Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Неумение государственными органами прогнозировать ход развития общества и моделировать ситуации с опережением во времени, привело к нестабильности законов и других нормативных правовых актов, что исключает возможность их должного изучения даже юристами-практиками, не говоря уже о широких слоях населения, для которых и должен предназначаться любой закон.

Главная проблема в законотворческой, и в целом нормотворческой, деятельности в том, что государственные органы, инициирующие нормативные акты все еще не отошли от шаблона, инертности, страдают от нехватки свежих идей и смелых решений. Также приходится констатировать об отсутствии в исследованиях в области юриспруденции подлинной научной мысли, не говоря уже о прикладном значении таких исследовании в новых условиях политического и социально-экономического развития России. Вся законотворческая деятельность государства передана работникам отдельно взятого министерства, Агентства, ведомства, заинтересованных в принятии того или иного закона, которые разрабатывают закон, только исходя из своего видения проблемы и своих узковедомственных интересов, не увязывая действие закона с возможными последствиями в других сферах жизни общества. Согласование законопроекта с другими заинтересованными органами и их экспертиза, как правило, проходит формально, только ради соблюдения процедуры продвижения законопроекта.

Хотя и считается, что в последние годы законотворческий процесс поднят на новый технологический уровень, под которым подразумевается перспективное планирование законопроектной деятельности, введение научной, правовой, антикоррупционной и других экспертиз законопроектов, но это не привело к повышению качества принимаемых законов. На повестке дня, как и прежде, остро стоит необходимость: систематизации действующего законодательства, освобождения его от устаревших и дублирующих норм, восполнения пробелов в правовом регулировании, устранения внутренних противоречий в действующем праве, минимизации отсылочных норм в законах и принятия законов прямого действия, что исключила бы острую необходимость в толковании, разъяснении уже принятых законов.

Как следствие, действующее сегодня в России законодательство изобилует пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов.

Проблема пробелов включает в себя обширный пласт не только общетеоретических, но и прикладных вопросов, которые сводятся к одному – верное определение поведения субъекта правоприменительного процесса при выборе спорных правовых предписаний. Эта проблема может быть разрешена лишь коллективными усилиями специалистов в области теории и практики права, работающих как в научных и учебных юридических учреждениях, так и в правоприменительных органах.

Целью работы является изучение проблемы существования пробелов в законодательстве и выявление способов их восполнения.

С учетом выбранной темы и поставленной цели необходимо решить ряд задач:

- определить и обобщить понятие пробела в общей теории права;

- выявить проблемы нормотворческой деятельности;

- рассмотреть правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве;

- исследовать способы восполнения пробелов в праве.

Объектом данной работы выступают общественные отношения, складывающиеся по поводу преодоления пробелов в праве.

Предметом исследования является пробел в праве как научно-теоретическая категория.

Методологическая основа исследования: общенаучные (анализ, синтез, дедукция, индукция, сравнение, системный подход, исторический и статистический методы), специально-юридические (юридико-догматический, сравнительно-правовой и историко-юридический методы) средства познания.

Структурно курсовая работа состоит их введения, трех глав, разбитых на параграфы, заключения и списка использованной литературы.

1. Пробел как особое самостоятельное явление в области права

1.1. Понятие пробела в общей теории права

В правоприменительной практике нередко возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следуют по меньшей мере два вывода: либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, либо налицо пробел в праве.

Совершенствование правовых норм в соответствии с объективно возникающими потребностями, появлением новых общественных отношений, которые законодатель не мог предугадать, составляет одну из важнейших закономерностей поступательного развития отечественных отраслей права^[1].

Правовая культура, включающая в себя правовую идеологию, методологию и технику формирования нормативной системы, рационально регламентированный правой порядок, а также правовые обычаи и традиции, оперирует своим особым «языком права»^[2]. Для каждой правовой культуры свойственны также специфические представления о приоритетах, структуре и целостности правовой системы. Именно с понятием целостности такой системы, на наш взгляд, и связано представление о «пробелах в праве».

Так, И. А. Исаев считает, что понятие «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск, в переносном - как упущение, недостаток^[3]. А. Я. Курбатов под пробелами понимает дефекты в согласительной деятельности государств по созданию норм^[4]. В. В. Лазарев рассматривает понятие пробелов в праве именно как недостатки соответствия российского и международного законодательства^[5].

Итак, правоведы предлагают различные дефиниции пробела в праве. Тем не менее их высказывания имеют сходство в существенных признаках. В частности, все авторы отмечают, что пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм права, т.е. фактически констатируют отсутствие правового регулирования конкретных общественных отношений.

Понятие «правового пробела» появляется исключительно в ситуации, когда речь может идти о праве как о законченной системе нормативных предписаний, то есть только в контексте нормативистского представления о праве вообще^[6].

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы^[7].

Таким образом, пробелы - это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в юридических нормах, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Далее мы рассмотрим, как пробелы в праве соотносятся с другими источниками права.

Соотношение обычая и пробела в праве заключается в том, что в качестве культурного явления обычай представляет собой порождение конкретной социальной общности, которая в виде акта его санкционирования, превращая тем самым его правовой обычай, подчеркивает особую значимость данного вида отношений^[8]. На этом этапе развития права оно носит форму так называемого «социального права» (Л. Дюги, Г. Гурвич, Э. Дюркгейм), порождающего из себя элементы социальной власти и ориентированное, прежде всего на реализацию важнейших социальных функций^[9].

Прецеденты, т.е. принятые судебные решения и путем установленной формальной процедуры превращенные в прецедент, «становятся источником для нахождения» нормативного определения вновь возникающих правовых казусов. Поиск нужного прецедента побуждал законодателя по необходимости создавать новые нормы, соответствующие социальным потребностям. Сама социальная среда порождала необходимые решения, а широкая свобода «судебного произвола» достаточно эффективно боролась с проявлением «пробелов в праве», заполняя их adhoc^[10].

Аналогия права, т.е. судебное толкование, вносящее в решение неизбежный субъективизм и оценочность, расширяло кругозор правоприменителя, одновременно требуя от него постоянного обращения к уже сложившейся системе формализованных норм. Рождалось представление о том, что всякое фактически существующее отношение может и должно быть соответствующим образом нормировано. Политическая система абсолютизма с ее тенденцией к централизации и тотальному нормированию способствовала переориентации внимания от реально существующих социальных отношений и фактов к идеализированной нормативной системе.

Рассматривая юридические функции и «пробелы» можно сказать, что практическая невозможность осуществить тотальное нормирование всей социальной (и личной) жизни побудила законодателя и правоприменителя подменить невозможность решения трудных ситуаций иллюзией решения^[11]. Для удобства практического решения некоторых казусов создавались специфические «юридические фикции» правового или квазиправового характера. С их помощью закрывались проблемы, которые могли бы в случае, если бы они оставались открытыми, порождать целую череду других проблем и «пробелов в праве»^[12].

Пробелы в праве являются таким образом неотъемлемой частью вполне конкретной правовой культуры на определенном этапе ее развития. Проблема связана прежде всего с техникой формирования самой правовой системы и с философско-методологическим ее обоснованием. Ее идейными источниками остаются рационализм и нормативизм западно-европейского типа, окончательно утвердившийся в европейском мышлении с конца XVIII века^[13].

В современных условиях при наличии развитой системы нормативных установлений и устойчивой законотворческой и правоприменительной традиции, проблема «пробелов» может быть в значительной мере разрешена при условии переноса приоритетов с абсолютизированной нормативной и законченной системы на некоторые другие факторы. Такими факторами могут стать существующий правопорядок (категория более широкая, чем «нормативная система») и система «децизионизма», то есть принятие волевых политических решений. Внеправовыми эти факторы могут быть названы только с позиции сугубо нормативистского подхода, смешивающего право с законом. «Порядок» и «решение» могут стать факторами, включающими в себя «норму», как составную часть, тем самым «пробелы вправе» превращаются в подлежащие урегулированию обстоятельства^[14].

Необходимость построения и укрепления основ правового государства, каковым, согласно ст. 1 Конституции РФ^[15], должна стать Россия, поставила перед российским обществом непростую задачу создания эффективной и целостной правовой системы, способной обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод человека, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности и т.п.

Выполнение этой задачи сопровождалось (и сопровождается) стремительным обновлением всей системы права и системы законодательства. Однако результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов бурного развития социума, явилось возникновение многочисленных новых общественных ситуаций, за которыми «трудно «успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности. И, как следствие последнего, - неурегулированность либо не достаточно качественная юридическая урегулированность правовыми нормами общественных отношений. Следствием же указанного «следствия» становится появление тех или иных пробелов в действующим законодательстве^[16].

Итак, ситуация со степенью исследованности проблем в сфере пробелов в праве и способов их восполнения характеризуется, на наш взгляд, следующими основными моментами. Во-первых, наряду с определенными успехами в данной области, в российском правоведении на протяжении нескольких последних лет появилось незначительное число работ по проблемам пробелов в праве и способам их разрешения в условиях кардинального обновления всех отраслей российского права. Во-вторых, с древних времен и до наших дней не утихают среди правоведов споры о сущности пробелов в праве и способах их устранения^[17].

Появление пробелов (точки, их обнаружение) провоцирует рождение юридической фикции. Имманентная система правового мышления не выносит разрывов. В отличие от средневекового права, где фрагментарность действующего законодательства компенсировалась единством его. Вопросы юридической техники выходят на первый план. Искусство государственного управления оттесняло на задний план прежнюю абсолютную значимость нормы. Казалось, что если правительство и способно достичь необходимых ему целей, то уж, конечно, не с помощью законов. Техника инквизиционного процесса и теория формальных доказательств создавали благоприятные условия для действия юридической фикции^[18].

Пробел в праве есть факт, в определенной ситуации приобретающий юридическое значение. Фикция отрицает его наличие. Побудительными мотивами для нее могут служить представления о справедливости и пользе. Целесообразность здесь вступает в противоречие с буквально понимаемой законностью. Факт определяет собой соответствующую норму. Только более широкое толкование нормы сужает сферу применения юридической фикции^[19].

Пробел размыкает логическую связь в правопорядке, поэтому основным аргументом при применении юридической фикции становится усилие по ее восстановлению. Побудительными мотивами могут быть разного рода внеправовые - политические, социальные, религиозные и т.п. - факторы, которыми обусловлена легитимность фикции^[20].

В итоге многие действующие федеральные законы буквально порой перегружены отсылочными, бланкетными нормами, содержат массу общеполитических рассуждений, весьма далеких от правового мышления и права в целом. Все это вместе взятое, как, впрочем, и неточности, неясности в деффинициарном, категориальном аппарате и т.п., требуют «подключения» соответствующего толкования тех или иных правовых норм, усложняют их правоприменение, порождают судебные ошибки.

1.2. Проблемы нормотворческой деятельности

В законотворческом процессе недопустимо упрощенство. Простота нормы закона и упрощение процедуры разработки нормы закона, не одно, и тоже. Как раз таки, простота нормы закона, его понятность может быть достигнута только через глубокий творческий подход и усложнение процедуры разработки норм закона, и ни о каком прагматизме в этом не может быть и речи^[21]. Создание качественного закона невозможно без богатого словарного запаса у разработчиков законопроекта и способности законодателя уловить все смысловые нагрузки, вложенные в законопроект; законодательный акт должен иметь приемлемую конструкцию диспозиции норм и логическую стройность расположения статей в законодательном акте. Формат работы законодательного органа, вряд ли позволит ему вникать в тонкости юридической техники и поэтому техническую безукоризненность законопроекта должен обеспечивать, прежде всего, Министерство юстиции Российской Федерации. Последнему, как профильному министерству в области законотворческой деятельности, пора пресекать такую практику нормотворческой деятельности, как приведение законов в соответствие с подзаконными актами, что происходит в последнее время^[22]. Такой вид нормотворческой деятельности, так скажем «плагиат», приобрел распространенный характер и происходит следующим образом. Министерства, ведомства, получившие поручения Правительства РФ о разработке законопроекта и поставленные перед острой необходимостью «выдачи» законопроекта в намеченный срок, из-за скудности мыслей и отсутствия свежих идей, переносят положения, когда-то принятых ими Инструкции (Правил) в законопроект^[23]. Если даже допустить, что такое законотворчество оправданно и назрела необходимость придать норме Инструкции (Правил) статус нормы закона, то от такого законотворческого процесса общество и государство ничего не выигрывает, поскольку в этом случае не может быть и речи о каких-то нововведениях и свежих решениях в законе, кроме «топтания на месте».

Государству пора избавляться от практики параллельного существования разных по статусу нормативных актов: законодательного акта и Правил (Инструкции), утвержденных Правительством РФ либо центральным государственным органом, регламентирующих одни и те же отношения^[24]. Этим создается нездоровая конкуренция между законом и подзаконным нормативным актом, и надо признать, что в такой конкуренции не всегда берет верх закон. Ведомство, принявшее свои «Правила», «Инструкции», больше радеют за их неукоснительное исполнение, нежели за исполнение закона^[25]. Нередко первые содержат неправильную интерпретацию норм закона, хотя нормативный правовой акт нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней. Этим в сознании лиц, применяющих подзаконный акт, закрепляется мнение о верховенстве подзаконных нормативных актов перед законом, и это на практике нередко провоцирует всевозможные споры, даже и судебные разбирательства. Поэтому устранение такой конкуренции нормативных актов имеет прикладное значение и поспособствует установлению законности и повышению эффективности работы государственных органов.

Необходимо изжить тенденцию изменения законодательства только лишь на основе единичных примеров нарушений закона, имевших якобы большой резонанс в обществе, то есть всплеска эмоции в обществе, иногда даже искусственно раздуваемой отдельными СМИ^[26]. Как правило, к принятию таких законов не предшествует глубокое изучение ситуации, сами нормы законопроекта глубоко не продумываются и решения принимаются на скоротечном заключений того или иного государственного органа. Это приводит к «обрастанию» законодательных актов всевозможными «примечаниями» к статьям, и если взять Уголовный Кодекс РФ (УК РФ), Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) - приводят к трудности их применения на практике, из-за искусственно созданной конкуренции норм, а также сложности разграничения объективной стороны правонарушения вокруг одного и того же объекта посягательства^[27]. «Приклеивание» к каждой статье «примечания» разрушает стройность конструкции нормы закона, а если говорить технической лексикой, ослабляет расчетное несущее смысловое свойство нормы закона, то есть с нормой закона происходит то же самое, что с физическим телом, когда имеет место вмешательство в расчетную целостность механической конструкции^[28]. Потребность в дополнении нормы закона, в особенности УК РФ, КоАП РФ, должно в любом случае удовлетворяться только путем полного изменения ранее существующей редакции диспозиции статьи, а в случае коренного изменения содержания прежней статьи - необходим поиск для новой редакции статьи места в соответствующих главах названных Кодексов.

Еще одна отрицательная тенденции в законотворчестве, что бросается в глаза, это- распространенность случаев дополнения норм УК РФ и КоАП РФ путем детализации уже присутствующих в них норм, что происходит только потому, что должностные лица все еще не научились правильно читать, понимать и применять уже имеющиеся нормы, что приводит к необходимости постоянной сегментации (детализации, расчленения) существующей диспозиции действующих норм УК РФ и КоАП РФ. К примеру, конструкция отдельных норм УК РФ, КоАП РФ, из-за нецелесообразности перечислять в диспозициях статей все возможные ситуации нарушений закона (объективную сторону правонарушений), использует, причем совершенно правильно, понятие, как «иные нарушения». Этим подразумевается ответственность виновных и за те нарушения, которые прямо не названы в УК РФ, КоАП РФ. Но, ведомства, применяющие закон, либо в силу недопонимания замысла авторов Кодексов либо недостаточного осмысления их нормы, воспринимают это как отсутствие ответственности за те или нарушения, которые сведены под понятие «иных нарушений» и нередко безосновательно инициируют дополнения в названные Кодексы^[29]. Такое нормотворчество чревато тем, что в скором будущем законодатель может прийти к тому, что будет перечислять каждое действие (бездействие) человека, противоречащее тому или иному нормативному акту и устанавливать ответственность за нарушение каждого из них, вместо группового либо родового обозначения этих нарушений, что приведет к распуханию УК РФ, КоАП РФ и это будет означать только одно - деградацию законодательной мысли.

Требует незамедлительной критической оценки и такая тенденция в законотворческой, как и в целом нормотворческой деятельности, как объем, содержание и структура законопроекта. Отдельные законы акты пугают пользователей не только своим большим объемом, но и разочаровывают своим скудным содержанием, а также неоднозначностью смысловых формулировок норм, что приводит к разночтению^[30].

Другое слабое место в нормотворческой деятельности - ошибочность отправной логической посылки, служащей основанием для изменения законодательства^[31]. Так, в последние годы изменения в УК РФ и КоАП РФ, предусматривающие ужесточение либо введение новых видов ответственности, вносятся исключительно со ссылкой на статистические показателей о росте нарушений законности в той или иной сфере, причем без учета причин, в том числе, сопутствующих причин, нарушений закона. Законотворчество приобретает неизменную направленность на ужесточение ответственности даже за незначительные правонарушения, которому всегда предшествует пиар-кампания о разгуле тех или иных правонарушений, что после достижения очередного ужесточения ответственности на некоторое время стихает^[32].

Государственными органами, инициировавшими изменение в законодательстве, даже начинается, через средства массовой информации, констатация факта уменьшения количества правонарушений, пока не наступит время очередной кампании нагнетания мнения о недостаточности (чрезмерной мягкости) ответственности за те или иные правонарушения^[33]. В этой связи, сам по себе напрашивается вопрос - где же тогда тот положительный эффект от ужесточения ответственности, о котором они утверждали после первых и последующих изменений закона, если вновь появляются основания для последующего ужесточения ответственности, причем тех же норм, которые уже подвергались изменению в сторону ужесточения ответственности?! Тенденция ужесточения ответственности, мотивируемая всегда якобы имеющим место в стране разгулом правонарушений, должно озадачивать государство не менее, чем сам факт роста правонарушений, поскольку в определенный момент это может спровоцировать социальный взрыв.

Приведению российского законодательства в соответствие с международными стандартами, во всех случаях должно предшествовать прогнозирование социально-экономических, политико-правовых и иных последствии от погони за международными стандартами. Брать повышенные планки в законотворчестве без учета «внутренних потребностей и приоритетов в развитии страны», в том числе без учета менталитета и уровня правовой культуры населения страны, недопустимо^[34].

Население государства вправе требовать от государственного законодательного органа разработку и принятия справедливого, эффективного, доступного по смысловому содержанию для всех и простого для исполнения закона, их стабильности. Пока же, нормы действующих законов (кодексов) полны противоречий и нуждаются в тщательной ревизии, на что, кстати, в последнее время обращает внимание и политическое руководство страны. Должностное лицо уполномоченного государственного органа, прокурор и судья, сталкиваясь недоработками в законах, чувствуют себя как в «минном поле»; на поиск оптимального решения уходит их время и силы, что отражается в целом на эффективности работы государственного органа^[35].

Подводя итог степени теоретической разработки проблем, связанных с установлением пробелов в праве и законе и возможностью их восполнения в процессе судопроизводства, необходимо отметить, что на сегодняшний день они не нашли однозначного разрешения в российской юриспруденции. В частности, пока еще не решены вопросы: о соотношении понятий «пробел в законодательстве» и «пробел в праве», о признаках и классификации пробелов в праве, о возможности и пределах восполнения пробелов в процессе судебной деятельности. В отечественном правоведении полностью отсутствует опыт разработки критериев классификации пробелов в правовом регулировании процессов реорганизации акционерных обществ и выработки единых правил и ориентиров их преодоления^[36].

Все сказанное позволяет заключить, что исследование проблем установления и восполнения пробелов в праве и возможностей использования результатов этих исследований в практике правоприменительных (в частности, судебных) органов в настоящее время крайне актуально как в теоретическом, так и в практическом плане. С теоретической точки зрения оно обусловлено необходимостью более глубокого проникновения в закономерности функционирования юридической формы, разработки методологической базы и категориального аппарата выявления и восполнения пробелов в процессе правоприменительной деятельности.

2. Восполнение пробелов в законодательстве

2.1. Правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве

Пробелы в законодательстве, т.е. полное или частичное отсутствие юридических норм - неизбежные спутники процесса реализации права^[37]. Они вытекают из самой природы права, которое отражает общественные отношения и поэтому всегда отстает от их развития и объекта воздействия, и существуют многие века во всех правовых системах. Известные способы их преодоления и устранения появились не сразу, они складывались постепенно.

В русском праве существовали свои традиции и способы преодоления пробелов. Некоторые юристы относили к толкованию закона аналогию права. Другие утверждали, что последняя не есть толкование нормы, ранее существовавшей, а создание новой^[38].

Чтобы решить этот вопрос, рассмотрим сущность аналогии и возможность ее применения в праве. Необходимость ее обусловлена существованием многих случаев и фактов, которые ни обычаем, ни законом не предусмотрены, но тем не менее подлежат рассмотрению в суде. Считалось общепризнанным правилом, что суд не может отказаться от вынесения решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия закона. Когда в судебной практике встречается казус, последним не предусмотренный, то суд может подыскать такой закон, который предусматривает случай, аналогичный данному^[39]. Если же это невозможно, то суд обязан рассмотреть спорный вопрос по духу всего действующего законодательства на основании его общего разума. В первом случае будет иметь место аналогия закона; во втором случае, когда решение выносится на основании общего разума всего законодательства, - аналогия права. Исходя из такого объяснения сущности аналогии, можно решить спор о том, представляет ли она толкование закона, или же творческий акт, которым создается новая норма права. Здесь обе стороны должны быть признаны до известной степени правыми и неправыми. Очевидно, что когда суд для разрешения казуса, не предусмотренного законом, подбирает аналогичный, то он не создает тем самым нормы права; здесь будет иметь место распространение ранее действовавшей юридической нормы на случай, о котором в тексте закона не упоминается прямо или непосредственно^[40].

Юридическим основанием аналогии служит положение о том, что к отношениям аналогичным должны применяться и одинаковые нормы. Вот почему закон может применяться по аналогии к случаям, сходным с теми, которые он предусматривает. Аналогия закона имеет сходство с распространительным толкованием, которое при этом из закона извлекает более, нежели то, что заключается в самой букве закона. Но различие здесь состоит в том, что при распространительном толковании исправляются несовершенства грамматической редакции закона. При аналогии же этим не ограничиваются, но дополняют и расширяют сам смысл закона, руководствуясь общими намерениями и целями законодателя, которые выразились как в данном отдельном законе, так и во всей системе законодательства^[41].

Как все виды толкования закона вообще, аналогия находит широкое применение в праве из-за недостатков и пробела в действующем законодательстве, которое не может успеть за непрерывным развитием жизни и общественных отношений. Право здесь выглядит как постоянно отстающий школьник, как вечно второй.

Условия применения аналогии закона и права впервые были закреплены в нормах ГПК РСФСР (1964 г.)^[42], затем в ГК РФ, семейном законодательстве, арбитражно-процессуальном кодексе (1995 и 2002 г.), а также новом ГПК РФ (2002 г.)^[43]. Наиболее интересно, рационально и практично изложены нормы о применении законодательства по аналогии в гражданском праве, в ст. 6 ГК РФ^[44]:

«1. В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. К таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права), и требований добросовестности, разумности и справедливости», которая отсылает к ст.5 ГК РФ:

«1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

В этих статьях и правовых нормах гражданского законодательства закреплены условия применения аналогии закона. Что же касается аналогии права, то она не может применяться в чистом виде на основе «общих начал и смысла гражданского законодательства»^[45]. Законодатель отступил от догмы права и указывает при этом на обязательное выполнение требований добросовестности, разумности и справедливости, т.е. довольно сложных этических категорий. В таком же духе изложены правила об аналогии и в семейном кодексе РФ (ст. 5)^[46].

Судебное правоприменение имеет свои логические и юридические особенности, относящиеся к установлению посылок и построению силлогизма. Процесс познания большей посылки состоит из двух стадий (этапов): установление текста нормы права (критика), определение содержания правовой нормы (толкование). При этом законодатель не регламентирует действие суда, он исходит из предположения знания судом действующего законодательства (jura novitcuria)^[47]. Но суд часто сталкивается с неточностью закона. Подобная ситуация может встречаться в двух случаях: во-первых, когда прямого закона не имеется; во-вторых, - когда существующий закон неясен и двусмыслен. В литературе на этот счет существуют многочисленные рекомендации, реализация которых должна привести к открытию правовой нормы^[48].

Анализ приведенных суждений позволяет сделать выводы, сохраняющие свою актуальность и для современной юридической науки:

а) почти столетнее развитие юриспруденции практически не отразилось на понимании аналогии, основаниях выделения ее видов;

б) учение об аналогии базируется на теории беспробельного позитивного права, зародившейся еще в эпоху Возрождения как результат стремлений молодой буржуазии приспособить старое теологическое мировоззрение к новым экономическим условиям;

в) субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела, т.е. казуальное восполнение нормативного материала определяется социальной ролью суда;

г) процессуальная природа института аналогии позволяет решить вопрос о юридических пределах его использования применительно к отдельным отраслям права, т.е. суд вправе использовать аналогию при рассмотрении всякого дела, если иное специально не оговорено законом.

Современные исследователи проблемы пробелов в праве, анализируя теорию беспробельности права, выделяют ее варианты:

а) направление научной мысли, опирающееся на юридический позитивизм, отождествляющий право с законом;

б) концепция логической замкнутости права^[49].

Если первое научное направление тесно связано с отождествлением воли государства с волей народа и в условиях действия конституционных принципов народовластия и разделения властей не имеет перспектив для своего развития, то второе, отличаясь более тонкой аргументацией, является более предпочтительным среди исследователей^[50].

Задача судебного толкования нормы сводится к тому, чтобы определить полное содержание воли законодателя. Иными словами, из отдельных положений закона следует извлечь правовой принцип, а затем из данного принципа вывести норму права. В условиях современного общества деятельность законодателей всех уровней не всегда обеспечивает своевременное и эффективное нормативно-правовое регулирование общественных отношений, что обусловлено целым комплексом объективных и субъективных причин (например, интенсивным развитием общественных отношений, несовершенством законодательной технологии и т.д.)^[51]. Поэтому в целях развития и полноценного функционирования правовой системы общества необходимо средство оперативного восполнения пробелов, противоречий и других недостатков в праве.

В качестве такого средства может выступать объективированный юридический опыт, накапливаемый в процессе применения судами законодательства при разрешении конкретных дел, поскольку именно реализация правовых норм позволяет выявлять большинство пробелов и противоречий в правовом регулировании общественных отношений и требует поиска адекватного правового решения спорных ситуаций^[52].

Важным условием эффективности восполнения пробелов в праве путем использования юридического опыта, объективированного в постановлениях высших судебных органов (материалах обобщения и разъяснения вопросов судебной практики, толкования права и т.п.), является соблюдение следующих требований:

1) официальное признание юридического опыта судебной деятельности в качестве источника нормативно-правового регулирования общественных отношений;

2) законодательное определение круга субъектов (судебных органов) и форм (конкретных видов актов-документов) закрепления данного опыта;

3) формулирование и выражение нормативно значимого юридического опыта в виде правоположений судебной практики^[53] (общих норм права и практически-прикладных правовых принципов^[54]), обеспечивающих возможность его многократного использования для регулирования типичных социально-правовых ситуаций;

4) рассмотрение объективированного юридического опыта в качестве вторичного по отношению к закону и иным нормативным правовым актам источника права: целью формирования различных правоположений судебной практики должно быть правоприменительное восполнение пробелов, двусмысленностей, неясностей, противоречий в нормативно-правовом регулировании общественных отношений;

5) обеспечение достаточной стабильности правоположений судебной практики, способствующей единообразному разрешению аналогичных юридических дел;

6) обнародование (опубликование) объективированного опыта судебной практики, обеспечивающее его общедоступность и общеизвестность.

Представляется, что изложенным требованиям применительно к российской правовой системе может отвечать юридический опыт, закрепленный в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ) и Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) по вопросам судебной практики, в правовых позициях Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ), изложенных в его решениях по делам о толковании Конституции РФ и проверке конституционности законов и иных нормативных правовых актов, а также в решениях Европейского суда по правам человека. Данный вывод основан на комплексном анализе действующего российского и международного права, а также практике его применения и толкования^[55].

Так, в соответствии со ст. 126 и 127 Конституции РФ, ст. 19 и 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»^[56], ВС РФ и ВАС РФ в рамках своей специализации дают разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»^[57], Пленум ВАС РФ по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. В силу ст. 56 и 58 Закона «О судоустройстве РСФСР» от 08.07.1981 г. разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам применения законодательства обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. При этом в п. 4 мотивировочной части постановления КС РФ от 16.06.1998 г. №19-П подчеркивается, что в данном случае Конституция РФ не препятствует признанию разъяснений ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики в качестве общеобязательных.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 170 АПК РФ^[58] в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. Более того, ст. 304 АПК РФ предусматривает одним из оснований отмены постановлений арбитражных судов в порядке надзора нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права. Согласно ст. 389 ГПК РФ Председатель ВС РФ или его заместители имеют право внести в Президиум ВС РФ мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности. В п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2003 г. № 23 «О судебном решении» установлено, что суду при вынесении решения помимо процессуального и материальных норм следует учитывать: постановления КС РФ о толковании положений Конституции РФ и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции РФ нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах «а», «б», «в» ч. 2 и в ч. 4 ст. 125 Конституции РФ; постановления Пленума ВС РФ, принятые на основании ст. 126 Конституции РФ и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права; постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод^[59].

Заметим, что относительное единообразие правоположений судебной практики достигается благодаря тому, что субъектами их формирования выступают высшие судебные инстанции, обобщающие материалы судебной практики и закрепляющие юридический опыт применения законодательства в масштабе всей страны. Кроме того, важным условием придания общеобязательной силы вышеназванным формам закрепления опыта является их опубликование в соответствующих печатных изданиях (например, Вестнике КС РФ, Вестнике ВАС РФ, Бюллетене ВС РФ)^[60].

Таким образом, рассмотренные выше особенности юридического опыта, закрепленного в актах высших судебных органов, позволяют с его помощью оперативно и эффективно устранять пробелы, противоречия и другие недостатки в праве, значительно повышая тем самым качество нормативно-правового регулирования общественных отношений.

Кратко резюмируя изложенное, можно сказать, что несмотря на регулярно вносимые изменения и дополнения, действующее в России законодательство вызывает много нареканий, что вызывает споры как ввиду неоднозначности толкования правовых норм, так и в связи с наличием коллизий и пробелов.

Общими способами устранения пробелов являются устранение пробелов и восполнение пробелов^[61].

На наш взгляд, существует единственный способ устранения пробела в праве - внесение органами законодательной власти необходимых изменений в соответствующую норму, регулирующую спорное правоотношение, а в случае необходимости - дополнение закона новыми нормами, а также принятие новых законов.

Однако проблема устранения пробелов в праве связана с тем, что законодательная ветвь власти настолько независима от исполнительной и судебной, что трудности правоприменения приходится преодолевать в вертикали той ветви власти, в которой они возникли, чаще всего судебной. Вместо того чтобы в кратчайшие сроки взаимодействовать по вопросам возникающих недостатков в праве, каждая ветвь власти фактически пытается найти свой путь устранения пробелов. В результате по спорным вопросам накапливаются многочисленные письма и разъяснения различного рода государственных органов, высших судов Российской Федерации, а также различной судебной практики, в целом противоречащие друг другу^[62].

Пробелы в праве свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы, об упущениях в нормативном регулировании. Чем меньше пробелов в действующем законодательстве, тем более оно совершенно, тем больше будет укрепляться законность^[63]. Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако процесс нормотворчества довольно длительный, а отказ органов от разрешения дела по причинам пробела ограничивает возможность защиты прав и законных интересов граждан и противоречит целям и задачам гражданского судопроизводства. Для того чтобы избежать такой ситуации и разрешить спор, и существует принцип процессуальной аналогии, призванный служить наиболее эффективной и действенной защите прав, свобод и законных интересов субъектов правоотношений. В таком понимании процессуальная аналогия должна быть законодательно закреплена во всех процессуальных кодексах, что отразило бы ее сущность как межотраслевого принципа отечественного права.

2.2. Способы восполнения пробелов в праве

Восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях^[64].

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам^[65].

Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Восполняется пробел только в конкретном случае, решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может восполнить пробел по-своему^[66].

Заполнение пробела в праве правоприменителем не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в нынешних условиях. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулированности отношения конкретной нормой права^[67].

Восполнить пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве^[68].

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.

Процесс восполнения пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке (см. применение норм права). Осложняется лишь процесс юридической классификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

определить правовой характер фактических обстоятельств;
отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело^[69].

Определить правовой характер рассматриваемого случая – значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы^[70].

Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие требования к использованию аналогии:

решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
выработанные в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом^[71].

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

аналогия закона и
аналогия права^[72].

Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру^[73].

Условия аналогии закона:

имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
отсутствует норма, его предусматривающая;
отношение не урегулировано соглашением сторон;
имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения)^[74].

Дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: «…когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»^[75].

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Условия аналогии права:

наличие общей урегулированности данного случая,
отсутствие адекватной юридической нормы,
отсутствие аналогичной нормы права^[76].

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости»^[77].

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципе права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права)^[78].

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной адекватной, будет ошибкой правоприменителя^[79].

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Субсидиарное применение – это такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права^[80].

Субсидиарное применение (от слова «subsidium» – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права^[81]. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к реальным отношениям закреплен в законе. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

Условия субсидиарного применения:

наличие общей правовой урегулированности данного случая;
отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
исчерпанность возможностей аналогии закона;
наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т.е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования^[82].

Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название «субсидиарной» аналогии.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве - это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Подводя итоги, можно сказать, что несмотря на регулярно вносимые изменения и дополнения, действующее в России законодательство вызывает много нареканий, что вызывает споры как ввиду неоднозначности толкования правовых норм, так и в связи с наличием коллизий и пробелов.

В теории права различают способы устранения и восполнения пробелов в праве. На наш взгляд, существует единственный способ устранения пробела в праве - внесение органами законодательной власти необходимых изменений в соответствующую норму, регулирующую спорное правоотношение, а в случае необходимости - дополнение закона новыми нормами, а также принятие новых законов.

Российское законодательство – сложное, многогранное образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих норм и институтов.

Будучи по своему характеру территориально обширным, оно уже в силу этого содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учета национальных и региональных особенностей. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел.

Пробельность права – это не только общетеоретическая, но и прикладная проблема, связанная с выбором варианта поведения субъекта правоприменительной деятельности при разрешении определенной жизненной ситуации.

В широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве, при условии что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом. Узкий подход к определению пробела автор формулирует исходя из того, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

Различные подходы к определению понятия пробелов в праве могут свидетельствовать о столь же разнообразных основаниях для их классификации.

Ярким показателем глубоко юридического, конститутивного с правовой стороны характера деятельности органов применения права, в особенности органов правосудия, является та сторона этой деятельности, которая состоит в восполнении в процессе применения права пробелов в законодательстве.

В юриспруденции выделяют два способа преодоления пробелов - аналогия закона и аналогия права. Их применение зависит от характера отрасли права, метода урегулирования общественных отношений, ценностью охраняемых отношений.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2009. - N 4. - Ст. 445.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации.- 2002. - N 30. - Ст. 3012.
Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1997. - N 1. - Ст. 1.
Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации.- 1995. - N 18. - Ст. 1589.
Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - N 13. - Ст. 1447.
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации.- 2002. - N46. - Ст. 453.
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации.- 1996. - N1. - Ст. 16.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. - N32.- Ст. 3301.
Балашов А. Н. Принцип процессуальной аналогии: межотраслевой принцип/ А. Н, Балашов, Э. И. Мишутина // Российский судья.- 2018. - N12. - С. 13- 18.
Бережнов А. Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н. М. 2016. – 654с.
Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник/ А. Б. Венгеров. - М. : Юриспруденция, 2017. – 639с.
Власов В. И. Теория государства и права/ В. И. Власов. - Ростов-на-Дону, 2017. – 415с.
Гойхбарг А. О воле законодателя / А. Гойхбарг // Право. - 2016. - № 28. – С.18-23.
Еланская Д. А. Пробелы в праве / Д. А. Еланская, А. И. Розенцвайг // Апробация. - 2016. - № 7 (46). - С. 151 – 155.
Ершов В. Прямое применение Конституции РФ / В. Ершов// Российская юстиция, - 1998.- N9- С. 12-22.
Ильин А. Е. Правоприменение в современных условиях российской действительности / А. Е. Ильин. - М.: Юнити, 2015. – 539с.
Исаев И. А. «Пробелы в праве», как элемент правовой культуры / И. А. Исаев // Пробелы в российском законодательстве. 2018. - № 2. – С. 33-35
Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции / В. Н. Карташов // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова, 2016. -128с.
Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие. / В. Н. Карташов.- Ярославль.: Сонет, 2017. -395с.
Курбатов А. Я. Система права и проблемы правоприменительной деятельности / А. Я. Курбатов // Закон. - 2018. - № 10. – С. 37-40
Курышова К. А. Пути преодоления пробелов в праве/ К. А. Курышова // Молодой ученый. - 2018. - №21. - С. 379-380.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения/ В. В. Лазарев. - М.: НАУКА 1974. -659с.
Лобанов Г. Поговорим об аналогиях/ Г. Лобанов // Бизнес-адвокат. - 2016. - № 18. - С. 3-4.
Недбайло П. Е. Теория государства и права / П. Е. Недбайло. - М,: Политра, 1990. - 642с.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства/ В. С. Нерсесянц. - М., 1999. – 436с.
Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права/ Ж. И. Овсепян // Конституционное и муниципальное право. - 2017. - №15. - С. 10- 16.
Подлесных С. Н. Проблемы понимания пробелов в праве / С. Н. Подлесных // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. - 2016. - № 1. –С. 12-14
Принципы права / Под ред. В. Н. Карташова, Л. Л. Кругликова, В. В. Бутнева. – Ярославль.: Сонет, 2018. - 229с.
Рябова Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России/ Д. Н. Рябова //: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 2018 г. - СПб.: Питер, 2018. – 51с.
Смирнова А. Н. Теория государства и права/ А. Н. Смирнова. - М.: НАУКА, 2017. -399с.
Спектор Е. И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления / Е. И. Спектор. - М., 2018. – 247с.
Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей / Под ред. В. М. Сырых - М.: Проспект, 2017. - 447с.
Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их преодоления: Автореферат диссертации к.ю.н.- Защищена 13.12.15. – Москва. 2015. - 95с.
Яковлева Т. В. О пробелах в объективном праве и способах их восполнения при решении вопроса о реализации субъективного права/ Т. В. Яковлева // Вопросы российского и международного права. - 2016. - №3. – С.25-28.

Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова, 2016. С. 51. ↑
Ильин А. Е. Правоприменение в современных условиях российской действительности. - М.: Юнити, 2015.С 42. ↑
Исаев И. А. «Пробелы в праве», как элемент правовой культуры // Пробелы в российском законодательстве. 2018. № 2. С. 33 ↑
Курбатов А. Я. Система права и проблемы правоприменительной деятельности // Закон. 2018. № 10. С. 37 ↑
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: НАУКА 1974. С. 229. ↑
Лобанов Г. Поговорим об аналогиях // Бизнес-адвокат. 2016. № 18. С. 3 ↑
Подлесных С. Н. Проблемы понимания пробелов в праве // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2016. № 1. С. 12 ↑
Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей / Под ред. В. М. Сырых - М.: Проспект, 2017. С. 188. ↑
Спектор Е. И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. - М., 2018. С. 112. ↑
Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их преодоления: Автореферат диссертации к.ю.н.- Защищена 13.12.15. – Москва. 2015.С. 23. ↑
Яковлева Т. В. О пробелах в объективном праве и способах их восполнения при решении вопроса о реализации субъективного права // Вопросы российского и международного права. 2016. №3. С.25. ↑
Смирнова А. Н. Теория государства и права/ А. Н. Смирнова. - М.: НАУКА, 2017. С. 91. ↑
Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г. СПб, 2018. С. 214. ↑
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993, с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 26.01.2009, N 4, ст. 445. ↑
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993, с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 26.01.2009, N 4, ст. 445. ↑
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М, 1974. С. 5. ↑
Смирнова А.Н. Теория государства и права. М, 2017. С. 117. ↑
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М., 1999.С. 174. ↑
Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие.- Ярославль.: Сонет, 2017. С. 52. ↑
Еланская Д. А. Пробелы в праве / // Апробация. 2016. № 7 (46). С. 151. ↑
Гойхбарг А. О воле законодателя // Право. 2016. № 28. С.18 ↑
Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. - М. : Юриспруденция, 2017. С. 307 ↑
Бережнов А. Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н. М. 2016. С. 367. ↑
Власов В. И. Теория государства и права. - Ростов-на-Дону, 2017.С. 114. ↑
Ершов В. Прямое применение Конституции РФ // Российская юстиция, 1998.N9. С. 12 ↑
Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова, 2016.С. 85. ↑
Балашов А. Н. Принцип процессуальной аналогии: межотраслевой принцип // Российский судья. 2018. N12. С. 13 ↑
Курбатов А. Я. Система права и проблемы правоприменительной деятельности // Закон. 2018. № 10.С. 37 ↑
Курбатов А. Я. Система права и проблемы правоприменительной деятельности // Закон. 2018. № 10.С. 38. ↑
Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2017. №15. С. 10 ↑
Подлесных С. Н. Проблемы понимания пробелов в праве // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2016. № 1. С. 12 ↑
Принципы права / Под ред. В. Н. Карташова, Л. Л. Кругликова, В. В. Бутнева. – Ярославль.: Сонет, 2018. С. 101. ↑
Рябова Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России/ Д. Н. Рябова //: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 2018 г. - СПб.: Питер, 2018. С. 19. ↑
Смирнова А. Н. Теория государства и права. - М.: НАУКА, 2017. С. 196. ↑
Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей / Под ред. В. М. Сырых - М.: Проспект, 2017.С. 218. ↑
Яковлева Т. В. О пробелах в объективном праве и способах их восполнения при решении вопроса о реализации субъективного права // Вопросы российского и международного права. 2016. №3. С.26. ↑
Спектор Е. И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. - М., 2018. С. 63. ↑
Курышова К. А. Пути преодоления пробелов в праве // Молодой ученый. 2018. №21. С. 379 ↑
Там же, С. 380. ↑
Яковлева Т.В. О пробелах в объективном праве и способах их восполнения при решении вопроса о реализации субъективного права // Вопросы российского и международного права, 2011. № 3. С. 8. ↑
Исаев И.А. «Пробелы в праве», как элемент правовой культуры // Пробелы в российском законодательстве, 2008. № 2. С. 59. ↑
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) // Свод законов РСФСР, т. 8, с. 175. Документ утратил силу с 1 июля 2003 года в связи с принятием Федерального закона от 14.11.2002 N 137-ФЗ // Свод законов РСФСР, т. 8, с. 175. ↑
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 07.05.2013) // Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, N 46, ст. 453. ↑
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 11.02.2013, с изм. и доп., вступающими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301. ↑
Курбатов А. Я. Система права и проблемы правоприменительной деятельности // Закон. 2018. № 10. С. 39 ↑
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 12.11.2012) // Собрание законодательства РФ, 01.01.1996, N 1, ст. 16. ↑
Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова, 2016.С. 56. ↑
Гойхбарг А. О воле законодателя // Право. 1916. № 28. С. 159. ↑
Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова, 2016.С. 72. ↑
Принципы права / Под ред. Карташова В.Н., Кругликова Л.Л., Бутнева В.В. Ярославль, 2011. Вып.10. С. 4. ↑
Исаев И. А. «Пробелы в праве», как элемент правовой культуры // Пробелы в российском законодательстве. 2018. № 2. С. 34. ↑
Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие. Ярославль, 2012. Т. 1. С.232. ↑
Принципы права / Под ред. Карташова В.Н., Кругликова Л.Л., Бутнева В.В. Ярославль, 2011. Вып.10. С. 4. ↑
Карташов В.Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова, 2011. С. 67. ↑
Еланская Д. А. Пробелы в праве // Апробация. - 2016. № 7 (46). С. 152. ↑
Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ (ред. от 25.12.2012) «О судебной системе Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 06.01.1997, N 1, ст. 1. ↑
Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 N 1-ФКЗ (ред. от 06.12.2011) «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 01.05.1995, N 18, ст. 1589. ↑
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 07.06.2013) // Собрание законодательства РФ, 29.07.2002, N 30, ст. 3012. ↑
Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей / под ред. Сырых В.М. М, 2007. С. 233. ↑
Подлесных С.Н. Проблемы понимания пробелов в праве // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право, 2010. № 1. С. 73. ↑
Бережнов А. Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н. М. 2016.С. 313. ↑
Балашов А. Н. Принцип процессуальной аналогии: межотраслевой принцип // Российский судья. 2018. N12. С. 15. ↑
Рябова Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России/ Д. Н. Рябова //: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 2018 г. - СПб.: Питер, 2018.С. 44. ↑
Рябова Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России/ Д. Н. Рябова //: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 2018 г. - СПб.: Питер, 2018.С. 45. ↑
Спектор Е. И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. - М., 2018.С. 211. ↑
Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей / Под ред. В. М. Сырых - М.: Проспект, 2017.С.258. ↑
Подлесных С. Н. Проблемы понимания пробелов в праве // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2016. № 1. С. 14. ↑
Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2017. №15. С. 11. ↑
Курышова К. А. Пути преодоления пробелов в праве/ // Молодой ученый. 2018. №21. С.380. ↑
Исаев И. А. «Пробелы в праве», как элемент правовой культуры // Пробелы в российском законодательстве. 2018. № 2. С. 35. ↑
Там же, С. 35. ↑
Еланская Д. А. Пробелы в праве // Апробация. 2016. № 7 (46). С. 154. ↑
Еланская Д. А. Пробелы в праве // Апробация. 2016. № 7 (46). С. 154 ↑
Власов В. И. Теория государства и права. - Ростов-на-Дону, 2017.С. 144. ↑
Ильин А. Е. Правоприменение в современных условиях российской действительности. - М.: Юнити, 2015.С. 89. ↑
Ильин А. Е. Правоприменение в современных условиях российской действительности. - М.: Юнити, 2015. С. 93. ↑
Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие..- Ярославль.: Сонет, 2017. С. 207. ↑
Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие. / В. Н. Карташов.- Ярославль.: Сонет, 2017. С. 2018. ↑
Курбатов А. Я. Система права и проблемы правоприменительной деятельности // Закон. 2018. № 10. С. 38. ↑
Там же, с. 40. ↑
Курышова К. А. Пути преодоления пробелов в праве // Молодой ученый. 2018. №21. С. 380 ↑
Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права// Конституционное и муниципальное право. 2017. №15. С. 15 ↑