Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Правовые основы использования результатов оперативно – розыскной деятельности для получения доказательств)

Содержание:

Введение

В современных условиях развития теории доказательств в уголовном процессе одной из наиболее актуальных проблем является проблема соотношения отдельных видов доказательств между собой а также проблема соотношения уголовно-процессуальных доказательств с результатами оперативно-розыскной деятельности. Использование в уголовном процессе данных, полученных оперативным путем,  объективная необходимость. Все большее распространение в России в последние годы преступлений, совершаемых организованными группами, заранее спланированных, подготовленных и тщательно замаскированных, делает их расследование особо сложным. Раскрыть такие преступления только традиционными методами трудно, а порой и невозможно. Однако, чтобы достичь этого, результаты ОРД должны быть представлены и использованы со знанием дела, профессионально грамотно и, главное,  в строгом соответствии с законом.

Однако существующие пробелы и противоречия не способствуют формированию доказательств при помощи результатов оперативно-розыскной деятельности.

Предметом исследования являются нормы регламентирующие порядок представления результатов оперативно - розыскной деятельности следователю, прокурору и в суд для использования этих данных в процессе доказывания.

Целью работы является разработка предложений по совершенствованию законодательства, направленного на формирование доказательств на основе результатов оперативно - розыскной деятельности. Из этого следует, что необходимо разрешить следующие задачи:

рассмотреть правовое регулирование порядка получения оперативной информации;

изучить соотношение результатов оперативно-розыскной деятельности и доказательств;

обобщить порядок введения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс;

исследовать порядок формирования доказательств с помощью информации, полученной в результате оперативно – розыскной деятельности;

предложить практические рекомендации по совершенствованию законодательства, направленного на закрепление результатов оперативно – розыскных мероприятий в качестве доказательств.

Методами дипломного исследования являются общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частнонаучные методы: анализ и синтез, формально – логический, системный.

Историографический обзор. Проведённые исследования базируются на положениях Конституции РФ, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» ведомственных нормативных документах (приказах, указаниях, инструкциях Генеральной прокуратуры РФ, Министерства юстиции и Министерства Внутренних дел России), постановлениях Пленума Верховного Суда и Конституционного Суда Российской Федерации, обзорах судебной и следственной практики, диссертационных исследованиях Ганиева Т.Г. и Патова Н.А., а также журнальных публикаций.

Глава 1. Правовые основы использования результатов
оперативно – розыскной деятельности для получения доказательств

1.1. Правовое регулирование порядка получения оперативной информации

Оперативно-розыскная деятельность направлена на решение задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществлению розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыску без вести пропавших; добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности образуют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (ч. 1 ст. 4 Закона об ОРД). К иным законам, образующим правовую основу оперативно-розыскной деятельности, которые регулируют ее отдельные аспекты, относятся Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы РФ, Федеральный закон от 07.02.2011 «О полиции» и другие.

Оперативно-розыскное законодательство и регулируемая им деятельность основываются на соответствующих принципах.

Принцип законности в оперативно-розыскной деятельности проявляется прежде всего в том, что должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и иные ее участники обязаны точно исполнять положения Конституции и законов Российской Федерации. Действием данного принципа объясняется и то, что законом четко определены цели, задачи и принципы оперативно-розыскной деятельности, круг органов, уполномоченных на ее осуществление, правовое положение ее субъектов, основания, порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, урегулированы формы судебного контроля за ограничением при этом конституционных прав граждан, регламентирован порядок и пределы использования результатов оперативно-розыскной деятельности. В соответствии с данным принципом органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, решают задачи, определенные Законом об ОРД, исключительно в пределах своих полномочий, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Принцип законности находится в тесной связи с содержанием всех остальных принципов оперативно-розыскной деятельности. Содержание принципа законности проявляется в соблюдении содержания всех иных принципов оперативно-розыскной деятельности. Именно соблюдение содержания всех принципов оперативно-розыскной деятельности и образует содержание принципа законности. Нарушение принципа законности всегда означает отступление от одного или нескольких иных принципов данной деятельности. И наоборот, нарушение одного или нескольких указанных принципов в то же время представляет собой отступление от принципа законности, а следовательно, и его нарушение.

В связи с отмеченной интегрирующей ролью принципа законности, его системообразующим значением для всей оперативно-розыскной деятельности особое значение приобретает его неукоснительное соблюдение в ходе осуществления данной деятельности. Отступление от принципа законности не может быть ничем оправдано. По этой причине в принципе нельзя согласиться с авторами, допускающими возможность использования в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с нарушением положений Закона об ОРД^[1].

При этом возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с нарушением Закона об ОРД, в доказывании по уголовным делам оправдывается тем, что указанные нарушения находятся за рамками уголовного процесса и не означают нарушения предусмотренной уголовно-процессуальным законом процедуры получения доказательств (в частности, вещественных доказательств)^[2]. Сделанная при этом оговорка о том, что «мы отнюдь не поощряем нарушения принципа законности в оперативно-розыскной деятельности. Каждый факт нарушения закона должен быть установлен, тщательно проанализирован, а виновное лицо (лица) должно быть привлечено к... ответственности», не меняет существа данного взгляда. Использование в уголовном процессе результатов ОРД, полученных с отступлением от принципа законности, фактически означает возможность использования в судопроизводстве указанных результатов, полученных в условиях нарушения и всех других принципов оперативно-розыскной деятельности.

Пронизывает всю оперативно-розыскную деятельность и принцип соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 5 Закона об ОРД). В соответствии с ним не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Законом об ОРД.

Лицу, полагающему, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, предоставлено право обжаловать их в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд. Предусмотрена и возможность истребования лицом, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. Отказ в предоставлении запрошенных сведений или их предоставление не в полном объеме могут быть обжалованы в судебном порядке. При рассмотрении жалобы в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возложена на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Проявление принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина представляет собой и положение Закона, обязывающее орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, представить в установленных пределах судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю. Реализации указанного принципа служит и регламентация Законом порядка хранения материалов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке. Этой же цели подчинены и ряд запретов, установленных для органов (должностных лиц), осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Так, им запрещается:

проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения;

принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и не запрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;

разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Сведения, затрагивающие неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан, которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть преданы гласности только с разрешения граждан или в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Законом запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации неуполномоченными на то физическими и юридическими лицами^[3].

Одной из существенных мер, направленных на обеспечение прав и свобод человека и гражданина, соблюдение законности в оперативно-розыскной деятельности, является введение судебного контроля за законностью и обоснованностью ограничения при проведении оперативно-розыскных мероприятий конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи (ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД).

Крайне важно, что законодатель предусмотрел и правовой механизм реализации данного контроля, включающий основания и судебный порядок рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ст. 9 Закона об ОРД). Их проведение допускается только по судебному решению и при наличии оснований, предусмотренных Законом об ОРД. Основаниями для проведения данных оперативно-розыскных мероприятий является информация (сведения) о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Для получения разрешения судьи на проведение оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего перечисленные выше конституционные права граждан, один из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, выносит мотивированное постановление, которое представляется в суд. Рассмотрение таких материалов должно осуществляться судом, как правило, по месту проведения оперативно-розыскных мероприятий или нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Предусмотрено, что материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно, при этом он не может отказать в их рассмотрении. Судье дано право истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий), если представленные материалы недостаточны для принятия решения^[4].

Законодатель дал исчерпывающий перечень органов, которые уполномочены осуществлять оперативно-розыскную деятельность на территории Российской Федерации. В него входят оперативные подразделения: органов внутренних дел Российской Федерации; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов исполнительной власти в области государственной охраны; таможенных органов Российской Федерации; Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков; Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний (ч. 1 ст. 13 Закона об ОРД).

На органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, Законом возложены следующие обязанности:

принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства;

исполнять в пределах своих полномочий поручения в письменной форме органов расследования, следователя, указания прокурора и решения суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, принятым ими к производству;

выполнять на основе и в порядке, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, запросы соответствующих международных правоохранительных организаций, правоохранительных органов и специальных служб иностранных государств;

информировать другие органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность на территории Российской Федерации, о ставших им известными фактах противоправной деятельности, относящихся к компетенции этих органов, и оказывать этим органам необходимую помощь;

соблюдать правила конспирации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности;

содействовать обеспечению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, безопасности и сохранности имущества своих сотрудников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, участников уголовного судопроизводства, а также членов семей и близких указанных лиц от преступных посягательств (ст. 14 Закона об ОРД).

Для решения задач, возложенных на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, им предоставлены следующие права:

проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные Законом об ОРД, производить при их проведении изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

устанавливать на безвозмездной либо возмездной основе отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность;

использовать в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по договору или устному соглашению служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные средства и иное имущество частных лиц;

использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе;

создавать в установленном законодательством Российской Федерации порядке предприятия, учреждения, организации и подразделения (ст. 15 Закона об ОРД).

В процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности могут проводиться следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент (ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). Указанный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий допускается использование информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде.

Законом установлено, что оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к стационарной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи путем личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий. При этом они могут использовать помощь должностных лиц и специалистов, обладающих специальными познаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными Законом об ОРД физическими и юридическими лицами запрещено.

Согласно Закону законные требования должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязательны для исполнения юридическими и физическими лицами. Неисполнение данных требований либо воспрепятствование законному осуществлению оперативно-розыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ч. ч. 2, 3 ст. 15 Закона об ОРД).

Разглашение сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД). В качестве такого случая Закон рассматривает представление сведений о данных лицах прокурору в связи с необходимостью их привлечения к уголовной ответственности. На обеспечение конспиративного характера оперативно-розыскной деятельности направлено и положение, в соответствии с которым сведения об организации, о тактике, методах и средствах ее осуществления исключены из предмета прокурорского надзора (ч. 3 ст. 21 Закона об ОРД).

Защите сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, служит и установленный Законом порядок хранения судебного решения на право проведения оперативно-розыскного мероприятия, материалов, послуживших основанием для принятия такого решения, и представления оперативно-служебных документов, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности, органам расследования, прокурору, судье, в производстве которых находится уголовное дело, другим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. ч. 3, 4 ст. 12 Закона об ОРД).

Принимая во внимание, что результаты оперативно-розыскной деятельности, как правило, существенным образом затрагивают интересы личности, общества и государства, законодатель регламентировал вопросы, связанные с их представлением и использованием в уголовном судопроизводстве. Предусмотрены следующие формы использования данных результатов: в оперативно-розыскной деятельности; для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела; в доказывании по уголовным делам; для решения вопросов о допуске граждан к отдельным видам деятельности (ст. 11 Закона об ОРД).

1.2. Соотношение результатов оперативно-розыскной деятельности и доказательств

Доказательство является единственным средством, используя которое дознаватель, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Поэтому правильное определение доказательства, правовых требований, предъявляемых к его содержанию и форме, считается первейшим и необходимым условием достижения истины, обеспечения законности, обоснованности и справедливости принимаемых решений.

В настоящее время в теории и практике российского уголовного процесса преобладает точка зрения, в соответствии с которой под доказательствами понимаются любые полученные из установленных законом источников и в установленном им порядке сведения, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ст. 74 УПК РФ).

Конечно, собранные доказательства с точки зрения сформировавшего их субъекта должны быть относимыми и допустимыми. Однако они будут таковыми лишь в том случае, если требования закона, обращенные к их содержанию и форме, будут учитываться субъектами доказывания не после того, как доказательство уже сформировано и осуществляется его проверка и оценка, а значительно раньше - еще при подготовке и проведении следственных и судебных действий, направленных на собирание доказательств. Только при соблюдении данного условия обеспечивается формирование относимых и допустимых доказательств. И именно понимание относимости и допустимости доказательств как правовых требований, предъявляемых к их содержанию и форме, и ориентирует правоприменителей на их учет тогда, когда доказательства еще только формируются, а не тогда, когда они уже сформированы.

После того как доказательства собраны (сформированы), их относимость и допустимость могут только проверяться. Внести какие-либо коррективы в относимость (неотносимость) и допустимость (недопустимость) уже собранных (сформированных) доказательств нельзя. В ходе проверки доказательств могут изменяться лишь наши представления об их относимости (неотносимости) и допустимости (недопустимости). В результате проверки может оказаться, что первоначально воспринятое как относимое и допустимое доказательство не отвечает данным требованиям. И это существенный аргумент в пользу того, что относимость и допустимость объективно доказательствам не присущи. Если бы это были свойства доказательств, органически им присущие, то ненужными были бы проверка и оценка доказательств, как и нормы закона, их регулирующие. Излишней оказалась бы и предусмотренная законом процедура исключения доказательств (ст. 235 УПК РФ). Невозможно с помощью процедуры лишить доказательства свойства, которое ему объективно присуще.

Исходя из этого более точным, а следовательно, и правильным представляется понимание относимости и допустимости как правовых требований, предъявляемых соответственно к содержанию и форме доказательств. Именно такой подход реализован в нормах действующего уголовно-процессуального закона, регулирующих собирание не любых, а только соответствующих требованиям относимости и допустимости доказательств.

Относимость - правовое требование, обращенное к содержанию доказательства. Оно означает способность доказательства со стороны содержания служить средством установления истины по уголовному делу или, другими словами, связь содержания доказательства с обстоятельствами и фактами, имеющими значение для уголовного дела. Требование относимости сформулировано в ч. 1 ст. 74 УПК РФ.

При определении относимости доказательств, формируемых в ходе производства следственных и судебных действий, соответствующий субъект уголовного процесса должен руководствоваться не только требованиями, зафиксированными в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. Он должен учитывать и положения ст. 73 УПК РФ, устанавливающие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, другие статьи закона, определяющие основания производства следственных и судебных действий, их предмет, правовое положение субъектов, от которых исходят доказательства, и иных участников данных действий. При этом необходимо также принимать во внимание диспозиции статей Уголовного кодекса, по которым возбуждено уголовное дело, и особенности конкретного уголовного дела. Не имеющие значение для уголовного дела сведения не могут служить средством установления истины, не отвечают требованию относимости, а следовательно, не являются доказательствами.

Допустимость - правовое требование, предъявляемое к форме доказательства, законности его источника и способа собирания (формирования). Требование допустимости в общей форме закреплено в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, согласно которой в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебный действий; иные документы.

Допустимое доказательство формируется с учетом требований, предъявляемых законом к его источнику (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) и способу собирания - соответствующему следственному или судебному действию (ст. ст. 166, 173, 174, 176 - 206, 275 - 290, 335, 365 УПК РФ). Именно при формировании доказательств особое значение приобретает соблюдение установленных в законе применительно к каждому виду доказательств требований допустимости, касающихся: правового положения участников следственных и судебных действий; обязательности и пределов применения общих приемов познания; правовой упорядоченности последовательности действий следователя, судей и других участников процессуальных действий. Сформированные с учетом особенностей содержания и форм различных видов доказательств, задач, объектов и форм познания, эти требования отражают закономерности процесса познания на этапе собирания доказательств.

Обязательными условиями допустимости доказательств в уголовном процессе являются известность их происхождения, возможность проверки и оценки в условиях гласного судопроизводства. Если доказательство не отвечает этим требованиям, оно не может быть признано допустимым и не должно использоваться в доказывании по уголовному делу.

О признании исключительной важности соблюдения требования допустимости для формирования доброкачественных судебных доказательств, соблюдения законности, обеспечения прав и законных интересов личности в уголовном процессе свидетельствует содержащийся в новой Конституции Российской Федерации запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50). Указанный запрет воспроизведен и конкретизирован в ч. 1 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которой доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ^[5].

Соблюдение требований относимости и допустимости, предъявляемых к содержанию и форме доказательств, имеет важное практическое значение для формирования доброкачественных доказательств, оптимизации процесса установления истины по уголовным делам, обеспечения прав участников уголовного процесса, надлежащей защиты законных интересов личности, общества и государства, пострадавших в результате преступных посягательств.

Следует отметить, что нормативное определение доказательства, сформулированное в ст. 74 УПК РФ, может быть усовершенствовано. Анализ содержания данной статьи показывает, что в ней акцент без достаточных к тому оснований несколько смещен с правовых требований, которым должно отвечать доказательство, на регулирование, хотя и в самой общей форме, целей использования доказательств. Об этом прямо свидетельствует содержание ч. 1 ст. 74 УПК РФ. В соответствии с ней под доказательствами понимаются «любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.»

Акцентирование в статье о доказательствах связи доказательств с целями их использования в доказывании представляется обоснованным, но оно не должно вести к отказу от закрепления в данной статье общих правовых требований, предъявляемых к форме доказательств. Содержание статьи 74 УПК РФ прежде всего должно быть посвящено регулированию общих правовых требований, которым должны отвечать содержание и форма любого доказательства.

Положение закона о том, что доказательствами являются сведения, на основе которых властные субъекты уголовного процесса устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), не в полной мере соответствует содержанию и логике реального процесса познания, реализуемого при собирании (формировании) доказательств.

Чувственное познание обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, осуществляемое властными субъектами в форме собирания доказательств, в действительности начинается не после того, как в уголовном деле появятся относимые к делу сведения (доказательства), а несколько раньше - в процессе формирования этих сведений. Исходя из этого установление властными субъектами судопроизводства обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, начинается еще в процессе формирования доказательств (как сведений), т.е. до завершения их формирования. Этот момент не нашел отражения в анализируемой норме, в силу чего ее содержание не точно отражает, а следовательно, и регулирует ту часть процесса доказывания, в ходе реализации которой формируются доказательства и осуществляется чувственное непосредственное и опосредствованное познание обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Из нормативного определения доказательства без достаточных к тому оснований оказалась исключенной и его важная характеристика, связанная с тем, что сведения, образующие содержание доказательства, должны не только иметь значение для уголовного дела, но и позволять его правильно разрешить.

Согласно действующей редакции ч. 1 ст. 74 УПК РФ пределы использования доказательств ограничены целью установления на их основе обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Такое положение не соответствует действительности. Установление с помощью доказательств обстоятельств дела не является конечной целью доказывания. Доказательства используются в процессе доказывания не только для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, но и для его правильного разрешения по существу.

С учетом изложенного ч. 1 ст. 74 УПК РФ имеет смысл сформулировать в следующей редакции: «Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, при формировании и на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает в процессе доказывания наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела». Предложенная редакция позволяет более точно отразить в законе пределы фактического использования доказательств в процессе доказывания, что будет способствовать повышению его эффективности на практике.

Кроме этого, в начале ч. 2 данной статьи словосочетание «в качестве доказательств допускаются» предлагается заменить словами «эти сведения устанавливаются».

Потребность в расширении возможностей использования в уголовном процессе результатов оперативно-розыскной деятельности (далее - результаты ОРД) носит объективный характер. Обеспечение успешного раскрытия, расследования, рассмотрения и разрешения уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях без использования результатов ОРД весьма затруднительно.

В настоящее время в теории и практике оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности господствует представление, согласно которому результаты ОРД могут при определенных условиях стать уголовно-процессуальными доказательствами. Именно оно лежит в основе некоторых концепций, авторы которых исходят из возможности использования результатов ОРД в доказывании напрямую (признавая их в качестве доказательств) либо путем их легализации, трансформации, преобразования, интерпретации, придания уголовно-процессуальной формы^[6].

Анализ таких концепций показывает, что независимо от того, как в них предлагается использовать результаты ОРД в доказывании (напрямую или с определенными оговорками), их существо в конечном итоге остается одним и тем же - признание за результатами ОРД доказательственного значения. Таким образом, результаты ОРД отождествляются с уголовно-процессуальными доказательствами. Предложен и иной взгляд на решение этой проблемы. В соответствии с ним результаты ОРД могут послужить лишь основой для формирования доказательств в уголовном процессе, но сами по себе доказательствами не являются.

Отсутствие в теории единого подхода к решению рассматриваемой проблемы не могло не сказаться и на соответствующем нормативном правовом регулировании. В действующем законодательстве, подзаконных актах нашел отражение практически весь спектр решений, содержащихся по этой проблеме в теории. Причины столь противоречивого решения проблемы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, их отождествления с доказательствами в значительной мере обусловлены ошибочной трактовкой происхождения (возникновения) оперативных данных (оперативной информации) и доказательств.

При производстве соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, следственных (судебных) действий оперативные работники, следователи (судьи) воспринимают не содержащуюся в процессах, предметах, фактах, следах информацию, сведения (ибо таковых там нет), а сами эти процессы, предметы, факты, следы (их свойства, состояния). Будучи разновидностью социальной формы движения материи, информация (сведения о процессах, предметах, следах) формируется в результате психического отражения человеком окружающего мира (процессов, предметов, фактов, следов), а не восприятия информации, сведений, содержащихся в процессах, предметах, фактах, следах. Информация, сведения - это не окружающая нас объективная действительность, а мысленный образ этой действительности, средство и результат ее чувственного познания^[7].

Исходить из объективного существования оперативной информации и доказательств - значит приписывать действительности свойства, которыми она не обладает, а следовательно, обрекать себя на неизбежные трудности и ошибки в последующих умозаключениях о ней, ее законодательном регулировании, практических действиях по работе с ней.

Представление об объективном существовании оперативных данных и доказательств исключает саму постановку вопроса об их происхождении (возникновении). При этом за пределами соответствующих видов деятельности и вне поля зрения субъектов познания оказываются основные, системообразующие части деятельности, при реализации которых и происходит формирование оперативной и доказательственной информации. Применительно к оперативной информации за пределами процесса ее формирования при таком подходе оказывается деятельность, связанная, например, с выделением оперативным работником в процессе негласного обследования помещения обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела оперативного учета, формирование на этой основе в его сознании их мысленных образов, сведения о которых и образуют оперативную информацию.

Формирование в ходе проведения ОРМ оперативных данных, основу которых образует непосредственное чувственное познание оперативным работником фактов и обстоятельств, могущих иметь значение для дела оперативного учета и доступных непосредственному восприятию только в условиях их производства, можно выразить в виде схемы. Структурно она будет выглядеть следующим образом: структурирование сознания оперативного работника и других участников (создание у них установки) при подготовке ОРМ (и в начале его проведения) на выделение и восприятие в условиях мероприятия только тех фактов и обстоятельств, которые могут иметь значение для дела оперативного учета; восприятие участниками ОРМ указанных фактов и обстоятельств, доступных непосредственному восприятию в условиях проводимого мероприятия; формирование в их сознании мысленных образов этих фактов и обстоятельств; отражение сведений о них в соответствующем оперативно-служебном документе.

Применительно к этой группе ОРМ источниками оперативной информации выступают оперативный работник и другие субъекты оперативно-розыскной деятельности, участвовавшие в проводимых мероприятиях, непосредственно воспринимавшие в условиях их производства факты и обстоятельства, могущие иметь значение для дела оперативного учета, и изложившие сведения о них в соответствующих оперативно-служебных документах.

Формирование оперативных данных в ходе ОРМ, основу которых составляет чувственное опосредствованное познание оперативным работником фактов и обстоятельств, значимых для дела оперативного учета, осуществляется по иной схеме. Например, при опросе она будет включать: постановку оперативным работником опрашиваемому лицу вопросов, ориентирующих его на вспоминание фактов и обстоятельств, воспринятых им лично или со слов других лиц, имеющих значение для дела оперативного учета; создание опрашиваемым лицом мысленных образов этих фактов и обстоятельств и сообщение сведений о них в устной форме оперативному работнику; восприятие указанных сведений оперативным работником и создание на их основе в его сознании мысленных образов тех фактов и обстоятельств, о которых сообщило опрашиваемое лицо; выделение оперативным работником из этих образов тех, которые могут иметь значение для дела оперативного учета; отражение сведений о них в документе, составленном по результатам опроса. Источником оперативной информации в рассмотренном примере будет опрошенное лицо^[8].

Таким образом, формирование оперативным работником при производстве ОРМ оперативной информации осуществляется в ходе чувственного непосредственного и опосредствованного познания им значимых для дела оперативного учета фактов и обстоятельств. Вне формирования оперативным работником указанной информации (сведений) познание в процессе оперативно-розыскной деятельности фактов и обстоятельств, могущих иметь значение для дела оперативного учета, невозможно.

С учетом изложенного более правильно и точно процесс образования оперативной информации следует именовать не получением, добыванием, собиранием, а формированием оперативной информации. Это предложение не является простой терминологической новацией и не сводится к простой замене терминов. Оно затрагивает само существо оперативно-розыскной деятельности. С его помощью становится возможным глубже проникнуть в ее содержание, точнее раскрыть и выразить процесс возникновения оперативной информации, проследить обусловленность доброкачественности формируемой оперативной информации соблюдением правового положения лиц, являющихся ее источником, показать действительную роль и значение оперативно-розыскной формы в происхождении оперативной информации.

В тесной связи с проблемой происхождения оперативной информации находится и решение вопроса о ее достоверности. Является ли достоверность ее существенным признаком, неотъемлемым атрибутом? В теории оперативно-розыскной деятельности распространено представление, согласно которому достоверность - одно из требований, которому должна отвечать оперативная информация. Это представление ошибочно. Достоверность нельзя рассматривать в качестве атрибута оперативной информации, а следовательно, и предъявлять это требование к ней. Формирование оперативной информации осуществляется в ходе чувственного познания, которому в оперативно-розыскной и контрразведывательной деятельности соответствует проведение ОРМ. Возможности чувственного познания, как известно, ограничены. Оперативную информацию сначала нужно сформировать (согласно общепринятой терминологии - собрать, добыть, получить) и только после этого в результате ее проверки можно судить о ее соответствии или несоответствии действительности. Поэтому требование достоверности в понятие оперативной информации (равно как и любой другой социальной информации) не входит.

Глава 2. Придание оперативно – розыскной информации
процессуального статуса

2.1. Введение результатов оперативно-розыскной деятельности
в уголовный процесс

Правовой основой ввода результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс служат положения уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства России. Оно должно основываться на четком разграничении оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, недопустимости отождествления результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами, соблюдении прав и законных интересов участников уголовного процесса, требований закона, предъявляемых к содержанию и форме доказательств, оперированию ими в процессе доказывания. Однако при их разграничении необходимо учитывать и существующие между ними связи.

Уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма. Для поиска и закрепления в Законе указанных правовых форм принципиальное значение имел ответ на вопрос о том, какие же данные используются в доказывании: те, что получены при производстве оперативно-розыскных мероприятий, или иные данные, сформированные в уголовном процессе при производстве следственных и судебных действий, являющихся способами собирания доказательств.

Если исходить из того, что в качестве доказательств по уголовным делам используются фактические данные, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности (а именно эта посылка лежала в основе ст. 10 Закона об ОРД от 13 марта 1992 г.), то логическим завершением такого взгляда должен стать вывод об идентичности оперативных данных и доказательств в уголовном процессе. В соответствии с ним и была построена эта статья. Однако такой вывод противоречит содержаниям и формам тех видов практической деятельности, в которых фактически формируются результаты оперативно-розыскной деятельности и происходит их последующее использование в уголовном процессе.

Фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, в принципе не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего онтологического и гносеологического характера. В доказывании используются не те фактические данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные - данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе.

В пользу такого вывода свидетельствует и факт получения указанных данных в совершенно разных пространственно-временных условиях со всеми вытекающими из этого последствиями: применением для их формирования и последующего использования различных правовых режимов. Это обстоятельство в свое время не принял во внимание законодатель в ст. 10 Закона об ОРД. А между тем оно имело ключевое значение для конструирования тех правовых форм, которые должны обеспечить обоснованное и законное использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. Это обстоятельство не учитывали и авторы, утверждавшие, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовному делу при строгом выполнении соответствующих требований уголовно-процессуального закона^[9].

Так, по мнению Н.П. Кузнецова, фактические данные, полученные непроцессуальным путем, могут приобрести качества доказательств в случаях их получения следователем и судом законными способами (представление, истребование, производство следственных действий) и должного процессуального закрепления. Фактические данные, полученные непроцессуальным путем, ни при каких условиях не могут приобрести качества судебных доказательств^[10]. Такого качества им придать нельзя.

В процессе представления, истребования, производства следственных действий, о которых пишет Н.П. Кузнецов, не «получаются» оперативные данные, а формируются процессуальные доказательства. По этой причине, вопреки мнению Н.П. Кузнецова, нельзя рассматривать в качестве вполне допустимого способа придания сведениям, полученным непроцессуальным путем, доказательственного значения и допрос в качестве свидетеля оперативного работника об обстоятельствах производства того или иного оперативного действия (например, проверочной закупки, наблюдения).

Содержание свидетельских показаний в данном случае образуют не те оперативные данные (сведения), которые были сформированы в условиях производства таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, наблюдение, а иные сведения - те, которые были сформированы в ходе допроса оперативного работника в качестве свидетеля^[11].

Сведения, полученные при производстве проверочной закупки, наблюдения, являются оперативными данными, и они составят содержание соответствующих оперативно-служебных документов. В указанных оперативно-служебных документах и протоколе допроса свидетеля могут быть отражены сведения об одних и тех же фактах и обстоятельствах (воспринимавшихся оперативным работником в условиях проверочной закупки, наблюдения), они могут совпадать и по своему содержанию. Но это не основание для отождествления этих сведений и тем более придания сведениям, полученным непроцессуальным путем, значения судебных доказательств. Именно по этой причине оперативно-служебные документы (в частности, протоколы оперативно-розыскных мероприятий) нельзя использовать в доказывании взамен таких самостоятельных видов доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания, иные документы.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в соответствующих оперативно-служебных документах, при определенных условиях могут послужить основой для формирования такого вида доказательств, как иные документы, но лишь при соблюдении свойственного данному виду доказательств процессуального режима формирования.

Хотя установление порядка представления результатов ОРД для использования в доказывании отнесено к компетенции ведомств, осуществляющих эту деятельность (именно их нормативные акты имеются в виду в части 3 ст. 11 Закона об ОРД), правила эти должны быть известны должностным лицам, использующим представляемые данные: следователю, прокурору, судье. Только при этом условии они могут проконтролировать соблюдение установленного порядка, а если возникнет необходимость, проверить, соответствует ли данный порядок закону^[12].

Представление результатов ОРД включает:

вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (что предусмотрено частью 3 ст.11 Закона об ОРД);

при необходимости  вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов.

Постановление подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела, т. е. адресату не передается. Сведения, необходимые для решения вопроса об использовании представляемых материалов в доказывании, должны поэтому содержаться в сопроводительном письме и прилагаемых к нему документах.

Результаты ОРД могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Обобщенное официальное сообщение может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, когда не столь важно, каким образом получена информация. Что касается документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, то перечень их весьма широк: рапорт, сводка, справка ( справка-меморандум), акт сотрудника органа, объяснения граждан, участников ОРМ или заявления граждан, акт или иной документ ведомства, документы, которыми оформляется контролируемая поставка и т.п. При этом приведенный перечень документов не является исчерпывающим. Отсюда следует, что могут представляться и другие (или иначе называемые) документы.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Это положение требует, конечно, более подробного раскрытия. Тем более, что на практике до последнего времени отмечался разнобой в отношении формы и содержания представляемых материалов, что нередко приводило к утрате их доказательственного значения.

Исходя из норм уголовно-процессуального кодекса, закона об ОРД, чтобы результаты ОРД могли эффективно использоваться в доказывании, в сопроводительном письме и других представляемых материалах (независимо от наименования документов) должно быть отражено следующее^[13]:

1. Точное, в соответствии со ст.6 закона об ОРД, наименование оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого получены представляемые сведения. Это необходимо как для правильного использования сведений, так и потому, что для отдельных ОРМ законом предусмотрены особые условия их проведения, о которых будет сказано ниже.

2. Какие именно получены сведения, имеющие значение для дела.

3. Кем получены указанные сведения, т. е. кто проводил ОРМ и кто в нем участвовал (оперативный сотрудник, а также лица, оказывающие ему содействие, которые в случае необходимости могут быть допрошены в качестве свидетелей), и при каких именно обстоятельствах они получены. Только при наличии таких данных можно реально обеспечить проверяемость представленных сведений.

4. Если при проведении ОРМ, в соответствии с частью 3 ст.6 закона об ОРД, применялись технические средства и представляются результаты их использования (аудио- или видеозаписи, фото- киноматериалы и т.п.), должны быть точно указаны технические характеристики этих средств. В литературе справедливо отмечалось, что данные об этих характеристиках совершенно необходимы для формирования, проверки и оценки доказательств, основанных на результатах ОРД. Это нужно, прежде всего, чтобы при осмотре (просмотре, прослушивании) в ходе следственного действия представленных материалов применить аппаратуру с надлежащими техническими характеристиками, позволяющими не только воспроизвести соответствующую запись, но и не привнести в нее каких-либо необратимых изменений. Порой на практике возникают трудности, связанные с тем, что сведения о средствах, используемых при проведении негласных ОРМ, могут составлять государственную тайну ( часть 1 ст.12 Закона об ОРД). Поэтому иногда предлагают, представляя результаты таких ОРМ, указывать вымышленные данные о примененных технических средствах. Но это может привести к сугубо отрицательным последствиям. Несоответствие действительности указанных данных, как правило, будет установлено в процессе доказывания, что вызовет сомнение в достоверности полученных данных и может повлечь обвинение органов, осуществляющих ОРД, в фальсификации.

5. Когда при проведении ОРМ получены те или иные отображения существенных для дела обстоятельств (аудио- или видеозаписи, кино- фото документы и т.п.) или обнаружены какие-либо предметы или документы, имеющие значение в доказывании, они, разумеется, должны представляться вместе с сообщением о результатах ОРМ. Указанные предметы и документы следует представлять упакованными по правилам упаковки вещественных доказательств, с печатью органа и подписью соответствующего должностного лица.

Следует иметь в виду, что при подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их адресату (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.)^[14].

6. Через какой вид доказательств, по мнению оперативных служб, полученные данные предпочтительнее вводить в уголовный процесс Сотрудники оперативных подразделений, осуществляющие ОРД, при решении вопросов, связанных с представлением результатов этой деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, обязаны руководствоваться положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, устанавливающими, в частности, доказательства, виды доказательств, порядок их собирания и проверки. Таким образом, собирая путем проведения ОРМ информацию, которая может оказаться значимой для раскрытия преступления, расследования и рассмотрения дела, оперативные сотрудники должны ясно представлять себе, заранее продумывать, каким образом полученные сведения могут быть использованы в официальном доказывании. Конечно, окончательное решение о способах введения оперативной информации в уголовный процесс будет принимать должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело. Однако мнение специалистов, целенаправленно осуществляющих ОРМ в целях последующего использования их в доказывании, может существенно помочь ему.

Мнение оперативных служб по данному вопросу также должно найти отражение в представляемых материалах^[15].

7.Наконец, если использование в доказывании представляемых материалов может создать угрозу безопасности тех или иных лиц, участвовавших в ОРД ( например, когда необходим допрос кого-либо из них), орган, осуществляющий ОРД, обязан предусмотреть конкретные меры по их защите. Об этом должен быть поставлен в известность следователь, прокурор или суд, которому представляются результаты ОРД. При необходимости указанные меры согласовываются с соответствующими органами расследования или судом.

Не вызывает сомнений, что использование в борьбе с преступностью негласных оперативно-розыскных средств и методов наряду с гласными является вынужденной, необходимой мерой. Конституционный Суд РФ в определении по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе И.Г. Черновой, в частности, указал, что «оперативно-розыскная деятельность... объективно невозможна без значительной степени секретности».

Нормы, обеспечивающие сохранение в тайне необходимых сведений, содержатся в ст.ст.5, 9, 14, 15, 17 и 21 Закона об ОРД.

Должностные лица, использующие в уголовно-процессуальном доказывании результаты ОРД, обязаны обеспечить неразглашение ставших им известными сведений, составляющих государственную тайну.

Сложность, однако, в том, что при использовании результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании требование конспирации, секретности многих сведений может вступить в противоречие с интересами полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, обнаружения истины. Вполне вероятны и встречаются в практике случаи, когда истребование сведений, составляющих государственную тайну, необходимо для проверки достоверности доказательств, сформированных на основе оперативных данных (например, в связи с ходатайствами обвиняемых и их защитников). Отказ в представлении таких сведений означал бы ущемление права обвиняемого на защиту, нарушение требования закона о всесторонности и полноте исследования обстоятельств дела.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны содержать данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Вместе с тем, нельзя игнорировать и требования неразглашения сведений, составляющих государственную тайну. Каков же выход из создающегося положения?

Один из путей решения проблемы  развитие и совершенствование положений уголовно-процессуального законодательства, направленных на обеспечение сохранности государственной тайны в уголовном судопроизводстве.

2.2. Порядок формирования доказательств с помощью информации, полученной в результате оперативно – розыскной деятельности

Полученные в результате ОРМ данные, сами по себе доказательствами не являются. Чтобы стать таковыми, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (часть 2 ст.11 Закона об ОРД), т.е. получить статус одного или нескольких доказательств, предусмотренных ст.74 УПК РФ. Полученные оперативным путем данные могут служить основой для формирования следующих видов доказательств: показаний свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, вещественных доказательств, иных документов.

Если в материалах, представляемых оперативными службами, полученная указанными лицами информация сообщается обезличенно, без указания источника, она не может использоваться в доказывании. Это следует из положений УПК РФ, согласно которой суд должен непосредственно допросить свидетеля  лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по делу, и из ст.75 УПК РФ, исключающей из числа доказательств даже показания свидетеля, если он не может указать источник своей осведомленности.

Другой вариант формирования доказательств на основе результатов ОРД  когда оперативный сотрудник или лицо, оказывающее ему содействие, при проведении ОРМ обнаруживает те или иные предметы или документы, которые могут иметь значение для дела. Например, в результате обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности или транспортных средств обнаружено похищенное имущество, оружие, боеприпасы и т.п.; при контроле почтовых отправлений замечено письмо, в котором участники преступной группы делятся планами предполагаемого преступления; в результате проверочной закупки в руках оперативного работника или содействующего ему лица оказывается оружие, наркотические средства и т.п^[16].

При обнаружении таких предметов и документов на практике возникают трудности. Согласно части 1 ст.15 Закона об ОРД при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений допускается лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы безопасности страны. Если такой угрозы нет, отсутствуют законные основания для изъятия. Помимо указанного ограничения в законе, есть еще два соображения, подтверждающие нежелательность непосредственного изъятия значимых для дела предметов и документов, обнаруживаемых при проведении ОРМ. Во-первых, это может нарушить конспирацию и таким образом сделать невозможным дальнейшее проведение запланированных и необходимых для раскрытия преступления оперативно-розыскных действий. Так, если при обследовании территории предприятия обнаружен тайник, в котором спрятаны похищенные и подготовленные для вывоза ценные изделия, то немедленное их изъятие исключит возможность дальнейшего наблюдения и разоблачения лиц, совершающих преступление. Во-вторых, изъятие предметов и документов, которые могли бы стать вещественными доказательствами, в условиях негласного ОРМ, вне рамок процессуальных действий, при отсутствии установленных процессуальным законом гарантий может существенно затруднить использование их в доказывании. В практике немало случаев, когда заинтересованные участники процесса в подобных ситуациях вообще отрицают факт обнаружения тех или иных предметов или документов.

Как же поступить в таком случае? На практике лица, осуществляющие ОРД, при невозможности изъятия найденных материалов обычно фотографируют их на месте обнаружения либо производят видеозапись или киносъемку. Полученное отображение представляет собой по существу копию обнаруженного предмета или документа, обладающего признаками вещественного доказательства. Если к моменту возбуждения уголовного дела и начала расследования изъять подлинные материалы уже не удастся, полученное в ходе ОРМ отображение, введенное в уголовный процесс по правилам, предусмотренным в УПК, может рассматриваться как производное вещественное доказательство. Такая позиция находит подтверждение в юридической литературе^[17].

Помимо показаний лиц, участвовавших в проведении ОРМ, обнаруженных в ходе этих мероприятий предметов или документов (или их отображений), в доказывании часто используются результаты фиксации значимых для дела обстоятельств, при помощи оперативно-технических средств. Часть 3 ст.6 Закона об ОРД допускает использование в ходе проведения ОРМ информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде. Полученные в результате этого материалы (например, аудиозапись телефонных переговоров, видеозаписи или фотографии, сделанные в ходе наблюдения, и т.п.) могут помочь проверить и правильно оценить показания допрашиваемых по делу участников ОРМ, подтвердить или опровергнуть их, а нередко имеют и самостоятельное значение. Следует отметить, что на практике перечисленные варианты формирования доказательств на основе результатов ОРД применяются не изолированно, не каждый в отдельности, а в комплексе.

Возникает нередко вопрос о процессуальном статусе доказательств, сформированных на основе таких материалов, об отнесении их к тому или иному виду доказательств, предусмотренных ст.74 УПК РФ, конкретнее  к вещественным доказательствам или иным документам. В теории и в практике он решается неоднозначно. Авторы пособия считают правильным второй вариант. Однако подробно аргументировать это мнение удобнее после того, как на конкретных примерах будут рассмотрены практические аспекты введения результатов ОРД в уголовный процесс.

Таким образом, на основе полученных оперативным путем данных формируются такие виды доказательств как: показания (свидетелей, реже  подозреваемых и обвиняемых), вещественные доказательства, иные документы.

Полученные в результате ОРД предметы и документы нередко подвергаются экспертным исследованиям. Однако экспертиза может быть назначена только после того, как указанные предметы или документы будут признаны доказательствами и в этом качестве приобщены к делу.

Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных ОРМ, при использовании результатов которых на практике возникают трудности и которые требуют соответствующих рекомендаций. Анализ с этой точки зрения перечня ОРМ, приведенного в ст.6 Закона об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных, приводит к следующим выводам:

а) результаты таких ОРМ, как опрос граждан, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, отождествление личности, если они представляются следователю или в суд, могут иметь лишь ориентирующее значение, использоваться только для подготовки и проведения следственных и судебных действий. Служить основой для формирования процессуальных доказательств они не могут.

б) наведение справок представляет собой получение необходимых для дела данных от предприятий, учреждений, организаций, органов государственной власти (в частности, из различных учетов и информационных систем правоохранительных органов) или местного самоуправления, а также от граждан^[18]. Это  официальное действие, полученные таким образом документы, если они имеют значение для дела (например, данные о судимости подозреваемого, о происхождении изъятого у него оружия и т.п.) могут быть без каких-либо препятствий приобщены к делу.

в) Что касается других ОРМ, указанных в ст.6 Закона об ОРД, то в первую очередь следует рассмотреть те из них, которые, с одной стороны, более распространены в практике, а с другой  при введении результатов которых в уголовный процесс возникают трудности. С учетом обоих критериев к таковым можно отнести: проверочную закупку, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, оперативный эксперимент.

Заключение

Суть оперативно-розыскной деятельности заключается в проведении специальных по преимуществу негласных разведывательных мероприятий, связанных с использованием специальных тактических и технических средств, направленных на получение сведений о преступлении, лицах, его совершивших, и об источниках доказательств. А ее результатами называются полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия и суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Согласно этому же Закону (ч. 2 ст. 11 Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности) результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Но в ст. 89 УПК РФ прямо указывается, что в процессе доказывания использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, запрещается. Отвечать же этим требованиям подобные результаты не могут по определению, потому что уголовно-процессуальное законодательство оперативно-розыскную деятельность в нормах об источниках доказательств и способа их собирания не упоминает вообще. А Конституция РФ (ч. 2 ст. 50) и ст. 75 УПК, в которой содержится определение недопустимых доказательств в уголовном процессе, относит к таковым доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Также имеются другие пробелы и противоречия.

Так, например, законодатель урегулировал определение содержания и формы сведений (оперативных доказательств), на основе которых решаются задачи, стоящие перед этим видом деятельности не в Законе об ОРД, а в УПК РФ (п. 36.1 ст. 5). Такое решение вызывает возражение. Нормативное определение результатов оперативно-розыскной деятельности - предмет регулирования законодательства об оперативно-розыскной деятельности, а не УПК РФ^[19].

Согласно УПК РФ под результатами оперативно-розыскной деятельности понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Такое определение результатов оперативно-розыскной деятельности не согласуется с задачами, стоящими перед данным видом деятельности (ст. 2 Закона об ОРД). За его пределами оказываются сведения, необходимые для решения задач по добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Под результатами оперативно-розыскной деятельности представляется более правильным понимать сведения, при формировании и на основе которых властные субъекты оперативно-розыскной деятельности в порядке, определенном Законом об ОРД и ведомственными нормативными актами, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для решения задач, стоящих перед данной деятельностью, формирования на их основе доказательств в уголовном судопроизводстве.

Список литературы

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учётом поправок, внесённых Законом РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 5.02.2017 № 2-ФКЗ, от 21.07.2017 № 11-ФКЗ) // Российская газета. 1993. № 237. 25 декабря.
2. Федеральный конституционный закон от 07.02.2011 N 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 14.02.2011, N 7, ст. 898.
3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954.
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 24.12.2001, N 52.
5. Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ ред. от 28.12.2019г. «О полиции» // Собрание законодательства Российской Федерации. 14.02.2011, № 7, ст. 900.
6. Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства РФ. 14.07.2003, N 28, ст. 2895.
7. Федеральный закон от 08.01.1998 N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» // Собрание законодательства РФ. 12.01.1998, N 2, ст. 219
8. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 14.08.1995, N 33, ст. 3349.
9. Постановление Правительства РФ от 20 августа 2002 года № 620 «Об утверждении Положения о хранении и реализации предметов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднительно»//Сборник постановлений и Указов Президента РФ. № 16, 2002.

Специальная литература

1. Азаров В.А., Константинов В.В. Особенности использования следователем результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании должностных преступлений, совершаемых сотрудниками органов внутренних дел // Российский следователь. 2019. № 11.
2. Аристархов А.Л. Объединение усилий следователя с органами, осуществляющими ОРД, на этапе рассмотрения сообщения о преступлении // Законность. 2017. № 1.
3. Астафьев Ю.В., Изотова Н.В. Доказывание и оперативно-розыскная деятельность. Курск, 2002.
4. Атмажитов В.М., Бобров В.Г. Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики // Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики. Материалы научно-практического семинара. М., 2005.
5. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991.
6. Быков В.М. Процессуальное обеспечение полномочий следователя с органами дознания: проблемы теории и практики // Российский судья. 2019. № 2.
7. Бычков В.В. Розыскная деятельность следователя: проблемы и пути решения // Российский следователь. 2017. № 14.
8. Вагин О.А., Исенко А.П., Шабанов Г.Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов. М., 2006.
9. Вагин О.А. О концепции совершенствования оперативно-розыскного закона // Оперативник (сыщик). 2005. N 3 (4).
10. Введенский А.Ю. Законодательное закрепление новых оперативно-розыскных мероприятий - не необходимость, а реальность, продиктованная практикой // Российский следователь. 2017. № 5.
11.  Воронин Ю.А. «Русская мафия» за рубежом мифы и реальность. // Совершенствование борьбы с организованной преступностью и наркобизнесом. М. 1998.
12. Галахов С.С., Миронов А.П. Проблемы законодательного регулирования оперативно – розыскной деятельности и некоторые перспективные направления его совершенствования// Российский следователь. 2006. № 3.
13. Ганиев Т.Г. Типичные уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения в деятельности сотрудников уголовного розыска и основные направления борьбы с ними. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Тюменский юридический институт МВД России, 2005.
14. Гуров А. И. Жигарев Е. С. Яковлев Е. И. Криминологическая характеристика и предупреждение преступлений, совершаемых организованными группами. М. 1992.
15.  Гуров А. И. Организованная преступность не миф, а реальность. М. 1992.
16.  Гуров А. И. Профессиональная преступность: прошлое и современность. М. 1993.
17. Дмитриев П.С. О понятии оперативного эксперимента, его основных видах и отличии от понятия оперативной комбинации // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005.
18. Доля Е.А. Правовое значение результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы уголовного процесса // Законность. 2011. N 4.
19. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996.
20. Доля Е.А. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. N 10. С. 46.
21. Дорохов В.Я. Общее понятие доказательства в советском уголовном процессе. М., 1981.
22. Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006.
23. Зайцева С.А., Зейналова Л.М., Громов Н.А., Гущин А.Н., Царева Н.П. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практическое пособие. М., 2007.
24. Закиров С.Г. Оперативно – розыскная информация и уголовно – процессуальные вопросы её использования при раскрытии приостановленных уголовных дел о грабежах и разбоях// Российский следователь. 2007. № 7.
25. Залов А.Ф. Проверочная закупка как процессуальная предпосылка квалификации деяния // Законность. 2017. № 4.
26. Зацепин М.Н. Безопасность предпринимательства и организованная преступность. // Российский юридический журнал. М. 1997. №3.
27. Зуев С.В. Новая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности // Законность. 2017. № 4.
28. Зуев С.В. Осуществление оперативно – розыскной деятельности при выявлении фактов легализации доходов, полученных преступным путём// Российский следователь. 2006. № 5.
29. Ильин И.С., Смирнов В.А. Вопросы комплексного применения уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных средств в противодействии организованной преступности // Российский следователь. 2017. № 9.
30. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995.
31. Коллантай В.А. О судебном санкционировании проведения оперативно-розыскного мероприятия "наведение справок" // Российский следователь. 2017. № 10.
32. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова. М.,1997.
33. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000.
34. Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2008. № 1.
35. Лаптев П.А., Федоров А.В. О необходимости совершенствования Российского оперативно – розыскного законодательства с учётом постановления Европейского Суда по правам человека // Наркоконтроль. 2006. № 4.
36. Лисин Н.С. Отдельные проблемы взаимодействия следователя с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, при расследовании преступлений, составляющих молодежную организованную преступность // Российский следователь. 2019. № 1.
37.  Логинов Е. Борьба с Российской организованной преступностью: международный аспект. //Законность. М. 1998. №7.
38. Макаров А.В., Фирсов О.В. Проблемы оформления результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий // Российский следователь. 2019. № 12.
39.  Маслов Г.Ф. Теоретические вопросы совершенствования борьбы с организованной преступностью. //Совершенствование борьбы с преступностью в условиях ДВ. Ч.2. Хабаровск. 1997.
40.  Маслов Г.Ф. Региональная организованная преступность и противодействие ей в условиях Дальнего Востока. Хабаровск. 1998.
41. Маторин М.А. Сущность и правовое регулирование оперативного эксперимента // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005.
42. Матыченко А.В. Использование приемов маркировки объектов при планировании и проведении оперативно-следственных мероприятий // Транспортное право. 2019. № 4.
43.  Никифоров А.В. Что делать с организованной преступностью? //Законность. М. 1994. №4.
44. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М., 2007.
45. Пикельный Д.С. Уголовно-процессуальные правонарушения, связанные с применением мер принуждения. Тюмень: ТГНГУ-ТНЦ СО РАН, 2006.
46. Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе России: Учебное пособие. М., Городец, 2008.
47. Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало-М, 2004.
48. Федоров А.В. Отдельные нормы Оперативно-розыскного закона для борьбы с наркобизнесом требуют совершенствования // Оперативник (сыщик). 2008. № 2(3).
49. Халиков А.Н. Вопросы оперативно – розыскной деятельности при расследовании взяточничества, совершаемого должностными лицами правоохранительных органов// Юридический мир. 2006. № 2.
50. Чашин А.Н. Соотношение оперативного опроса и допроса свидетеля // Адвокатская практика. 2019. № 6.
51. Чупилкин Ю.Б. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД // Российская юстиция. 2019. № 5.
52. Чуркин А.В. Участие адвоката в оперативно-розыскной деятельности требует законодательного решения // Адвокат. 2017. № 5.
53. Чуркин А.В. Вопросы защиты в судебной практике сведений об органах, осуществляющих оперативно – розыскную деятельность и обеспечение безопасности ее участников// Комментарий судебной практики. Выпуск 10 / Под ред. К.Б. Ярошенко. Юридическая литература, 2008.

1. См.: Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 144. ↑

2. См.: Там же. С.150. ↑

3. См.: Доля Е.А. Правовое значение результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы уголовного процесса // Законность. 2011. N 4. С. 16. ↑

4. См.: Макаров А.В., Фирсов О.В. Проблемы оформления результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий // Российский следователь. 2019. № 12. С. 36. ↑

5. См.: Сокрашкин Э.Г. Осуществление ОРМ на предмет соблюдения ограничений и запретов // Законность. 2019. № 12. С. 52. ↑

6. См.: Доля Е.А. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. N 10. С. 46. ↑

7. См.: Чупилкин Ю.Б. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД // Российская юстиция. 2019. № 5. С. 54. ↑

8. См.: Аристархов А.Л. Объединение усилий следователя с органами, осуществляющими ОРД, на этапе рассмотрения сообщения о преступлении // Законность. 2017. № 1. С. 65. ↑

9. См.: Быков В.М. Процессуальное обеспечение полномочий следователя с органами дознания: проблемы теории и практики // Российский судья. 2019. № 2. ↑

10. См.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 161. ↑

11. См.: Залов А.Ф. Проверочная закупка как процессуальная предпосылка квалификации деяния // Законность. 2017. № 4. С. 52. ↑

12. См.: Плотников И.В., Хырхырьян М.А. ОРД и УПК РФ. Вопросы. Ответы. Пробелы. Проблемы // Адвокатская практика. 2012. № 6. С. 5. ↑

13. См.: Селезнев М. Эксперимент или провокация. //Российская юстиция. М. 1996. №5. С.13. ↑

14. См.: Пикельный Д.С. Уголовно-процессуальные правонарушения, связанные с применением мер принуждения. Тюмень: ТГНГУ-ТНЦ СО РАН, 2006. С. 49. ↑

15. Маслов Г.Ф. Региональная организованная преступность и противодействие ей в условиях Дальнего Востока. Хабаровск. 1998. ↑

16. См.: Дмитриев П.С. О понятии оперативного эксперимента, его основных видах и отличии от понятия оперативной комбинации // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005. С.56. ↑

17. См.: Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. М,.1995. С.186. ↑

18. См.: Коллантай В.А. О судебном санкционировании проведения оперативно-розыскного мероприятия "наведение справок" // Российский следователь. 2017. № 10. С. 36. ↑

19. См.: Азаров В.А., Константинов В.В. Особенности использования следователем результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании должностных преступлений, совершаемых сотрудниками органов внутренних дел // Российский следователь. 2019. № 11. С. 20. ↑