Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы:

В современный период произошли коренные изменения в экономической, социальной, идеологической, политической и других сферах нашего общества. Общественные отношения очень бурно развиваются (появляются новые, изменяются существующие и т.д.). Данные изменения не могли не сказаться и на правовой сфере жизни нашего общества. Возникла естественная потребность придания этим отношениям правовой формы, в целях их упорядочения и устойчивого развития. Однако правотворческим органам далеко не всегда удается достаточно оперативно и полно закрепить произошедшие изменения в нормах права. Причины этого могут быть как объективного, так и субъективного порядка. Поэтому на данном этапе развития нашего общества проблема пробелов в праве в процессе его применения приобретает наибольшую значимость и актуальность.

Поскольку появление пробелов вправе обусловлено причинами как объективного, так и субъективного порядка, поэтому нет смысла, да и невозможно сделать его бес пробельным. Однако необходимо чтобы общественные отношения развивались устойчиво, а права их участников были защищены и обеспечены принудительной силой государства. В данных условиях гораздо целесообразнее создать и закрепить в законодательстве средства (способы) преодоления пробелов, чем ждать, когда законодатель их восполнит (устранит). Тем более что между установлением и восполнением пробела может пройти достаточно длительный промежуток времени.

Современное законодательство разрешает преодоление пробелов в праве с помощью аналогии. Использование аналогии известно еще из римского права: «если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное правами и обычаям; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из этого (правило)…(D. 1. 3. 32)»^[1]. В нашем законодательстве аналогия закона и аналогия права в качестве способов преодоления пробелов в праве закреплены уже давно. Однако действующее законодательство расширило перечень отраслей, где они могут применяться, и внесло некоторые особенности в их применении. Поэтому в новых условиях правового развития нашего общества актуальными становятся не только вопросы восполнения пробелов в праве, но и их преодоления в процессе правоприменительной деятельности.

Выбор данной темы обусловлен ее актуальностью. Проблемы восполнения и преодоления пробелов в праве всегда приковывали к себе внимание многих ученых и практических работников. Особенно интересна эта проблема в свете развития нового законодательства, когда изменился круг субъектов, которые могут издавать правовые акты, содержащие нормы права, а аналогия закона и аналогия права в качестве способов преодоления пробелов в праве закрепляются во все большем количестве нормативно-правовых актов.

Кроме того, выбор данной темы обусловлен также тем, что она очень давно не являлась предметом серьезного исследования в рамках общей теории права. Последние научные труды по данной теме относятся к 80-м годам 20 века. Поэтому необходимо исследовать данную тему применительно к новым условиям правового развития нашего общества в рамках общей теории права.

Цели и задачи исследования. Проблемы восполнения и преодоления пробелов в праве не являются сугубо проблемами общей теории права. Общественные отношения, входящие в сферу правового регулирования, но по каким- либо причинам оставшиеся не урегулированными нормами права, так или иначе, относятся к конкретным отраслям права. Поэтому более глубокое исследование данных проблем должно производиться, прежде всего, в науке каждой отрасли права в отдельности. Кроме того, вопросы преодоления и восполнения пробелов в праве решаются в каждой отрасли, по-разному, исходя из специфики предмета и метода правового регулирования каждой отрасли, а также исходя из состава правовых актов, посредством которых каждая отрасль права регулирует общественные отношения входящие в ее предмет. Однако в общей теории права очень полезно выделить некоторые общие моменты, касающиеся восполнения и преодоления пробелов в праве, которые характерны для всех отраслей права.

Поэтому целью настоящей работы я поставил исследование общих моментов касающихся пробелов в праве как явления в праве и способов их восполнения и преодоления, которые характерны для всех отраслей права, применительно к новым условиям правового развития нашего общества.

Для достижения поставленной цели я считаю необходимым решить следующие задачи:

1. определить круг общественных отношений, которые должны включаться в сферу правового регулирования. Решение данной задачи напрямую связано с правильным пониманием пробельности права, его причинами, определением методов установления пробелов в праве, и необходимости совершения действий по их восполнению и преодолению и преодолению. Поэтому, решая данную задачу, в настоящей работе рассматриваются и данные вопросы;
2. определить способы восполнения пробелов в праве и круг субъектов, которые могут заниматься данной деятельностью. В настоящее время законодательством расширен круг субъектов, которые могут издавать правовые акты. Определение тех из них, которые в своих правовых актах могут издавать нормы права, позволит отграничить тех субъектов, которые восполняют пробелы вправе и тех, которые преодолевают. Это в свою очередь позволит определить назначение аналогии закона и аналогии права как способов восполнения или как способов преодоления пробелов в праве;
3. определить способы преодоления пробелов в праве, круг субъектов, которые могут их применять и отрасли права, в которых возможно их применение. Для решения данной задачи мною также рассмотрены условия и границы применения способов преодоления пробелов в праве.

Параллельно с поставленной целью и задачами мною преследовалась и прикладная цель- анализ действующего законодательства на предмет выявления в нем пробелов в регулировании общественных отношений находящихся в сфере правового регулирования и анализ судебной практики как рекомендации по преодолению данных пробелов.

Теоретическая база исследования построена на научных изысканиях таких авторов, как Астапенко П.Н., Алексеев С.С., Бережнов А.Г., Вильнянский С.И., Забигайло В.К., Лазарев В.В., Карташов В.Н., Михайловский И.В., и других авторов, рассмотревших проблематику пробелов в праве.

Структура работы. В данной работе сначала рассматриваются общие положения о пробелах в праве: понятие пробелов в праве, определение сферы правового регулирования, установление пробелов в праве и их отграничение от других правовых явлений, затем рассматриваются способы восполнения и преодоления пробелов вправе. Думается, что подобная структура изложения позволит наиболее полно и логично изложить исследованный материал и раскрыть тему работы.

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРОБЕЛАХ В ПРАВЕ

1.1. Понятие пробелов в праве и определение сферы правового регулирования. Причины появления пробелов в праве

«Слово пробел имеет несколько значений:

- Промежуток, незаполненное место между отдельными текстами, частями текста (например: главами, разделами и т. д.); 

- Пропуск, опущение части, детали при изложении или повествовании; 

- Недостаток, упущение, изъян» ^[2].

Следовательно, о пробеле можно заявлять, во-первых, как о намеренно незаполненном месте, не подлежащем заполнению, так как он является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности (например, пробел в печатном или письменном тексте). Его восполнение из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, так как создается качественно новое явление. Во-вторых, как изъян, упущение в формировании предмета (то есть в переносном значении) – здесь есть необходимость устранения существующего недостатка. Используя термин “пробел” в данном смысле, тем самым признается, что-то, что отсутствует в данном предмете, явлении должно в нем быть исходя из существа предмета, или факторов лежащих вне его, или из того и другого вместе взятых.

О пробелах в праве можно заявлять преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его элементом. Но некоторые авторы выделяют в праве и “преднамеренные” пробелы, то есть употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят там, где законодатель сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдает его решение на усмотрение правоприменительных органов. Сюда же иногда относят случаи когда, закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия потребленные в законе. [Выделение пробелов в прямом смысле нецелесообразно, так как в данном случае в одном понятии “пробел” объединяются два совершенно разнородных явления, чем окончательно запутывается проблематика исследования. Отнесение подобных явлений к пробелам в праве отнюдь не способствует разграничению процессов восполнения их конкретизации права, деятельности по толкованию и т. д.]^[3].

В определении понятия пробелов в праве трудно обойтись словарно энциклопедической информацией. Необходимо более глубокое их исследование с различных точек зрения.

По мнению В. Н. Карташова, «пробелом в праве следует считать отсутствие в действующем законодательстве нормативных предписаний в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия. Необходимо выделять такие пробелы, как отсутствие нормативного акта, совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания» ^[4].

«В юридической литературе под отсутствием в действующем законодательстве нормативных предписаний понимают как отсутствие одной или нескольких норм, так и нормативного акта в целом. Данное положение не оспаривается.

Не оспаривается также положение о том, что отсутствие норм возможно лишь в отношении тех фактов, которые находятся в сфере нормативно правового воздействия. Наоборот, все утверждают, что пробелы в праве следует искать внутри сферы правового регулирования»^[5]. Однако при определении ее границ мнения ученых разошлись, что и предопределило различное понимание пробелов в праве.

«Общественные отношения, с точки зрения возможности и необходимости юридического воздействия на них, могут быть подразделены на несколько видов»^[6]:

а) общественные отношения, которые по своим свойствам не могут быть урегулированы правом (отношения товарищества, любви, дружбы);

б) отношения допускающие возможность юридической регламентации, но не нуждающиеся в ней (например, правила игры в футбол);

в) отношения, которые допускают правовое воздействие, нуждаются в настоящее время в нем, но по каким- либо причинам не урегулированы правом (например, отношения регулирующие деятельность в российском сегменте интернет );

г) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган в конкретной форме выразил свою волю на их регламентацию. Так в ст. 135 Конституции РФ сказано, что пересмотр глав 1, 2 и 9 осуществляется Конституционным собранием, которое созывается в соответствии с федеральным конституционным законом. Однако такой закон еще не принят;

д) отношения урегулированные правом;

е) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган выразил волю на их юридическое опосредование через регулирование аналогичных, сходных отношений (например, в ГПК РСФСР вопрос о даче прокурором заключения в суде апелляционной инстанции решается по аналогии с участием прокурора в судах первой, кассационной и надзорной инстанций);

ж) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых законодатель выразил свою волю на их регламентацию через общие начала, смысл, принципы права. «Например, в Гражданско-процессуальном кодексе РСФСР нет нормы регулирующей ситуацию, когда гражданин, в интересах которого прокурором подан иск, отказывается от иска. Нет нормы регулирующей сходные отношения. Однако, в соответствии с принципом диспозитивности в гражданском процессуальном праве, гражданское дело не может быть возбуждено в суде в интересах гражданина вопреки его воле, что дает основания к отказу в принятии заявления»^[7].

Одни ученые считают, «что в сферу правового регулирования входят общественные отношения перечисленные в пунктах “г”, “д”, “е”, “ж” (последние четыре вида), то есть отношения уже урегулированные правом, а также отношения, по поводу которых законодатель в соответствующей форме (прямо или косвенно) выразил волю (желание) на их регламентацию»^[8].

Другие (например В. В. Лазарев) считают, «что в нее входят отношения, не урегулированные правом, но потенциально нуждающиеся в юридическом воздействии. Эти отношения допускают правовое опосредование, нуждаются в настоящее время в нем, но в силу каких- либо причин остаются некоторое время не урегулированными нормативными актами (то есть это отношения, указанные в пункте “в”)»^[9]. Думается, что последнее положение нужно признать более правильным.

Правовое регулирование необходимо понимать в широком смысле слова, «как воздействие на общественные отношения всех правовых явлений, в том числе принципов правовой жизни общества, не воплощенных в юридические формы»^[10] (законы, иные нормативные акты, решения судебных органов и др.). Поэтому в содержание сферы правового регулирования включаются не только отношения урегулированные нормами права (прямо или косвенно), но и отношения, которые допускают правовое опосредование и в настоящее время в нем нуждаются. Это может быть обусловлено экономическими, социальными, политическими и иными потребностями внести порядок, устойчивость в общественные отношения.

Вместе с тем сфера правового регулирования имеет свои границы, которые перекрещиваются с рамками действующих норм права (то есть сферой действия норм позитивного права), но не совпадают. «Всегда имеется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы»^[11]. «Теоретически последний случай возможен в любой системе права, но в практике законодательства является редким исключением. Например, в советский период имело место регулирование правовыми (а не экономическими) средствами фактов скупки хлеба на корм скоту»^[12].

«В настоящее время трудно представить себе отношения, которые допускают правовое воздействие, нуждаются в настоящее время в нем (созрели для этого в экономическом, организационном, политическом или ином плане), но не урегулированы правом. Вместе с тем такие отношения существуют, то они включаться в сферу правового регулирования»^[13]. Например, отношения по поводу наименования и использования доменов в российском сегменте сети Интернет вообще ни как не урегулированы правовыми нормами. Однако данные отношения допускают правовое воздействие и нуждаются в настоящее время в нем (известны случаи неправомерного использования наименований доменов без согласия их владельцев, даже разработан проект положения по данным вопросам) и в связи с этим они входят в сферу правового регулирования. Поэтому отсутствие правовой регламентации этих отношений является пробелов в праве.

Сфера правового регулирования не является чем-то идеальным и установление в каждый данный момент ее границ является сложным делом, так как общественные отношения находятся в постоянном развитии (появляются новые отношения, а уже существующие видоизменяются, обновляются, взаимопроникают друг в друга и т. д.). В принципе определение границ правового регулирования входит в задачу ученых и законодателя, которому здесь принадлежит решающая роль. Однако правоприменитель вынужден также заниматься этой проблемой, если практика ставит его перед необходимостью предпринять какие-то действия при отсутствии норм права.

В юридической литературе предлагается различать пробелы в законе и пробелы в праве. Если соотнести данное деление пробелов с приведенной выше классификацией общественных отношений, по критерию возможности и необходимости юридического воздействия на них, то можно сделать следующий вывод:

Пробелом в праве будет являться отсутствие правовой регламентации общественных отношений перечисленных в пункте “в” (то есть отношений, которые допускают правовое воздействие, нуждающиеся в нем в настоящее время, но по каким-либо причинам не урегулированы правовыми нормами);

Пробелом в законе будет отсутствие правовой регламентации общественных отношений перечисленных в пунктах “г” и “ж” (то есть отношений не урегулированных правом, но по поводу которых законодатель выразил волю на их юридическое опосредование через регулирование сходных отношений или через общие начала и смысл законодательства).

В связи с этим следует признать правильность позиции С. С. Алексеева. «Под пробелом в праве он понимает полную неурегулированность общественных отношений, а под пробелом в законе (в этом случае он использует выражение неполный пробел в законодательстве) те ситуации, когда конкретный жизненный случай, хотя и находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкретным нормативным предписанием»^[14]. Неверность его позиции заключается в том, что те общественные отношения, неурегулированность которых составляет пробел в праве он не включает в сферу правового регулирования

Это пробелы вне позитивного права.

Следует отметить, что в данной работе, прежде всего, исследована пробельность в сфере действия позитивного права. Вне сферы действия позитивного права о пробелах можно говорить лишь в плане потенциально возможного юридического опосредования определенных общественных отношений, с точки зрения необходимости включения их в данную сферу. Но как отмечает С. С. Алексеев, это уже другая «социальная проблема, касающаяся, содержания правового регулирования, деятельности правотворческих органов»^[15].

Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются но не совпадают. Поэтому следует признать правильным высказывание В. В. Лазарева, что «всегда имеется какая- то часть общественных, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находясь в сфере правового регулирования не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы»^[16]. Теоретически последний Установление в каждый данный момент сферы правового регулирования является сложным делом, так как общественные отношения развиваются, обновляются, взаимопроникают друг в друга. В принципе определение границ правового регулирования входит в задачу ученых и законодателя, которому принадлежит здесь решающая роль. Однако правоприменитель вынужден также заниматься этой проблемой, если практика ставит его перед необходимостью предпринять какие- то действия при отсутствии норм права.

В юридической литературе предлагается различать пробелы в законе и

пробелы в праве. Так, В. В. Лазарев отмечает, что «пробел в праве имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие- то аспекты этих или иных отношений связанных с ними без правового опосредования… При отсутствии же нормативного акта в целом, то есть когда определенные общественные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота, или пробел в праве»^[17].

Другие авторы также выделяют пробелы в праве и пробелы в законе. Так, в зависимости от того, насколько рассматриваемый случай, находящийся в сфере правового регулирования урегулирован действующими законодательными актами, С. С. Алексеев различает «пробелы вправе и неполные пробелы (или пробелы в законодательстве)»^[18]. При неполных пробелах жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкретным нормативным предписанием. При пробелах в праве существует полная неурегулированность жизненной ситуации, находящейся в границах действия права. Думается, что данное понимание пробелов в законе и в праве имеет наибольшую практическую значимость и целесообразность.

Практическое значение данной классификации состоит в том, что при пробеле в законе в качестве способа его преодоления используется аналогия закона и аналогия права. «Однако следует сказать об условности данного деления пробелов, так как пробел в законе всегда означает пробел в праве, а пробел в праве всегда означает отсутствие норм права, которые должны быть в конкретном нормативном акте, то есть пробел в законе. Поэтому в настоящей работе там, где используется выражение “пробел в праве” следует учитывать, что сказанное здесь относится и к пробелам в законе, и наоборот сказанное о пробелах в законе относится и к пробелам в праве.

Причины появления пробелов в праве могут быть различны. Среди них можно выделить объективные и субъективные причины»^[19].

Объективные причины появления пробелов заключаются в том, что правотворческий орган не может предусмотреть всего многообразия жизненных ситуаций, которые могут возникнуть после принятия нормативного акта. Когда такие ситуации (обстоятельства) возникают, а принятые ранее нормы права их не учитывают, появляются пробелы в праве. Например, многим пользователям сети Интернет известны случаи, когда отдельные недобросовестные лица используют в своем доменном имени чужой товарный знак, и, как правило, очень известной фирмы. Цель так называемого захвата доменного имени чаще всего одна - получение недобросовестным лицом экономической выгоды от продажи доменного имени собственнику товарного знака. Такое положение вещей стало возможно вследствие того, что вопрос, связанный с наименованием доменов в сети Интернет, законодательством не урегулирован. Вместе с тем сейчас уже можно говорить о том, что проблема доменов наконец-то разрешена. А сделал это Президиум ВАС РФ, который в Постановлении от 16.01.2001 N 1192/00 прямо указал на недопустимость использования в доменном имени чужого товарного знака. А именно: «доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который дает возможность отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц»^[20].

Таким образом, наименование домена в Интернет, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, может выступать в качестве самостоятельного средства индивидуализации. Данный пробел возник в результате развития общественных отношений по индивидуализации товаров и услуг физических и юридических лиц.

К субъективным причинам появления пробелов в праве можно отнести следующие:

1. неудачное расположение норм в законодательном акте. Например, помещение норм в Особенной части кодекса, вместо того чтобы дать в Общей части; указание на правовые последствия по отношению к одному правовому институту и умолчание о них по отношению к другому и т. д.

Так, Гражданско-процессуальный кодекс РФ в ст. 220 устанавливает

конкретный перечень оснований для прекращения дела в суде первой инстанции, а в ст.365 говорит, что суд кассационной инстанции отменяет решение суда первой инстанции с прекращением производства по делу по основаниям указанным в ст. 220 ГПК РФ. Однако для судов апелляционной и надзорной инстанций таких оснований для отмены решений судов нижестоящих инстанций в ГПК РФ не закреплено. Хотя полномочие на отмену их решений с прекращением дела есть (п. 3 ст. 328 и п. 3 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ). Отсутствие данных норм данном кодексе означает пробел в законе, которого можно было бы избежать, установив некоторые общие основания прекращения дела, для судов всех инстанций;

1. неудачное или неправильное использование правил законодательной техники в изложении правовых норм. По правилам законодательной статьи нормативного акта излагаются либо путем обобщенных формулировок, либо методом перечисления конкретных действий или явлений. И в том и в другом случае возможны пробелы, вследствие игнорирования специфики регулируемого вопроса и недооценки комплексного использования обоих приемов.

Так, например, если считать, что в ст. 51 ГПК РФ указан исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть представителями в суде, то данная норма, безусловно, оказывается пробельной. Из смысла ст. 6 Основ законодательства Российской федерации о нотариате»^[21] и ст. 11 «О государственной гражданской службе»^[22] также становится ясно то, что нотариусы и государственные служащие не могут быть представителями в суде, кроме случаев прямо указанных в законе. В данном случае, чтобы избежать пробела, нужно было наряду с указанными в законе лицами указать на то, что в случаях предусмотренных федеральными законами представителями в суде не могут быть и другие лица.

Таким образом, нарушение правильного соотношения абстрактности и определенности норм также является причиной появления пробелов;

1. противоречие между нормами единого нормативного акта или требованиями норм различных актов, а также в силу противоречивости отдельной нормы, в результате чего действие одной нормы уничтожает действие ей противоречащей. В данном случае пробел возникает, когда нельзя применить ни одну из норм в соответствии с разработанными в юридической науке правилами (о применении более позднего закона, о приоритете специальной нормы перед общей и другие);
2. игнорирование правил русского языка и неправильное использование соответствующих понятий. Например, употребление понятий, которые в этимологическом смысле, общеупотребительном значении, в науке и в законодательной практике не идентичны по своему смыслу. В данных случаях желательно издание дефинитивной нормы, устанавливающей именно тот смысл, который вкладывает в это понятие законодатель. Так, с введением в Уголовный кодекс РФ определения понятия “жилище” были устранены разногласия в трактовке этого понятия в уголовном праве.
3. Предвидение законодателем определенных общественных отношений, но по упущению не закрепление полностью всех обстоятельств в издаваемом нормативном акте. Например, в Уголовно процессуальном кодексе РФ»^[23] нет нормы запрещающей допрос в качестве свидетелей лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания. Данная норма была в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР. Сейчас отсутствие данной нормы может служить в качестве препятствия для решения такой важной для уголовного процесса задачи как установление объективной истины по делу.

Кроме того, на мой взгляд, в вопросе о причинах появления пробелов в праве необходимо также выделить и тесно связанные с ними обстоятельства, способствующие их существованию:

а) неоперативность уполномоченного на принятие нормативного акта органа. Особенно наглядно это проявляется там, где закон предусматривает необходимость правового регулирования, но специальные нормы их регулирующие отсутствуют. Так, длительное время существовал пробел в регулировании альтернативной гражданской службы.

б) теоретическая и практическая неразработанность экономических, хозяйственных и тому подобных отношений. Например, экономической наукой долгое не разрабатывались принципы количественного и ценностного учета природных богатств, методов определения ущерба природе, допустимые нормы использования природных ресурсов и возможные пути их воспроизводства. В этих условиях была понятна пробельность законов об охране природы.

Таким образом, пробелы в праве следует понимать в переносном значении слова “пробел”, как несовершенство права, отсутствие в нем того, что должно быть неотъемлемой его частью. Причины их появления могут быть как объективного, так и субъективного порядка. Поэтому право невозможно сделать беспробельным. Однако следует стремиться к тому, причины длительного существования пробелов, устранялись как можно быстрее.

1.2. Отграничение пробелов в праве от других правовых явлений

Пробелы в праве требуют вполне определенных действий как от правоприменителя, так и от законодателя, поэтому так важно отграничить их от тех явлений в праве, которые чем-то их напоминают, но требуют иных действий. В связи с этим необходимо уметь устанавливать пробелы в праве и отграничивать их от других явлений в праве.

Процесс установления пробелов может начаться двумя путями:

1. когда правоприменительный орган затрудняется в решении дела из-за отсутствия правовой нормы, позволяющей ответить на все вставшие перед ним вопросы;
2. когда, например, ученые начинают анализировать какие-либо нормативные акты на предмет выявления в них недостатков и, в частности, пробелов в регулировании определенных вопросов.

Отличие между ними состоит лишь в том, что действия правоприменителя изначально не направлены на установление пробелов. Они направлены на решение стоящего перед ним вопроса, в процессе которого он исследует действующую нормативную базу на предмет поиска правовых норм для применения их в решении данного вопроса. Таким образом, процесс установления пробелов для правоприменительного органа начинается тогда, когда он не находит норму, прямо регулирующую данный вопрос. Здесь он начинает искать норму, регулирующую сходные отношения и если находит ее, то, следовательно, устанавливает пробел в законе. Если он не находит такой нормы, то при условии, что данный вопрос охватывается общими началами, смыслом и принципами права, устанавливает пробел в праве.

Действия ученых по установлению пробелов имеют такой же порядок, но они могут быть специально направлены на поиск таких недостатков в праве и, как правило, не связаны с решением какого-либо дела.

Таким образом, действия по установлению пробелов в праве, так или иначе, связаны с анализом действующей системы права. В процессе этого анализа используются средства формально-юридического метода.

Однако В. В. Лазарев считает, «что для установления пробелов одного этого метода недостаточно и нужно использовать еще и средства конкретно-социологического метода. Основным объектом данного метода он определяет административную и судебную практику, а к его основным средствам относит наблюдение, эксперимент, опрос, анкетирование и другие»^[24]. Однако в связи с тем, что в данной работе преимущественно исследуется пробельность в сфере позитивного права, поэтому установление пробелов в данной сфере возможно только специальными юридическими средствами формально-юридического метода.

«К средствам формально-юридического метода относятся: все приемы толкования (логический, грамматический, историко-политический, функциональный, системный и другие), заключения по аналогии, от большего к меньшему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и другие»^[25].

Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими, а существующая в пределах данного метода субординация средств имеет относительный характер.

Конечно, для установления пробела в праве не всегда требуется использование в одинаковой степени всех приемов толкования и других средств данного метода. Иногда, чтобы установить пробел в праве достаточно использовать грамматический и логический приемы толкования. Однако это не дает оснований игнорировать какое-либо из указанных средств, ибо бывает, что именно оно позволяет “поставить точку”, то есть установить наличие пробела в праве.

Подробное рассмотрение указанных средств не входит в тему моей работы, они достаточно хорошо освещены в «специальных научных трудах»^[26]. Однако несколько примеров установления пробелов в праве с их помощью следует привести.

Так, из содержания ст. 135 Конституции РФ устанавливается, что для созыва Конституционного Собрания должен быть принят федеральный конституционный закон. Пока такой закон не принят, значит налицо пробел в праве. Данный пробел установлен с помощью одного лишь грамматического толкования.

Теперь следует отграничить пробелы вправе от сходных с ними правовых явлений.

Пробел в праве означает молчание права. Однако молчание законодателя по тому или иному вопросу не всегда может быть расценено как пробел в праве. Типичное состояние пробельности права находит выражение в таком молчании законодателя, которое расценивается как позитивное отношение к вопросу о необходимости издания недостающих правовых норм. Причины того, что нормодатель не закрепил свое позитивное отношение необходимой нормой, как отмечалось выше, могут быть как объективными, так и субъективными. Нормотворческий орган в одних случаях текстуально закрепляет намерение регулировать какие-то общественные отношения, а в других не успевает сделать и этого. Иначе говоря, в первую очередь следует убедиться, не содержится ли прямого или косвенного отрицательного намерения законодателя в отношении издания соответствующих норм.

Часто молчание законодателя является «умышленным» и свидетельствует о том, что законодатель не считает нужной юридическую регламентацию тех или иных отношений. Так, например «советское законодательство не знало института материального возмещения морального вреда, подобные отношения правом не урегулированы. Однако это не есть пробел в праве, ибо такого рода отношения сознательно не включены законодателем в сферу правового регулирования»^[27].

В. В. Лазарев считает, « «квалифицированное» молчание законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы, не является пробелом в праве. Квалифицированное молчание, по его мнению, может означать разрешение на действия по собственному усмотрению или разрешение на конкретизацию права»^[28].

Однако с данной точкой зрения трудно согласиться. Разрешение на действия по собственному усмотрению означает, что законодатель сознательно отказывается от установления более конкретных правил, чем те, которые он установил, а уполномочивает это сделать правоприменительному органу. По сути, это означает, что данные отношения допускают правовую регламентацию, но законодатель намеренно не урегулировал их. То есть в данном случае можно говорить о преднамеренном пробеле в праве. Так, в ст. 205 Гражданского кодекса РФ законодатель сознательно не устанавливает исчерпывающий перечень оснований восстановления срока исковой давности, говоря, что суд может признать уважительными и другие причины. Данное обстоятельство означает преднамеренный пробел в правовом регулировании данного вопроса.

Тоже самое можно сказать и о разрешении на конкретизацию права. При конкретизации в рамках общих правовых предписаний вырабатываются новые, дополнительные, более конкретные положения. Отсутствие последних в самом законе означает преднамеренный пробел. Например, законодатель очень часто в изложении правовых норм использует, так называемые, “оценочные” понятия, такие как уважительные причины, тяжкие последствия, крупный ущерб и т. п. Данные понятия нуждаются в конкретизации, и отсутствие в правовом акте указания на то, что понимается под данными понятиями, означает преднамеренный пробел в правовом регулировании данных вопросов.

Молчание права может оказаться также мнимым, кажущимся, устранимым в результате толкования правовых актов. Так, ст. 150 Гражданского кодекса РФ дает перечень нематериальных благ: « “жизнь, здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя”… и далее определяет, что к таковым относятся и “иные личные неимущественные права, и другие нематериальные блага»^[29]. В данном случае, если обнаружатся и другие нематериальные блага, то отсутствие указаний на них в данной норме, не будет являться пробелом. Данные блага охватываются смыслом данной нормы, и указание в ней на иные нематериальные блага открывает возможность для распространительного толкования, которое устраняет данное молчание. Толкование дает только то, что содержится в норме права и ничего нового в ее содержание привносить не должно. При пробеле в праве определенные факты не охватываются содержанием нормы. Если молчание права устраняется толкованием нормы, то это не пробел в праве.

В заключение по данному вопросу следует отметить, что пробел в праве перекрещивается с явлением противоречивости норм. Пробел в данном случае будет образовываться там, где будет иметь место противоречивость норм, которая исключает применение какой-либо из них, так как одна из них “уничтожает” действие другой.

2. СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ И ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

2.1. Способы восполнения пробелов в праве

Уяснение понятия пробелов в праве, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае составляет основу для научного исследования и практического разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.

«Восполнение пробелов в праве есть логическое и вместе с тем завершающая стадия деятельности по установлению пробелов в праве»^[30].

Необходимость устранения пробелов в праве очевидна (в данной работе термины «восполнение» и «устранение» употребляются как идентичные). Они являются одним из несовершенств правовой системы. Поэтому установление пробела в праве всегда должно ставить органы государства перед необходимостью его скорейшего восполнения- устранения тем самым, выявленного недостатка.

В юридической литературе никто не оспаривает положение о том, что устранить (восполнить) пробел можно только путем дополнительного нормотворчества. Спор существует относительно того, кто имеет право восполнить пробел в праве.

В соответствии с действующим законодательством нормотворчеством могут заниматься следующие органы власти и управления: Федеральное Собрание РФ, Президент РФ, Правительство РФ, Федеральные министерства и ведомства РФ, органы законодательной и исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления. В отдельных случаях, правовые акты издаются общественными организациями, предприятиями, учреждениями.

Согласно ст. 76 Конституции РФ законодательная власть в России осуществляется на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации. На федеральном уровне законодательная власть осуществляется Федеральным Собранием Российской Федерации, на уровне субъектов Российской Федерации - законодательными органами государственной власти, которые образуются в каждом субъекте Российской Федерации. Конституция Российской Федерации также определила круг вопросов относящихся к предметам ведения Российской Федерации, к предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и к предметам ведения субъектов РФ (ст. 71, 72, 73 Конституции РФ).

По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации. Их принимает только Федеральное Собрание Российской Федерации. Пробелы в данных нормативных актах восполняет только Федеральное Собрание Российской Федерации, путем внесения изменений и дополнений в данные законы, а также посредством принятия федеральных законов, конкретизирующих ранее принятые федеральные конституционные и федеральные законы, которые предусматривают их принятие или их принятие следует из содержания данных законов.

По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации принимаются федеральные законы (их принимает Федеральное Собрание Российской Федерации) и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (их принимают законодательные органы государственной власти субъектов Российской Федерации).

Пробелы по предметам совместного ведения восполняют как Федеральное Собрание Российской Федерации, так и законодательные органы субъектов Российской Федерации. Однако в случае противоречия между федеральным законом и законом субъекта Российской Федерации действует федеральный закон (ст. 76 Конституции Российской Федерации). Последнее положение относится к случаям когда, например, федеральный закон по предметам совместного ведения не принят, и законодательный орган субъекта Российской Федерации принимает свой закон регулирующий данные отношения (тем самым, восполняя пробел в регулировании отношений по предметам совместного ведения). Однако в случае принятия федерального закона по предмету совместного ведения, по которому в субъекте Российской Федерации принят свой закон, если последний противоречит данному федеральному закону, то применяется данный федеральный закон.

Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, органы законодательной власти субъектов Российской Федерации осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов. Следовательно, пробелы в данных актах восполняют только законодательные органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

Президент Российской Федерации является главой государства и в соответствии со ст. 90 Конституции Российской Федерации издает указы и распоряжения обязательные для исполнения на всей территории Российской Федерации. Данные акты носят подзаконный характер и не должны противоречить Конституции и федеральным законам. Однако восполнять пробелы могут только указы и только по вопросам, не являющимся предметом рассмотрения законодательных органов. Распоряжения Президента Российской Федерации содержат общие положения, направленные на организацию и исполнение ранее установленных норм. Они не преследуют цели нового регулирования общественных отношений и не входят, таким образом, в процесс устранения пробелов в праве.

Правительство Российской Федерации является высшим исполнительным органом власти в Российской Федерации и в соответствии со ст. 115 Конституции Российской Федерации издает постановления и распоряжения, которые являются подзаконными нормативными актами. Они принимаются на основании и во исполнение законов Российской Федерации, а также указов Президента Российской Федерации и не должны им противоречить. Подзаконное нормотворчество Правительства Российской Федерации включает в себя, такие его акты, которые дополняют и конкретизируют федеральные законы и указы Президента. Развитие закона или указа происходит, как правило, по прямому поручению законодателя или Президента (когда принятие Правительством нормативного акта прямо указано в законе или указе соответственно). Поэтому в таких случаях Правительство, издавая постановления, устраняет тем самым пробелы в праве, так как регулирование вопроса относится к компетенции Правительства Российской Федерации. Кроме того, Правительство восполняет пробелы в своих постановлениях. Распоряжения Правительства Российской Федерации по той же причине, что и распоряжения Президента Российской Федерации не могут восполнять пробелы в праве. Постановления Правительства в случае их противоречия Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента Российской Федерации, могут быть отменены указом Президента Российской Федерации.

Министерства и ведомства могут издавать приказы, инструкции и другие акты, содержащие нормы права, в случаях и пределах, предусмотренных законами Российской Федерации, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Издание данных актов должно входить в компетенцию министерства или ведомства и должно быть основано на, как правило, специальном указании на издание данного акта в законе, указа Президента Российской Федерации или постановлении Правительства Российской Федерации.

Министерства и ведомства не должны вторгаться в компетенцию вышестоящих органов, если по своему характеру вопрос должен быть урегулирован законом, указом Президента или постановлением Правительства. Таким образом, акты министерств и ведомств содержащие нормы права также могут служить восполнению пробелов. Нормативные акты данных органов, затрагивающие права, свободы и другие законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве Юстиции Российской Федерации перед опубликованием, иначе они не будут вызывать правовые последствия, так как не будут считаться вступившими в силу.

Принципиальные соображения, высказанные по отношению к Президенту, Правительству, федеральным министерствам и ведомствам можно отнести также к главному должностному лицу субъекта Российской Федерации и исполнительным органам государственной власти субъекта Российской Федерации. Они также имеют право в соответствии со своей компетенцией издавать акты, содержащие нормы права, устраняющие пробелы в собственных актах, а также принимать акты, конкретизирующие законы, акты главы субъекта и другие и тем самым участвовать в процессе восполнения пробелов.

Действие актов этих органов распространяется только на территорию субъекта, в котором они действуют.

Органы местного самоуправления также обладают собственной компетенцией, в пределах которой издают нормативные акты, содержащие нормы права, восполняющие пробелы в собственных актах, а также нормативные акты, принимаемые в развитие законов и подзаконных актов тем самым, участвуя в устранении пробелов в праве. Нормативные акты органов местного самоуправления распространяют свое действие только на данное муниципальное образование.

В отдельных случаях, правовые акты, содержащие нормы права, издаются общественными организациями, предприятиями, учреждениями. Право на издание таких актов должно прямо следовать из законов. Данные акты действуют только в пределах данной организации и могут восполнять пробелы только в собственных актах.

Таким образом, полномочие на восполнение пробелов возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа. Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы в отношении фактов общественной жизни, относящихся к сфере деятельности данного органа.

В юридической литературе, когда речь идет о ситуации, в которой суд должен решить тот или иной вопрос при наличии пробела в праве и в законе, одни авторы в своих сочинениях говорят о «восполнении пробелов»^[31], другие же употребляют термин «преодоление пробелов»^[32].

Толковый словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой раскрывает слово «восполнить" как "добавить то, чего не хватает, пополнить возместить»^[33]. Но поскольку пробелы остаются и после разрешения судами дел, то целесообразнее, на мой взгляд, говорить о преодолении пробелов. «Данный термин впервые был предложен В. В. Лазаревым»^[34].

О восполнении пробелов говорят те авторы, которые считают, что суды могут создавать нормы права. Однако более правильной, на мой взгляд, является противоположная точка зрения. Она состоит в том, что суды при разрешении дел при наличии пробелов в праве занимаются исключительно правоприменительной деятельностью и ничего нового в сферу действующего законодательства не вносят, (то есть суды не могут создавать нормы права). Данный вопрос является предметом отдельного исследования, поэтому в данной работе я считаю необходимым лишь вкратце указать основные аргументы данной точки зрения.

Для того чтобы суд мог восполнять пробелы в праве необходимо признать его правотворческим органом, наделить компетенцией по изданию норм права или же признать значение норм за отдельными решениями суда. Ни того, ни другого наше законодательство не делает.

Конституция Российской Федерации провозгласила разделение власти на законодательную, исполнительную и судебную. В соответствии со ст. 94 Конституции законодательным органом в России является Федеральное Собрание, которое принимает федеральные конституционные законы и федеральные законы. Суды в соответствии с Конституцией являются представителями судебной власти, и в их функцию входит осуществление правосудия, а не издания правовых норм.

В соответствии с Конституцией (ст. 126) Верховный Суд РФ дает судам разъяснения по вопросам судебной практики. Эти разъяснения он издает в форме постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Некоторые авторы считают, что разъяснения, даваемые этим органом нижестоящим судам по вопросам применения аналогии закона и аналогии права к отношениям, не урегулированным правом, формулируют тем самым норму права, которая восполняет пробел и обязательна для применения данными судами.

«Однако это не так потому, что законодательно нигде не закреплена обязательность таких разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Кроме того, если признать данные разъяснения обязательными, то они будут идти вразрез с конституционным принципом независимости судей и подчинении их только закону»^[35]. В данном случае Пленум Верховного Суда РФ не формулирует и новых норм права, так как даваемое им разъяснение не подпадает под ее признаки:

1) оно не имеет общеобязательного характера, так как это нигде не закреплено. «Нижестоящие суды используют в своей работе постановления Пленума Верховного Суда РФ не потому, что они обязательны для них, а потому, что Верховный Суд РФ, являясь более компетентным и авторитетным органом, предлагает им в данных постановлениях, как он считает правильным применять действующее при наличии определенных трудных ситуаций. Это своего рода методические указания по применению действующего законодательства, которые имеют авторитет, но не являются обязательными»^[36];

2) его нарушение не влечет применение принудительных мер. Если нижестоящий суд при вынесении решения применяет иное правило, чем установлено разъяснением Верховного Суда РФ, то оно не может быть отменено по тому основанию, что суд не использовал в своей работе данное разъяснение. Оно может быть отменено только по тому, что суд вынес незаконное решение, неправильно применил имеющиеся действующие нормы права.

3) «оно (разъяснение) обращено к ограниченному кругу лиц. В основном это нижестоящие суды и, в крайнем случае, это прокуроры и адвокаты, которые, так или иначе, связаны с судебными органами»^[37].

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ нельзя назвать правоприменительным актом, поскольку он не разрешает конкретные дела, то есть не занимается применением правовых норм относительно конкретного жизненного случая. Он формулирует для судов положения, «дает консультацию по вопросам применения права. Часто он показывает судам как найти выход из той или иной трудной ситуации, в частности, вызванной наличием пробела, но тем самым Пленум не преодолевает пробел, это делают суды, которые разрешают конкретные дела, используя при этом постановления Пленума»^[38].

Суды общей и арбитражной юрисдикции при разрешении конкретных дел также не восполняют пробелы в праве, поскольку не создают норм права. Пробел не восполняется даже для конкретного случая, по которому вынесено решение. Он остается, и суд, в очередной раз, встретившись с подобной ситуацией, будет разрешать дело (спор) не на основе предыдущего решения, а на основе тех норм права, которые он применил при разрешении подобного случая. В данном случае «суд на основе действующего права создает индивидуальное предписание, которое юридической нормой не является»^[39], поскольку оно не обладает признаками юридической нормы. Он «преодолевает пробел в праве, подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать»^[40].

Таким образом, единственным способом восполнения пробелов в праве является дополнительное нормотворчество, которое осуществляется законодательными органами, а также уполномоченными на издание правовых норм органами власти и управления в соответствии с их компетенцией. Суды не участвуют в восполнении пробелов в праве. Но они на ряду с другими государственными органами, общественными организациями, научными учреждениями и отдельными учеными способствуют их установлению, и сигнализируют уполномоченным органам о необходимости их восполнить.

2.2. Способы преодоления пробелов в праве.

«В юридической литературе сложилось мнение, что основными способами преодоления пробелов в праве являются аналогия закона и аналогия права. Тем не менее некоторые авторы в качестве способов преодоления пробелов называют толкование гражданского законодательства (как способ преодоления формальных пробелов), создание и применение гражданско-процессуального обычая, создание и применение суррогатов нормативных актов в виде руководящих постановлений Пленумов Верховного Суда РФ»^[41].

Как уже указывалось выше, толкование дает лишь то, что содержится в норме права, и ничего нового в ее содержание не вносит. Поскольку если какая-то неясность в применении той или иной нормы закона может быть устранена посредством толкования, то вряд ли здесь можно говорить о наличии пробела. Толкование лишь способствует уяснению смысла применяемой нормы и служит способом установления пробела, а не преодоления (пусть даже формальных пробелов).

Создание и применение гражданско-процессуального обычая, также нельзя отнести к способу преодоления пробелов в праве. «Обычай регулирует те отношения, которые вообще не находятся в сфере правового регулирования, то есть законодатель вообще не придает отношениям значение правовых. И если они находятся вне рамок действия права, то какие пробелы они могут восполнить»^[42].

Из проведенного в предыдущем параграфе анализа видно, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, также не преодолевают пробелы в праве, так как это не правоприменительный акт, а разъяснения, рекомендации даваемые судам, которые при разрешении конкретных дел с их помощью преодолевают пробелы.

Рассмотрим основные способы преодоления пробелов, закрепленные в действующем законодательстве, а именно как происходит преодоление пробелов в праве при помощи аналогии закона и аналогии права.

Слово «аналогия означает сходство в каком-нибудь отношении между явлениями, предметами понятиями»^[43]. «В юриспруденции понятие “аналогия” не претерпело каких-либо существенных изменений с течением времени. Еще в работах дореволюционных авторов аналогия определялась как “распространение нормы, установленной для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т. д.) на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания»^[44].

«Существует аналогия правоприменительной деятельности (аналогия практики) и “легальная аналогия”. Последняя используется законодателем, когда необходимо приравнять один юридический состав к другому»^[45]. Например, к отношениям вытекающим из договора контрактации, неурегулированным правилами параграфа 5 главы 30 Гражданского кодекса РФ, применяются правила о договоре поставки (глава 30 параграф 3), а в соответствующих случаях правила о договоре поставки для государственных нужд (глава 30 параграф 4). В настоящей работе рассматривается только аналогия правоприменительной (аналогия закона и аналогия права), поскольку именно с ее помощью преодолеваются пробелы.

Правовым основанием для использования аналогии закона и аналогии права в качестве способов преодоления пробелов в праве являются правовые нормы отраслей права, которые разрешают их применение при наличии пробелов в праве. В настоящее время только в четырех отраслях права законодатель прямо закрепил разрешение на использование данных способов при наличии пробелов в регулировании общественных отношений.

Так, в ст.6 Гражданского кодекса РФ говорится, что “в случаях когда, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)…при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости”.

Статья 5 Семейного кодекса РФ “В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующего сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости”.

Часть 6 статьи 13 Арбитражно-процессуального кодекса РФ устанавливает, что “в случаях если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)”.

Часть 3 статьи 11 Гражданско-процессуального кодекса РФ “в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм права суд разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)”.

Из данных норм видно, что в каждой отрасли права применение аналогии закона и аналогии права имеет свои особенности. Поэтому их более глубокое исследование должно производиться в каждой отрасли права в отдельности.

В настоящей работе ставится целью рассмотреть лишь общие моменты, касающиеся, их применения во всех отраслях права.

Для уяснения механизма реализации аналогии закона необходимо уточнить, что такое доказательство по аналогии в трактовке ученых-логиков.

Так, «в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые как известно, принадлежат ли другому… “Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве” -таково доказательство по аналогии»^[46].

Проще говоря, для применения аналогии закона необходимо найти сходные признаки в общественном отношении, для которого еще не придумано юридических правил, и другом общественном отношении, урегулированном законодательством. Затем следует применить норму права к отношению не урегулированному правом, которое превращается в правоотношение (конечно, при наличии всех элементов, необходимых для возникновения правоотношений).

При преодолении пробелов в праве с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что переносимыми признаками являются свойства этих отношений, которые имеют юридическое значение. Сходные признаки урегулированного и не урегулированного правом отношений должны быть существенны не в любых, а в юридических признаках. Именно от сходства в юридических признаках зависит правовая оценка неурегулированного отношения и признание его в качестве правоотношения. В случае существенности сходства и незначительности различия в этих признаках, юридические последствия, которые предусмотрены для урегулированного отношения, переносятся на отношение подобное, но не урегулированное нормой права. Переносимые с урегулированного отношения на пробельное отношение признаки не должны противоречить как выводу по аналогии, так и юридическим последствиям, которые, согласно этому выводу, распространяются, в определенной степени, на не предусмотренные нормами права отношения.

Суть аналогии закона, таким образом, состоит в том, что [мы из сходства отношений (материальная основа) переходим к сходству в юридической основе - распространяем действие нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования]^[47].

В качестве типичной модели урегулированного правом отношения выступает правовая норма. Она указывает на вид общественного отношения, его место в предмете правового регулирования, возможных субъектов, их права и обязанности и прочее.

Правовым основанием применения судом аналогии закона, является закрепление данного права в действующем законодательстве

В процессе применения права при наличии пробелов в законодательстве аналогия закона используется довольно часто. Например, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.10.98 № 5463/98, в котором суд, «рассматривая конкретное дело, не признал оспоримую сделку недействительной по основаниям, предусмотренным ст. 174 Гражданского кодекса РФ, применив п. 2 ст. 183 Гражданского кодекса РФ по аналогии закона. Суд поступил так потому, что из материалов дела следовало, что одна из сторон заключила сделку, выйдя за пределы своих полномочий, записанных в уставе, а затем приняла соответствующее исполнение. Это, по мнению суда, свидетельствовало об одобрении сделки, и согласно п. 2 ст. 183 Гражданского кодекса РФ переводит сделку из разряда оспоримых в статус сделки действительной»^[48]. Кроме того, подобный подход рекомендует судам п. 7 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»^[49].

Таким образом, применение аналогии закона возможно при наличии одновременно следующих условий:

1. если нет правовой нормы, которая непосредственно регулирует конкретное общественное отношение;
2. если данное отношение находится в сфере правового регулирования;
3. если есть правовая норма, регулирующая сходное отношение.

В зависимости от того, применяются ли по аналогии нормы одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом правового регулирования этой же отрасли, или к отношениям, которые служат предметом регулирования другой отрасли, необходимо различать внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона. Так, в приведенном выше примере аналогия будет внутриотраслевой. Примером межотраслевой аналогии может служить применение правил составления доверенностей, содержащихся в Гражданском кодексе РФ, к доверенностям, которые подтверждают полномочия представителей в гражданском и арбитражном процессе, так как в ГПК РФ и в АПК РФ таких норм нет.

«Своеобразие применения по аналогии норм одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования другой отрасли права, позволило некоторым авторам рассматривать такое применение за рамками аналогии закона, выделив особый способ преодоления пробелов - субсидиарное применение права»^[50]. Аналогия закона ограничивается указанными авторами внутриотраслевой сферой, и рассматривается как способ восполнения пробелов в определенной отрасли права нормами той же отрасли.

В качестве критерия разграничения применения норм права по аналогии и в субсидиарном порядке рассматривается метод правового регулирования. «Когда определенный в общей форме метод правового регулирования не противоречит методу правового регулирования нормы, рассчитанной на сходные отношения другой отрасли, подотрасли, института, становится возможным субсидиарное применение»^[51].

«При рассмотрении вопроса о природе субсидиарного применения, установлении соотношения такого применения с аналогией закона, необходимо исходить из того, что под субсидиарным (дополнительным) понимают обычно такое применение правовых норм, когда они распространяют свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования. Поэтому использование норм права по аналогии в пределах одной отрасли, подотрасли, института тоже носит субсидиарный характер»^[52].

Кроме того, следует отметить, что субсидиарное применение может иметь место и в тех случаях, когда пробела в законодательстве нет. Например, ст. 1011 Гражданского кодекса РФ говорит о том, что к отношениям вытекающим из агентского договора, применяются соответственно правила, предусмотренные главами 49 (“Поручение”) или 51 (“Комиссия”) ГК РФ, в зависимости от того, как действует агент. Субсидиарный характер действия норм здесь заключается в том, что они применяются к отношениям, которые не являются предметом специального регулирования этих норм.

Таким образом, «субсидиарное применение это не способ преодоления пробелов в праве, а само действие, характер действия норм, выражающийся в том, что нормы, кроме регулирования непосредственно “своих” отношений, несут дополнительную нагрузку. Необходимость в таком применении возникает тогда, когда для той или иной нормы права появляется дополнительный объект (предмет) регулирования»^[53].

Следовательно, применение норм одной отрасли права к неурегулированным отношениям, которые входят в предмет правового регулирования другой отрасли, нужно рассматривать в рамках межотраслевой аналогии закона. Тем более, что «сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии, с соблюдением условий и требований, характерных для нее»^[54].

Анализ ст. 5 Семейного кодекса РФ, содержание которой было изложено выше, подтверждает данный вывод. Здесь законодатель не ограничивает судебные органы в использовании аналогии закона для преодоления пробелов отрасли семейного права нормами гражданского права.

«Межотраслевая аналогия закона обладает в основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права. Она применяется при наличии одновременно следующих условий:

1. необходимо, чтобы отношение, к которому применяется норма права другой отрасли права, не было урегулировано, нормами соответствующей отрасли права и существовал пробел;
2. межотраслевая аналогия закона имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, “генетически”;
3. отношения, урегулированные и неурегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей;
4. должна отсутствовать возможность для применения внутриотраслевой аналогии закона»^[55].

Таким образом, значение классификации аналогии закона на внутриотраслевую и межотраслевую заключается в следующем:

а) она обращает внимание на различный уровень сложности юридической деятельности при применении аналогии того или иного вида;

б) она обращает внимание на необходимость строго учета особенностей правового регулирования сходных отношений соответствующими методами.

Последним способом преодоления пробелов в праве, который необходимо рассмотреть в настоящей работе является аналогия права. Он используется тогда, когда общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, не урегулированы прямо ни какими нормами и нет нормы, регулирующей сходные отношения (то есть отсутствует возможность для применения аналогии закона). В этом случае при вынесении решения по делу необходимо руководствоваться общими началами и смыслом законодательства.

Необходимо отметить, что аналогию права не следует сводить к методу аналогии. «Здесь нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями, отсутствует возможность перенесения информации с одного отношения на другое, а значит, отсутствуют главные

признаки характерные для метода аналогии вообще»^[56].

Следует согласиться с мнением В. Н. Карташова, «что логическую основу аналогии составляет совокупность различных приемов, образующие метод логического развития юридических норм. К ним относятся: заключения по противоположности, заключения на основании тождества, индукция, дедукция, заключения a fortiori, заключения по аналогии и другие»^[57].

При решении дела на основе аналогии права суд руководствуется общими началами и смыслом законодательства, которые находят свое выражение в принципах системы, отрасли, института права.

«В процессе применения права роль принципов, как правило, проявляется через юридические нормы, которые подлежат реализации. Однако они имеют и самостоятельное значение как нормативно-руководящие начала в механизме правового регулирования»^[58]. При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственное регулирующее воздействие на общественные отношения. Они определяют общую юридическую урегулированность отношения и являются той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для преодоления пробела.

Часто ядро правового принципа или сам принцип выражены в отдельной норме или статье (например, ст. 49 Конституции РФ закрепляет принцип презумпции невиновности; ст. 15 Уголовно процессуального кодекса РФ закрепляет принцип состязательности у уголовном процессе). Но они могут быть реально выражены в самой материи права, при этом быть как бы растворенными в праве, разлитыми в нем, пронизывать собой многие правовые нормы^[59]. В последнем случае для выведения из юридической материи принципа права требуются дополнительные действия, связанные с анализом обширного правового материала. Здесь используются вышеуказанные приемы логического развития норм, учитываются цели и задачи правового регулирования, политика государства, правосознание.

Отдельные авторы, выступая за применение аналогии закона, считают «невозможным либо нежелательным применение аналогии права, потому, что она в меньшей мере отвечает задачам укрепления законности и создает больше возможностей для проявления субъективного должностных лиц»^[60]. Однако действующее законодательство позволяет судам применять аналогию права (ст.6 Гражданского кодекса РФ, ст. 5 Семейного кодекса РФ, ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 6 ст.13 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

На практике аналогия права встречается довольно редко. Профессор Н. Д. Егоров приводит в качестве примера аналогии права следующую ситуацию: «если гражданин спас жизнь другому гражданину и при этом понес ущерб в виде потери заработка из-за увечья или иного повреждения здоровья, то возникший между ними спор о возмещении понесенного ущерба будет решаться судом исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости»^[61].

Таким образом, аналогия права, при наличии пробелов в праве может быть использована при наличии одновременно следующих условий:

1. общественное отношение, требующее правового воздействия, находится в сфере правового регулирования;

2) данное отношение не урегулировано конкретной нормой какой-либо из отраслей права (то есть должен быть пробел в праве);

3) отсутствует норма права, регулирующая сходные отношения (то есть нельзя применить аналогию закона).

«В аспекте общей теории права важно также определить границы (пределы) допустимости применения законодательства по аналогии и тех требований, которые характерны для права и правоприменительного процесса в целом, обеспечивающие строгое соблюдение законности в деятельности по преодолению пробелов. Авторы, так или иначе затрагивающие проблему преодоления пробелов с помощью аналогии закона или аналогии права, как правило, касаются и правовых условий их правильного применения»^[62].

Можно выделить следующие правовые условия применения рассмотренных в данной работе способов преодоления пробелов в праве:

1)отношения, не урегулированные правом, должны находиться в сфере правового регулирования;

2)нельзя применять «институт аналогии»^[63], если существует правовая норма прямо и непосредственно регулирующая рассматриваемое отношение. То есть использование института аналогии возможно лишь при наличии пробелов в праве;

3)применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом. Например, ст. 3 Уголовного кодекса РФ прямо говорит, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Однако на практике встречаются случаи применения аналогии в трудовом праве, хотя ни КзоТ РСФСР ни действующий Трудовой кодекс РФ не содержат положений позволяющих применять трудовое законодательство по аналогии. «Например, правила, установленные в КзоТ РСФСР для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы, были распространены на случаи рассмотрения требований об оплате вынужденного прогула, вызванного необоснованным отказом в заключении трудового договора (контракта),-ч. 5 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 16 “О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров»^[64].

На мой взгляд, необходимо в действующем трудовом законодательстве закрепить положение позволяющее применять трудовое право по аналогии с учетом общих правил применения;

4) действующее законодательство не содержит ограничений относительно субъектов применения аналогии закона и аналогии права - это могут быть как участники отношений, так и судебные органы, разрешающие конкретные споры при наличии пробелов в праве. Однако на практике трудно представить ситуацию, когда, например, стороны какого-либо договора по аналогии закона, а тем более по аналогии права используют нормы другого договора. Поэтому основным субъектом, использующим аналогию в процессе применения права при пробелах в нем, является суд;

5) использование института аналогии должно быть основано на строгом и неукоснительном соблюдении материальных и процессуальных нормативно-правовых предписаний. «Отсутствие юридической регламентации по отдельным вопросам не может служить оправданием для упрощения всего процесса применения в данном случае. Принятые по делу решения должны соответствовать общему смыслу… законодательства»^[65];

6) не допускается применения по аналогии норм, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования определенных общественных отношений, либо когда установлен особый режим их реализации. «Эти нормы рассчитаны только на прямо указанные в них правоотношения, что не позволяет перенести их в сферу сходных правоотношений»^[66]. Например, п. 6 ч.1 ст. 113 ГПК РСФСР относит к подсудности мирового судьи дела, возникающие из трудовых правоотношений, и одновременно исключает из этого круга дела о восстановлении на работе. Данное исключение не может быть по аналогии применено к делам об изменении формулировки увольнения;

7) положение выработанное посредством аналогии, не должно противоречить какому-либо предписанию закона. Оно всегда должно охватываться общими началами и смыслом законодательства, служить задачам той или иной отрасли права.

Это положение не должно даже косвенно ограничивать правовой статус граждан и организаций или ущемлять их законные интересы;

8) недопустимо применение по аналогии норм, предусматривающих ответственность;

9) необходимо учитывать отраслевую принадлежность норм применяемых по аналогии. Например, в ГПК РФ нормы, касающиеся размера государственной пошлины и порядке ее исчисления по своей сути относятся к финансовому праву. Поэтому при возникновении вопроса о возможности применения подобных норм по аналогии должны прежде всего учитываться принципы, присущие отрасли права, к которой они фактически относятся эти нормы (в приведенном примере это отрасль финансового права).

10) Применяя закон по аналогии, суд должен толковать его также, как и при обычном применении этой нормы. «Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования. Применение аналогии закона осуществляется не спомощью толкования нормы права, а путем переноса применяемой нормы»^[67] в область иных отношений, которые правом не урегулированы.

11) решение, вынесенное по аналогии, должно быть обосновано с фактической и с юридической стороны. Следует доказать целесообразность и необходимость применения в конкретной ситуации именно данного способа преодоления пробелов. «Каждое решение должно основываться на исследованных в судебном заседании материалах дела. Суд при вынесении решения обязан ссылаться на статью закона, предусматривающего применение закона по аналогии (например, ст. 5 Семейного кодекса РФ и другие), на норму права, регулирующую сходное отношение, или на определенный правовой принцип. Правило, сформулированное на базе сходной нормы или принципа права и положенное в основу решения, должно быть выражено в мотивировочной части правоприменительного акта»^[68].

По аналогии допускается как положительное, так и отрицательное решение дела. Рассматривая, например, гражданское дело, суд вправе при пробеле удовлетворить иск или отказать в иске. При этом решение об отказе в иске не может быть мотивированно фактом отсутствия закона, регулирующего спорное отношение. Также как и решение об удовлетворении иска оно обосновывается нормами, регулирующими сходные отношения или правилом, выведенным из общих начал и смысла законодательства. «Суд в любом случае должен рассмотреть дело по существу, если у истца есть все процессуальные основания, а у суда полномочие на применение аналогии, даже если он заранее предполагал отрицательное решение по существу заявленного иска в силу требований общих начал и смысла законодательства»^[69].

Таким образом, существует два способа преодоления пробелов в праве: аналогию закона и аналогию права. При их применении необходимо соблюдать определенные правила и требования, которые обеспечивают соблюдение принципа законности в процессе преодоления пробелов в праве. Субъектами применения аналогии из смысла законодательства могут быть любые участники общественных отношений. Однако главное место в применении аналогии закона и аналогии права отводится суду потому, что при осуществлении правосудия существуют определенные гарантии правильного применения данных способов преодоления пробелов в праве, а также потому, что в деятельности суда отчетливо виден сам процесс применения данных способов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение по данной теме мне хотелось бы сделать следующие выводы:

1) Под пробелом в праве следует понимать, отсутствие в действующем законодательстве нормативных предписаний в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия.

Под отсутствием в действующем законодательстве нормативных предписаний следует понимать, как отсутствие одной или нескольких норм права, так и нормативного акта в целом. Главное чтобы законодатель выразил волю на регулирование конкретных общественных отношений посредством норм права, то есть, чтобы они находились в сфере правового регулирования.

В связи с тем, что в данной работе рассматривалась пробельность в основном в сфере действия позитивного права, поэтому в сферу правового регулирования не включаются общественные отношения хотя и нуждающиеся в юридическом воздействии, но не урегулированные нормами права. В отношении их отсутствует воля законодателя на регулирование данных отношений посредством норм права. Поэтому в данной работе отсутствие правовой регламентации этих отношений не рассматривается как пробел в праве.

В зависимости от того насколько рассматриваемый случай, находящийся в сфере правового регулирования, урегулирован действующими законодательными актами, пробелы можно разделить на пробелы в праве и пробелы в законе. Пробел в законе состоит в том, что общественное отношение находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкретными нормами права. Пробел в праве существует там, где общественное отношение, находящееся в сфере правового регулирования, полностью не урегулировано нормами права. При пробеле в законе нахождение отношения в сфере правового регулирования следует из существования сходного с ним отношения урегулированного нормами права, а при пробеле в праве из общих начал и смысла законодательства, принципов права. Однако необходимо помнить, такое деление пробелов условно, так как пробел в законе всегда означает пробел в праве, пробел в праве всегда означает пробел в каком - либо нормативном акте, то есть пробел в законе.

2) Пробелы в праве появляются по объективным и субъективным причинам. Объективными причинами появления пробелов являются, появление общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем при принятии нормативного акта. Субъективными причинами появления пробелов в праве являются упущения сделанные при разработке и принятии закона.

Причинами существования пробелов в праве являются неоперативность законодателя в принятии нормативного акта восполняющего пробел и неоперативность науки в разработке экономических, организационных и других положений, которые могли бы быть положенными в основу нормативного акта устраняющего пробел.

3)Прежде чем предпринимать к пробелу в праве какие-либо действия

необходимо, прежде всего, его установить (выявить). Здесь возникнуть определенные трудности, связанные с их отграничением от других правовых явлений, в частности от молчания законодателя по определенному вопросу и противоречивости норм.

Молчание законодателя может быть расценено как пробел в праве если неурегулированность вопроса нельзя разрешить посредством толкования правовых норм, и нет разрешения на действия по собственному усмотрению и конкретизацию правовой нормы.

При противоречивости правовых норм пробел в праве будет образовываться тогда, когда исключается применение какой-либо из норм, так как одна из них “уничтожает” действие другой.

В процессе установления пробелов в праве анализируется действующая система права, и используются средства формально-юридического метода: все приемы толкования, заключения по аналогии, по противоположности, от условий к следствию и обратно, индукция, дедукция и другие. Все эти средства при установлении пробелов имеют одинаковое значение и используются, как правило, в совокупности.

4)Единственным способом восполнения пробелов в праве является дополнительное нормотворчество, которое осуществляется компетентными органами власти и управления, уполномоченными на издание правовых норм.

Каждый нормотворческий орган правомочен восполнять пробелы в своих собственных актах, а также вправе восполнять пробелы в отношении фактов общественной жизни, относящихся к сфере деятельности данного органа.

Суды и иные правоприменительные органы из процесса восполнения пробелов в праве устранены. Они преодолевают пробелы.

5)Существует два способа преодоления пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется тогда, когда общественное отношение, находящееся в сфере правового регулирования не урегулировано нормой права, но есть норма права, которая регулирует сходное в существенных юридических признаках отношение. Сходное отношение может являться предметом регулирования той же отрасли права, что и пробельное (внутриотраслевая аналогия закона) или другой отрасли права (межотраслевая аналогия закона)

Аналогия права применяется, когда отношение, находящееся в сфере правового регулирования не урегулировано конкретной нормой права, отсутствует норма права, которая регулирует сходное с ним в существенных юридических признаках отношение. К данному отношению будут применяться общие начала и смысл законодательства, которые есть ни что иное, как принципы права. При аналогии права принципы выполняют непосредственную регулирующую функцию и выступают единственным нормативно- правовым основанием правоприменительного решения.

Субъектами применения аналогии закона и аналогии права являются преимущественно суды, но действующее законодательство не содержит запрета на их использование другими субъектами, в том числе гражданами.

При применении аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдать определенные условия и границы, которые обеспечивают соблюдение принципа законности в процессе правоприменительной деятельности и не допускают ее произвольное применение.

6)В действующем законодательстве запрет на использование аналогии содержится только в уголовном праве (ст. 3 УК РФ). Прямо ее использование разрешено в гражданском праве (ст. 6 ГК РФ), семейном праве (ст. 5 СК РФ), гражданском процессе (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ), арбитражном процессе (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Однако судебная практика показывает, что применение аналогии возможно и в тех отраслях, где она прямо не разрешена. Например, в трудовом и жилищном праве. Поэтому в качестве общего правила можно констатировать, что применение аналогии возможно в любой отрасли права, где ее использование прямо не запрещено. Главное, чтобы были соблюдены условия и границы ее применения.

В связи этим, по моему мнению, необходимо закрепить в нормативно-правовых актах каждой отрасли права норму, которая бы прямо разрешала использование аналогии в данной отрасли права.

Необходимо также законодательно закрепить пределы использования аналогии закона и аналогии права, в частности, закрепить условия и границы применения межотраслевой аналогии, какие нормы права не могут применяться по аналогии.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2014 г. - №31. Ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Редакция от 03.08.2018 (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019)
3. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 28.12.2018) // Правовая система Консультант плюс.
4. Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 23.04.2019) // Правовая система Консультант плюс.
5. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019) // Правовая система Консультант плюс.
6. Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 11.12.2018) «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Правовая система Консультант плюс.
7. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Нормы права и правоотношения. Курс лекций: Учебное пособие. Вып. 2; Ред.: Петрищева Г.И. - Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. - 226 c.
8. Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2. - С. 145-147
9. Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 1 - М.: Юрид. лит., 1981. - 360 c.
10. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - М.: Юрид. лит., 2002, № 3. - С. 18-20
11. Астапенко П.Н. Учебный курс Римское право// Изд. Кнорус. Москва., 2018 – С. 280.
12. Боннер А. Т. Избранные труды. В 7 томах. Том 2. «Источники гражданского процессуального права»// Изд. М. Проспект, 2017 – С. 420.
13. Гражданское право. Часть I. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. 352 с. // Государство и право. - М.: Наука, 1997, № 11. - С. 121-123
14. Ершов В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Советская юстиция. - М.: Юрид. лит., 1993, № 24. - С. 19-20.
15. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения /.; Под общ. ред.: Ярков В.В. - М.: Норма, 2002. - 176 c.
16. Карташов В.Н. Применение права. Учебное пособие / - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1980. - 74 c.
17. Комиссаров К. И., Проблемы применения норм гражданского процессуального права : Межвуз. сб. науч. тр. / Свердлов. юрид. ин-т им. Р. А. Руденко; - Свердловск : СЮИ, 1986. - 120,[2] с.; 22 см.
18. Лазарев В.В. Применение советского права /; Науч. ред.: Волков Б.С. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. - 200 c.
19. Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 117-119.
20. Леушин В.И. Динамичность Советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / - Свердловск, 1971. - 22 c.
21. Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. - М.: Юрист, 1999, № 10. - С. 2-4
22. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / - М.: Госюриздат, 1960. - 511 c.
23. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник / - М.: Норма, Инфра-М, 1999. - 552 c.
24. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. Изд. Азбуковник, М., 2000. С.944
25. Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. - М.: Наука, 1967, № 4. - С. 21-28
26. Сабо И. Социалистическое право/ Под ред. В.А. Туманова. - М.: Прогресс, 1964. - 396 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1966, № 2. - С. 154-155
27. Правоприменение в Советском государстве / Болдырев Е.В., Братусь С.Н., Венгеров А.Б., Воеводин Л.Д., и др.; Отв. ред.: Кузнецов И.Н., Самощенко И.С. - М.: Юрид. лит., 1985. - 304 c.
28. Теория государства и права. Учебник / Алексеев С.С., Васьков П.Т., Дюрягин И.Я., Исаков В.Б., и др.; Под ред.: Алексеев С.С. - М.: Юрид. лит., 1985. - 480 c.
29. Словарь русского языка: В 4-х т. // РАН, Ин-т лингвистич. исследований;. Под ред. А. П. Евгеньевой. — 4-е изд., стер. — М.: Рус. яз.; Полиграфресурсы, 1999; URL: http://feb-web.ru/feb/mas/mas-abc/16/ma346217.htm?cmd=0&istext=1 (Дата обращения: 20.03.2019)

1. ? Астапенко П.Н. Учебный курс Римское право// Изд. Кнорус. Москва., 2018 – С175. ↑

2. ? Словарь русского языка: В 4-х т. // РАН, Ин-т лингвистич. исследований;. Под ред. А. П. Евгеньевой. — 4-е изд., стер. — М.: Рус. яз.; Полиграфресурсы, 1999; URL: http://feb-web.ru/feb/mas/mas-abc/16/ma346217.htm?cmd=0&istext=1 (Дата обращения: 20.03.2019) ↑

3. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6 С 7. ↑

4. ? Карташов В.Н. Применение права. Учебное пособие / - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1980. С. 17. ↑

5. ? Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / - М.: Госюриздат, 1960.. С. 456; Сабо И. Социалистическое право/ Под ред. В.А. Туманова. - М.: Прогресс, 1964. - 396 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1966, № 2. С. 267; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Нормы права и правоотношения. Курс лекций: Учебное пособие. Вып. 2; Ред.: Петрищева Г.И. - Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 53; 20. Леушин В.И. Динамичность Советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / - Свердловск, 1971 С13 . ↑

6. ? Классификация приводится из книги: Карташов В.Н. Применение права. Учебное пособие / - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1980 С. 17-18. ↑

7. ? Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - М.: Юрид. лит., 2002, № 3. С 18. Однако в новом Гражданско-процессуальном кодексе, который вступает в действие с 1 февраля 2003 года данное правило закреплено в ст.45. ↑

8. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 18; Алексеев С. С. Указ соч. С. 53; Леушин В. И. Указ. соч. С. 22. Эти ученые понимают правовое регулирование в узком смысле, “как воздействие юридических норм, других специальных юридических средств на общественные отношения в целях их упорядочения и устойчивого развития” (Теория государства и права // под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. Екатеринбург, 1996. С. 257), и поэтому ограничивают сферу правового регулирования только сферой действия позитивного права. ↑

9. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С 12. ↑

10. ? Теория государства и права // под ред. Корельского В. М. и Перевалова В. Д. Екатеринбург, 1996. С. 257. ↑

11. ? Лазарев В. В. Указ. соч. С. 13. ↑

12. ? Там же. ↑

13. ? Более подробно о сфере правового регулирования и признаках общественных отношений, которые должны в нее включаться см.: Теория государства и права // под. ред. Корельского В. М. и Перевалова В. Д. Екатеринбург, 1996. С. 256-260. ↑

14. ? Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 1 - М.: Юрид. лит., 1981.С. 330. ↑

15. ? Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.. С. 263. ↑

16. ? Лазарев В. В. Указ. соч. С. 13. ↑

17. ? Цит. по: Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменеия. М., 2002. С. 95. ↑

18. ? Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 1 - М.: Юрид. лит., 1981.С. 330. ↑

19. ? Лазарев В. В. Указ. соч. С. 17-34; ↑

20. ? Статья: Использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака (Мешалкин В.) ("АКДИ "Экономика и жизнь", 2001, n 4(8)).

    ↑

21. «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019) // Правовая система Консультант плюс. ↑

22. Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 11.12.2018) «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Правовая система Консультант плюс. ↑

23. «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 01.04.2019, с изм. от 17.04.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2019) // Правовая система Консультант плюс. ↑

24. ? См.: Лазарев В. В. Указ. соч. С. 98-117. ↑

25. ? См.: Там же. С. 57-98. ↑

26. ? Недбайло П. Е. Указ. соч. С. 364-433; 7. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Нормы права и правоотношения. Курс лекций: Учебное пособие. Вып. 2; Ред.: Петрищева Г.И. - Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 188-197; Теория государства и права / под. ред. Корельского В. М., Перевалова В. Д. Екатеринбург, 1996. С. 358-367. ↑

27. ? Леушин В. И. Указ. соч. С.17 ↑

28. ? Лазарев В.В. Применение советского права /; Науч. ред.: Волков Б.С. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972 С.45 ↑

29. ? Гражданский кодекс РФ. Часть 1. Принята Государственной Думой 25 декабря 1995 года. СЗ РФ. ...................... ↑

30. ? Лазарев В.В. Применение советского права /; Науч. ред.: Волков Б.С. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 130. ↑

31. ? Сабо И. Указ. соч. С. 271; Общая теория права и государства / под. ред. Нерсесянц Н. С. М., 2001. С.438-441; Кузнецов И. Н., Самощенко И. С. Правоприменение в советском государстве. М., 1985. С. 56-64; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 20-22. ↑

32. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 40-42. ↑

33. ? Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 99. ↑

34. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 98. ↑

35. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 148. ↑

36. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 151. ↑

37. ? Там же. С. 153-155. ↑

38. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 100. ↑

39. ? Там же. С. 122. ↑

40. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С 159. ↑

41. ? Боннер А. Т. Источники гражданского процессуального права. М., 1977. С. 45. ↑

42. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 99. ↑

43. ? См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 24. ↑

44. ? Цит. по: Загайнова С. К. Указ. соч. С. 102. ↑

45. ? См.: Там же. С. 103. ↑

46. ? Цит. по ст: Лобанов Г. А. Применение законодательства по аналогии // Юрист, 1999. № 10. С. 3. ↑

47. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 26. ↑

48. ? Пример приведен из ст.: Лобанов Г. А. Указ. соч. С. 3. ↑

49. ? Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 7. С 75/ ↑

50. ?Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. - М.: Наука, 1967, № 4. С 12; Леушин В. И. Указ. соч. С19 ↑

51. ? Леушин В. И. Указ. соч. С. 22. ↑

52. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 29-30. ↑

53. ? См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 30. ↑

54. ? Там же. С. 31. ↑

55. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 31. ↑

56. ? Карташов В. Н. С. 33. ↑

57. ? См.: Там же. С. 35-37. ↑

58. ? Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.. С. 103. ↑

59. ? Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.С. 103. ↑

60. ? См., например: Сабо И. Указ. соч. С. 277-279. ↑

61. ? См.: Гражданское право // Часть 1. Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. С. 48. ↑

62. ? См., например: Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.. С. 272-273; Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 174-176; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 43-46. ↑

63. ? Институту аналогии присущи все основные признаки, которые позволяют характеризовать его в качестве структурного подразделения системы права (См., например: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 39-43). ↑

64. ↑

65. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С.45. ↑

66. ? Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 3. С. 19. ↑

67. ? Алиэскеров М. Указ. соч. С. 21. ↑

68. ? См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 46. ↑

69. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 176. ↑