу необходимо отметить, что сходство этих форм заключается в следующем: а) они являются однопорядковыми явлениями и категориями, а именно – формами; б) соотносятся с одним и тем же видом материи – правовой.

Что же касается их различий, то они проявляются, прежде всего, в том, что у формы права и правовой формы – разные объекты воздействия и организации: форма права имеет дело непосредственно с самим правом, с правовой материей, в то время как правовая форма опосредует и организует неправовую материю. В повседневной жизни вторая выступает в виде правовой формы экономических, политических и иных отношений.

В связи с этим форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее, выражения содержащихся в нормах права правил поведения. Правовая же форма выступает в виде способа (приема, средства) опосредования и соответствующего воздействия права на экономику, политику, социальную и другие сферы жизни общества^[20].

Говоря о форме права, некоторые ученые выделяют ее внешнюю и внутреннюю формы.

Внутренняя форма права – это структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понятия, что вероятнее всего связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права – это юридические нормы. Однако представляется, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это – его сущность), а юридические нормы, и в этой связи формой права именуются источники права. Правовая норма – это не форма права, а самое права^[21].

Как уже отмечалось в юридической литературе, термин «источник» в смысле формы выражения норм права получил широкое распространение, он достаточно удобен и образно показывает, что нормативный правовой акт содержит правовые нормы и из него как из источника берутся («черпаются») сведения о содержании правовых норм.

Источники права – обстоятельства, питающие появление и действие права. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы ХП таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Тем не менее, большинство ученых рассматривают понятие «источник права» в трех основных аспектах: а) в материальном; б) в идеальном (ранее это называлось – в идеологическом смысле) и в) в юридическом (формальном).

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономических связей, формы собственности как конечной причины возникновения и действия права.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание, т.е. совокупность идей, концепций, чувств, переживаний, эмоций по поводу права действующего и права желаемого.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют ввиду различные формы (способы) выражения, объективации правовых норм. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Все вышеизложенное лишь в самом общем виде показывает систему правообразующих факторов и механизм воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразнее. Она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства.

Одни из них находятся вне правовой системы, другие (обеспечивая внутреннюю согласованность и структурную упорядоченность) – внутри ее. Они могут быть как объективными, не зависящими от воли и желания людей, так и субъективными, проявляющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п.

Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.

Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью митингов, забастовок, протестов, других акций оказывать непосредственное давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально-активные слои граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных общества). Они оказывают мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же оказывается все общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение объективно необходимого баланса общественных, групповых и личностных интересов в праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения социальных противоречий.

Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь. Так, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктринальное толкование юридических предписаний выдающихся правоведов того времени.

Состояние феодального общества также обусловило множественность форм (источников) права, закрепляющих «кулачное право» сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), и получившие особенно широкое распространение религиозные правила (каноническое право, Коран), и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной нормы права установила нормативно-правовой акт (законодательство)^[22].

Таким образом, история развития конкретного общества обусловила формирование при возникновении государственности конкретной правовой системы. Источники права являются ее основной составляющей, более того, при изменении типа государства они, в том числе, показывают соотношение политических сил в конкретный исторический период развития общества.

Следовательно, теоретическая постановка проблемы соотношения форм и источников права вылилась в определение их триединства, а именно: в необходимости исследования источников права в материальном, в идеальном и в юридическом аспектах. Следует констатировать, что диалектическая взаимосвязь системы источников и форм выражения права определяет специфику конкретных правовых систем конкретных государств. Так, в одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы и т.д. Исследование различных форм права свидетельствует о творческом подходе ученых конкретных государств к исследованию сравнительно-правового метода научного познания, к возможности взаимодействия различных правовых систем, возможности их взаимопонимания и взаимопроникновения, в конечном итоге, к возможности юристов разных стран понимать друг друга.

1.2. Виды источников права

После рассмотрения теоретического аспекта исследуемой проблемы следует обратить внимание на классификацию источников права, их видовую характеристику. Каждая правовая семья знает классификацию источников права на первичные и вторичные.

Так, первичным источником в романо-германской правовой семье является нормативный правовой акт, в англо-саксонской – судебный прецедент, в странах, относящихся к семье обычного права – правовой обычай, в религиозных правовых системах – религиозные нормы (мусульманского, индусского, иудейского права). Те же самые источники в разных правовых семьях признаются вторичными. Попытаемся кратко охарактеризовать каждый из них.

Известно, что правовой обычай был исторически первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, однако, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Азии, Африки, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.

Например, в Таиланде по сей день бытует правило, определяющее условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества^[23].

Обычное право присутствует, пусть и не в чистом виде, во многих государствах, освободившихся от колониальной зависимости. Так, например, правовая система королевства Свазиленд имеет смешанный характер. Однако в брачно-семейных отношениях, а также наследственных и земельных отношениях действует только обычное право^[24].

Представляет интерес исследование правовой системы Мадагаскара. В целом она носит смешанный характер. Господствующие позиции в ней занимает заимствованное у Франции европейское право, однако в регулировании многих общественных отношений значительную роль продолжает играть малагасийское обычное право. В соответствии с малагасийским законом от 19 июля 1961 года нарушение обычая было приравнено к нарушению закона^[25]. Кстати, до аннексии Мадагаскара Францией на острове, как и в Тропической Африке, действовало только обычное право.

Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. В качестве примера, подтверждающего запрет государства на применение обычая, можно привести главу Уголовного кодекса СССР 1960 года, которая закрепляла в качестве преступных деяний следующие обычаи: калым, умыкание невесты, кровную месть.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования.

В настоящее время правовой обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебным прецедентом. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

Говоря о месте и роли правового обычая среди других источников права, например, в рамках романо-германской правовой семьи, следует отметить, что здесь издавна сложились и продолжают существовать два взаимоисключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как к источнику права. С одной стороны, это так называемая социологическая концепция, не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой – позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль не нет.

В контексте данной проблемы хотелось бы отметить точку зрения Л.Г. Свечниковой. Она считает, что в современном обществе обычай далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм^[26].

В конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, роль и значение обычая далеко не одинаково. Например, в Испании, а вместе с тем, и в ряде других испаноязычных стран, обычай как источник права играет весьма важную практическую роль и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, особенно в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе) и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как весьма важный, но и как фактически первичный источник права^[27]. Однако в других странах этой семьи, таких как Франция и Германия роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной.

В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более, что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приводятся примеры из гражданского и морского права, которые служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.

Тем не менее, не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом^[28].

Анализируя в качестве источника права судебный прецедент, следует отметить, что это древний источник права, значение которого неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего Мира, в Средние Века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее время в странах с англосаксонской системы права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права.

Как известно, судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Самое важное и главное в данном источнике права – это признание за судом права творить право государства. Всегда ли это правильно, возможно и необходимо? Данный вопрос, возможно, риторический?! Однако, попробуем разобраться в нем, как в рамках данной главы, так и последующей.

Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

Следует отметить значительное количество государств, правовые системы которых основаны на прецедентном праве. Обойдя вниманием ведущие страны (типа США, Канады, Австралии и др,) можно привести примеры с развивающимися странами. Так, например, правовая система Республики Науру (в юго-западной части Тихого океана) в целом основа на английском общем права. В стране до сих пор применяются принципы и нормы общего права и права справедливости, имевшие силу в Англии на 32 января 1968 года. Видимо, дуалистичность английского права до сих пор имеет место быть в данной стране^[29].

Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты (здесь имеются ввиду не только судебные прецеденты, но и административные). Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается и на недостатки прецедентного права, в частности, на его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Фундаментальные исследования «прецедентного права», проводившиеся западными авторами под «покровительством» Международной ассоциации правовой науки в 60-70-е годы, показали, что в одних национальных правовых системах прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и признание (об этом было сказано выше).

В других правовых системах прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается до сих пор как источник права ни в своем классическом, ни в видоизмененном по истечении времени виде. Это имело место, например, в правовых системах тех стран, которые до сравнительно недавнего времени считали себя социалистическими (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия и др.)^[30].

Наконец, в третьей группе правовых систем прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе других источников права. К числу подобных правовых систем относятся, в первую очередь, правовые системы стран романо-германского права.

Говоря о неопределенности и внутренней противоречивости статуса прецедента как источника романо-германского права, следует обратить внимание прежде всего на исторически сложившиеся в странах романо-германского права весьма противоречивые традиции и обычаи, позволявшие в одних странах довольно широко использовать прецедент в качестве источника права наряду с иными источниками права, а в других – наоборот, запрещавшие его применение.

Например, во Франции, согласно положениям Закона от 16 августа 1790 года судам полностью запрещалось устанавливать правила общего порядка и общеобязательные прецеденты. В отличие от Франции в других странах континентального права исторически сложилось так, что суды обязаны были примерно в тот же исторический период следовать своим прежним решениям, когда речь шла о высших судебных инстанциях. В Германии еще в ХУП в. устанавливалось, что суд должен придерживаться своих прежний решений. Аналогично дело обстояло и в Австрии. Придавая значение судебным решениям, законодатель, тем не менее, в этих странах никогда не ставил на второй план в системе источников права закон^[31].

В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются в законодательном порядке, создаются весьма благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента. В числе таких стран можно назвать, например, Испанию, официально признающую правотворческую роль судебной практики, Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного Суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину», нарушение которой является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный Суд^[32].

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебного прецедента в качестве источника континентального права, количество сборников судебной практики год от года увеличивается во Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, несомненно, один из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения. Хотя, однозначно, что судебная практика и судебный прецедент – понятия не однопорядковые, тем не менее, формирование судебной практики приводит к возвышению роли суда не только в сфере правосудия, т.е. реализации правовых норм, но и показывает возможность их участия в правотворчестве.

Особого внимания заслуживает такой источник права, как нормативный правовой акт.

Почему особого?!. Видимо, потому, что данный акт имеет место в качестве источника права (основного или второстепенного – неважно) в разных правовых системах различных государств.

Говоря о данном источнике права, следует отметить, что это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

Нормативный правовой акт как источник права можно охарактеризовать, обратив внимание на следующие его основные признаки: нормативный акт издается компетентным государственным органом в определенном процедурном порядке; носит государственно-властный характер; охраняется средствами государственного принуждения; обладает юридической силой – свойством реально действовать, фактически порождать юридические последствия; он документально оформлен, имеет установленную форму и реквизиты.

В рабовладельческих и феодальных государствах нормативные акты были относительно немногочисленны, регулировали относительно небольшой круг общественных отношений и не имели того значения, которое они имеют в настоящее время. При помощи писаного права достаточно удобно регулировать общественные отношения, поэтому в настоящее время издаваемые государством официальные документы являются основным либо одним из основных источников права практически во всех правовых системах мира.

Если вновь обратиться к источникам права романо-германской правовой семьи, то можно выделить следующие особенности концепции закона:

- именно закон, а не любой другой источник права ложится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем;

- в основу концепции закона традиционно закладывались всеобщие и вечные принципы разума и справедливости;

- закон рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте, а именно как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов;

- закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом. Помимо него и наряду с ним существуют и активно воздействуют на правовую и социально-политическую действительность и другие источники;

- закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах является актом высшего законодательного органа страны – парламента, как это принято, согласно устоявшемуся о нем представлению, считать. Например, действующая с 1958 года Конституция Франции предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам – Совету министров и Государственному совету^[33];

- издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той или иной мере не совпадать друг с другом и отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются органические законы, связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматривающие основы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Конституцией. В этой же стране конституционно предусматриваются и так называемые базовые законы, определяющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству.

Во Франции, в отличие от других государств, выделяются в конституционном порядке программные законы, определяющие цели экономической и политической деятельности государства.

В Италии особое место среди других источников права занимают так называемые специальные законы, которые, по мнению исследователей, призваны дополнять существующие кодексы и регулировать не охваченные ими общественные отношения. Значительное расширение специального законодательства в Италии в послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права свидетельствуют о проявлении в современном итальянском обществе и государстве новых правовых идей и ценностей, а также о наступлении в этой стране века декодификации^[34].

Рассматривая нормативный правовой акт в качестве источника права, нельзя обойти стороной государства религиозной (и, в первую очередь, мусульманской) направленности). В государствах данного типа законы (хотя и создаются) молчат до тех пор, пока говорят нормы шариата (Саудовская Аравия, например).

Подводя итог общей характеристике рассматриваемой формы права, следует согласиться с точкой зрения большинства российских ученых-юристов (А.С. Пиголкина, С.В. Поленина, Ю.А, Тихомирова и др.), что нормативный правовой акт – это один из наиболее совершенных источников права. Он позволяет государству оперативно реагировать на изменения в характере общественных отношений путем принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации. К тому же нормативный правовой акт создает определенные удобства для применения норм права, их толкования, а также широкие возможности для учета и систематизации нормативных правовых актов^[35].

Нормативный договор является еще одним источником современного права. Нормативный договор - это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т.п., но главное – данный документ должен содержать нормы права^[36].

Некоторые ученые – В.В. Лазарев, например, выделяют в качестве самостоятельного источника права юридическую науку (доктрину).

Юридическая наука призвана вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические глубокие знания обо всей юридической действительности. Известно огромное значение научных знаний прежде всего для деятельности по созданию правовых норм, однако история государства и права свидетельствует о том, что на определенных этапах развития общества юридическая наука выступала даже в качестве официального источника права.

В Древнем Риме во время существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах. В период принципата уже со времени правления Августа выдающиеся юристы получили специальное право (привилегию) давать официальные консультации по поручению императора. Ответы таких привилегированных юристов, представляющие собой разъяснения и толкования действующих правовых норм, пользовались большим авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц. В Ш в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентинианом Ш был издан закон «с цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами). При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказывалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

И в Средние века трактаты известных юристов, толковавших нормы права, выступали в качестве источников права. Так, к примеру в Х1У-ХУ вв., когда в западноевропейской юриспруденции господствовала школа комментаторов, труды одного из корифеев этой школы – Бартола в Испании и Португалии – считались для судов обязательными.

В Х1Х-ХХ вв. значение юридической науки как формального, официального источника права падает, но ее роль как неформального источника права и для совершенствования государственно-правовых институтов возрастает. В некоторых странах при вынесении судебных решений можно до сих пор встретить ссылки на труды известных юристов, но эти ссылки приводятся в качестве дополнительной аргументации, а не обязательного источника права.

Различная юридическая действительность государств, относящихся к романо-германской, англо-саксонской правовым семьям или к семье религиозно-традиционного права, обусловливает и разное положение науки.

Так, в мусульманском праве труды ученых-юристов до сих пор являются официальными источниками права. Как отмечают некоторые ученые, мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне – преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан^[37].

Исследуя данный вопрос в рамках настоящей работы были выяснены следующие интересные факты.

Правовая доктрина как источник мусульманского права появляется потому, что основные источники данного вида права – Коран и Сунна – имели лишь положения общего характера, которые невозможно было применить к конкретным условиям жизнедеятельности членов общества. В связи с этим, создается целостная система муджтахидов – ученых-толкователей, которые, исследуя основополагающие начала норм Корана и Сунны, представляли собственный вариант разрешения проблемы. К Х1У веку труды ученых-мусульман по сути «разорвали» ислам, поэтому встал вопрос об упорядочении созданных актов в деле толкования норм Корана и Сунны. Данные реформы приводят к выделению двух основных направлений ислама – суннизма и шиизма, которые существуют и по сегодняшний день.

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из рассмотренных выше источников права, тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права, отражающих его подчинение велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент^[38].

В связи с этим, некоторые ученые выделяют общие принципы права в качестве самостоятельных источников.

Общие принципы права, которые иногда «выводятся» из норм позитивного права или из существующего в стране правового порядка и при этом наделяются статусом первичных источников права, играют большую роль в таких государствах, как Франция, Греция, Швеция, Испания^[39].

Признание и рассмотрение принципов права как источников права не характерно для отечественной теоретической науки, однако в отдельных учебных изданиях последних лет это упущение исправляется^[40], о чем будет сказано ниже, во второй главе работы.

Итак, рассмотрев каждый основной источник права в отдельности, сделаем некоторые обобщающие выводы.

Как правило, в науке признается многообразие источников права. Качество каждого источника зависит от особенностей правовой системы государства, от этапа ее исторического развития, и, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений. В каждой правовой семье соотношение источников права различно, причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Для определения значения того или иного источника права принципиальную роль играет его официальное признание государством.

Во второй главе работы будет представлена характеристика источников российского права как в историческом аспекте, так и на современном этапе развития российского государства. Данный вопрос представляет несомненный интерес в связи с отходом отечественной науки от социалистических догматов и в связи с появлением и развитием новых источников права в ходе приобщения к романо-германской правовой семье.

Представляется, что в первую очередь, исследованию будут подвергнуты нетрадиционные источники современного российского права, ибо нормативный правовой акт, как основной источник права России на современном этапе в теоретическом плане исследован достаточно всесторонне.

Глава 2. Характеристика источников права в России.

2.1. Эволюция источников права в России.

Исследуя эволюцию источников права в России, необходимо выделить несколько периодов их формирования и развития. Данное положение позволит более полно и всесторонне изучить характерные особенности источников права в России, ибо они, равно как и в других государствах, зависят от исторического развития государственности, обычаев и традиций народа, его национального духа.

Итак, история России начинается с конца 1Х века, когда племя, пришедшее, вероятно, из Скандинавии (варяги) и возглавляемое Рюриком, установило в 892 году господство над Киевской Русью. Созданное таким образом государство существовало до 1236 года, когда оно было разрушено монголами. Наиболее важным событием истории этого государства было обращение в христианство в 989 году. Первый памятник русского права, если отбросить некоторые договоры, заключенные ранее с Византией, появился сразу же после этого события. Как и на Западе, в определенный момент появилась необходимость записать обычаи для того, чтобы, благодаря могуществу письменного слова, укрепить влияние церкви. Первые обычаи киевской земли были записаны в первой половине Х1 века. Сборник, содержащий многочисленные варианты обычаев Х1-Х1У веков, назывался Русская Правда. Записанные по-славянски, эти обычаи более или менее детально описывают общество, более разбитое, чем общество германских или скандинавских племен в эпоху составления «варварских законов». Писаное право носит территориальный, а не племенной характер, и положения его по многим вопросам свидетельствуют о наличии феодального строя. Наряду с местным и обычным правом, записанным в Русской Правде, в Киевской Руси большое значение имело византийское право. В Киевской Руси церковь применяла византийское право непосредственно в своих обширных земельных владениях, где она осуществляла юрисдикцию.

Исследуя данный вопрос, хотелось бы представить научную позицию А.В. Кудимова и М.М. Шафиева, по мнению которых, на заре создания единого Древнерусского государства понятие о праве как источнике законности было достаточно сформировано^[41]. Наряду с обычным правом источником правовых норм становится княжеская власть. Великие князья стремились упорядочить сбор дани, однако для этого им надо было иметь стандарт, определенный в каком-то документе. Не о нем ли свидетельствуют летописи, сообщая об установлении даней в том или ином регионе?

Создание единого государства требовало и создания единого свода законов. Вышеуказанные исследователи считают, что до нас он не дошел в подлиннике, и мы знаем о нем из греко-русских договоров, внесенных летописцами в свои своды. Это "Закон русский". Впервые о нем упоминается в договоре 907 г. Там сказано, что Олега и его мужей водили на присягу "по Роускомоу закону", согласно которому он клялся оружием своим, и Перуном, богом своим, и Велесом, богом скота, после чего утвердили мир. "Закон русский", в отличие от обычного права племен, нетождествен "вере". "Законом" регламентируются в случае с Олеговой клятвой не религиозные, а дипломатические отношения, порядок утверждения договора. "Закон русский" - признанное законодательство не только на Руси, но и признанное одной из важнейших держав того времени - Византией, как отвечающее международным стандартам. На наш взгляд, это немаловажно. Ведь Византия - наследница правового наследия Рима, родины юриспруденции Средневековья и даже Нового времени.

"Закон русский" особое внимание уделял уголовно наказуемым деяниям. Он различал преступления против личности - против жизни и здоровья и против собственности. Сходство "Закона русского" и Русской Правды очевидно. За одно и то же преступление, не приведшее к смерти человека, совершенное и в том и в другом случае оружием или бытовым предметом, полагается заплатить денежный штраф как единственную санкцию за преступление. Многое они изменили, приспособили к потребностям своего времени - изменились цены, более подробно рассматривались элементы преступления и т.д., но и многое осталось неизменным. Это позволяет нам, прослеживая аналогию двух законодательных актов, более полно представить законодательство дохристианской эпохи, дошедшее до нас в извлечениях из других источников.

Существование особого правового акта, способного объединить прежние установления племенного обычного права, и норм, созданных по воле Великого князя, было необходимым, как только княжеский суд приобрел первостепенное значение в объединенном государстве. Многие современные авторы полагают, что "Закон русский" - устный источник права. Однако окончательно это не доказано. Еще Н.М. Карамзин сомневался в этом: "Трудно вообразить, чтобы одно словесное предание хранило сии уставы в народной памяти. Ежели не славяне, то, по крайней мере, варяги российские могли иметь в IX и X вв. законы писаные: ибо в древнем отечестве их, в Скандинавии, употребление рунических писем было известно до времен христианства^[42]".

Вообще систематизация законодательства осуществлялась либо сразу после основания государства, либо в ходе укрепления центральной власти. Так, древнейшая Салическая правда возникла в конце V в., в момент расселения франков на завоеванных землях. Рипуарская и Бургундская правды - в VI в. В Британии древнейшая "модификация - Правда Этельберга - относится к VII в. В Болгарии "Закон судный людям" был составлен на рубеже IX - X вв., во времена блистательного правления царя Симеона. "Закон русский" также уже существовал в начале X в., когда объединившееся государство нуждалось в юридическом оформлении своего единства.

Следует отметить, что составной частью системы источников древнерусского права были и международные договоры и соглашения, а именно:

- Русско-византийский договор 907 и 2 сентября 911 гг.;

- Русско-византийский договор 944 г.;

- Русско-византийский договор июля 971 г.;

- другие соглашения с иностранными государствами.

Наиболее достоверным из всех этих соглашений является договор 971 г., поскольку он подтверждается параллельным независимым источником. Так, Лев Диакон сообщает, что Святослав "отрядил на рассвете послов к императору Иоанну и стал просить мир", после чего Цимисхий "заключил с ними союз и соглашение"^[43]. По его данным, в договор 971 г. вошла норма, что византийцы "будут считать своими друзьями тех, которые будут посылаемы по торговым делам в Византию, как было установлено прежде", а ведь регулирование торговых отношений было одной из основных целей договора 944 г. Договор 944 г. косвенно подтверждается также тем, что сами византийцы подробно описали предшествующую ему войну.

Таким образом, исходной точкой развития права были родоплеменные обычаи. Каждое племя обладало собственной системой обычаев, отличавшейся от другой.

Второй период в истории России начинается с установления господства монголов и заканчивается при правлении Ивана Ш в 1480 году. За это время русское право практически не подверглось влиянию монгольского обычного права (яссак), которое никогда не называлось русским. Монгольское иго было только причиной стагнации права и усиления влияния церкви и византийского права.

Третий период в истории России и русского права начинается с момента освобождения от монгольского ига до царствования Петра Великого (1689 год). Крепостное право было установлено в 1591 году. Укрепилось всемогущество правителей, любая воля которых – закон. Светское право было объединено в уложении царя Алексея Михайловича (1649год), а церковное право было изложено в официальном издании Кормчей Книги в 1653 году.

Четвертый период из истории русского права, начатый царствованием Петра Великого продолжается до Октябрьской революции (1917 год). Русский народ продолжал жить в соответствии с обычаями. Движение за модернизацию русского права, вдохновляемое французским примером, было предпринято только в начале Х1Х века при Александре 1 его министром М.М. Сперанским. Но разрыв с Наполеоном и реакция, которая за этим последовала, привели к тому, что только при Николае 1 была проведена скорее инкорпорация, чем кодификация и модернизация русского права. Итог этой работы известен под названием Свод Законов Российской Империи^[44].

Следует отметить, что формирование источников права в России имеет свои особенности:

Во-первых, русская юридическая наука заимствовала много из византийского права, то есть из римского права и стран континентальной Европы, придерживающейся романской системы. Правда, существовали оригинальные русские обычаи и акты, как существовали в ХУШ веке французские и немецкие оригинальные обычаи и ордонансы, но также как во Франции и Германии в ХУ111 веке, в России не было другой правовой науки, кроме романской. Категории русского права – это категории романской системы. Русское право отошло от казуистического типа права; русский юрист не считал право продуктом судебной практики, норму права он рассматривал как норму поведения, предписываемого индивидом, формулировать которую надлежит доктрине или законодателю, а не судье. Россия не имела столь полных кодексов, как другие страны запада, но она была готова их иметь.

Второе, что следует подчеркнуть – это слабость юридических традиций и чувства права в России. Важна не юридически-техническая отсталость русского права и не тот факт, что русское право не было полностью кодифицировано. Важно порожденное различием исторического развития разное отношение к праву в России и в других европейских странах.

В континентальной Европе, также как и в Англии, право рассматривается как естественное дополнение морали и как одна из основ общества. Этого нельзя сказать о России. Писанное русское право было чуждо народному сознанию. Оно представляло собой главным образом право административное, не имеющее корней в частном праве. Та часть частного права, которую она содержала, не интересовала огромное большинство населения. Это было «право городов», созданное для торговцев и буржуазии. Крестьянская масса продолжала жить согласно своим обычаям^[45]. В России обычай регулировал отношения между крестьянами до 1917 года. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн. чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду ч. 1 Т. Х Свода законов – законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствовало о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян^[46].

В 1917 году Россия порвала с западным миром и начала строить общество нового типа. Как известно, теоретические основы социалистического государства и права были заложены в трудах основоположников научного коммунизма К. Маркса и Ф. Энгельса и развиты в произведениях В.И. Ленина, а также в документах коммунистической партии и научных исследованиях авторов, стоящих на марксистско-ленинских позициях. В коммунистическом обществе, которое являлось целью этого строительства, не было места ни государству, ни праву. В новом обществе должна была исчезнуть необходимость принуждения, и общественные отношения регулировались бы лишь организационными нормами и экономической необходимостью. Этот идеал коммунистического общества не был реализован в Советском Союзе, было создано лишь социалистическое государство, характеризуемое обобществлением средств производства в экономической сфере и властью коммунистической партии в плане политическом. Вскоре в Советском Союзе стали подчеркивать роль права. Развитие плановой экономики породило общую юридическую регламентацию, а принцип социалистической законности свидетельствовал о роли и значении права.

В научных и учебных изданиях того периода форму (источник) права рассматривали как способ закрепления правовых велений или способ выражения «возведенной в закон воли господствующего класса»

Закон в широком смысле слова представлял собой основной источник советского права. Было очевидно сходство советского права, с одной стороны, и романо-германской семьи, - с другой. Но при более близком рассмотрении это сходство оказывалось формальным. Динамизм советского права привел к возвеличению закона, противопоставляемого таким факторам более медленного развития права, как обычай и судебная практика. Под источником права советский юрист понимал прежде всего экономический строй общества, который, согласно марксистской доктрине, обусловливает и определяет правовую систему данной страны. В этом смысле основной источник советского права образует соединение двух факторов: обобщение средств производства и установление в стране власти народа. И только во вторую очередь ученые говорили о формах права, называя источниками права те технические приемы, с помощью которых находят или уточняют юридические нормы.

Особенностью того периода было то, что над законом стояли Директивы Коммунистической партии Советского Союза. Таким образом, велениям общественной организации придавалась общеобязательная сила, которая характерна лишь для велений, издаваемых государством. Более того, в марксистско-ленинской концепции процесс отмирания государства и, следовательно, права, был связан с идеей развития общественного самоуправления. В связи с этим, уже в рамках СССР (так сказать, на перспективу) издавались совместные нормативные акты общественных организаций и государственно-властных структур, которым придавалась сила нормативного правового акта. Так, в историю советской России вошли, например, такие акты, как Постановления ЦК ВЦСПС (высшего органа профсоюзов) и Совета Министров СССР^[47].

Вопрос о рассмотрении судебной практики в качестве самостоятельного источника права был поставлен в России еще в 40-50 годах. Именно тогда предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу ряда объективных и субъективных причин, и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент «вынуждали объявлять чуть ли не персоной «нон грата» для советского уголовного права»^[48].

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они были нерезультативными. Делались выводы, недостаточно обоснованные, слабо аргументированные, а иногда и ошибочные.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее – аксиома, согласно которой социалистическое право не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушение социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других нормативных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и с) с подрывом или с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов. Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах^[49].

Не имея возможности в рамках настоящей курсовой работы уделить данному этапу развития России более пристального внимания, хотелось бы отметить, что деидеологизация советского общества в связи с началом в 1985 году перестройки не могла не отразиться на правовой системе России. Отход от марксистской доктрины, как единственно научной, позволил ученым по-новому подойти к вопросам государственно-правовой действительности. Не остался без внимания и такой основной элемент правовой системы, как источник права.

Таким образом, российская правовая система в своем формировании и развитии прошла долгий и непростой путь. Разнообразным формам государственности соответствовали разнообразные формы права. В целом для России досоветского периода было характерно обычное право. Несмотря на принятие отдельных законодательных актов, основная часть населения продолжала жить обычаями, сформированными обществом в течение многих веков. Социалистическое государство коренным образом изменило и правовую систему России. Однако, современный этап развития российской государственности (в связи с распадом СССР) позволяет по-новому взглянуть и на правовую систему, рассмотреть формы права современной России и перспективы их развития. Данное положение найдет свое отражение в следующем параграфе курсовой работы.

2.2. Источники права в современном российском государстве: проблемы и закономерности развития

Как было указано выше, основным источником современной российской правовой системы является нормативный правовой акт. Одним из важных системообразующих свойств нормативных правовых актов в Российской Федерации является их место в иерархии данного вида актов, которое зависит от юридической силы конкретного акта.

Наибольшей юридической силой среди российских нормативных правовых актов обладает Конституция Российской Федерации. В ней закрепляются основы конституционного строя РФ, определяются организация и функционирование законодательной, исполнительной и судебной ветвей государственной власти, закрепляются основные права и свободы человека и гражданина, его обязанности, основы федеративных отношений. Все другие правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, должны соответствовать Конституции РФ.

Следующее место в иерархии нормативных правовых актов принадлежит федеральным конституционным законам. Они имеют наибольшую связь с Конституцией РФ, поскольку количество и тематика федеральных конституционных законов определены в самой Конституции.

Федеральные законы занимают следующее место в системе нормативных правовых актов, они регулируют те отношения, которые относятся к предмету законодательного регулирования. Данный вид законов на федеральном уровне правовой системы России является самым многочисленным.

Поскольку Россия – федеративное государство, то субъекты Российской Федерации имеют право на издание своих законов – конституций (уставов), законов субъектов Российской Федерации в рамках предоставленной им компетенции^[50].

Следует отметить существенную новеллу современного российского права. Одним из фундаментальных принципов системы права является конституционное положение о приоритете международного права перед национальной правовой системой Российской Федерации. Закрепленное в ст. 15 Конституции РФ положение о том, что общепризнанные принципы и нор­мы международного права являются составной частью правовой систе­мы Российской Федерации, имеет важные правовые последствия. Во-первых, правоприменительные органы, включая Конституционный Суд Российской Федерации и суды общей юрисдикции, в пределах их ком­петенции вправе применять нормы международного права при рассмот­рении конкретных дел в случаях, определенных законодательством. Во-вторых, физические и юридические лица вправе на основе данного конституционного положения апеллировать к нормам международного права в целях защиты своих прав.

Если нормы национального (внутригосударственного) права проти­воречат общепризнанным принципам и нормам международного права, то применяются правила, установленные нормами международного права. Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая конкретные дела, часто обосновывал свои решения ссылками на общепризнанные принципы и нормы международного права, в частности, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

В Российской правовой системе существует достаточно большая группа подзаконных нормативных правовых актов. По мнению В.Н. Синюкова, сфера подзаконных нормативных правовых актов в нашей правовой системе занимает самостоятельную позицию, свидетельствующую о ее зрелости и большей жизненной адекватности по сравнению с любым иным видом источников правовой системы^[51].

Не вдаваясь в подробности описания различных видов нормативных правовых актов (ибо данный вопрос изучался и изучается весьма глубоко), постараемся проанализировать точки зрения ученых по вопросу существования и развития иных источников права в современной России.

Судебный прецедент. В Российской Федерации данный источник права в течение последних десяти-пятнадцати лет является основанием для научных споров и изысканий. Структурно относясь к романо-германской правовой семье, Россия не должна признавать в качестве официального источника права судебный прецедент. Однако, по мнению отдельных ученых, он является неофициальным источником права. Эта позиция исходит из того, что право, содержащееся в нормативных актах, оставляет много неясных вопросов, окончательно не регулирует общественные отношения. Судебный прецедент, конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу, но является основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Как было указано выше, в основу официальной концепции советского права был заложен тезис, согласно которому социалистическое право вообще, а советское право в частности, не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права. Такая точка зрения была преобладающей не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. На практике, же как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно: судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами»^[52].

По мнению В.М.Жуйкова, не юридически, а фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права^[53]. Далее В.М.Жуйков делает вывод, что положения, содержащиеся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы современной России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую. Данный тезис он обосновывает ссылками на основные положения Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации, а именно: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановлений Конституционного Суда о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) неисполнение или воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом^[54].

Некоторые ученые, говоря о «вынужденном» правотворчестве судов в современной России, кроме объективных факторов, которыми оно обусловлено, называют и факторы субъективные. Так, среди них не последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей. Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного – профессионального, а не любительского – отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеет: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социально-политической, культурной и иных сфер жизни общества. Для «корректировки» создавшегося, явно ненормального положения в области российского правотворчества, несомненно, требуется внести новую, профессиональную струю в виде законодательного закрепления правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам^[55].

Как видим, в настоящее время отношение к прецеденту как к источнику российского права изменилось радикально. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и правовом закреплении прецедента, как источника российского права. Прецедент по-прежнему формально не признается как источник российского права. Под радикальностью изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется ввиду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда, во-вторых, заметно отношение к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов - ученых и практиков - в сторону признания его в качестве одного из источников российского права. Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в правовой системе». И хотя вопрос о нем остается дискуссионным, тем не менее «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным^[56].

Однако усилившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признания.

Не следует, как представляется, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу признания судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х годов выступал против «концепции судебного правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия. В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно больше числа факторов». Что касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной ситуацией»^[57].

В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал В.С. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой, согласно действующей Конституции, не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную^[58].

Стремясь подчеркнуть особенность судебного правотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы именуют их «своеобразными» нормами, или «квазинормами»^[59]. Тем самым, как представляется, в определенной мере снимается тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нормы права или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие.

Является ли суд в этом смысле правоприменителем или же он одновременно выступает и в роли судейского законодателя? Исходя из особенностей судейского правотворчества и порождаемых им «своеобразных» норм по сравнению с парламентским правотворчеством, отдельные ученые предполагают, что в современных российских условиях, на переходном этапе, специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливает также возникновение новых, соответствующих им форм. Речь идет при этом о такой, в частности, форме, или источнике права, порождаемом Конституционным Судом, как «правовая позиция Конституционного Суда»^[60].

Вопрос о признании правовой позиции Конституционного Суда в качестве самостоятельного источника российского права в период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского прецедентного права в России означало бы давно назревшее признание «судейского правотворчества» наряду с парламентским. Оно ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и сторонниками его полного отрицания^[61].

Таким образом, как свидетельствует все изложенное выше, отношение ученых к судебному прецеденту как источнику права в России явно неоднозначное. И хотя вопрос о нем остается дискуссионным, тем не менее, очевидно углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения.

Однако, выражая собственное отношение к данной проблеме, позволим себе согласиться с мнением С. Окуневич, который рассматривая вопрос о возможности внедрения прецедента в российскую правовую систему в идеале, предлагает: законодательно закрепить за судами правотворческую функцию; создать и утвердить определенную процедуру, способствующую быстрому закреплению судебных решений в качестве прецедента; создать орган – фильтр, который бы отменял прецеденты, не соответствующие реалиям общественной жизни^[62].

В отличие от неоднозначных подходов к судебному прецеденту как источнику российского права, такие источники, как нормативный договор и правовой обычай у ученых не вызывают сомнений, хотя последний лишь начинает занимать свое место в правовом поле, оставаясь второстепенным источником права в России.

Наибольший интерес, на наш взгляд, вызывают позиции ученых по поводу нетрадиционных форм права и их месте в правовой системе постсоциалистической России. Следует отметить, что формы права, описанные в дореволюционных произведениях, были гораздо многообразней и глубже современных. Их система представала как сложное образование, имеющее взаимные связи между элементами. Современная юриспруденция в этом вопросе гораздо беднее. Причины сужения перечня форм права лежат как в юридической, так и в политической, социальной, научной плоскостях.

Абсолютизация роли государства, критика обычаев, господство антиклерикальных и даже атеистических взглядов – вот только некоторые политические причины сокращения форм отечественного права. Вопрос о системе форм советского права вообще представлялся неактуальным в противовес исключительно важной проблеме классификации нормативных правовых актов. Правовой обычай рассматривался как рудимент, а прецедент – как форма, присущая исключительно буржуазному праву. Система источников права ставилась в зависимость от вида государства^[63].

Не претендуя на исчерпывающее описание всех нетрадиционных источников и форм права, осветим лишь некоторые из них, которые наиболее ярко проявили себя в истории отечественного права, а также сохранились по сегодняшний день. Каждая из приведенных форм была когда-либо обозначена отечественной юридической наукой, при этом и сегодня имеет сторонников. Эти формы права – их называют доктринальными - имеют ряд общих признаков.

Во-первых, они напрямую не связаны с творчеством органов государственной власти. Во-вторых, их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники. В-третьих, они могут не быть структурированы вообще или их строение сильно отличается от структуры нормативного правового акта. В-четвертых, они могут не иметь письменной оболочки, так как для них это обстоятельство не имеет значения. В-пятых, их объединяет судьба непризнанных форм права. В-шестых, пользователи данных форм находятся в чрезвычайно сложном положении, ибо должны сами обнаружить это ускользающее право, формализовать его для своих целей и затем сделать соответствующие выводы и оценки поведения субъектов. И еще важно: эти формы создаются при отсутствии прописанных правотворческих процедур. Нередко их возникновение, становление и совершенствование происходит в течение очень длительного периода времени и вне определенных стадий (процедур). Перечисленные свойства делают данные формы права конкурентоспособными в сравнении с нормативными правовыми актами и другими традиционными формами права^[64].

Рассмотрим некоторые их них.

Роль правосознания в формировании права различается в зависимости от исторического контекста, типа правовой системы. Традиционно правосознанию отводится роль источника права в идеальном смысле. Однако при наличии определенных условий она может, по мнению некоторых авторов, существенно расшириться вплоть до прямого регулирующего воздействия правосознания на общественные отношения.

Отказывая в признании этой формы права в действующем механизме правового регулирования, авторы указывают, что правосознание выступало формой права в первые годы советской власти^[65]. Подчеркивался переходный характер правосознания, так как оно приобретает собственную регулятивную силу тогда, когда отмененное законодательство ликвидированного строя еще не заменено новым^[66].

Действующее законодательство не содержит отсылок к правосознанию, то есть непосредственно этот термин не воспроизводится в текстах нормативных правовых актов. Однако широко используются слова, словосочетания, означающие элементы правосознания (разумность, справедливость, общий смысл права и т.п.). Таким образом, несмотря не отсутствие законодательного закрепления правосознания в качестве формы права, оно, по мнению отдельных авторов, действует.

Полная автономия правосознания, которое открыто выполняет роль формы права, - явление достаточно редкое. Такая метаморфоза может произойти в результате революций, реже – реформ, а также в связи с бездействием иных форм права по разным причинам. Наиболее очевидна революционная судьба правосознания, когда моментальная отмена всех государственных регуляторов полностью освобождает эмпирический уровень осознания права.

Однако, не только революции освобождают правосознание, это возможно и в условиях стабильного государства и реально действующего законодательства. Так, в большинстве государств мира в разных формулировках действует схожее правило, смысл которого сводится к тому, что отсутствие нормы не освобождает суд от необходимости вынести решение.

В российской истории вопросы правосознания находили отражение не только в трудах ученых, но и в отечественном законодательстве, когда источник, в котором суд должен черпать сведения для принятия решения назывался с использованием термина «правосознание»^[67].

Однако в настоящее время они не материализованы в том смысле, что не определены в текстах нормативных правовых актов.

Суммируя сказанное, подчеркнем, что правосознание иногда указывают в качества самостоятельного источника права^[68]. Соответствие государственных форм права его идеальным источникам, то есть правосознанию – самое желаемое состояние, так как подобная гармония содержит залог эффективности правовых норм. А это очень актуально для современной России. Однако в настоящее время предпочтительным для правосознания остается статус источника права в идеальном смысле.

К доктринальным источникам права относятся принципы права, которые представляют собой основные направления правового воздействия. Отнесение принципов права к источникам права не принято в отечественной юриспруденции, за исключением международного права^[69]. Однако в отдельных учебных изданиях последних лет представлена и другая позиция ученых^[70].

По их мнению, принципы права могут находить выражение в законодательства. Например, закрепление на конституционном уровне основных прав, свобод и обязанностей граждан, основ общественного и государственного строя; содержащиеся в гражданском законодательстве указания на общие начала и смысл гражданского законодательства, на требования добросовестности, разумности и справедливости. Особенность этих морально-этических оснований права в том, что имеется достаточный опыт их использования в непосредственном регулировании общественных отношений, в силу чего их относят к самостоятельным формам права. В современном гражданском праве вышеуказанные принципы используются для определения пределов допустимого осуществления субъектами принадлежащих им гражданских прав, а также восполнения пробелов в законодательстве. Данные принципы конкретизируются в ходе применения норм гражданского права судебными органами. Они используются для установления содержания прав и обязанностей сторон обязательств при отсутствии прямого урегулирования отношений законом, соглашением сторон, обычаями делового оборота и при невозможности использования аналогий закона и права. И в данном случае не вполне правомерно указывать на нормативный акт как на источник права, не признавая данное качество за принципами права. Последние не поглощаются нормативными актами^[71].

Впрочем, в литературе отмечается различное понимание принципов права, равно как и невозможность дать их четкий перечень. В последнее время некоторые авторы говорят о том, что принципы права начинают приобретать универсальное значение и рассматриваться как своего рода «высшее право», особенно в области обеспечения прав человека.

Несомненно, проблема значения принципов права и правосознания в качестве источников права нуждается в дополнительных исследованиях, которые, кстати сказать, уже проводятся^[72].

Таким образом, подведем некоторые итоги.

Идентификация типа правовой системы России как романо-германской в сочетании с устойчивыми позитивистскими традициями создает условия для особой роли нормативных правовых актов в системе источников права. Однако это верховенство не должно толковаться как основание для вытеснения других его форм. Нестабильность правопорядка, отсутствие полноценного режима законности, ослабление действенности формально-признанных форм права приводит к активизации других регуляторов. Эта закономерность в современных условиях получает новые доказательства. Во многих, ранее не знакомых правовой системе России, формах права существует положительный потенциал.

Представляется, что механизм правового регулирования в России должен функционировать в гармоничной системе форм права. Нормативный правовой акт, основанный на идеальных и материальных источниках, должен обеспечивать единство правового пространства государства, построенного на принципах романо-германской правовой системы. Однако государство и право продолжают развиваться. В связи с этим, необходимо развивать и совершенствовать формы российского права для более совершенного правового регулирования общественных отношений, а, следовательно, для повышения уровня законности и правопорядка в России.

Заключение

На основании проведенного исследования можно сделать некоторые обобщающие выводы.

В понятии права необходимо видеть не только государственно-волевое, но и специфически юридическое содержание, а также внутреннюю форму его существования и внешнюю форму выражения. Формы (источники) права как юридические понятия характеризуют связь права с государством, поскольку именно государственная воля опосредует связь права с объективно существующими общественными отношениями.

Если содержанием права является совокупность правил поведения (норм), а его внутренней формой выступают способы образования каждой отдельной нормы права и объединения всех норм права в единую систему, то внешняя форма, или источник права, есть совокупность способов формирования, своеобразного «документирования» государственной воли. При этом не следует ни сводить право к формам его выражения, ни отрывать его от этих форм.

Юридическая история развития общества знает различные способы объективации правовых норм. Последние могут содержаться в договорах, вырабатываться в процессе судебной практики, складываться исторически.

Наряду с понятием «источник права» в теоретической науке как равнозначное используется и понятие «форма права», под которой понимается способ выражения, внешнего оформления правовых норм, формы их существования.

Термин «источник» в юридической наук употребляется в разных значениях. Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще: ведь именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании правовых норм. С социологических позиций источник права – культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения. В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи, т.е. правосознание, которое также выступает в качестве весьма значимого фактора правообразования.

Как правило, признается многообразие источников права. Значение каждого из них зависит от особенностей правовой системы, от этапа ее исторического развития, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений. В каждой правовой семье соотношение источников права различно, причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Кроме того, в каждой отрасли права (международном, конституционном, гражданском и т.д. праве) складывается своя концепция источников права.

Различные направления в научном правоведении также предлагали свое понимание источников права. Так, юридический позитивизм основным источником права считал нормативные правовые акты. Историческая школа права на первый план выдвигала обычаи. Социологическая юриспруденция, подчеркивая значение обычного права, отводила особое место судебной практике. Разные психологические концепции среди источников права ведущую роль отводят правосознанию лиц, реализующих право, принципам права. Соответствующие взгляды проникали в законодательство и в юридическую практику в период господства или усиления позиций той или иной научной школы.

В нынешней России ученые пытаются преодолевать прежние односторонние подходы к источникам права, сформированным в социалистической России. Исследовав историческое формирование источников российского права, сделан вывод концептуальном пересмотре взглядов на источники современного российского права.

Анализ источников права современной России привел к выводу о необходимости создания новых источников права, в первую очередь, на теоретическом уровне. Это касается прежде всего, такого источника, как судебный прецедент, не являющегося традиционно источником права в странах романо-германской правовой семьи. Развитие источников права в России связано и с научным обоснованием возможности существования таких источников, как правосознание и принципы права.

Таким образом, процесс формирования источников права в России продолжается. Развитие и совершенствование этого процесса в конечном итоге будет одним из факторов, способствующих достижению поставленной перед Россией цели – формированию правового государства.

БИБЛИОГРАФИЯ

Нормативные правовые акты

1. Венская Конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.)// Ведомости Верховного Совета СССР, 1986 г., N 37. Ст. 772.
2. Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (Вена, 21 марта 1986 г.).
3. Венская Конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров (Вена, 23 августа 1978 г.).
4. Конституция Российской Федерации. М. 1993.
5. Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (с изменениями от 29 июля 2000 г., 8 февраля 2001 г., 7 мая, 24 июля, 11 декабря 2002 г., 4 июля 2003 г., 19 июня, 11, 29 декабря 2004 г., 21 июля, 31 декабря 2005 г., 3 июня, 12, 18, 25, 27 июля 2006 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 42. Ст. 5005.
6. Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"// Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 29. Ст. 2757.
7. Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (с изменениями от 20 мая 2004 г., 15 марта, 14 ноября, 23 декабря 2005 г., 27 марта 2006 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 11. Ст. 945.
8. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1999 г. N 2-П "По делу о толковании статей 71 (пункт "г"), 76 (часть 1) и 112 (часть 1) Конституции Российской Федерации"// Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1999. N 3.
9. Постановление Конституционного Суда РФ от 30 апреля 1996 г. N 11-П по делу о проверке конституционности п.2 Указа Президента РФ от 3 октября 1994 г. N 1969 // Собрание законодательства РФ. 1996. N 19. Ст. 2320.

Монографии, учебники, научные статьи

1. Алексеев С.С. Общая теория права. Курс лекций. М., 2001.
2. Актуальные проблемы теории права /Под ред. К.Б. Толкачева и А.Г. Хабибуллина. М., 1999.
3. Александров Н.Г. Понятие источников права //Ученые труды ВИЮН. М., 1946. Вып. УШ.
4. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
5. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1.
6. Богдановская И.Ю. Судейское право и его современная роль //Право и демократия. 1995. Вып. 7.
7. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.
8. Бошно С.В. Судебная практика как источник права. М., 2000.
9. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права //Журнал российского права. М., 2003. № 1.
10. Василевич Г.А. Международные договоры и акты межгосударственных объединений как источники права //Вестник Межпарламентской Ассамблеи. 2000. № 2.
11. Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права //Философия права. 2000. № 2.
12. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение //Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999.
13. Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9.
14. Гриценко В.В. Нормативный договор в системе современного налогового права //Налоги. 2006. № 1.
15. Гурава Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атрум. 2002. № 3.
16. Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель – налогоплательщик – государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998.
17. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2001.
18. Жуйков В.Н. К вопросу о судебной практике // Судебная практика как источник права. М., 1997.
19. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981.
20. Идейно-философское наследие Иллариона Киевского. М., 1986. Ч. 1.
21. История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2005.
22. Карамзин Н.М. История государства российского. М., 1988.
23. Карапетян С.А. Источники конституционного права Российской Федерации. Ростов-на-Дону, 1998.
24. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000.
25. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. М., 1946. Вып. 116.
26. Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2006.

Кудимов А.В., Шафиев М.М. Источники права Древней Руси // Государство и право. 2006. № 10. С. 35-40.

1. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 2002.
2. Лучин В.О. Указ – источник права // Юридический мир. 1998. № 1.
3. Манов Г.Н. Теория права и государства. М., 1995.
4. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. М., 1994. № 12.
5. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2006.
6. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.
7. Марченко М.Н. Закон в системе источников романо-германского права // Вестник Московского университета. Серия. 11. Право. 2000. № 3.
8. Марченко М.Н. Обычай в системе источников романо-германского права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. № 5.
9. Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2003. № 4.
10. Марченко М.Н. Источники романо-германского права: понятие, источники, классификация // Вестник Московского университета. 2000. № 2.
11. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. № 5.
12. Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. № 1.
13. Михалев Н.А. Правовые проблемы создания Союзного государства России и Беларуси // Государство и право. 2002. № 6.
14. Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6.
15. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. № 2.
16. Мухаев Р.Т. История политических и правовых учений. М., 2004.
17. Назаров Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал Российского права. 1997. № 11.
18. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права //Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8.
19. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) //Судебная практика как источник права. М., 1997.
20. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. № 5.
21. Общая теория права / Под ред. В.К. Бабаева. Н.Новгород. 2005.
22. Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2005.
23. Окуневич С. Судебный прецедент в России – это реальность? //Российская юстиция. 2000. № 4.
24. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник /Отв. Ред. А.Я. Сухарев. М., 2003.
25. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910.
26. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения //Правоведение. 2000. № 12.
27. Савицкий В.А., Терюбкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права РФ //Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3.
28. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000.
29. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы //Государство и право. 1998. № 9.
30. Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 2004.
31. Спасов Б.А. Закон и его толкование. М., 2006.
32. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб., 2002.
33. Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права //Источники права. 1995.
34. Теория государства и права /Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2005.
35. Теория государства и права /Под ред. Г.В. Манова. М., 2005.
36. Теория государства и права /Под ред. А.С. Мордовца, В.Н. Синюкова. М., 2005.
37. Философский энциклопедический словарь. М., 2006.
38. Яковлев В.Ф. Арбитражные суды России с позиций европейских правовых норм //Журнал российского права. 1997. № 7.

1. Мухаев Р.Т. История политических и правовых учений. М., 2004. С. 88-89. ↑

2. История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2005. – С. 95-130; 262-269; 290-300. ↑

3. Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. М.,1946. Вып. 8. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. М., 1946. Вып. 16. ↑

4. См.: например, Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967; Пяткина С.А. О теории источников права в английской юриспруденции // Ученые записки ВНИИСХ. 1969. Вып. 19. ↑

5. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. М., 1946. Вып. 16. С.36. ↑

6. Муромцев Г.И. Источники права (Теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. № 2. С. 2. ↑

7. Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960; Щербаков А.Ф. Форма советского права. М., 1960. С.35. ↑

8. Зивс С.Л.Источники права. М., 1982; ↑

9. См., например, Бошно С.В. Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 10. ↑

10. См., например, Василевич Г.А. Международные договоры и акты межгосударственных объединений как источники права // Вестник Межпарламентской Ассамблеи. 2000. № 2; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 2000. № 1; Лучин В.О. Указ – источник права //Юридический мир. 2001. № 1. ↑

11. Например, см. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине //Вестник ВАС РФ. 2004. № 5. С. 106-111. ↑

12. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 78. ↑

13. Бошко С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. 2003. № 1. С. 82. ↑

14. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения //Правоведение. 2000. № 12. С. 13. ↑

15. Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. № 2. С. 52. ↑

16. ¹⁵Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 113. ↑

17. Философский энциклопедический словарь. М., 2006. С.621. ↑

18. Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. № 1. ↑

19. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 134. ↑

20. Керимов Д.А. Указ. Соч. С 174. ↑

21. Общая теория права. Курс лекция / Под ред. В.К. Бабаева. Н.Новгород. 2005. С. 248. ↑

22. Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2005. С. 330-331. ↑

23. Общая теория права: Курс лекций / Под ред. В.К.Бабаева. Н.Новгород, 2005. С.251. ↑

24. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник /Отв. Ред. А.Я. Сухарев. М., 2003. С. 681. ↑

25. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник /Отв. Ред. А.Я. Сухарев. М., 2003. С. 473. ↑

26. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы // Государство и право. 2001. № 9. С. 98-102. ↑

27. Марченко М.Н. Обычай в системе источников романо-германского права // Вестник Московского университета. Серия Право. 2000. № 5. С. 38. ↑

28. Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. М., 2005. С. 171. ↑

29. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник /Отв. Ред. А.Я. Сухарев. М., 2003. С. 541. ↑

30. Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2003. № 4. С. 52. ↑

31. Богдановская И.Ю. Судейское право и его современная роль // Право и демократия. 1995. Вып. 7. С.36. ↑

32. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 104. ↑

33. Конституции государств Европейского союза. М., 1999. С. 671-672. ↑

34. Марченко М.Н. Закон в системе источников романо-германского права // Вестник Московского университета, Серия 11. Право. 2000. № 3. С. 33-39. ↑

35. Теория государства и права /Под ред. А.С. Мордовца и В.Н. Синюкова. М., 2005. С. 229. ↑

36. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М.: Спарк, 2002. С. 209-210. ↑

37. См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М.,2000. С. 114; Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. М., 1995. С. 65-83. ↑

38. Давид Р., Жоффре Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2001. С. 145. ↑

39. Марченко М.Н. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация. // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. № 2. С. 21-22.

    35 См., например, Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. М., 2005. С. 171-177; Общая теория права / Под ред. А.С.Пиголкина. М., 2005. С. 167. ↑

40. ↑

41. Кудимов А.В., Шафиев М.М. Источники права Древней Руси // Государство и право. 2006. № 10. С. 35-40. ↑

42. Карамзин Н.М. История государства российского. М.: Политиздат, 1988. С. 132. ↑

43. Лев Диакон. История. М.: Таврий, 1993. С. 81. ↑

44. История политических и правовых учений /Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2005. С. 325-330. ↑

45. 45 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2001. С. 115-130. ↑

46. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 2002. С. 213. ↑

47. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2006. С. 554-577. ↑

48. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права //Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8. ↑

49. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике //Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20. ↑

50. Теория государства и права /Под ред. А.С. Мордовца и В.Н. Синюкова. М., 2005. С. 232-234. ↑

51. Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов. 2004. С. 358. ↑

52. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20. ↑

53. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16. ↑

54. Жуйков В.М. Указ. Соч. С. 18-20. ↑

55. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121. ↑

56. Гранат Н.Л. Источники права //Юрист. 1998. № 9. С. 9. ↑

57. Манов Г.Н. Теория права и государства. М., 1994. С. 266. ↑

58. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34. ↑

59. Савицкий В.А., Терюбкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права РФ //Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 75. ↑

60. Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель – налогоплательщик – государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998. С. 55-67. ↑

61. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации6 понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 89. ↑

62. Окуневич С. Судебный прецедент в России – это реальность? // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 54. ↑

63. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. 2003. - № 1. С. 82. ↑

64. Собственно доктрина в качестве самостоятельного источника права называется крайне редко. См., например: Карапетян С.А. Источники конституционного права Российской Федерации. Ростов-на-Дону. 1998. С. 6. ↑

65. Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория государства и права. М., 1998. С. 46. ↑

66. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 2002. С. 118. ↑

67. См., например: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 585; Магазинер Я.М. Лекции по государственному праву. Пг., 1919. С. 50; Декрет «О суде». СУ РСФСР. 1917. № 4. Ст. 50. ↑

68. См., например: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб., 1995. С. 146. ↑

69. Яковлев В.Ф. Арбитражные суды России с позиций европейский правовых норм // Журнал российского права. 1997. № 7. С. 13. ↑

70. См., например: Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. М., 2005. С 171-177. ↑

71. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 2002. С. 218. ↑

72. См., например: Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 2006. № 6. С. 12-19; Бошно С.В. Указ. Соч. С. 87-90. ↑