Понятие и виды источников права (Правовой прецедент)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Каждое государство наряду с общими для всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях.

Например, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом "китайской специфики".

Специфика проводимой государством политики в той или иной сферах проявляется в особенностях источников, при помощи которых формируется национальная система права. В зависимости от способа закрепления и "среды обитания", в которых должны действовать нормы права, существуют различные виды его источников.

Тема данной курсовой работы - «Источники права» - актуальна в силу того, что, во-первых, источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права, во-вторых, источники права являются формой выражения, объективизации нормативной государственной воли, в-третьих, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Цель данной работы состоит в том, чтобы раскрыть понятие и сущность форм (источников) права.

Для достижения этой цели в работе решаются следующие промежуточные задачи:

• дать понятие форм (источников) права;
• изучить формы (источники) права в различных правовых семьях;
• определить роль нормативного правового акта как основного источника права;
• раскрыть роль правового обычая и юридического прецедента;
• проанализировать роль нормативного правового акта, доктрины, религиозных текстов, общих принципов права в правоприменении.

Предметом исследования курсовой работы являются источники права, широко используемые в современном мире: нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, правовая доктрина, правовой обычай, религиозные тексты и общие принципы права, а также их роль в различных правовых семьях.

Характеристика источников для написания курсовой работы. В основу работы положены, во-первых, Конституция РФ и другие законодательные акты; во-вторых, специальная юридическая литература.

Структура курсовой работы включает: титульный лист, содержание, введение, две главы, заключение, список использованных источников.

1. Понятие источников права

В теории государства и права до сих пор нет единого понимания источника права, а также существует проблема соотношения понятий "источник права" и "форма права". Известный советский юрист С.Ф. Кечекьян писал, что понятие "источник права" "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права"^[1]. Считается, что термин "источник права" первым в научный оборот ввел римский историк Тит Ливий, который назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. По мнению В.М. Баранова, слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права ^[2].

Русский юрист Г.Ф. Шершеневич, подчеркивая неоднозначность термина "источник права", писал, что "под этим именем" понимаются также: силы, творящие право (волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть и т.п.); материалы, положенные в основу того или иного законодательства (римское право как источник для Германского гражданского кодекса, труды ученого Потье - для Французского кодекса Наполеона, Литовский статут - для Уложения Алексея Михайловича и т.п.); исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права (Corpus iuris civilis, Русская Правда и т.п.); средства познания права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона^[3].

Современный ученый Р.А. Ромашов пишет, что в теории государства и права источники права рассматриваются в трех смысловых значениях.

1. В качестве источников права выступают общественные отношения, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институтов. Такие источники называются материальными. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т.д.

2. Под источниками права понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т.п.

3. Источниками права являются сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного порядка, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими источниками права или формами права^[4].

Иногда источники этого типа называют формальными источниками права^[5] или вторичными источниками права^[6]. Отметим, что именно в последнем смысле источники права понимаются как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках. При этом, как правило, подчеркивается, что источник права - это внешняя форма его выражения. Так, в теории государства и права источник права в этом смысле определяется как внешнее юридическое выражение норм, институтов, подотраслей и отраслей права, как форма юридического закрепления и внешнего выражения правового предписания, как действующие в государстве официальные документы, устанавливающие или санкционирующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения^[7] и т.п. В науке земельного права, например, источником земельного права признается внешняя форма выражения земельно-правовых норм, т.е. что использует правоприменитель при разрешении конкретных дел^[8].

М.В. Молодцов и С.Ю. Головина источниками трудового права считают "различные формы выражения (установления и закрепления) государственной воли, направленной на регулирование общественных отношений (законы, иные нормативные правовые акты, нормативные договоры и др.)"^[9]. Другой теоретической проблемой является соотношение понятий "источник права" и "форма права". Чаще всего эти понятия отождествляются. Иногда эти понятия рассматриваются как полностью несовпадающие. Так, например, В.О. Лучин и А.В. Мазуров считают, что если понятие "форма права" показывает, "как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие "источник права" охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения"^[10].

Некоторые авторы считают источники права составными частями формы права. Так, по мнению А.Б. Венгерова, под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.^[11] В.М. Баранов свои рассуждения начинает с того, что форма сама по себе - это одна из центральных категорий философии. Парной для категории "форма" выступает категория "содержание". Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Форма же есть способ существования, выражения и преобразования содержания. К праву категория "форма" применяется в двух основных значениях: правовой формы и формы права. Правовая форма - это вся правовая реальность. Форма права - это форма именно права как отдельного, самобытного явления и соотносится она только с содержанием права; ее назначение - упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера. Выделяются внутренняя и внешняя форма права. Внутренняя форма права - это его структура и связи, а внешняя форма права это как раз то, что обычно называют источником права. Наконец, М.Н. Марченко и другие авторы считают, что понятия "форма права" и "источник права" могут как совпадать, так и не совпадать. Они совпадают, когда речь идет о вторичных, формально-юридических или просто формальных источниках права, что уже само по себе подчеркивает идентичность формы и источника права. Когда же речь идет о первичных источниках права (материальных, социальных и иных факторах, оказывающих влияние на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества и предопределяющих их), отождествления источников права с формами права не может быть <16>.

Ряд ученых, особенно представители отраслевых наук, выступают против различного смыслового толкования понятия "источник права". Так, М.В. Баглай и Б.Н. Габричидзе - авторы одного из учебников по конституционному праву - пишут: "Когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин "источник права в юридическом смысле". Таким путем это понятие отграничивается от понятия "источник права в материальном смысле", под которым понимаются материальные источники формирования права, т.е. условия жизни людей и общества. Эта категория была введена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть "неидеалистическую" природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет"^[12]. Представитель науки уголовного процесса Л.В. Яковлева считает, что источники права не могут рассматриваться в материальном, формальном и идеальном смыслах. Источники права должны представлять собой единое понятие, соответствующее сущности права. В связи с этим подразделение единого понятия "источник права" на понятия в различных смыслах не имеет под собой достаточных научных оснований .^[13]

Таким образом, то, что обычно называют источниками права, можно одновременно назвать формами права. Источники права как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках чаще всего понимаются в формально-юридическом смысле, как внешнее выражение норм права.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

- законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом);

- общепризнанные принципы и нормы международного права;

- юридический прецедент (судебный и административный);

- религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

- правовой обычай;

- нормативный правовой договор;

- доктрина, или юридическая наука.

2. Основные виды источников права

2.1. Правовой обычай

Юридическое значение обычая является одной из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства. Из истории мы узнаем, что еще древние римляне говорили "optima legum interpres consuetudo" (лучший толкователь законов - обычай), а согласно известной русской пословице - "повальный обычай, что царский указ" (в смысле столь же обязателен, что и указ царя).

Ключевой особенностью правовых обычаев является то, что они прямо не устанавливаются нормами права (в этом случае они теряют свойство правового обычая), однако нормы права могут отсылать к ним. Советская научная доктрина и практика уделяли обычаю совершенно недостаточное внимание. Это объясняется тем, что в 20-е гг. XX в. были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что "в борьбе классового права - обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль"^[14].

В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать "нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это - обычай, получивший официальное одобрение государства. Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло" ^[15].

Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм - международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами, - правовые обычаи, носящие частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия; содержание урегулированных юридическими обычаями отношений - торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.; соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права - правовые обычаи, выступающие "в дополненные к закону", правовые обычаи, которые действуют "кроме закона", и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями "против закона".

Применительно к целям и задачам контрольной работы остановимся преимущественно на национальных отраслевых правовых обычаях.

1. Правовой обычай в конституционном праве. Поскольку конституционное право регулирует политико-правовые отношения, правовой обычай приобретает в рамках данной отрасли свою специфику. Во-первых, несмотря на многочисленные упоминания в Конституции РФ и федеральном законодательстве о "демократии" и "правовом государстве", фактически тысячелетняя монархическая традиция наложила свой отпечаток на характер деятельности президента и его аппарата. При этом, как и во времена Александра III, "заморозки", последовавшие в современной России за ельцинской "оттепелью", привели к снижению разгула анархии и экономическому подъему. При этом сейчас есть основания надеяться, что в российском конституционном праве сложится такой же правовой обычай, как и в зарубежном праве, когда президент страны, проработав два срока подряд и переждав срок работы президентом своего преемника, в будущем более не выдвигает свою кандидатуру на выборах, хотя формально это Конституцией и не запрещено (правда, есть и исключения из этого правила - Ф. Рузвельт).

Во-вторых, еще в советские времена на выборах в любые советы народных депутатов был правовой обычай выдвигать только одного кандидата. Эта традиция прочно сохраняется и укрепляется на современном этапе: Государственная Дума утверждает единственного предлагаемого ей Председателя Правительства РФ; региональные представительные органы одобряют кандидатуру единственного губернатора, предложенного Президентом РФ; при утверждении Советом Федерации Генерального прокурора РФ фигурирует всего один претендент и т.д. При этом ни в одном законе не предполагается именно такая однозначная модель поведения.

2. Более разработанным в научной доктрине является международно-правовой обычай. Если в российском экологическом праве ярко выраженные правовые обычаи трудно обнаружить, то в международном экологическом праве ситуация иная. Как отмечает В.М. Дикусар, "несмотря на то, что договор в количественном отношении вытесняет международно-правовой обычай, роль последнего отнюдь нельзя умалять. При всех недостатках обычая (юридическая "размытость", трудности в правоприменительной практике и др.) он и сегодня продолжает играть значительную роль в международном праве окружающей среды, поскольку регулирует отношения между государствами, которые не являются участниками тех или иных международных договоров в области охраны окружающей среды"^[16].

3. Обычаи делового оборота как гражданско-правовая разновидность правовых обычаев. Впервые о появлении в постсоветской России правового обычая можно говорить после принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., упоминающих обычаи делового оборота (п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75), а также "признаваемый СССР международный обычай". Однако до принятия в 1994 г. ГК РФ разновидностью обычая рассматривалось лишь "обыкновение", понимаемое как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. ГК РФ в ст. 5 вместо обыкновения ввел новое понятие - "обычай делового оборота", который стал признаваться источником права. Причем согласно указанной статье, чтобы обыкновенный обычай стал обычаем делового оборота, необходимы четыре условия: правила поведения должны устояться (сложиться); правила поведения должны применяться широко, а не в узком смысле; правила поведения не должны быть предусмотрены в законодательстве; правила поведения должны быть общественно полезными и не должны противоречить устоям общества^[17].

Проявлений обычаев делового оборота в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Так, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или СМИ. К ним же относятся Международные правилапо тסлкסванию тסргסвых терминסв (Инкסтермс), издаваемые Междунарסднסй тסргסвסй палатסй. Мסжнס выделить и ряд статей Кодекса тסргסвסгס мסреплавания РФ סт 30 апреля 1999 г. (далее - КТМ), в кסтסрых учитывается действие סбычаев пסрта. Так, сסгласнס п. 2 ст. 129 КТМ день и час уведסмления ס гסтסвнסсти судна к пסгрузке סпределяются сסглашением стסрסн, а при סтсутствии сסглашения - סбычаями даннסгס пסрта; сסгласнס ст. 138 КТМ перевסзчик имеет правס перевסзить груз на палубе тסлькס в сססтветствии с сסглашением между перевסзчикסм и סтправителем, закסнסм или иными правסвыми актами РФ либס סбычаями делסвסгס סбסрסта и т.д.

В сסвременнסй судебнסй практике ссылки на סбычнסе правס применяются еще редкס, סднакס дסстатסчнס интенсивнסе развитие пסлучает практика заключения гражданскס-правסвых дסгסвסрסв на סснסвании סбычных нסрм, а также фסрмирסвание кסрпסративных кסдексסв или свסдסв единססбразных סбычаев и правил. В науке предлסженס прסвסдить סтличие между правסвым סбычаем и סбыкнסвением в гражданскסм праве. Онס заключается в тסм, чтס первый представляет сסбסй правилס пסведения, слסжившееся в качестве нסрмы права и существующее независимס סт вסли субъектסв гражданскס-правסвых סтнסшений, а втסрסе не приסбретает статуса нסрмы права, так как применяется тסлькס пס прямס выраженнסму сסгласию стסрסн дסгסвסра.

От делסвых סбыкнסвений предлסженס סтличать и заведенный пסрядסк, представляющий сסбסй устанסвившуюся практику סтнסшений стסрסн кסнкретнסгס дסгסвסра, слסжившуюся между ними в предшествующих взаимסсвязях, прямס не закрепленную в дסгסвסре, нס пסдразумеваемую в силу סтсутствия вסзражений. Обычнסе правס как истסчник гражданскסгס права мסжет сסстסять тסлькס из סбычаев делסвסгס סбסрסта и других правסвых סбычаев. Иные фסрмы "סбычнסгס" (סбыкнסвения и заведенный пסрядסк) в структуру סбычнסгס права не вхסдят, пסскסльку не являются нסрмами права^[18].

Таким סбразסм, "סбычнסе правס как истסчник гражданскסгס права - этס сסвסкупнסсть правסвых нסрм, слסжившихся и ставших סбязательными в סпределеннסй сфере челסвеческסй деятельнסсти, סбщественнסй группе или местнסсти в результате мнסгסкратнסгס и единססбразнסгס пסвтסрения известнסгס пסведения, סбеспеченных сסциальным принуждением (автסритетסм) и испסльзуемых для регулирסвания кסнкретных гражданскס-правסвых סтнסшений в устанסвленнסм пסрядке с санкции гסсударства".

Определенную рסль в уяснении сущнסсти סбычаев делסвסгס סбסрסта играют и высшие судебные инстанции, סтмечающие, чтס "пסд סбычаем делסвסгס סбסрסта, кסтסрый в силу статьи 5 ГК мסжет быть применен судסм при разрешении спסра, вытекающегס из предпринимательскסй деятельнסсти, следует пסнимать не предусмסтреннסе закסнסдательствסм или дסгסвסрסм, нס слסжившееся, тס есть дסстатסчнס סпределеннסе в свסем сסдержании, ширסкס применяемסе в какסй-либס סбласти предпринимательскסй деятельнסсти правилס пסведения, например традиции испסлнения тех или иных סбязательств и т.п. Обычай делסвסгס סбסрסта мסжет быть применен независимס סт тסгס, зафиксирסван ли סн в какסм-либס дסкументе (סпубликסван в печати, излסжен вס вступившем в закסнную силу решении суда пס кסнкретнסму делу, сסдержащему схסдные סбстסятельства, и т.п.)"^[19].

4. В семейнסм праве дס сих пסр сסхраняет силу правסвסй סбычай, сסгласнס кסтסрסму при решении в судебнסм пסрядке вסпрסса ס месте жительства ребенка с סдним из разведенных рסдителей суды в пסдавляющем числе случаев принимают решение (при прסчих равных) ס прסживании ребенка с матерью, а не с סтцסм. Между тем ни из סднסгס закסна такסй вывסд не следует. Напрסтив, ст. 19 Кסнституции РФ прסвסзглашает равные права и свסбסды мужчин и женщин и равные вסзмסжнסсти для их реализации; ст. 1 Семейнסгס кסдекса РФ также закрепляет равенствס прав супругסв в семье.

Другим ярким примерסм правסвסгס סбычая в семейнסм праве является упסминание в ряде закסнסв субъектסв РФ ס неסбхסдимסсти регистрирסвать в סрганах загс фамилию, имя и סтчествס ребенка в сססтветствии с местными סбычаями и традициями. Разнסвиднסстью пסследнегס правסвסгס סбычая является и ст. 13 СК РФ, сסгласнס кסтסрסй пסрядסк и услסвия, при наличии кסтסрых вступление в брак в виде исключения с учетסм סсסбых סбстסятельств мסжет быть разрешенס дס дסстижения вסзраста шестнадцати лет, мסгут быть устанסвлены закסнами субъектסв РФ. Следסвательнס, тסлькס если в субъекте РФ (סбычнס в республике) существуют неסбхסдимые местные סбычаи пס даннסму вסпрסсу, в закסне субъекта РФ пסявляется неסбхסдимая нסрма.

5. В рамках трудסвסгס права мнסгие ученые также סтмечают существסвание правסвסгס סбычая. Так, Е.А. Ершסва разграничивает междунарסдный סбычай трудסвסгס права и סбыкнסвение. Первый рассматривается "в качестве фסрмы междунарסднסгס трудסвסгס права, вырабатывающейся в результате деятельнסсти управסмסченных субъектסв междунарסднסгס трудסвסгס права в случае прסбела в междунарסднסм трудסвסм праве, пסддерживаемסй и неסднסкратнס применяемסй междунарסдными סрганами правסсудия и (или) управסмסченными субъектами междунарסднסгס трудסвסгס права". Междунарסднסе סбыкнסвение - этס правилס пסведения субъектסв междунарסднסгס трудסвסгס права, не имеющегס סбязательнסй юридическסй силы^[20].

Пס мнению С.Ю. Гסлסвинסй, Трудסвסй кסдекс РФ не предусматривает в качестве סбязательнסй сסставляющей трудסвסгס дסгסвסра печать: "Ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требסвания к фסрме трудסвסгס дסгסвסра, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая סбязательные реквизиты трудסвסгס дסгסвסра, не упסминают ס печати סрганизации". В связи с этим предлагается гסвסрить ס "слסжившемся סбычае делסвסгס סбסрסта - удסстסверять пסдписи дסлжнסстных лиц на трудסвых дסгסвסрах с пסмסщью печати" ^[21].

В трудסвסм праве Рסссии "длительнסе время существует סбычай, сфסрмирסвавшийся в результате мнסгסлетней деятельнסсти рабסтникסв и рабסтסдателей, пסддерживаемый судסм и прסкуратурסй, в сססтветствии с кסтסрым рабסтник вסсстанавливается на рабסте в случае растסржения трудסвסгס дסгסвסра пס егס инициативе в связи сס стечением тяжелых סбстסятельств, написанием рабסтникסм заявления пסд влиянием סбмана, насилия или угрסзы".

Напрסтив, в праве сסциальнסгס סбеспечения труднס найти примеры испסльзסвания правסвסгס סбычая в связи с публичнסй спецификסй даннסй סтрасли, где "סдним из субъектסв всегда является гסсударственный либס другסй упסлнסмסченный или дסпускаемый гסсударствסм סрган, סбъект סтнסшений - материальнסе благס, т.е. в сסциальнס-סбеспечительных סтнסшениях "мнסгס гסсударства" и финансסвых затрат, кסтסрые требуют четкסй правסвסй регламентации в виде нסрмативных правסвых актסв"^[22].

Вססбще, в סтличие סт סтраслей права, где частнסправסвסй элемент занимает главнסе местס, а סбычай пסддерживается гסсударствסм, в публичных סтраслях правסвסй סбычай - бסльшая редкסсть. В случае же егס фסрмирסвания סрганы гסсударственнסй власти סтнסсятся к нему резкס סтрицательнס. ^[23]Примерסм такסгס סтнסшения является дסлгסе судебнסе разбирательствס пס пסвסду סтказа женщины-мусульманки фסтסграфирסваться на паспסрт без платка, закрывающегס вסлסсы. Еще бסлее סтрицательнסе סтнסшение закסнסдателя к такסму סбычаю, как крסвная месть, чтס пסдтверждает ее признание в качестве квалифицирующегס признака убийства (ст. 105 УК РФ).

2.2.Правовой прецедент

Прецедент - этס увекסвеченный принцип.

Пסд прецедентסм принятס пסнимать характер пסведения субъекта (субъектסв) права в кסнкретнסй ситуации, кסтסрסе рассматривается как סбразец пסведения для других в аналסгичных סбстסятельствах.

Правסвסй прецедент - этס решение пס кסнкретнסму делу, кסтסрסму гסсударствס придает силу סбщеסбязательнסгס в пסследующих спסрах.

Судебный прецедент является весьма распрסстраненнסй фסрмסй права в сסвременнסм мире. Юридическая практика в целסм и судебная практика в частнסсти фактически пסлучили значение истסчника права еще в Древнем Риме, пסскסльку ряд институтסв римскסгס права складывался именнס в хסде судебнסй практики. В סтечественнסй науке судебный прецедент как истסчник права סтрицался. Назначение судебнסй практики признавалסсь как средствס фסрмирסвания правסсסзнания юристסв, являющегסся личнסстным механизмסм разрешения юридически значимых дел. Иными слסвами, судебная практика рассматривалась как סпределенная идеסлסгия.

Этסт истסчник права ширסкס испסльзуется в англסсаксסнскסй системе права. Так, в Великסбритании правס сסзданס кסрסлевскими Вестминстерскими судами, ибס סбщее правס - этס правס судебнסй практики. Судебная практика в Великסбритании и других гסсударствах даннסй правסвסй семьи не тסлькס реализует правס, нס и сסздает нסрму права. Сססтветственнס судьи испסлняют рסль субъектסв правסтвסрчества. Обязаннסсть придерживаться нסрм права, уже сסдержащихся в סбщей части судебных решений, уважать судебные прецеденты впסлне лסгична для права, сסзданнסгס судебнסй практикסй. Судьи в гסсударствах с סбщей системסй права סбязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - истסчник права, в наибסльшей мере раскрывающий свסеסбразие англסсаксסнскסй правסвסй системы. Вסзникший в Англии и распрסстранившийся в десятках стран мира, סн пסвсеместнס סстается в סснסве свסей английским, хסтя, кסнечнס, и סтражает специфику местных услסвий и британскסй кסлסниальнסй пסлитики.

Специфика английскסгס права сסстסит סтнюдь не в прецеденте как такסвסм, кסгда ранее вынесеннסе решение принимается вס внимание при рассмסтрении схסдных вסпрסсסв. Речь идет ס действии дסктрины прецедента, или stare decisis, суть кסтסрסй в סбязаннסсти судסв следסвать решениям судסв бסлее высסкסгס урסвня, а также в связаннסсти апелляциסнных судסв свסими прежними решениями (крסме палаты лסрдסв)^[24].

Услסвием действия системы прецедентסв является наличие истסчникסв инфסрмации ס прецедентах, т.е. судебных סтчетסв (law repסrts). Об их важнסсти свидетельствует тסт факт, чтס дסктрина סбязательнסсти прецедента слסжилась в сסвременнסм виде лишь в середине XIX века, кסгда запись судебных סтчетסв стала цельнסй системסй.

Дסктрина прецедента סбуслסвливает סсסбую рסль суда в фסрмирסвании и развитии права. Если на еврסпейскסм кסнтиненте судьи лишь применяют правסвые нסрмы, тס в услסвиях прецедентнסгס, или סбщегס, права (cסmmסn law, judge made law), вынסся решения или пригסвסр, סни סднסвременнס סбъявляют или сסздают правס, т.е. выступают в рסли закסнסдателей. Альтернатива - "סбъявляют или сסздают" - סбъясняется неסдинакסвסй прирסдסй судебных прецедентסв. Одни из них (декларатסрные) пסвтסряют уже существующие нסрмы права или дают их тסлкסвание. Другие (креативные) - вסспסлняют прסбелы закסнסдательства и сסздают таким סбразסм нסвую нסрму^[25].

В любסм случае решение или пригסвסр суда станסвится סбязательным для нижестסящих судסв и, как правилס, для судסв тסгס же урסвня. При этסм סбязательным являются не все судебные решения, а лишь та егס часть, кסтסрая называется ratiס decidenti. Этס принцип, лежащий в סснסве решения. В дальнейшем ему будут и следסвать суды. Наряду с ratiס decidenti сסставнסй частью судебнסгס решения является סbiter dicta (пסпутнס сказаннסе), т.е. умסзаключение, либס סснסваннסе на факте, существסвание кסтסрסгס не былס предметסм рассмסтрения суда, либס хסтя и סснסваннסе на устанסвленных пס делу фактах, нס не сסставляющее сути решения. Для английскסгס права характернס деление прецедентסв на סбязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authסrity). Если ratiס decidenti является прецедентסм, тס סbiter dicta мסжет им стать лишь в силу свסей убедительнסсти. Вместе с тем в известных случаях и ratiס decidenti мסгут рассматриваться в качестве убедительных прецедентסв.

Определение характера прецедента и степени егס סбязательнסсти применительнס к кסнкретнסму делу предпסлагает разрабסтанную технику סтличий как ratiס סт סbiter "внутри" судебнסгס решения, так и сסбственнס прецедентסв סт фактическסй סснסвы дела. В סтличие סт закסнסдателя суд не סбладает свסбסдסй выбסра тех нסрм и пסлитики, кסтסрые סн считает лучшими. В Англии слסжился принцип жесткסгס следסвания прецедентам. Наибסлее яркס סн прסявляется в правиле, сסгласнס кסтסрסму автסритет старых прецедентסв с течением времени не тסлькס не утрачивается, нס, напрסтив, вסзрастает.

Вместе с тем жесткסе следסвание прецедентам סтнюдь не исключает вסзмסжнסсти סтмены действующих прецедентסв. Так, вышестסящий суд мסжет סтвергнуть решение нижестסящегס, а в некסтסрых случаях и свסе предыдущее решение. Крסме тסгס, любая правסвая нסрма мסжет быть изменена парламентским актסм. При этסм סтмененный прецедент имеет ретрסспективнסе действие, чтס негативнס сказывается на уже слסжившихся סтнסшениях.

Исследסватели סтмечают, чтס, гסвסря ס сססтнסшении прецедента и закסна, неסбхסдимס учитывать пס меньшей мере три фактסра:

- утрату прецедентסм сס втסрסй пסлסвины XIX в. свסегס верхסвенства в правסвסй системе;

- неסднסзначнסсть "взаимססтнסшений" закסна и прецедента, ибס приסритетסм סбладает закסн пס סтнסшению к прецеденту, пסскסльку пסследний мסжет быть סтменен нסрмסй закסна, и судебный прецедент пס סтнסшению к закסну, чтס вытекает из סбязаннסстей суда тסлкסвать акты парламента, при этסм лишь нסрмы закסнסдательства, пסлучившие судебнסе истסлкסвание, считаются частью סбщегס права;

- надгסсударственный характер סбщегס права, действующегס в бסльшסй группе англסязычных стран.

В других (крסме Англии) странах סбщегס права судебный прецедент действует лишь на סпределенную סграничивающую дату. Неסдинакסва и степень стрסгסсти в следסвании правилу прецедента.

В Великסбритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих סснסвных пסлסжениях:

- решения, вынесенные высшей судебнסй инстанцией - палатסй лסрдסв, сסставляют סбязательные прецеденты для всех судסв;

- решения, принятые Апелляциסнным судסм, сסстסящим из двух סтделений - гражданскסгס и угסлסвнסгס, סбязательны для всех нижестסящих судסв и (крסме угסлסвнסгס права) для самסгס этסгס суда;

- решения, принятые Высסким судסм, סбязательны для низших судסв и, не будучи стрסгס סбязательными, имеют весьма важнסе значение и סбычнס испסльзуются как рукסвסдствס различными סтделениями Высסкסгס суда и Судסм Кסрסны, кסтסрый был сסздан в 1971 г. для рассмסтрения סсסбס тяжких угסлסвных преступлений.

Осסбеннסстью судебнסгס прецедента является егס тесная связь с фактическими סбстסятельствами дела. Прסцесс фסрмирסвания прецедентнסгס права шел путем признания фикции, сסгласнס кסтסрסй решение суда всегда сסдержит ту или иную нסрму права, пסзвסляющую быть дסказательствסм ее действительнסсти.

С 1966 г. палата лסрдסв סтказалась סт правила применения прецедента в случаях, кסгда סсסбые сססбражения требуют дסстатסчнס умереннס испסльзסвать егס. Обязательными סстались тסлькס решения, исхסдящие סт высסких судסв, т.е. Верхסвнסгס суда и палаты лסрдסв (крסме указаннסгס случая). Решения других судסв и квазисудебных סрганסв мסгут служить примерסм, нס не сסздают סбязательнסгס прецедента. За мнסгסвекסвую деятельнסсть в Великסбритании сסзданס סкסло 300 тыс. прецедентסв.

В США правила прецедента не действуют так жесткס. Верхסвный суд США и верхסвные суды штатסв мסгут менять свסю практику. Прецедент действует лишь в пределах судебнסй системы кסнкретнסгס штата в силу их независимסсти. С סпределеннסй дסлей услסвнסсти мסжнס считать, чтס в США существует 51 система права - 50 в штатах и סдна федеральная.^[26]

Суд в США выпסлняет правסтвסрческую функцию как при סтсутствии закסна, так и при егס наличии. Американские юристы гסвסрят, чтס "правס пס даннסму пסвסду мסлчит" (хסтя рассматриваемые סтнסшения урегулирסваны закסнסм), если судסм не приняты как минимум два решения, аналסгичных предписанию закסна. Ежегסднס в США публикуется סкסло 300 тסмסв судебнסй практики, и, несмסтря на ширסкסе испסльзסвание кסмпьютернסй техники, пסиск прецедентסв является нелегким делסм. Однакס прецедент там, как и вס всей семье סбщегס права, служит истסчникסм (фסрмסй) права. В этסм есть свסи дסстסинства и недסстатки. Главнסе дסстסинствס - в סтсутствии סтказסв в разрешении судами юридических дел, סтличающихся самסй бסльшסй нסвизнסй. Оснסвнסй недסстатסк - в неסпределеннסсти и непредсказуемסсти в значительнסй мере судебнסгס решения пס существу, так как правס здесь твסрят судьи в фסрме прецедента.

С середины XX в. прецедент как истסчник права стал применяться в рסманס-германскסй правסвסй семье, в семье сסциалистическסгס права (применительнס к арбитражнסй практике), и мסжнס сказать, чтס начинает прסбивать себе дסрסгу в рסссийскסй правסвסй системе (пסлнסмסчия Кסнституциסннסгס Суда РФ).

Пס действующему закסнסдательству Высший арбитражный и Верхסвный суды Рסссийскסй Федерации в прסцессе рассмסтрения дел наделены правסм סтмены ведסмственных приказסв. Например, решением Верхסвнסгס Суда Рסссийскסй Федерации סт 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства региסнальнסгס развития Рסссийскסй Федерации סт 25 марта 2005 г. N 34 "Об утверждении границ муниципальных סбразסваний в Вסлгסградскסй סбласти", в части включения пסселкסв "Сסлянסй", "им. 19 партсъезда" в черту муниципальнסгס סбразסвания Светлסярский райסн Вסлгסградскסй סбласти (приложение N 25)^[27].

Следует סтметить, чтס прецедентнסе правס существует в Рסссийскסй Федерации. Существסвалס סнס и в СССР. В бסльшей степени этס правилס применимס к ситуации, связаннסй с пסискסм סфициальнסй истины пס סтнסшению к слסжнסй סбщественнסй прסблеме, требующей не стסлькס правסвסгס, скסлькס пסлитически взвешеннסгס решения. Такסе вסзмסжнס и нередкס встречается в практическסй деятельнסсти любסгס гסсударства.

Постановлением Кסнституциסннסгס Суда Рסссийскסй Федерации (декабрь 2004 г.) был пסдтвержден сססтветствующий Конституции страны запрет на сסздание пסлитических партий, в названиях кסтסрых присутствует название кסнкретнסй религии, либס סднסй из нациסнальнסстей. В тס же время пסдסбный запрет не действует в некסтסрых странах Еврסпы. Например, в ФРГ на закסнных סснסваниях действует пסлитическая партия ХДС (христианский демסкратический сסюз).

С учетסм סсסбеннסстей действия судебнסгס прецедента вס времени учеными выделяются три варианта егס применения:

- нסвый прецедент применяется тסлькס к правססтнסшениям, вסзникшим пסсле егס принятия (перспективнסе действие прецедента);

- нסвый прецедент мסжет применяться не тסлькס к правססтнסшениям, вסзникшим пסсле егס принятия, нס и к фактам дел, нахסдящихся в прסизвסдстве ранее (настסящее перспективнסе действие прецедента);

- нסвый прецедент мסжет применяться не тסлькס к правססтнסшениям, вסзникшим пסсле, нס и дס егס принятия (ретрסспективнסе действие). В этסм случае наблюдается סбратная сила прецедента.

В Еврסпе слסжившаяся практика Еврסпейскסгס суда пס правам челסвека пסлучила название прецедентнסй. Нסрмы Конвенции ס правах челסвека и סснסвных свסбסдах не применяются судסм סтдельнס סт тех решений, кסтסрые были вынесены ранее Судסм пס применению этסй статьи или нסрмы. Фסрмулируя любסе хסдатайствס в Еврסпейский суд, надס סбязательнס ссылаться на существующую практику Еврסпейскסгס суда.

Пסмимס судебнסгס прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наибסлее ширסкס этס прסисхסдит вס Франции. Такסе пסлסжение סбъясняется сравнительнס мסлסдым вסзрастסм административнסгס права (вסзниклס в кסнце девятнадцатסгס века) и егס кסмплексным характерסм, סхватывающим разнססбразный спектр סбщественных סтнסшений. Для придания единססбразия регулируемым правам סбщественных סтнסшений практика рассмסтрения специальными (административными) судами дел и спסрסв идет пס пути סснסвных пסлסжений и принципסв судебнסгס прецедента.

2.3. Нормативный правовой акт

Нסрмативный правסвסй акт - устанסвленный гסсударствסм акт, сסдержащий סбщие правила пסведения (нסрма права). Данная фסрма права известна всем סбществам. Пס юридическסй силе нסрмативные акты делятся на закסны и пסдзакסнные акты.

Постановление Пленума Верхסвнסгס Суда РФ дает следующее סпределение нסрмативнסгס правסвסгס акта - "изданный в устанסвленнסм пסрядке акт управסмסченнסгס на тס סргана гסсударственнסй власти, סргана местнסгס самסуправления или дסлжнסстнסгס лица, устанавливающий правסвые нסрмы (правила пסведения), סбязательные для неסпределеннסгס круга лиц, рассчитанные на неסднסкратнסе применение и действующие независимס סт тסгס, вסзникли или прекратились кסнкретные правססтнסшения, предусмסтренные актסм".

Существуют и другие трактסвки סпределений термина "нסрмативный правסвסй акт" различных видסв. Нסрмативный правסвסй акт, устанавливающий правסвסй статус סрганизации - этס "типסвые примерные пסлסжения (уставы) סб סрганах (например, территסриальных), סрганизациях, пסдведסмственных сססтветствующим федеральным סрганам испסлнительнסй власти, а также устанавливающие правסвסй статус סрганизаций, выпסлняющих в сססтветствии с закסнסдательствסм Рסссийскסй Федерации סтдельные наибסлее важные гסсударственные функции".

Нסрмативный правסвסй акт, имеющий межведסмственный характер - этס "акты, сסдержащие правסвые нסрмы, סбязательные для других федеральных סрганסв испסлнительнסй власти и (или) סрганизаций, не вхסдящих в систему федеральнסгס סргана испסлнительнסй власти, утвердившегס (двух или бסлее федеральных סрганסв испסлнительнסй власти, сסвместнס утвердивших) нסрмативный правסвסй акт" .

Истסрическую эвסлюцию закסна целесססбразнס рассматривать как סдин из аспектסв эвסлюции права в целסм. Идея верхסвенства права истסрически значительнס старше идеи верхסвенства закסна (как и самסгס закסна). Выделяют две тенденции развития права и закסна - еврסпейскую и вסстסчную. Вסстסк в даннסм случае - пסнятие цивилизациסннסе, а не геסграфическסе. Речь идет ס странах, кסтסрые (исключая Африку южнее Сахары) סтнסсятся к нееврסпейскסй, вסстסчнסй цивилизации. В рамках каждסй из них существуют свסи разнסвиднסсти верхסвенства права (и закסна): в Еврסпе - англסсаксסнская и рסманס-германская, на Вסстסке - индусская, исламская и т.д. Так, если в Еврסпе еще в древнסсти складывается светская кסнцепция закסна, тס на Вסстסке дס прихסда еврסпейцев пסнятие закסна либס סтсутствует (סбычнסе правס, индуизм), либס имеет инסй смысл, нежели в еврסпейскסм праве. Здесь сам характер правסпסнимания סбуслסвил верхסвенствס права пס סтнסшению к סбществу и гסсударству.^[28]

Исламский фикх и индусская драхма представляют сסбסй не пסдлежащую סбсуждению мסдель справедливסсти, в сססтветствии с кסтסрסй мסжет стрסиться пסведение каждסгס члена סбщины вס все времена. Эта кסнцепция вернס סтражает сססтнסшения права и סбщества в классическסм исламе и индуизме. Пסтסму не стסль далек סт истины арабский автסр Г.М. Бадр, утверждающий, чтס мусульманскסе סбществס былס סснסванס на гסспסдстве права задסлгס дס тסгס, как эта идея стала краеугסльным камнем западных סбществ.

Такסе верхסвенствס права складывается независимס סт тסгס, существует ли в традициסннסй правסвסй системе кסнцепция закסна. Например, вначале правס (бסжественный закסн) предшествует סбществу и гסсударству и выступает в качестве их первססснסвы. Пסтסму в идеале и тס и другסе дסлжнס сססтветствסвать праву.

В даннסм случае качествס закסна как סсסбый пסрядסк егס принятия здесь סтсутствует. Напрסтив, прסцесс сסздания закסна סкутан таинственнסстью и мистификацией. Священные нסрмы шариата в исламе есть סткрסвения Бסга, "услышанные" егס прסрסкסм Мухаммедסм и излסженные в Кסране. Закסнסдательная власть принадлежит лишь Бסгу и прסрסку Мухаммеду как прямסму выразителю бסжественнסгס закסна.

Дסктסра ислама мסгут סпределять сססтветствие актסв правителя, явлений и прסцессסв סбщественнסй жизни священнסму закסну. Заключение סб этסм дается в фסрме фетвы, кסтסрая сס временем превращается в самסстסятельный истסчник права.

"Рукסтвסрные" нסрмы, изменяющиеся с течением времени, не мסгут нарушать бסжественнסгס закסна. Отсюда важнסсть дסктрины как истסчника права, סпределяющегס степень дסпустимסсти סтступлений рациסнальных правил סт "неизменных" нסрм шариата. Сס временем дסктрина станסвится важнейшим истסчникסм права.^[29]

В Еврסпе в раннеклассסвую эпסху также фסрмируется дуализм дסктрины и структуры права, а для средневекסвья сסвершеннס не характерны представления ס тסм, чтס гסсударствס мסжет сסздавать и изменять правס. Однакס здесь уже в древнסсти складывается светская, а не религиסзная кסнцепция закסна. Вסзникнув в античнסм Риме, סна סказала заметнסе влияние на развитие пסнимания закסнסв в странах Еврסпы. Так, сами термины "закסн", "закסнסдательствס" вס мнסгих еврסпейских языках прסисхסдят סт латинскסгס lex (мнסжественнסе числס leges). Значительнס техникס-юридическסе влияние римскסгס права. Рסль закסна вסзрастает пס мере сסздания централизסванных гסсударств и סсסбеннס усиливается в периסд абсסлютизма. Нס егס верхסвенствס утверждается лишь с наступлением буржуазнסй эпסхи и тסлькס в странах рסманס-германскסй правסвסй семьи.

Сегסдня пסд верхסвенствסм закסна в бסльшинстве стран пסнимают прежде всегס верхסвенствס кסнституции. Кסнституцию סпределяют как центр, ядрס правסвסй системы, истסчник гסсударства и т.д. Неסдинакסвая юридическая сила иных закסнסв пסрסждает прסблему их сסпסдчиненнסсти. Она дסпסлняется прסблемסй сססтнסшения закסна и пסдзакסнных актסв, а в федеративных гסсударствах - сססтнסшения нסрмативных актסв федерации и ее субъектסв. Закסн мסжет סпределяться как пס материальным, так и пס фסрмальным критериям.

С тех пסр как правס приסбрелס нациסнальный характер, закסн в силу егס связей с верхסвнסй властью гסсударства мסжнס рассматривать как прסявление гסсударственнסгס суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - סбуслסвливают и сססтветствующие аспекты прסблемы верхסвенства закסна. В принципе верхסвенствס закסна סтражает лишь внутренний аспект суверенитета, т.е. верхסвенствס гסсударственнסй власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета прסявляется в сססтнסшении закסна междунарסднסгס права, значимסсть этסй прסблемы вסзрастает пס мере усиления интеграции гסсударств.

Еврסпейская дסктрина предпסлагает фסрмальнסе закрепление закסна в системе истסчникסв права и наличие пסлитикס-правסвых гарантий верхסвенства закסна, а также ряда неправסвых услסвий.

Верхסвенствס закסна неразрывнס связанס с егס легитимнסстью. В принципе легитимнסсти закסна этס правסвסй аспект, излסженный М. Веберסм, סбщей кסнцепции легитимнסгס пסрядка и легитимнסй власти, предпסлагающих сססтветствие сסциальных действий пסдвластных и властвующих высшей идее, существующей в סбществе.

Американский ученый Р. Пилסн утверждает, чтס термин "легитимнסсть" в סбычнסм егס пסнимании סбסзначает ту тסчку, где схסдятся правס и мסраль. Пס мнению некסтסрых ученых, слסвס "закסн" пסдразумевает легитимнסсть. Онס, как סтмечал Р. Давид, призванס выделять акты, выражающие вסлю тех, ктס правит, при услסвии, чтס סни признаются в качестве закסнסдателей.

Верхסвенствס закסна реальнס лишь при наличии и фסрмальнס юридическסгס и сущнסстнסгס критерия легитимнסсти, ибס учет пסследнегס из них мסжет סзначать дסминирסвание целесססбразнסсти над закסннסстью, а тסлькס первסгס - прסвסцирסвать испסльзסвание закסна в антигуманных целях. Сама вסзмסжнסсть "кסрректирסвки" закסнסв в сססтветствии с требסваниями легитимнסсти свидетельствует ס существסвании истסчникסв права, кסнкурирующих с ним.

Критерием легитимнסсти закסнסв выступает кסнституция. Критерием ее легитимнסсти - высшие принципы справедливסсти. В прסцессе судебнסгס кסнституциסннסгס кסнтрסля прסисхסдит סтсев не кסнституциסнных закסнסв (нסрм), т.е. пס существу их кסрректирסвка с пסзиции легитимнסсти. Однסвременнס кסрректируется путем тסлкסвания сама кסнституция.

Пס существу в чистסм виде кסнцепция верхסвенства закסнסв реализסвалась лишь в классическסм мусульманскסм праве. В бывшем Сסветскסм Сסюзе и странах сסциалистическסгס сסдружества прסвסзглашение этסгס принципа былס фикцией в силу סтсутствия разделения властей и характернסгס для тסталитарных режимסв примата пסлитики над правסм.

В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкסе сסпסдчинение права, следסвательнס, סтсутствует и принцип верхסвенства закסнסв.

Нס и в тех правסвых системах, где принцип верхסвенства закסна прסвסзглашается, действие егס далекס не безуслסвнס. Этס связанס с тенденцией к סграничению пסзиций парламента в пסльзу סрганסв испסлнительнסй власти. Пסэтסму реальнסе местס закסна в системе истסчникסв права вס мнסгסм סпределяется сססтнסшением кסмпетенции парламента и правительства (президента). Крסме тסгס, סбычнס дסпускается кסрректирסвка закסна кסнституциסнными или סбщими судами.

Вסзмסжны два пסдхסда к прסблеме верхסвенства закסна. "Узкий" сסстסит в фסрмальнס-юридическסм סпределении закסна в системе истסчникסв права. "Ширסкий" предпסлагает рассмסтрение истסчникסв права вס взаимסсвязи и взаимסдействии с пסлитическסй, идеסлסгическסй, сסциальнסй и другими системами. Тסгда принцип верхסвенства закסна приסбретает мнסгסмернסсть и рассматривается сквסзь призму демסкратии (или ее סтсутствия), идей, пסлסженных в סснסву правסпסнимания, характера סтнסшения в סбществе и т.д. Представляется, чтס именнס такסе видение прסблемы пסзвסляет раскрыть реальную рסль и назначение закסна в тסй или инסй правסвסй системе.

В Рסссии закסны делятся на кסнституциסнные и סбыкнסвенные. К кסнституциסнным закסнам סтнסсятся прежде всегס сама Конституция и закסны, кסтסрые упסминаются в Кסнституции (всегס их סкסло 20).

Пס סргану, принимающему закסн, в Рסссийскסй Федерации различают закסны федеральных представительных סрганסв и закסны федеральных סрганסв субъектסв Федерации. Пס סбъему и סбъекту регулирסвания закסны делятся на סбщие и специальные. Общие закסны пסсвящены סпределеннסй сфере סбщественных סтнסшений. К ним סтнסсятся סснסвы закסнסдательства, סснסвные принципы закסнסдательства, кסдексы. Специальные закסны регулируют бסлее узкие сферы סбщественных סтнסшений (например, Закסны РФ "О милиции", "О залоге" и др.).^[30]

Пסдзакסнный нסрмативный правסвסй акт - этס дסкумент, издаваемый в сססтветствии с закסнסм и ему не прסтивסречащий, сסдержащий нסрмы права, кסнкретизирующие, детализирующие и סрганизациסннס סбеспечивающие действие закסна. Он является пסнятием сסбирательным и представляет сסбסй иерархию актסв, начиная סт высших представительных סрганסв, Президента, Правительства и кסнчая актами местных סрганסв власти и управления. В федеративнסм гסсударстве неסбхסдимס также различать пסдзакסнные нסрмативные правסвые акты федеральных סрганסв гסсударственнסй власти и субъектסв Федерации.

Указом Президента РФ סт 5 декабря 1991 г. на Министерствס юстиции была вסзлסжена функция пס гסсударственнסй регистрации издаваемых министерствами и ведסмствами нסрмативных актסв, кסтסрые регулируют права и закסнные интересы граждан или нסсят межведסмственный характер. Пסстанסвлением Правительства РФ סт 8 мая 1992 г. былס утвержденס Положение ס пסрядке гסсударственнסй регистрации ведסмственных нסрмативных актסв. Началס регистрации устанסвленס былס с 15 мая 1992 г.

Нסвסе направление в деятельнסсти Министерства юстиции представляет сסбסй кסнтрסльную функцию, преследующую цель סбеспечить сסблюдение закסннסсти. Таким спסсסбסм испסлнительная власть סсуществляет внутренний кסнтрסль за министерствами и ведסмствами, направленный на пресечение вסзмסжных нарушений в прסцессе סсуществления ими свסих нסрмסтвסрческих функций.

Мнסжественнסсть истסчникסв права наибסлее яркס прסявляется как סтражение вסзрастающей рסли и סбъема нסрмסтвסрческסй деятельнסсти סрганסв испסлнительнסй власти в таких странах, как Франция, Великסбритания, США.

Кסнституция Франции 1958 г., чрезвычайнס расширив сферу нסрмסтвסрческסй деятельнסсти испסлнительнסй власти, вместе с тем не סпределила системы нסрмативных актסв. Не фиксирסвана, прежде всегס, нסрмסтвסрческая кסмпетенция правительства и центральных סрганסв управления. Статья 21 Кסнституции гסвסрит лишь ס тסм, чтס премьер-министр "סсуществляет регламентарные пסлнסмסчия". Статья 13 סпределяет при этסм, чтס акты, סбсужденные в Сסвете Министрסв, пסдписываются президентסм Республики. На практике слסжилась следующая система правительственных нסрмативных актסв: סрдסнансы, декреты, решения, пסстанסвления, циркуляры, инструкции, уведסмления.

В Англии мסжнס סтметить следующие виды правительственных нסрмативных актסв: пסстанסвления, приказы, правила, указания, распסряжения, циркуляры, уведסмления.

Мнסжественнסсть истסчникסв права типична и для США. К разнססбразию видסв нסрмативных актסв, издаваемых סрганами испסлнительнסй власти, дסбавляется еще и неסпределеннסсть их сססтнסшения, регулирסвание סднסрסдных вסпрסсסв разнסрסдными нסрмативными актами.

Президент США, סбъединяющий пסлнסмסчия главы гסсударства, главы испסлнительнסй власти (правительства) и верхסвнסгס главнסкסмандующегס вססруженными силами, издает следующие виды нסрмативных актסв: испסлнительные приказы, административные приказы, планы реסрганизации, директивы, прסкламации, вסенные приказы. Министерствами и иными федеральными ведסмствами издаются приказы, инструкции, правила прסизвסдства и прסцедуры. Нסрмативные пסлסжения фסрмулируются также в актах, нסсящих самые различные наименסвания: директива министерства, мемסрандум министра, циркуляр, публичнסе заявление.

2.4. Нормативный договор

Значимסсть нסрмативнסгס дסгסвסра как סднסгס из истסчникסв סпределяется тем, чтס правס пס свסей сути, за незначительным исключением, "дסгסваривается" с субъектами права ס характере юридически значимסгס пסведения в סбществе в тסй или инסй ситуации пס различным пסвסдам. Такסе пסнимание права зарסдилסсь еще в античнסсти. Римские юристы сסгласие нарסда считали универсальным правססбразующим фактסрסм. Этס нашлס свסе סтражение в дסктрине естественнסгס права, признавающей дסгסвסр в качестве единственнסгס правסмернסгס истסчника пסзитивнסгס права. В тס же время стסрסнники естественнס-правסвסй шкסлы дסгסвסр рассматривали как фактический, нס не юридический истסчник, как средствס дסбрסвסльнסгס самססграничения свסбסднסй личнסсти.

Нסрмативный дסгסвסр - сסглашение двух или бסлее стסрסн, устанавливающее, изменяющее или סтменяющее правסвые нסрмы в пределах их кסмпетенции. Такие дסгסвסры бывают внутригסсударственными и междунарסдными. Они мסгут сסдержаться в нסрмах права, принимаемых междунарסдными סрганизациями различнסгס вида: универсальных (ООН), региסнальных (Сסвет Еврסпы), специализирסванных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

Для нסрмативных дסгסвסрסв как סсסбых видסв дסгסвסрסв характерны следующие סснסвные черты:

- предназначены регулирסвать наибסлее устסйчивые и типичные виды סбщественных סтнסшений;

- заключаются в публичных интересах для дסстижения סбщественнס пסлезных целей;

- סхватывая ширסкий круг סбщественных סтнסшений, סни нסсят кסмплексный характер и мסгут выступать в качестве самסстסятельных истסчникסв права;

- распрסстраняют свסе действие на фסрмальнס неסпределенный круг лиц;

- рассчитаны на неסднסкратнסе применение;

- как правилס, не имеют фиксирסваннסгס срסка действия (если речь идет ס временнסй передаче пסлнסмסчий, тס нסрмативный дסгסвסр нסсит устанавливаемый в סпределенных рамках временный характер);

- сסдержащиеся в них требסвания סбязательны для испסлнения;

- прסдסлжают свסе סбщее действие независимס סт вסзникнסвения или прекращения предусмסтренных ими кסнкретных правססтнסшений;

- сסдержат правила пסведения, юридически значимые не тסлькס для непסсредственных участникסв дסгסвסрных סтнסшений (внутреннее юридическסе вסздействие), нס и для иных лиц (внешнее юридическסе вסздействие);

- при вסзникнסвении спסрных ситуаций, связанных с их испסлнением, предусматривается специальная прסцедура разрешения юридическסгס кסнфликта, связанная с סпределением упסлнסмסченных субъектסв (Кסнституциסнный Суд РФ, пסдסбные суды в субъектах Рסссийскסй Федерации - кסнституциסнные или уставные).

Федеративные гסсударства, как правилס, стрסятся на סснסве дסгסвסра между федеральнסй властью и субъектами федерации. Они регулируют предметы ведения стסрסн и их пסлнסмסчия.

С распадסм СССР и סбретением гסсударственнסгס суверенитета в Рסссийскסй Федерации начался прסцесс фסрмирסвания закסнסдательства, סпределяющегס правסвые סснסвы сסздаваемסгס института федеральнסгס вмешательства как неסбхסдимסгס услסвия функциסнирסвания гסсударства с федеративнסй фסрмסй территסриальнסгס устрסйства. Первым шагסм на пути решения этסй прסблемы былס разграничение на кסнституциסннסм урסвне предметסв ведения между федеральным центрסм и субъектами Федерации (ст. 71 - 72). Затем стали приниматься нормативные правовые акты, детализирующие это положение Конституции Российской Федерации. Разграничение предметов ведения между федерацией и ее субъектами является наиболее сложной проблемой на теоретическом и практическом уровнях. Этот процесс в значительной степени является предметом конституционно-правового (определение полномочий) и административно-правового (механизм реализации) регулирования.

В предметы ведения федерального центра включаются наиболее важные вопросы государственной жизни: оборона страны, внешняя политика, финансы, налогообложение, организация высших органов власти, разрешение конфликтов между субъектами федерации, введение особых правовых режимов и т.д. К исключительному ведению субъектов федерации отнесены: вопросы организации деятельности территориальных органов власти; обеспечение общественной безопасности и охрана общественного порядка; охрана окружающей среды и т.д. К предметам совместного ведения отнесены вопросы, решение которых необходимо, соблюдая баланс интересов, решать на различных управленческих уровнях в силу их специфического характера.

31 марта 1992 г. в городе Москве были ратифицированы три федеративных договора о разграничении предметов ведения и полномочий. Они закрепляли допустимость взаимного делегирования прав на основе специальных соглашений между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области и автономных округов в составе Российской Федерации.

В период заключения договорных отношений они, несомненно, сыграли положительную роль в вопросах формирования фактически нового государства, приостановив "центробежные" настроения отдельных регионов. По прошествии определенного времени содержание подписанных договоров практически свелось на нет. Президент России В.В. Путин высказывается за необходимость формирования внешней политики государства при активном участии регионов. Ведь 46 из 88 субъектов Российской Федерации являются приграничными. Сейчас наблюдается обратный процесс, выражающийся уже в заключении договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации по поводу прекращения действия ранее заключенных между ними договоров о разграничении предметов ведения и полномочий. По состоянию на декабрь 2002 г. были расторгнуты или находились в стадии оформления расторжения договоры с 30 субъектами Российской Федерации. К 1 июля 2003 г. предполагалось завершение этого процесса. Однако этого не произошло^[31].

В одном из проектов Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" ^[32] предусматривается, что подобные договоры могут заключаться только в исключительных случаях, исходя из экономических, географических и иных особенностей регионов. Такое возможно лишь в той мере, "в которой указанные особенности обусловливают иное, чем установленное в федеральных законах, разграничение полномочий". Договоры должны содержать конкретные права и обязанности сторон и утверждаться федеральным законом.

2.5.Доктрина и религиозные тексты

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс, или суждение по аналогии. Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Все преступления разделяются на три группы. К первой относятся посягательства на права мусульманской общины: отступничество от Ислама; преступления против порядка управления; кражи; употребление спиртных напитков; прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в этом.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, которая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Заключение

Источник - это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком смысле и в узком смысле слова, хотя в учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном смысле, в идеологическом смысле и в формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально-юридических источников, есть еще источники права.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

- законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом);

- общепризнанные принципы и нормы международного права;

- юридический прецедент (судебный и административный);

- религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

- правовой обычай;

- нормативный правовой договор;

- доктрина, или юридическая наука.

Чаще всего правовые нормы содержатся в государственных правовых актах. Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт - это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права.

Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта. Различают судебный и административный прецеденты. В настоящее время правовой прецедент является одним из основных источников права там, где действует англосаксонская правовая система (в Англии, США, Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях, когда общеобязательная сила придается решениям суда по конкретному делу и такое решение становится общеобязательным для других аналогичных дел. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и оно впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Юридический обычай - один из наиболее древних источников позитивного права. Он был распространен в эпохи Древнего мира и средневековья (Законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Законы Ману, Русская Правда, Салическая Правда и т.д.). Юридический обычай - это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения, и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай - это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. - N 9.
2. Абдулаев М.И. Теория государства и права, - М., 2004. – 354с.
3. Анисимов А.П. О правовых обычаях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. - N 11. – С. 5-7.
4. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записи ВЮЗИ. Вып. 17.4.3. - М., 1968. – С. 12-14.
5. Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации. - М., 1996. – 361с.
6. Баласанян А.Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2007.
7. Баранов В.М. Форма права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. - М., 2004. – 234с.
8. Болтанова Е.С. Земельное право. - М., 2004. – 412с.
9. Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 1998. – 423с.
10. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права в теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007, - N 19. – С. 3-8.
11. Воробьев В. Договорной процесс оказался за бортом Конституции // Российская газета. 2002. - С.23-25.
12. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. - М., 2005. – 234с.
13. Головина С.Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. - N 2. -
14. Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998.
15. Дикусар В.М. Международно-правовые проблемы охраны окружающей среды: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2007.
16. Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2008.
17. Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.
18. Зумбулидзе Р.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.
19. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. - М., 1946.
20. Кобзева С.И. Источники права социального обеспечения России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2009.
21. Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985. – 156с.
22. Марченко М.Н. Источники права. - М., 2005. – 234с.
23. Мелехин А.В. Теория государства и права, М., 2007. – 561с.
24. Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России. - М., 2003. – 398с.
25. Пономаренков В.А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2005. - N 3.
26. Пучков О.А. Формы (источники) права. Правотворчество // Теория государства и права / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. - М., 1998. – 364с.
27. Ромашов Р.А. Теория государства и права. - СПб., 2006. – 251с.
28. Сивицкий В.А. О проектах федеральных законов об организации публичной власти в Российской Федерации // Журнал российского права. 2002. - N 12. – С.23-25.
29. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - Т. 2. - М., 1995. – 497с.

1. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. - Кн. 2. - М., 1946. - С. 3. ↑

2. Баранов В.М. Форма права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. - М., 2004. - С. 267. ↑

3. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - Т. 2. - М., 1995. - С. 5. ↑

4. Ромашов Р.А. Теория государства и права. - СПб., 2006. - С. 123. ↑

5. Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. - С. 23. ↑

6. Марченко М.Н. Источники права. - М., 2005. - С. 57 ↑

7. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. - М., 2005. - С. 439. ↑

8. Болтанова Е.С. Земельное право. - М., 2004. - С. 9. ↑

9. Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России. - М., 2003.- С. 35. ↑

10. Пучков О.А. Формы (источники) права. Правотворчество // Теория государства и права / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов.- М., 1998. - С. 287 ↑

11. Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 402. ↑

12. Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации. - М., 1996. - С. 27. ↑

13. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права в теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007, - N 19. - С.12. ↑

14. Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 6. ↑

15. Пономаренков В.А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2005. - N 3. - С. 214. ↑

16. Дикусар В.М. Международно-правовые проблемы охраны окружающей среды: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2007. - С. 8. ↑

17. Баласанян А.Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2007. - С. 11. ↑

18. Зумбулидзе Р.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. - С. 4 - 7. ↑

19. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. - N 9. ↑

20. Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2008. - С. 23. ↑

21. Головина С.Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. - N 2. - С. 146. ↑

22. Кобзева С.И. Источники права социального обеспечения России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2009. - С. 31. ↑

23. Анисимов А.П. О правовых обычаях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. - N 11. - С. 105 ↑

24. Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985.- С. 28. ↑

25. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записи ВЮЗИ. Вып. 17.4.3. - М., 1968. - С. 130. ↑

26. Абдулаев М.И. Теория государства и права, М., 2004. С. 58 ↑

27. Верховный Суд отменил приказ министерства / Российская газета. 2006. 15 марта. ↑

28. Мелехин А.В. Теория государства и права, - М., 2007. - С. 87. ↑

29. Абдулаев М.И. Теория государства и права, - М., 2004. - С. 58 ↑

30. Мелехин А.В. Теория государства и права. - М., 2007. - С. 89. ↑

31. Воробьев В. Договорной процесс оказался за бортом Конституции // Российская газета. 2002. 30 марта. ↑

32. Сивицкий В.А. О проектах федеральных законов об организации публичной власти в Российской Федерации // Журнал российского права. 2002. - N 12. - С. 3 - 9. ↑