Нотариат в РФ (Теоретические основы создания юридических лиц)

Содержание:

Введение

Актуальность темы.

В юридическом механизме, который обеспечивает в правовом государстве, которым является РФ, режим правопорядка и законности, важным значением обладает нотариат.

Нотариат в качестве несудебной формы защиты прав граждан, а также находящихся под охраной закона интересов представляет собой в соответствии с Резолюцией Европейского парламента «О нотариате в Европейском Сообществе» 1994 г. институт правосудия превентивного типа. В соответствии с документами Конгресса Международного союза судей главные функции нотариата – это, в первую очередь, удостоверение юридических актов, беспристрастное информирование сторон об их существе, а также последствиях правового типа, предотвращение споров гражданско-правового характера.

В 1995 г. нотариат России приняли в Международный союз латинского нотариата, который объединяет свыше семидесяти нотариатов развитых государств. Представление о нотариате в качестве института гражданского общества, защищает права граждан, а также осуществляет правосудие превентивного типа, последовательно приведено в международных актах, например в договоре сотрудничествa между Международным союзом латинского нотариата, а также Международным союзом судей, где сказано, что главная цель нотариата - установление стабильного и здорового правосудия, ограничение расходов, содержание, а также обеспечение его доступности для каждого гражданина.

Обстоятельства, которые были указаны, налагают на законодателя России значительные обязательства по поддержке «высокой планки» в правовом регулировании проблем организации нотариата, а также осуществлении деятельности нотариуса. Необходимо учитывать принципы построения независимого, свободного нотариата латинского типа, влияния на такой правовой институт, также на процессы его внутреннего саморегулирования.

Несовершенство механизма правового типа нотариальной защиты придает сложность реализации субъектами прав, которые принадлежат им.

Остро поставлен вопрос о разработке теоретической базы воздействия государства на институт «свободного нотариата».

В недостаточной степени исследованы и нуждаются в последующей разработке понятия нотариального статуса, деятельности, нотариата в качестве института гражданского общества, который осуществляет деятельность по защите свобод и прав физических и юридических лиц, а также государственных интересов.

Цель этой курсовой работы - исследование проблем и перспектив правового статуса нотариуса в РФ.

В рамках курсовой работы будут решены следующие задачи:

• Исследованы основные этапы развития нотариата в России;
• Рассмотрено понятие, принципы и задачи нотариата в РФ;
• Исследовано понятие и виды нотариальных действий;
• Рассмотрены современные проблемы нотариата.

Объектом исследования является система нотариата в РФ.

Предмет исследования - нотариальная деятельность, ее основные проблемы и перспективы.

Глава 1. Эволюционное развитие и современная деятельность нотариата в России

1. 1.1. История развития нотариата в России

Нотариусы-профессионалы в нашей стране появились только в девятнадцатом веке, после того, как было принято Положение о нотариальной части. Оно было принято Правительствующим Сенатом и сначала было озаглавлено как временное, но потом Положение было утверждено императором Александром II 14 апреля 1866 года. С того момента лицом, которое специально наделено властью совершения и свидетельствования нотариальных актов в России, стал нотариус. Нотариусы состояли при судах окружного типа. На местах, где не было введено Положение о нотариальной части, а также не были учреждены нотариальные должности, нотариальную деятельность по-прежнему осуществляли полиция, уездные суды, мировые судьи. Мировые судьи, а также уездные совершали акты нотариального типа, то у полиции нотариальная деятельность была ограничена свидетельствованием доверенностей, а также прочими действиями, которые конкретно названы в законах гражданского характера, а, кроме того, в Торговом и Вексельном уставах. Полиции было разрешено свидетельствовать подписи на определенных актах домашнего типа; подпись, которая была учинена вместо безграмотного по просьбе его и желанию иным лицом на векселе, который был выдан безграмотному (до 1902 года). Было разрешение на свидетельствование и торговых доверенностей (до 1903 года), и доверенностей на ведение судебных дел, и некоторые иные акты^[1].

Со временем число нотариусов в России увеличивалось. Конторы нотариального типа появлялись не только в крупнейших городах, но и в тех, что были поменьше, то есть в уездах, местечках и селениях. К концу девятнадцатого века в столице страны Санкт-Петербурге было двадцать пять контор нотариусов, а в 1903 году - уже тридцать.

Нотариусов, согласно статье 420 Учреждений судебных установлений, стали считать равными присяжным поверенным, а также судебным приставам (должностным лицам, состоящим при суде). Однако суды рассматривали профессию нотариуса в качестве коммерческого, а не государственного дела. Судебный надзор за нотариальной деятельностью, как писал А. Боборыкин в книге «Опыт реформы нотариата как сословия» (Киев, 1917), почти сводился к репрессиям дисциплинарного характера, вследствие этого положение нотариусов на службе стало «крайне шатким».

Сначала нотариусы, а также архивы нотариального типа, возглавлявшиеся старшими нотариусами, формировали одно учреждение, однако со временем такое единство нарушилось. Архивы нотариального типа стали особыми отделениями окружных судов. Заботы, а также попечение законодательного типа было сосредоточено лишь на них. При этом число проблем постоянно увеличивалось. О них указывалось самими нотариусами в заметках, а также статьях на страницах еженедельного научно-практического журнала «Нотариальный вестникъ», еженедельного вестника русского нотариата «Нотариусъ», журнала «Вестник права и нотариата» и др., которые издавались в начале XX в.

После того, как случилась Октябрьская революция, и были упразднены Декретом о суде № 1 от 24 ноября 1917 года² судебные органы, нотариусы в нашей стране почти прекратили деятельность, хоть в Декрете не было сказано о том, что нотариальные конторы упраздняются. При этом спустя год в Декрете о суде № 2³ было предусмотрено, что действия нотариального типа осуществляются нотариусами. При этом, какие нотариальные действия и как их совершают, не было определено еще на протяжении четырех лет: только 4 октября 1922 года был принят первый законодательный акт о нотариальной деятельности в советском периоде — Положение о государственном нотариате РСФСР⁴. В России советского периода нотариат сразу учредили в качестве государственного органа и в различные периоды его существования он входил в судебную систему или в систему органов юстиции.

Согласно Положению от 4 октября 1922 г. исполкомы местных властных органов осуществили открытие государственных нотариальных контор в каждом республиканском городе. Исполкомам разрешалось учреждение контор также на ярмарках (временно), на пристанях, на узловых станциях, в сельской местности и т.п. Общее количество нотариальных государственных контор было утверждено Народным комиссариатом юстиции.

Сегодня, когда Россия активно двигается по направлению к системе рыночной экономики, необходимо не только кардинально изменить экономическую систему как основу реформирования, но и нормы права, представляющие собой правовую оболочку этих процессов. Вследствие необходимости нового осмысления рынка перед нами встает задача: внимательно и профессионально построить почти новую систему экономических взаимосвязей, и это должно быть сделано как можно быстрее.

Один из институтов, который необходимо совершенствовать, представлен институтом государственной регистрации юридических лиц. Он является сравнительно новым правовым комплексом в России, введенным в действие в 2002 г. согласно Федеральному закону  Этот институт имеет большое значение.

Основное правовое (или юридическое) значение государственной регистрации юридических лиц – это предоставление юридическому лицу правоспособности (п. 3 ст. 49 ГК РФ), что дает возможность обладать гражданскими правами, соответствующими целям деятельности, о которых говорится в его учредительных документах, и нести вытекающие из этой деятельности обязанности [1]. Другие значения правового характера исходят из правоспособности: они могут быть представлены различными правомочиями, обязанностями юридических лиц, наличием ответственности за осуществление неправомерной деятельности и т.д.

На современность и насущную необходимость исследования выбранной темы во многом оказывает влияние развитие в России экономики рыночного типа, при которой, безусловно, предполагается 

главные участники гражданского оборота. Именно ими производится большая часть товаров и услуг, они – это главные налогоплательщики.

В нынешнее время не только нет четко выработанного понятия реорганизации юридических лиц, но даже единое направление для определения этого понятия не существует.

Предмет исследования представлен нормами гражданского законодательства Российской Федерации, которые регулируют создание, реорганизацию и ликвидацию юридических лиц, практикой арбитражных судов Российской Федерации, разработками ученых-цивилистов, касающихся темы исследования.

Цель выпускной квалификационной работы состоит в изучении основных видов юридических лиц, теоретико-правовых проблем, возникающих при создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, основываясь на анализе теории

исследование эволюции правовых процессов создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц, основываясь на анализе российского законодательства, которое действует ныне, а также нормативных правовых актов, которые уже утратили свою силу;

исследование правовой природы, сущности создания, ликвидации и реорганизации юридических лиц;

рассмотрение правового содержания некоторых способов реорганизации юридического лица;

оценка достаточности зафиксированных законодательством правовых механизмов;

попытка выработки предложения, направленного на совершенствование действующего законодательства, которое касается создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

Что касается методологической основы выпускной квалификационной работы, то в настоящем исследовании мы воспользовались следующими методами научного познания: диалектическим, комплексным, историко-правовым, сравнительно-правовым, системным анализом, формально-логическим, социологическим и др.

Нормативная база исследования представлена Гражданским кодексом Российской Федерации, федеральными законами и другими нормативно-правовыми актами, регулирующими правоотношения по реорганизации юридических лиц. Основные положения выпускной квалификационной работы базируются на научных трудах, созданных известными дореволюционными и советскими учёными: М.М. Агарковым, Ю.С. Гамбаровым, Д.М. Генкиным, О.С. Иоффе, И.Б. Новицким, В.А. Рясенцевым, Б.Б. Черепахиным, Г.Ф. Шершеневичем, и др. В ходе исследования были использованы также труды таких российских ученых-цивилистов, как: М.И. Брагинский, A.B. Бенедиктов, A.B. Гуляев, В.П. Грибанов, Д.В. Коровайко, O.A. Красавчиков, A.B. Ломакин, Б.И. Путинский, Ю.К. Толстой, К.Т. Трофимов, Д.С. Шапкин и некоторые другие.

Гипотеза выпускной квалификационной работы – проведение системного анализа правовой природы создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц, изучение ее сущности и значения, выделение формы реорганизации юридических лиц.

Структурно работа[1] включает в себя введение, три главы, заключение, список использованных источников и приложения.

1. Теоретические основы создания юридических лиц

1.1. Юридические лица: сущность и классификация

Административное право довольно долго не содержало понятия «юридическое лицо». Более традиционными терминами для него были «коллективный субъект», «предприятие», «учреждение», «организация».

Административное право пользуется термином «юридическое лицо» в большей мере в качестве собирательного понятия, применяемого для обозначения всех субъектов административной ответственности, которых можно назвать «организациями» или «коллективными субъектами», вне зависимости от того, имеются ли у них правомочия юридического лица.

Вопрос, затрагивающий сущность, юридическую природу, понятие и происхождение такого субъекта предпринимательской деятельности как юридическое лицо, всегда представлял сложность в юриспруденции и до сих пор вызывает много споров [43, C. 33].

Юридическое лицо является объективным правовым феноменом, логически проявляющимся при развитии общественных отношений, касающихся обмена, распределения материальных благ. Наряду с этим его существование напрямую имеет отношение к законодательному закреплению. Оно является правовым институтом и «живым», «актуальным» правом, а оформление его структуры и принципов деятельности представляет собой государственное и общественное правотворчество.

Вследствие определенной дезорганизации экономики, сопутствующей периоду реформ в России, не получилось конструирование целостной законодательной концепции юридического лица. Законодательство имело некоторые противоречия, несогласованность в своем содержании. Единая концепция юридического лица в российском законодательстве не существовала, но на практике появилось много представлений о природе такого рода субъекта права, повлиявших на развитие этого института. Формирование конструкции юридического лица происходило постепенно, с учетом изменяющихся условий.

Впервые юридические лица были упомянуты в законодательстве России в XVII веке. В общем, институт юридического лица в российском законодательстве представляет собой результат развития обязательственного права, договора товарищества (простого товарищества), о чем говорило расположение норм, касающихся товарищества, в разделе обязательственного права, а также и само общее обозначение юридических лиц как «товарищества». В ходе выработки акционерной формы можно было заметить не столько преемственность с европейскими акционерными компаниями, сколько то, как влияют сложившиеся экономические, политические и иные условия страны. Прообразы акционерных компаний были представлены торговыми компаниями, товариществами по участкам, паевыми товариществами и т.п. Мы можем утверждать, что появление акционерной компании вызвано объективными причинами, и её можно называть неким воплощением правового идеала на практике.

Основываясь на концепциях юридического лица, которые сложились в российской и европейской цивилистике до начала ХХ века, можно рассмотреть, как из-за различия в понимании сущности юридических лиц делались различные практические выводы, что предопределяло принципиальное отношение к ключевым вопросам этой сферы. В зависимости от того, какую концепцию юридического лица положили в основу взглядов законодателя, законодательство и правоприменение отражали важнейшие вопросы, касающиеся его возникновения и прекращения, правоспособности и дееспособности, внутренней организации, ответственности за деликты и многого другого.

В соответствии со статьей 48 Гражданского кодекса РФ, под юридическим лицом следует понимать организацию, которая располагает обособленным имуществом и отвечает по своим обязательствам, касающимся этого имущества, может от своего имени покупать и реализовывать права имущественного и личного неимущественного характера, нести обязанности, выступать как истец и ответчик в суде. Из этого определения традиционно выделяют квалифицирующие признаки юридического лица (в частности, Е.А. Суханов, М.И. Брагинский, И.В. Матанцев, Д. А. Медведев и др.), которые представлены:

а) организационным единством (организация, в соответствии с этим критерием, должна являться единым целым);

б) имущественной обособленностью (означает, что у организации есть

г)[16] выступлением в гражданских отношениях от своего имени (у организации есть право приобретения и осуществления от своего имени прав, несения обязанностей, выступления в качестве истца и ответчика в суде). Законодательные акты других государств также содержат некоторые из вышеуказанных признаков, но в них закреплены еще другие признаки, которые не упомянуты в статье 48 ГК РФ.

Как правило, указывают следующие признаки юридических лиц:

1) независимость существования юридического лица от находящихся в его составе участников;

2) самостоятельную волю, не совпадающую с волей отдельных лиц, которые входят в него;

3) владение юридического лица имуществом, обособленным от имущества его участников;

4) самостоятельную ответственность юридического лица по своим долгам имеющимся у него имуществом;

5) возможность совершения юридическим лицом сделок от своего имени, которые дозволяются законом;

6) право юридического лица подавать иски и отвечать в суде, исходя от своего имени.

М.И. Кулагиным в связи с названными признаками указывается устойчивая тенденция понимания законодателем юридического лица как коллективного образования [47, C. 18].

Важным квалифицирующим признаком юридического лица, выводимым из легального определения, является его обособленное имущество, которым оно владеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.[14] Этот момент также наталкивается на принципиальные возражения. Сложность состоит не только в том, что[16] законодатель овеществляетсубъект права как субъект воли и[16] превращает его в коллективно-имущественный субстрат исходя из того, что гражданское право направлено на регулирование имущественных отношений [40, C. 432]. Но она заключается и в том, что конструкцию юридического лица уже длительное время используют также в иных отраслях права. Иным отраслям права, не обладая соответствующей общеправовой конструкцией, приходится переделывать её под себя. Да и само гражданское право сталкивается с множеством проблем, касающихся использования этой конструкции. Во-первых, вписание государства, муниципальных образований в эту конструкцию не совсем получается, и законодателю приходится либо не рассматривать их как юридические лица, либо искать пути, позволяющие разрешить возникающие в этой связи противоречия. Во-вторых, происходит изменение самого предмета гражданско-правового регулирования, гражданское право осуществляет регулирование не только имущественных, но и значительной части неимущественных отношений (происходит все большая дематериализация гражданско-правовой сферы). В-третьих, субъекты гражданского права представлены не только коммерческими организациями, но и некоммерческими организациями, для которых вышеуказанный «имущественный» критерий вовсе не важен. В результате всего этого, гражданское право, пытаясь выстроить на старой основе конструкцию юридического лица, сталкивается с реальной угрозой разрушения всей этой конструкции вследствие слабости её оснований.

Мы считаем, что если рассматривать юридическое лицо в качестве общеправового понятия, то не следует объяснять существование этого субъекта права через владение им имуществом. Имущественный критерий юридического лица является одним из давних стереотипов гражданского права, корни которого исходят из римского частного права, предполагавшего отношение к правовым субъектам через имущественный интерес. Субъект права здесь[16] оценивают не сам по себе, а в[16] качестве владельца имущества, собственника, арендатора, дарителя. Но возможно существование юридического лица, не обремененного имуществом. Для него имущество является лишь внешним условием существования (иногда - необходимым, иногда - нет), но совсем не сущностным, не квалифицирующим моментом, без которого он не может выступать как субъект права. Владение юридического лица имуществом не оказывает принципиального влияния на его правовую личность. Оно важно только тогда, когда необходимо определить возможность уже имеющейся юридической личности заниматься тем или иным видом деятельности. Без наличия такого имущества организация, в соответствии с правом, не может заниматься конкретным видом деятельности. И ещё, включение самого условия о владении организацией имуществом на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления,[16]по нашему мнению, предопределяет способ, по которому строится конструкция юридического лица.

Если рассмотреть основные положения главы 4 ГК РФ, то можно выявить, что почти каждая статья вынуждает законодателя, при рассмотрении юридического лица вообще учитывать частные формы (коммерческие и некоммерческие организации, производственные кооперативы, религиозные организации и т.д.). Если бы даже он хотел создания общей модели, не касающейся лишь отдельных видов организации, то содержащиеся в его определении юридического лица посылки, при имеющемся подходе к юридическому лицу как коллективно-имущественному образованию, делали бы это невозможным. Закрепленная в статье 48 ГК легальная дефиниция вовсе не исчерпывает нормативную конструкцию юридического лица. По существу, данная статья не обладает прямым действиям, она отсылает к нормам, осуществляющим регулирование отдельных организационно-правовых форм. Когда законодатель ведет речь о том, что в качестве юридического лица следует признавать организацию, то он говорит не о всякой организации, а об установленной законом конкретной организационно-правовой форме. Этот же смысл вложен и в положение, касающееся имущества организаций.

Третий признак юридического лица, представленный самостоятельной имущественной ответственностью, исходит из предыдущего. По его поводу также возникают принципиальные возражения. Почему, когда речь идет о юридических лицах, как необходимый признак выделяют лишь имущественную ответственность? Почему не закреплено положение, рассматривающее самостоятельную юридическую ответственность лица вообще? Сам Гражданский содержащимся в самом распространенном в гражданско-правовой науке определении юридической ответственности в качестве формы государственно-принудительного воздействия на нарушителей норм права, которое заключается в применении по отношению к ним предусмотренных законом (в[16] нашем случае, ГК РФ) санкций,[16] приводящих к дополнительным неблагоприятным последствиям [55, C. 32].

Основание применения этой меры представлено нарушением нормы права (ГК РФ), сама мера представляет собой предусмотренную Кодексом санкцию за правонарушение, она подразумевает государственно-принудительное воздействие на нарушителя; приводит к неблагоприятным для него последствиям организационного характера. Это наиболее радикальная, крайняя мера воздействия государства на нарушителя, которая означает «правовую смерть» юридического лица. Согласно всем перечисленным выше критериям, её следует считать мерой юридической ответственности, предусмотренной гражданским законодательством в отношении юридических лиц. Гражданское законодательство содержит и другие меры принудительного воздействия, соответствующие вышеуказанным критериям, но не имеющие имущественного характера.

В связи с этим, мы считаем справедливым замечание Е.А. Суханова о том, что гражданско-правовую ответственность не следует ограничивать ответственностью за нарушение обязательств, как это традиционно делает гражданское законодательство и воспроизводит учебная литература; что меры гражданско-правовой ответственности включены и в общие положения ГК (такие меры, по его мнению, представлены отказом в охране прав при злоупотреблении ими, ограничением дееспособности граждан согласно п.1 ст. 30 ГК, ответственностью органов и учредителей юридического лица[16] согласно п. 3 ст. 433].

Что можно сказать о четвертом признаке юридического лица (речь идет о выступлении его в гражданском обороте от своего имени, то есть о возможности приобретения и осуществления прав, несения обязанностей, выступления в качестве истца и ответчика в суде), то он собственно и является выражением (вместе с самостоятельной юридической ответственностью) во внешних отношениях самого факта существования юридического лица в качестве самостоятельной правовой персоны. В связи с этим можно напомнить мысль В.Б. Ельяшевича о том, что единственным моментом, общим для всех без исключения юридических лиц, является способ их внешнего выступления; они обладают разнообразным внутренним строением, и здесь нет ни одной черты, которая бы[16]бы

ла характерна для юридической личности;[16] по этой причине единственный критерий юридической личности представлен в отношениях с третьими лицами, юридическое лицо следует рассматривать в обороте как единство [42, C. 452].

По его мнению, германистами не разграничено понятие юридической личности от иных сторон явления. Этим они сами закрыли себе дорогу, ведущую к верной оценке юридической личности, а также к непредвзятому исследованию различных форм ассоциаций вне зависимости от юридической личности [42, C. 453].

В действительности, попытка дополнения понятия юридического лица кроме моментов, используемых для характеристики собственно правовой личности (всё, что способствует её определению, распознанию в отношениях с другими субъектами права), также еще и организационно-структурными моментами, не только не расширяет понимание юридического лица, но и искажает представления о нём, приводит к тому, что его начинают рассматривать как имущество, людской субстрат и т. д.

Понятие юридического лица предусматривает наличие признака организационного единства. Речь идет о внутренней структуре организации, которая представлена органами управления, иными подразделениями, создаваемыми для реализации стоящих перед ней целей и задач.

В соответствии со ст. 52 ГК РФ, действия юридического лица осуществляются согласно уставу (акционерные общества), учредительному договору и уставу (общество с ограниченной ответственностью), или только учредительному договору (что касается хозяйственных товариществ) [1].

В случаях, которые предусмотрены законом, юридическое лицо, не представляющее собой коммерческую организацию, может действовать, основываясь на общем положении об организациях такого вида (это присуще многим государственным и муниципальным учреждениям).

Под имущественной обособленностью подразумевается, что имущество юридического лица отделено от имущества ее учредителей (участников). Конкретное выражение имущественной обособленности – это наличие самостоятельного баланса.

Имущество юридического лица представлено вещами в гражданско-правовом смысле - движимым и недвижимым имуществом, деньгами и ценными бумагами, иным имуществом, в том числе имущественными правами; работами и услугами; информацией; результатами выполнения интеллектуальной деятельности, включая исключительные права на них (интеллектуальной собственностью). Имущество юридического лица также представлено плодами, продукцией и доходами, полученными при правомерном использовании своего имущества.

Юридическое лицо должно содержать свое имущество (ст. 210 ГК РФ), то есть оно должно нести расходы по поддержанию имущества в надлежащем состоянии (проводить текущий и капитальный ремонт зданий, сооружений и т.п.), уплачивать предусмотренные законом налоги, вносить различные сборы и платежи в государственные и муниципальные фонды и т.д. А в то же время[8] имущество учредителей (участников) юридического лица[8] существует согласно самостоятельному правовому режиму отдельно от имущества организации и не имеет никакого отношения к нему.

Еще одним существенным признаком юридического лица следует признать самостоятельную имущественную ответственность, т.е. организация, представляющая собой юридическое лицо, несет ответственность за принадлежащее ей имущество. Единственное исключение из этого правила касается учреждений, имущественная ответственность которых распространяется только на находящиеся в их распоряжении денежные средства.

В соответствии с общим правилом, учредителей и участников не касаются долги юридического лица. В некоторых случаях, которые установлены законом, при недостаточности имущества юридического лица субсидиарную (дополнительную) ответственность могут возложить на иных лиц (к примеру, при банкротстве юридических лиц - на полных товарищей и лиц, владеющих имуществом учреждений и казенных предприятий).

Определение содержания и объема правоспособности понятия юридического лица осуществляется при помощи двух критериев, таких как цель деятельности и вид деятельности. Цель деятельности, предусматриваемая в учредительных документах, - это обязательное условие существования всех юридических лиц. Причем понятие «цель деятельности» юридического лица обладает довольно широким смыслом, предполагая получение или неполучение прибыли в ходе деятельности [39, C. 45].

Исходя из целей создания и деятельности, организации делят на коммерческие и некоммерческие. Коммерческие организации являются такими юридическими лицами, цель которых представлена извлечением прибыли посредством осуществления любой, разрешенной законом деятельности. Некоммерческие организации не нацелены прежде всего на извлечение прибыли, в них не происходит распределение полученной прибыли между участниками.

По видам деятельности говорят о двух категориях юридических лиц. Одни из них могут осуществлять все виды деятельности, не запрещенные законом, и соответственно обладать всеми гражданскими правами и выполнять обязанности, которые предусматривают закон и иные нормативные акты. Такие юридические лица имеют общую правоспособность.

Другие организации могут осуществлять только те виды деятельности, которые закреплены в их учредительных документах и удовлетворяют тем целям, для которы их создали. Гражданские права и обязанности подобных юридических лиц должны совпадать с их уставной деятельностью, а их правоспособность – обладать специальным характером.

Первая категория представлена всеми коммерческими организациями, кроме унитарных предприятий и прочих видов организаций, которые предусмотрены законом.

Вторая категория состоит из всех некоммерческих организаций, а также коммерческих организаций, исключенных из числа организаций, обладающих общей правоспособностью.

Отдельные виды деятельности, их перечень установлен законом, юридическое лицо может осуществлять только при наличии лицензии (это специальное разрешение органов, уполномоченных на выдачу лицензий). Данная правовая норма касается юридических лиц с общей и специальной правоспособностью [43, C. 114].

Правоспособность юридического лица[2] появляется при его создании и[2] прекращается, когда его ликвидируют. Юридическое лицо может иметь ограничения в правах только в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом. Решение об ограничении прав юридическое лицо может обжаловать в суде.

Понятием юридического лица предполагается, что юридическое лицо, являясь субъектом гражданского права, имеет и дееспособность, возникающую одновременно с правоспособностью.

Последняя, завершающая стадия в процедуре создания юридического лица представлена его государственной регистрацией.

организаций на корпорации и унитарные организации. Во-вторых, оптимизация коснулась организационно-правовых форм некоммерческих организаций: их количество сократили, установили исчерпывающий перечень.

Наиболее значимые изменения можно проиллюстрировать в виде таблицы в приложении А.

Закон установил переходные положения, которые определили, нормы о юридических лицах какой организационно-правовой формы следует применять по отношению к сформированным до вступления в силу Закона юридическим лицам, которые были созданы в организационно-правовых формах, не предусматриваемых больше (п. 8 ст. 3 Закона [8]).

Принципиальные изменения в закрепленное статьей 48 ГК РФ понятие юридического лица не были внесены. В целом, эти изменения можно представить в виде таблицы 1.1.

- хозяйственными товариществами

- хозяйственными обществами

- производственными кооперативами

- потребительскими кооперативами

1. в отношении которых участники обладают корпоративными правами, то есть корпоративные организации (ст. 65.1ГК РФ), представлены:

- хозяйственными товариществами

- хозяйственными обществами

- производственными кооперативами

- потребительскими кооперативами

- крестьянскими (фермерскими) хозяйствами

- хозяйственными партнерствами

- общественными организациями

- ассоциациями (союзами)

- товариществами собственников недвижимости

Итак, все юридические лица бывают корпоративными и унитарными (ст. 65.1 ГК РФ).

Корпоративные юридические лица (корпорации) являются юридическими лицами, учредители (участники) которых[5] имеют право участия (членства) в них и[17] формирования их высшего органа. Принимая участие в корпоративной организации, ее участники обладают корпоративными (членскими) правами и обязанностями в отношении сформированного ими юридического лица, не считая случаев, которые предусматриваются ГК РФ.

Корпорации представлены: хозяйственными товариществами и обществами, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами, хозяйственными партнерствами, производственными и потребительскими кооперативами, общественными организациями, ассоциациями (союзами), товариществами собственников недвижимости, казачьими обществами, состоящими в государственном реестре казачьих обществ в РФ, а также общинами коренных малочисленных народов РФ.

Унитарные юридические лица являются юридическими лицами, учредители которых не[5] являются их участниками и не[5]обладают правами членства в них.

Они представлены: государственными и муниципальными унитарными предприятиями, фондами, учреждениями, автономными некоммерческими организациями, религиозными организациями, публично-правовыми компаниями.

Юридические лица еще делятся на коммерческие и некоммерческие организации (ст. 50 ГК РФ).

Принципиальное изменение представлено тем, что перечень организационно-правовых форм организаций некоммерческого характера, закрепленный ГК РФ, теперь исчерпывающий. Ранее об организационно-правовых формах, в которых можно было создавать некоммерческие организации, говорилось не только в ГК РФ[1], но и в специальных законах, вследствие чего их стало очень много, иногда искусственно выделялись отдельные организационно-правовые формы некоммерческих организаций, что спровоцировало пробелы, повторы и противоречия в законодательстве, направленном на регулирование их правового положения*(5).

Изменения коснулись и норм, направленных на регулирование предпринимательской деятельности некоммерческих организаций:

- предпринимательскую деятельность организаций некоммерческого характера теперь обозначили как «приносящую доход деятельность»;

- осуществление приносящей доход деятельности возможно в случае, если это предусматривает устав организации некоммерческого характера;

- установлены требования к наличию имущества организации некоммерческого характера, реализующей приносящую доход деятельность, нацеленные на защиту интересов ее кредиторов. Они касаются не только казенных и частных учреждений, собственники имущества которых обладают субсидиарной ответственностью по обязательствам (п. 4 ст. 123.22, п. 2 ст. 123.23 ГК РФ).

1.2. Основные этапы создания юридических лиц

Создание юридических лиц происходит инициативе их учредителей, однако государство, которое учитывает интересы всех участников имущественного оборота, осуществляет контроль над законностью их создания через обязательную государственную регистрацию юридических лиц.

Юридическое лицо рассматривается как созданное после его регистрации (п.2 ст.49 ГК РФ), и только тогда оно становится правоспособным (п.3 ст.49 ГК РФ[1]). Государственная регистрация юридических лиц, ее рациональная организация, полнота единого реестра юридических лиц, достоверность включенных в него сведений и их открытость для всех заинтересованных лиц имеют чрезвычайно важное значение. Только при такой регистрации можно получить необходимую информацию при выборе контрагента и проведении хозяйственных операций, что благотворно влияет на устойчивый экономический оборот, так как регистрации подлежат также все изменения, затрагивающие правовой статус юридических лиц.

В зависимости от того, как государственные органы участвуют в регистрации юридического лица, выделяют следующие способы формирования юридических лиц:

1) Распорядительный порядок – для него характерно то, что для возникновения юридического лица достаточно одного распоряжения учредителя, а специальная государственная регистрация организации не нужна. Именно в этом порядке в СССР возникали многие государственные предприятия и учреждения. Вследствие главенствующей роли государства в плановой экономике, его доминирования над гражданским обществом можно было не прибегать к процедуре государственной регистрации при создании юридического лица.

2) Явочный порядок – присущ странам с рыночной экономикой. Он также характеризуется тем, что для него не требуется специальная государственная регистрация организаций, создаваемых вследствие самого факта волеизъявления учредителей, выражения ими желания работать как юридическое лицо.

Поскольку в соответствии со ст. 51 ГК РФ не предусматриваются исключения из общего правила о необходимости регистрировать юридические лица, следовательно, применение ни распорядительного, ни явочного способа образования юридических лиц в России невозможно [1].

3) Разрешительный порядок формирования юридических лиц, предполагающих выполнять лишь предпринимательскую деятельность. При этом необходимо предварительное согласие органов публичной власти на создание конкретного юридического лица, что зачастую преследует интересы всех участников оборота. Ранее такой порядок применялся, когда создавались многие общественные и кооперативные организации, причем в разрешении на создание юридического лица могли отказать, исходя из мотивов нецелесообразности.

Согласно действующему сегодня законодательству, не допускается отказ в регистрации, исходя из мотивов нецелесообразности (ч. 2 п. 1 ст. 51 ГК[1]), но все же сохранен разрешительный порядок формирования определенных видов юридических лиц. Такой порядок, например, действует при создании коммерческих банков и страховых компаний, так как их деятельность предполагает оказание финансовых услуг неограниченному количеству клиентов и аккумулирование существенных денежных средств последних. Помимо этого, такой порядок применяется, когда создаются юридические лица, которые могут оказаться на доминирующем или монопольном положении на рынке тех или иных товаров и услуг. Это делается для сохранения в интересах потребителей конкуренции между имеющимися товаропроизводителями (услугодателями). Поэтому очевидно, что нельзя полностью отказаться от разрешительного порядка, даже когда дело касается развитой рыночной экономики (что подтверждается и зарубежным опытом).

4) Нормативно-явочный порядок образования юридических лиц подразумевает проверку регистрирующим органом соответствия предоставленных учредительных документов и действий учредителей нормам права. При этом регистрирующий орган не обсуждает вопрос целесообразности и полезности создаваемого юридического лица. Это отличает нормативно-явочный порядок от разрешительного.

Информацию о порядке образования юридических лиц и требования, которыми видах юридических лиц.

Правовая основа деятельности юридического лица, кроме законодательства, представлена его учредительными документами. Именно в них делается конкретизация общих норм права применительно к своим интересам.

При этом учредители юридического лица могут быть представлены первоначальными участниками (членами) (это касается хозяйственных обществ и товариществ, кооперативов, ассоциаций, общественных и религиозных организаций) либо собственниками их имущества или уполномоченным ими органом (когда создаются унитарные предприятия и учреждения), а также иными лицами, вносящими в них имущественные вклады, хотя и не принимающими непосредственное участие в их деятельности (учредителями фондов).

Юридические лица, кроме хозяйственных товариществ, руководствуются в своих действиях уставами, утвержденными их учредителями (участниками).

Для государственной регистрации юридических лиц возможно применение типовых уставов, формы которых утверждает уполномоченный государственный орган в порядке, закрепленном в законе о государственной регистрации юридических лиц. - Юридические лица осуществляют свою деятельность на основании уставов, которые представляют собой их единственные учредительные документы. Исключением являются хозяйственные товарищества, учредительный документ которых представлен учредительным договором, в отношении которого используются правила ГК РФ об уставе (п. 1 ст. 52 ГК РФ).

-[3] Больше не действуют общие положения о некоммерческих организациях конкретного вида, на основании которых они могут действовать. Лишь у учреждения имеется правило, согласно которому в случаях, закрепленных законом, оно может осуществлять свою деятельность, основываясь на едином типовом уставе, который утверждает его учредитель или уполномоченный им орган для учреждений, созданных для того, чтобы осуществлять деятельность в конкретных сферах.

- Для государственной регистрации юридических лиц возможно использование типовых уставов, формы которых утверждает уполномоченный государственный орган в порядке, закрепленном законом, затрагивающим государственную регистрацию юридических лиц (п. 2 ст. 52 ГК РФ)[1].

- У учредителей (участников) юридических лиц имеется право утверждения

юридических лиц:

- создание юридического лица возможно на основании решения учредителя (учредителей);

- если юридическое лицо учреждается одним лицом, учредитель принимает решение единолично; если двумя и более учредителями - все учредители единогласно должны быть за учреждение;

- в решении следует указать сведения, касающиеся учреждения юридического лица, утверждения его устава, порядка, размера, способов и сроков образования имущества юридического лица, избрания (назначения) его органов, а также прочие сведения, которые предусматривает закон;

- в решении об учреждении юридического лица корпоративного типа необходимо указать также сведения, касающиеся результатов голосования учредителей относительно учреждения юридического лица, порядка совместной деятельности учредителей по формированию юридического лица [1].

Регистрация нового предприятия должна проходить в строгом соответствии с положением действующего на момент регистрации гражданского законодательства. Это означает, что, если трактовка каких-либо документов, относящихся к государственной регистрации, не будет отвечать положениям Гражданского Кодекса РФ[1] и Федерального закона от 08.08.2001г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»[7], в[9] судебном порядке такие документы могут быть признаны недействительными, а регистрация предприятия - ничтожной (несостоявшейся).

Отказать в государственный регистрации юридического лица могут лишь тогда, когда представленные документы не соответствуют закону, или не соблюден установленный (разрешительный) порядок, но не по другим причинам, к примеру, из-за «отсутствия целесообразности».

Если регистрирующий орган откажется от государственной регистрации или будет уклоняться от этого, можно обратиться в суд общей юрисдикции либо в арбитражный суд (см. ст.22, 23, 25 АПК) согласно правилам о подведомственности дел данным системам судебной власти.

Суд может признать регистрацию юридического лица недействительной, если при этом был нарушен закон или иные правовые акты. В таком случае юридическое лицо ликвидируют только тогда, если допущенные нарушения невозможно устранить (п.2 ст.61 ГК).

Любым заинтересованным лицам также представлено право в 6-месячный срок с момента регистрации заявить в суде требование о признании регистрации либо учредительных документов юридического лица недействительными полностью или частично (к примеру, из-за нарушения их прав на имущество, которое было внесено в уставный капитал созданного юридического лица).

Иногда дается отказ в государственной регистрации юридического лица, который можно оспорить в судебном порядке.

1.3. Особенности создания корпоративных и унитарных юридических лиц

Закрепленное до недавнего времени деление юридических лиц, исходя из прав учредителей на имущество организации (п. 2 ст. 48 ГК РФ[1]), в 2014 году заменили на применяемое на Западе деление юридических лиц на корпоративные и унитарные организации.

Корпоративные организации являются юридическими лицами, в отношении которых их участники обладают корпоративными правами (ст. 65.1 ГК РФ[1]). Они представлены: хозяйственными товариществами и обществами, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами, хозяйственными партнерствами, производственными и потребительскими кооперативами, общественными организациями, касающиеся обществ с дополнительной ответственностью, которые не прижились в России. Также исключили деление акционерных обществ на открытые и закрытые — вместо них теперь речь идет о публичных и непубличных обществах.

Унитарные юридические лица, учредители которых – не их участники и не имеют в них прав членства, представлены государственными и муниципальными унитарными предприятиями, фондами, учреждениями, автономными некоммерческими организациями, религиозными организациями, публично-правовыми компаниями. Как уже говорилось выше, перечень организаций некоммерческого характера теперь исчерпывающий на уровне ГК РФ[1]. Исходя из этих изменений, скорректировали и структуру главы 4.

В процессе обсуждения законопроекта было много дискуссий, затрагивающих уставной капитал. Из-за давления Минэкономразвития приняли решение не повышать размеры уставного капитала, однако в соответствии с п. 2 ст. 66.2 ГК РФ в новой редакции минимальный размер уставного капитала следует внести деньгами [1]. Если уставный капитал выше минимального, то его можно оплатить, как и сейчас, включая вещи, доли (акции) в уставных (складочных) капиталах иных хозяйственных товариществ и обществ, государственные и муниципальные облигации, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам. Наряду с этим действует санкция: если оценка неденежных вкладов завышена, участники и независимый оценщик несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества на сумму, на которую стоимость завышена.

Выявлено, что объем правомочий участников хозяйственного общества в соответствии с общим правилом, как и сегодня, определяется пропорционально их долям, имеющимся в уставном капитале общества. Другой объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может предусмотреть устав общества, а также корпоративный договор, если будут внесены сведения о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в Единый государственный реестр юридических лиц. На сегодняшний день порядок голосования «один участник — один голос» применяется только в обществах с ограниченной ответственностью.

Статья 65.2 ГК РФ закрепила права и обязанности участников корпораций. К тому же, оговорены общие условия того, как подавать корпоративный иск. Напомним, еще в 2009 году внесли некоторые поправки в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, касающиеся особенностей рассмотрения корпоративных споров (гл. 28.1) [1]. Теперь, согласно ГК РФ, участнику корпорации или самой корпорации следует принимать меры, чтобы своевременно уведомлять других участников корпорации, если будет предъявлено требование возместить причиненные корпорации убытки от лица, который ибо признания сделки корпорации недействительной или воспользования последствиями недействительности сделки. У других участников имеется право присоединения к этому иску. В случае неприсоединения они не могут в дальнейшем обращаться в суд, подавая тождественный иск.

На уровне общих положений в ГК РФ теперь прописаны основы регулирования управления в корпорации. Высший орган управления любой корпорации представлен общим собранием участников. Статья 65.3 ГК РФ определяет компетенцию общего собрания. Ожесточенные споры идут по поводу положения, согласно которому устав корпорации может предусматривать предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующими совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, которые действуют вне зависимости друг от друга. На сегодня это положение может функционировать только в товариществах (ст. 72 ГК РФ), которые представляют собой объединения лиц [1]. При этом следует уделить внимание тому факту, что в соответствии с диспозицией данной статьи, такую возможность не могут заблокировать даже специальные нормы, которые затрагивают отдельные виды юридических лиц. Вследствие того, что положения, закрепленные в федеральных законах «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью»[14] не были изменены, уставы обществ, создаваемых согласно новой редакции ГК РФ, будут вступать в противоречие с положениями федеральных законов.

Как мы уже отметили, акционерные общества теперь не делятся на открытые и закрытые — теперь акционерные общества бывают публичными или непубличными. Это опирается на западные правовые режимы. В публичном обществе акции размещаются через открытую подписку. Публичным является также общество, в уставе или фирменном наименовании которого содержится указание на то, что оно публичное. Для непубличных обществ характерна гораздо более

Как исходит из ст. 14 Федерального Закона о некоммерческих организациях, их учредительные документы представлены: уставом, утвержденным учредителями (участниками) - для общественных или религиозных организаций (объединений), фондов, некоммерческого партнерства и автономных некоммерческих организаций; учредительным договором, заключенным их членами, и утвержденным ими уставом - для ассоциаций или союзов; решением собственника (т. е. учредителя) о создании учреждения и утвержденным им уставом - для учреждений. При этом возможно заключение учредительного договора учредителями (участниками) некоммерческого партнерства или автономной некоммерческой организации, который в таком случае рассматривается как учредительный документ.

Учредительный договор является гражданско-правовым договором, регулирующим отношения между учредителями в ходе создания и осуществления деятельности юридического лица. Он составляется только письменно (в простой или нотариальной форме) и начинает действовать с момента заключения.

Существенным изменениям подверглись нормы, касающиеся учредительных документов юридических лиц (ст. 52 ГК РФ). Необходимо отметить следующие изменения:

В первое время существования нотариальные государственные конторы, согласно пункту 2 постановления ЦИК и СНК СССР от 14 мая 1926 года, были в ведении губернских, а также соответствующих им судебных органов и функционировали, как и в России до революции, под их наблюдением и руководством. На губернские президиумы советов народных судей возлагалась обязанность по проведению периодических обследований нотариальных контор, осуществлению постоянного наблюдения за их деятельностью, принятию и проверке отчетов и сводок нотариальных государственных контор. В послевоенный период руководство деятельностью практического типа нотариальных органов осуществлялось Министерством юстиции, а с середины шестидесятых годов прошлого века опять судами. В начале семидесятых годов руководство работой нотариальных государственных контор снова перешло к юстиционным органам. На судебных органах и органах юстиции в 60—80-е годы прошлого века лежала обязанность по проведению нотариальных государственных контор не реже, чем один раз в два года.

Нотариат в России советского периода всегда был лишь государственным. Так было до проведения реформы в 1993 году. Нотариальные государственные конторы в первые десятилетия существования подлежали содержанию за счет поступлений от сборов за нотариальные действия, которые совершались, в рамках сметы, которая утверждалась в 20-е гг. президиумом совета народных судей, а потом Народным комиссариатом юстиции. Суммы, которые оставались после покрытия всех расходов на содержание учреждений нотариального типа, которые были предусмотрены сметой, подлежали перечислению в доход казны. Позже содержание контор нотариального типа стало относиться на бюджет республики согласно смете Министерства юстиции РСФСР. Невзирая на платность нотариальных услуг на протяжении всех лет советской власти и поступление всей взысканной государственной пошлины в государственный доход, обустройству и содержанию контор нотариального типа внимание почти не уделялось.

Нотариальные конторы зачастую были размещены в помещениях, которые были малопригодны для того, чтобы принимать граждан. В городах крупных размеров три-четыре, а иногда и более нотариусов в едином кабинете в одно и то же время осуществляли прием граждан. Штаты тех. работников являлись малочисленными — один секретарь или консультант приходился на несколько нотариусов. Не было достаточного количества пишущих машинок, не существовало техники для копирования. С середины шестидесятых годов прошлого века нагрузка на нотариусов начала увеличиваться стремительными темпами. Тогда во множестве нотариальных контор нотариусы не только осуществляли подготовку проектов документов и действия нотариального типа, но и самостоятельно выполняли всю работу технического характера: осуществляли набор текстов нотариальных документов на машинке либо писали вручную, совершали регистрацию нотариальных действий в реестре. Подобная трудовая организация в нотариате СССР была на протяжении долгих лет. У нотариусов не было возможности изменить что-то в организации, а также обеспечении собственной деятельности.

1. 1.2. Теоретические основы современной нотариальной деятельности

Проблема правовой природы нотариата в качестве явления юридической действительности с однозначностью не решена в науке о праве. В издающейся сейчас литературе правового содержания термин «нотариата» не обладает однозначным толкованием и применяется в основном в таких значениях: как комплекс органов, которые осуществляют государственную функцию по защите законных интересов, а также прав юридических лиц, граждан, всего общества, органов, которые наделены, согласно законодательству полномочиями властного характера; как институт права, который должен обеспечить стабильный гражданский оборот, а также защиту прав гражданского типа и законных интересов с помощью осуществления действий нотариального характера^[2], то есть в качестве отрасли законодательства, нормы которой регулируют деятельность нотариального типа; в качестве отрасли (подотрасли) юридических знаний, включая научно-теоретические, о нотариате в качестве правового института, а, кроме того, как учебного курса, предмет исследования которого – проблема нотариального производства, а также деятельности участников в сфере нотариата ^[3].

Относительно понятия нотариата можно отметить, что определенные авторы считают, что нотариат представляет собой систему государственных органов, а также должностных лиц, на которые возлагается выполнение действий, которые предусмотрены законом, в порядке, который установлен законом, для обеспечения защиты охраняемых законом интересов и прав граждан, а также юридических лиц^[4].

Прочие ученые дают определение нотариату как системе органов юстиции и должностных лиц, которые в силу Основ законодательства Российской Федерации о нотариате имеют право на совершение нотариальных действий^[5].

В соответствии со статьей 1 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариат должен обеспечить согласно с Конституции РФ, Конституциям республик в составе РФ, Основам законодательства РФ о нотариате защиту прав, законных интересов юридических лиц, а также граждан с помощью осуществления нотариусами нотариальных действий, которые предусмотрены законодательными актами, от имени РФ.

Указанное положение законодательства вместо определения термина «нотариата» делает указание на его цели, то есть на обеспечение законных интересов и прав юридических лиц, а также граждан, а кроме того, на методы достижения таких целей. Отсутствует легальное определение термина «нотариат» также в положениях прочих актов законодательства РФ.

Стоит рассмотреть основные элементы, которые определяют правовую суть нотариата: те, которые содержатся в указанной выше статье, а также те, которые отмечаются наукой о праве.

В первую очередь, давая характеристику современному российскому нотариату, необходимо обратить внимание на то, что он обладает уникальной двойственной природой и функционирует на грани частных и публичных интересов, а по этой причине представляет собой связующее звено между гражданским обществом и государством. Нотариус представляет собой лицо, которое уполномочено государством выполнять государственную функцию по защите свобод и прав граждан, а также действует от имени государства. При этом нотариус – это представитель свободной профессии, который выступает как независимый консультант сторон.

Принцип публичности деятельности нотариуса – это основополагающий принцип, характеризующий юридическую природу нотариата. Публичность в работе нотариальных органов проявляется в различных аспектах.

Формирование нотариата происходит по государственной воле, в частности, формируется правовая база для работы нотариата; значительная роль в учреждении, а также устранении должности нотариуса возлагается на органы системы Министерства юстиции; определяется механизм наделения определенного лица нотариальными полномочиями.

Прежде всего, публичность работы нотариата заключается в том, что нотариусы совершают действия нотариального типа от государственного имени.

Нотариат осуществляет определенный и установленный законодательством тип деятельности — нотариальную деятельность, реализуемую с помощью совершения нотариусами действий нотариального типа согласно законодательству.

Публичная нотариальная деятельность происходит в процессуальных формах, которые строго определены государством; если процессуальные правила не соблюдаются, то это влечет недействительность нотариального действия.

Государство контролирует деятельность нотариусов: судебный контроль за осуществлением функций нотариуса и контроль за исполнением нотариусами, которые работают в нотариальных государственных конторах, их обязанностей.

Государство относительно нотариальных государственных контор технически, а также материально обеспечивает осуществление собственных полномочий, возмещает ущерб, который был причинен нотариусом, который работает в нотариальной государственной конторе, таким образом возлагая на себя ответственность за действия, совершенные нотариусом.

Принцип публичности, который базируется на делегировании государством полномочий по выполнению его функций нотариусу, широко отражается в его деятельности и организации.

Анализ развития нотариата в современных российских условиях, а также за рубежом^[6] демонстрирует стойкую тенденцию сокращения числа нотариусов, которые работают в нотариальных государственных конторах: из свыше семи тысяч нотариусов в России 6,4 тысяч - это частнопрактикующие; во множестве регионов страны нотариусы государственного типа полностью вытесняются нотариусами, которые занимаются частной практикой. В Москве каждый нотариус - это нотариус г. Москвы, деление на нотариусов, которые работают в государственных и частных конторах, отсутствует. Законом г. Москвы «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» от 19 апреля 2008 года № 15 в статье 2 закрепляется, что нотариальная деятельность в г. Москва осуществляется нотариусами города Москва, самостоятельно финансирующими собственную деятельность. Все нотариусы Москвы объединены в Московской городской нотариальной палате, которая обладает в их отношении властными полномочиями контрольно-организационного типа^[7].

Не вызывает сомнений то, то уже в настоящее время сформированы предпосылки (как материальные, так и правовые) для того, чтобы передавать права совершения любых действий нотариального типа нотариусам, которые занимаются частной практикой.

Необходимо подчеркнуть, что, невзирая на значительные отличия статуса нотариусов, которые работают в нотариальных государственных конторах, от статуса нотариусов, которые занимаются частной практикой, нотариат государственный не способен рассматриваться в качестве элемента комплекса органов власти государства, а представляет собой составную часть одного комплекса нотариата РФ, который представляет собой институт гражданского общества. Определенные моменты в деятельности и организации нотариата государственного типа, которые не в полной мере соответствуют принципам функционирования и существования института гражданского общества, не воздействуют на его правовую сущность и дают возможность рассматривать нотариат в РФ, как единую систему, которая базируется на общих принципах и выполняет одинаковые функции.

Существование в нашей стране двух категорий нотариусов дает нотариату качество некоторой неопределенности, которое не согласуется с общим трендом преобразований государственности в направлении формирования государства правового типа, которое базируется на принципах признания общества гражданского типа, свободы гражданского оборота. Государственному нотариату нужно реформирование, согласно принципам организации, а также деятельности института общества гражданского типа для того, чтобы придать нотариату России одного непротиворечивого статуса.

Мировая правовая и государственная практика говорит о том, что нотариусы, которые занимаются практикой частного типа, могут составить институт, базирующийся на принципах независимости и беспристрастности (также и от государства) и который действительно будет способен по-настоящему защищать права и законные интересы юридических лиц, а также граждан. Нотариат подобного типа зачастую именуют «свободным нотариатом», а также «небюджетным». Первое наименование представляет собой сокращенную форму от определения «нотариат, действующий в форме свободной профессии», или, другими словами — «латинский нотариат».

Нотариус представляет собой должностное публичное лицо, которое получает от государства полномочия, реализует их под его контролем и от его имени;

Основной функцией нотариуса является придание аутентичного характера частным соглашениям, а также особой исполнительной и доказательственной силы, а, кроме того, защита публичного интереса; 

Нотариус за то, то совершает нотариальные акты, получает тариф нотариальный, порядок уплаты и размер которого устанавливает государство. Нотариальный тариф представляет собой в одно и то же время основной источник для самостоятельного финансирования нотариальной деятельности; 

Нотариусы объединяются в органы коллективного типа: палаты нотариальные, которые выполняют функции контрольного и административного типа. Членство нотариусов в палатах является обязательным.

Глава 2. Актуальные проблемы частной и государственной практики нотариальных контор

Среди традиционных проблем, снижающих эффективность нотариата в сфере гражданского оборота, можно выделить такие:

• несовершенство форм и методов осуществления нотариальной деятельности. Переход на небюджетную основу организации нотариата в России не повлёк следующего, логически оправданного шага - совершенствования нотариальной процедуры, которая в целом осталась прежней. В этом смысле, осуществление нотариальной деятельности нередко носит технический характер, не благоприятствуя настоящему достижению лицами с заинтересованностью правовых желаемых последствий, а только давая их действиям определенный официальный и формально-законный вид;
• отрицание социальной значимости нотариата. Несовершенство нотариальной процедуры, а, кроме того, непонимание смешанной - публично-правовой и частноправовой - природы функций нотариата стали причинами формирования отрицательного отношения к нотариату у некоторых представителей населения и власти. В обществе получили распространение представления о нотариате как о бюрократическом дополнительном барьере, который влечет, к тому же, дополнительные издержки, с другой стороны можно наблюдать фактическое приравнивание деятельности нотариуса к предпринимательству;
• размывание компетенции нотариуса и нивелирование нотариальной формы. В определенных случаях присущие по причине своей специфической природы, значительной важности или прямого указания закона полномочия нотариата переходят к органам и лицам, которые не связаны такими же требованиями к ответственности, процедуре и квалификации, как нотариусы.

Это приводит к тому, что снижается уровень гарантий юридического типа частноправовых отношений, происходят нарушения прав их субъектов. При этом необходимо принимать во внимание, что первичный факт, который определяет эффективность нотариата в качестве института правоохранительного типа, а также его востребованность социумом, это качество нотариальных публичных услуг. От государства требуется наблюдение за обязательностью и публичностью нотариальных действий, так как таким образом обеспечивается необходимая принудительная сила актов нотариального типа, которая основана на законе.

В настоящее время сформировались новые вызовы, ставящие под угрозу саму идею существования независимого и беспристрастного нотариуса - судьи частных соглашений. Часть из них появилась как итог лоббирования интересов определенных общественных групп и объективно встраиваемых в общемировые тенденции противостояния между традициями писанного права и общего права (соттоп law). Другие же - обусловлены внутренней спецификой проведения административной реформы и планами реализации социальных программ. Речь, в частности, идет о проектах по:

• отмене обязательного нотариального удостоверения договоров ипотеки;
• резкому снижению размеров нотариальных тарифов (госпошлины), взимаемых за совершаемые нотариальные действия;
• либерализации доступа к осуществлению нотариальной деятельности.

Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеет определенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридической помощи, оказываемой государственными и негосударственными органами и институтами.

В настоящее время многие исследователи считают, что компетенция нотариуса, а значит, и перечень нотариальных действий могут и должны быть расширены"^[8]. Учитывая, что «публично-правовая компетенция нотариуса недостаточно отражена по наиболее важным видам юридических действий, требующих независимой, профессиональной и ответственной юридической оценки», в литературных источниках предлагается ввести новые виды нотариальных действий, к примеру, «проверки и передачи правоустанавливающих документов на регистрацию в учреждение юстиции» в качестве специфической процессуальной формы участия нотариуса в оформлении прав на недвижимость^[9].

Во-вторых, из публичного характера помощи юридического типа, которая оказывается нотариальным институтом, вытекает строгость процессуальной регламентации осуществления действий нотариального типа.

В рамках оказания нотариусом юридической квалифицированной помощи он может, например, осуществлять обязательную экспертизу правового типа в отношении каждого условия сделки, выяснять обстоятельства дела, объяснять участникам правовые последствия, значение и смысл сделки, проверять то, насколько соответствует содержание сделки настоящим намерениям сторон и законодательным требованиям, принадлежность прав на недвижимость, правоспособность юридического лица, полномочия сторон, а также их представителей, устанавливать личности обратившихся за совершением нотариального действия, проверять дееспособность физических лиц. При подготовке проектов нотариальных документов нотариус должен следить за тем, чтобы не возникло ошибок, не были ущемлены интересы участников процесса.

В ходе оказания помощи юридического типа формируется нотариальный акт, то есть документ, который имеет официальный характер, и в некоторых случаях обладает исполнительной силой.

При совершении нотариального действия, нотариус должен соблюдать волю лица, которое обратилось к нему за тем, чтобы совершить нотариальное действие, а также требования закона, какими бы невыгодными они не были для данного лица. При появлении сомнения в отношении законности сделки или истинных намерений сторон у нотариуса появляется обязанность в отказе в совершении действия нотариального типа либо в откладывании (приостановлении) его совершения.

Из рассмотренных признаков оказываемой нотариатом квалифицированной юридической помощи вытекают следующие ее особенности, которые необходимо принимать во внимание не только нотариусам, совершающим нотариальные действия, гражданам и юридическим лицам, обращающимся за совершением нотариального действия, но и законодателю при разработке проектов нормативно-правового регулировании вопросов нотариальной деятельности.

Особенности оказания нотариатом квалифицированной юридической помощи, во-первых, предопределяются особенностями конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а во-вторых, основываются на правовой природе и принципах самого нотариата.

Исследователи проблем нотариата и нотариальной деятельности, все закрепляемые законодательством нотариальные действия, подразделяют на группы в зависимости от различных критериев. Все нижеприведенные классификации направлены на установление действительных свойств объекта изучения и указывают на место объекта в системе, поскольку выявляют значимые признаки нотариальных действий: характер воздействия на реализацию прав и свобод; степень обязательности для лица, обращающегося за защитой своего права к нотариусу; вид органа, уполномоченного на их совершение. Именно поэтому их рассмотрение представляется целесообразным при анализе принципов нотариальной деятельности.

Анализ института ответственности государственных и частнопрактикующих нотариусов позволяет заключить, что только имущественная ответственность частнопрактикующего нотариуса, в том числе и своим собственным имуществом, способна оптимально обеспечить права лиц, обращающихся за совершением нотариального действия, в полной мере гарантировав им возмещение ущерба, причиненного при совершении незаконного нотариального действия.

Кроме материальной ответственности за деяния, совершенные при осуществлении профессиональной деятельности и содержащие признаки состава преступления, нотариус может быть привлечен к уголовной ответственности^[10].

В случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой, действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, его деятельность может быть прекращена судом по представлению уполномоченных должностных лиц либо органов.

Заключение

Из всего вышеназванного можно прийти к следующим выводам.

Непосредственными историческими предпосылками возникновения института нотариата были: необходимость фиксации и закрепления возникающих в процессе товарно-денежных отношений прав субъектов гражданского оборота, придания им бесспорности и доказательственности; потребность в создании условий для функционирования и защиты института собственности; нуждаемость частных лиц в оказании юридической помощи при заключении сделок, юридическом признании и закреплении приобретаемых прав; содействие осуществлению правосудия.

Институт нотариата, изначально обладая характером относительно независимой, автономной от государства профессиональной корпорации, имеющей органы нотариального самоуправления, зародился и развивался в тесном взаимодействии с публичной властью, государством, судебной властью. Нотариусы назначались на должность государством, находились на государственной службе. Государство осуществляло контроль за осуществлением нотариальной деятельности и придавало нотариальным документам официальный характер.

Роль нотариата исторически объективно предопределила постепенное расширение его функций — от ведения архивов и фиксации фактов до полноценного процессуального свидетельствования документов, обеспечения контроля за соответствием закону сделок, разрешения бесспорных дел.

Нотариат выполняет определенные законом полномочия по осуществлению государственной функции по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Эти полномочия делегированы ему государством, и для их реализации нотариат в лице нотариусов наделяется определенными властными полномочиями, в силу чего его деятельность приобретает публичный характер и реализуется от имени Российской Федерации.

Нотариат представляет собой уникальный институт с двойственной правовой природой, сочетающий в своей организации и деятельности принцип публичности с выражением и защитой частных интересов конкретных индивидов, в результате чего деятельность нотариата имеет ярко выраженное частноправовое содержание.

Анализ нотариального законодательства и практики нотариальной деятельности позволяет выделить следующие формы оказания нотариатом квалифицированной юридической помощи:

• совершение нотариусом предусмотренных законом нотариальных действий в интересах, обратившихся к нему физических и юридических лиц;
• составление проектов сделок, заявлений и других документов, имеющих правовой характер;
• разъяснение обратившимся за совершением нотариального действия физическим и юридическим лицам их прав и обязанностей, предупреждение о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

Нотариальную деятельность следует определять как урегулированную нормами нотариального права профессиональную непредпринимательскую деятельность нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемую путем совершения в соответствии с определенной законом процедурой нотариальных действий от имени Российской Федерации, включающую также разностороннюю деятельность нотариуса по обеспечению нотариального действия.

Совершенствование законодательного регулирования нотариальной процедуры должно, в частности, идти по следующим направлениям:

• укрепление гарантий прав лиц в процессе совершения нотариального действия путем закрепления института отвода нотариус по заявлению участников нотариального действия (при ведении наследственных дел); предоставления по отдельным видам нотариальных действий (свидетельствование завещаний, удостоверение сделок с недвижимостью и пр.) возможности по желанию сторон присутствовать свидетелям, предупреждаемым о тайне нотариального действия, с разъяснением им сущности и последствий совершаемого нотариального действия;
• усиление значимости нотариального акта посредством: придания ему особой доказательственной силы с закреплением определенной процедуры его оспаривания; законодательного закрепления исполнительной силы нотариального акта с внесением соответствующих изменений в законодательство об исполнительном производстве.

Список литературы:

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. М., 2008.
2. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: Закон Российской Федерации от 11.02.1993 г. № 4462-1. С послед. изм. и доп. // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. № 10. Ст. 357.
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ. С послед, изм. и доп. // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
4. Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован // Российская юстиция. 2014. № 1. С. 31—32.
5. Гражданский процесс / Отв. ред. Ю. К. Осипов. М., 2014.
6. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2014.
7. Зайцева Т. И., Галеева Р. Ф., Ярков В. В. Настольная книга нотариуса. Т. 1.М.: БЕК, 2014.
8. Качур Н. Ф., Тарбагаева Е. Б. Некоторые проблемы государственной регистрации недвижимости // Применение гражданского законодательства в нотариальной практике. Красноярск, 2014. С. 3—10.
9. Мерлотти М. Основные принципы свободного нотариата и роль ^Ударства в организации его деятельности // Нотариальный вестник.
10. Подгорецкий П. Свидетели при нотариальном акте // Нотариальный вестникъ. 1904. № 36. С. 4-5
11. Проблемы и пути совершенствования законодательства о нотариате. Астана, 2014.
12. Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А. Я. Сухарева. М., 2014.
13. Черемных Г. Г. Новый нотариат — надежный защитник прав граждан. М., 2014.
14. Ярков В.В. Будущее нотариата: попытка прогноза // Российская юстиция. 2014. № 11. С. 31—33.

1. Подгорецкий П. Свидетели при нотариальном акте // Нотариальный вестникъ. 1904. № 36. С. 4-5 ↑

2. Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А. Я. Сухарева. М., 2014. С. 607. ↑

3. Зайцева Т. И., Галеева Р. Ф., Ярков В. В. Настольная книга нотариуса. Т. 1.М.: БЕК, 2014. С. 1. ↑

4. См.: Гражданский процесс / Отв. ред. Ю. К. Осипов. М., 2014. С. 444 ↑

5. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2014. С. 431. ↑

6. См., например: Проблемы и пути совершенствования законодательства о нотариате. Астана, 2014. ↑

7. Черемных Г. Г. Новый нотариат — надежный защитник прав граждан. М., 2014. С. 54-55. ↑

8. См.: Ярков В. В. Будущее нотариата: попытка прогноза // Российская юстиция. 2014. № 11. С. 31—33; Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован // Российская юстиция. 2014. № 1. С. 31—32. ↑

9. Качур Н. Ф., Тарбагаева Е. Б. Некоторые проблемы государственной регистрации недвижимости // Применение гражданского законодательства в нотариальной практике. Красноярск, 2014. С. 3—10. ↑

10. Подробнее см., например: Шишко И. В. Уголовно-правовое обеспечение законности нотариальной деятельности // Применение гражданского законодательства в нотариальной практике. Красноярск, 2014. ↑