Понятие и виды источников права (Форма, содержание, смысл источников права)

Содержание:

Введение

В современных условиях растет количество обращений российских граждан в международные судебные органы, практика которых в значительной степени основывается на доктринальных формах права и собственном правоприменении. Соединение внутригосударственной и международной судебной защиты прав граждан в единый комплекс требует разработки отечественной наукой методологических основ сочетания различных форм права. Потребность в освоении форм права в современных условиях предопределена изменениями правопонимания. Формирующаяся правовая система современного российского государства, стремящегося стать правовым, социальным и демократическим, не может базироваться исключительно на позитивистских началах. Основа правовой государственности - справедливое право - предполагает обращение к истокам права. Правовое государство подразумевает претворение тезиса об объективности правотворчества из декларации в реальность.

Назрела острая необходимость в выработке научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательства. Необходимым представляется упорядочение внутрисистемных связей законодательства. Кроме того, важно выработать оптимальные методы взаимодействия нормативных правовых актов с иными формами права, в первую очередь с общепринятыми нормами и принципами международного права.

Актуальность исследования источников права в немалой степени предопределена тем, что система законодательства, увеличиваясь в объеме, входит сама с собой в противоречие, становится громоздкой, утрачивает целостность и единство.

Цель курсовой работы – проанализировать понятие и виды источников права.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

- изучить форму, содержание, смысл источников права;

- исследовать источники права как системную категорию;

- рассмотреть правовой обычай как источник права;

- охарактеризовать судебную доктрину как источник права.

Объектом исследования в курсовой работе является формы (источники) права.

Предметом исследования выступают особенности изучения форм источников права, понятий и видов.

В работе использованы труды следующих авторов: Елецкого И.Ю., Карапетова А.Г., Кича М.В., Лазарева В.В., Марченко М.Н., Оксамытного В. В., Спирина М. Ю., Чистой Е. С.

Основная часть

Глава 1. Общая характеристика источников права

1.1 Форма, содержание, смысл источников права

Источник (форма) права, представляя собой один из базовых терминов современной юридической теории, до настоящего времени характеризуется как дефиниция, отчасти спорная и не вполне устоявшаяся в своих объеме, признаках и понимании в рамках правовой науки. Об этом свидетельствует уже сам дуализм той части терминологического словосочетания, которая не включает согласуемое имя, каковым является слово «право». Двойственность проявляется в одновременном использовании синонимов «форма» и «источник». Верное понимание значений каждого из этих парных существительных невозможно без учёта их философского наполнения. Так, форма традиционно входит в неразрывную философскую триаду «форма - содержание - смысл», отдельные категории которой безоговорочно обуславливаются материей и её отдельными атрибутами. «Если форма, - отмечает А.Ф. Поляков, -есть пространственное выражение материи, её организация, структура, то содержание в таком случае есть не что иное, как сама материя. Отсюда, согласно диалектике, форма заполнена содержанием, но и сама она есть содержание как материя. В этом проявляется их взаимообусловленность и единство». В полном соответствии с таким подходом содержанием представляется право, а явление, именуемое посредством анализируемого термина, есть форма, т. е. пространственное выражение правовой материи. О тесноте взаимной связи формы и содержания В.Г. Белинский писал следующее: «Когда форма есть выражение содержания, она связана с ним так тесно, что отделить её от содержания - значит уничтожить самоё содержание; и, наоборот: отделить содержание от формы - значит уничтожить форму». Это вполне применимо к праву: невозможно разорвать связку «норма права» - «статья закона» (а равно «прецедентный судебный акт» и т. п.), так как первая без второй теряет юридическую силу, а вторая без первой - регулятивное содержание. Вместе с тем интеллектуальное обособление формы вполне обосновано. Так, ещё Аристотель считал, что «в плане познания «форма» - понятие о предмете». Именно через источник (форму) права (например, через конкретный федеральный закон) субъект правоотношений познает правовую норму.

Третий из элементов триады, т.е. смысл, применительно к рассматриваемому термину проявляется в закрепленном нормой права (т. е. самим правом) и одновременно источником (формой) права (к примеру, одной или несколькими статьями закона, договора нормативного содержания, прецедентным решением суда и т. п.) правиле поведения, а также его роли и значении в процессе государственного администрирования. Платоновский «мир идей», с учётом отмечаемой эквивалентности в трудах античного философа понятий «идея» и «смысл», в избранном контексте выступает как мир смыслов, т. е. общеобязательных правил поведения. Здесь уместно привести высказывание В. Франкла о том, что «смысл смысла в том, что он направляет ход бытия». Действительно, смысл общеобязательных правил поведения - в направлении хода бытия общества, а более привычными словами: в регулировании общественных отношений. Однако «смысл как таковой сам по себе бессмыслен, ибо не имеет возможности своего выражения, которым и является форма, наполненная содержанием». Поэтому общеобязательное правило поведения для любого государственно-образованного общества бессмысленно, более того, бесполезно, пока не облечено в форму (источник) и норму права. Как самый обыденный для отечественной юриспруденции случай: общеобязательное правило поведения, закрепленное нормой права и содержащееся в статье нормативного правового акта. Именно в этом проявляется роль и значение формы (источника) права как автономного объекта объективной действительности. Из этого же следует ценность безупречного формулирования и понимания рассматриваемой дефиниции.

По мнению А.Ф. Полякова, «поскольку смысл является причиной взаимодействия формы и содержания... по степени значимости он занимает главенствующее положение, принципиально первичен, несмотря на сложность его постижения ввиду исключительной идеальности». Отмеченная философом первичность смысла, идеи, собственно, и порождает сложности, возникающие в юриспруденции с рассматриваемым термином. С одной стороны, смысл-идея входит в триаду «форма - содержание - смысл», конкретизирующуюся в правоведении триадой «форма -норма - правило». При этом следует отметить, что смысл не в полной мере конкретизируется категорией «общеобязательное правило поведения». Смысл заключается не только в правилах поведения, но и в идее права, которая сама по себе является его первоисточником. Идея права (но не как монолит, а как корпускулярное, подвижное, гибкое, изменчивое осмысление как всего права в целом, так и отдельных его элементов, вплоть до самых мелких) содержится в юридической, а отчасти и в иных общественных науках, в сознании политических и государственных деятелей, менталитете чиновничества, общественном сознании и т. п. Поэтому смысл права двояк: он одновременно предстаёт как смысл регулятивный, т. е. обеспечивающий общественное развитие, и как смысл формируемый и воспринимаемый, т. е. как воззрения о том, какое право должно быть. Иными словами, это смыл наличного и должного права. А потому исследуемый нами термин содержит в себе элемент, одновременно относимый и не относимый к предмету проводимого исследования. Таким образом, дефиниция «источник (форма) права» полностью совпадает с диалектической триадой «форма - содержание - смысл», где источник есть смысл, форма есть форма, а право есть содержание. Традиционное размещение слова «источник» вначале термина свидетельствует об отмеченной выше первичности смысла по отношению к неразрывно связанным с ним форме и содержанию.

Одновременно правоведение оперирует схожим термином - «источник права», под которым понимается, упрощенно говоря, та субстанция, которая право порождает (или способствует его порождению, влияет на него). Но такой источник права следует понимать именно как «смысл права», «идею права», каковые само право (т. е. ни норму, ни правило поведения) в себе не содержат, а только их формируют, облекая в источник (форму) права. Как неоднократно отмечалось в литературе, «полисемия термина «источник» была ответственна за множество недоразумений, так как многозначный характер термина «источник» в естественном языке переводится в открытую двусмысленность при пересадке в юриспруденцию».

Представляется, что способность выступать оболочкой для права есть генеральная функция источника (формы) права. При купировании этой функции источник (форма) права теряет смысл своего существования и как понятие, и как явление. Некое явление, утрачивающее собственное содержание в виде правовых норм, одновременно с этим теряет право именоваться источником (формой) права. При феноменологическом подходе следует признать, что допустимо существование некоего источника (формы) права, не имеющего в себе ни одной конкретной правовой нормы. Такая ситуация может возникнуть в случае, если такими нормами конкретный источник (форма) права ещё не наполнен, либо он по каким-либо причинам все свои нормы утратил (например, они эволюционно переместились в другой источник (форму) права, допустим: из обычая в закон). При подобном положении вещей следует вести речь о том, что содержательно опустевший источник (форма) права свою функцию сосредоточения правовых норм сохраняет, но она некоторое время не реализуется. Поэтому можно вести речь об источниках (формах) права, применяемых и потенциальных в конкретной национальной правовой системе. Здесь следует учитывать, что потенцию к наполнению правовыми нормами конкретный вид источника (формы) права сохраняет только в том случае, если он прямо не запрещён государством, а также если он не противоречит сложившейся в стране традиции правоприменения. Сказанное даёт основания в один логический ряд с используемыми и потенциальными источниками (формами) права поставить запрещенные. Так, к примеру, для российской правовой системы используемым источником (формой) права является нормативный правовой акт. Религиозная догма в настоящее время запрещена к использованию как конституционными положениями об отделении церкви от государства, так и правоприменительной традицией светского государства. Правовая доктрина в зависимости от конкретного состояния системы законодательства и юридической науки может быть либо потенциальным, либо используемым источником (формой) права. В настоящий период наблюдается переход правовой доктрины из состояния потенциального источника (формы) права в состояние, хотя и осторожного, эпизодического, но всё же использования.

Как пишет А.А. Щитов, «...внешняя форма предмета оказывается одновременно и выражением его простой сущности, соответственно и познание последней происходит так же непосредственно, и, например, измеряя предмет, мы одновременно познаём его сущность, количественную определённость в пространстве». Это в полной мере справедливо к категории формы, применимой к источнику (форме) права. Любой источник права выражает сущность самого права, заключённого в нем. Такое влияние формы на познавательный процесс влечет за собой практически неразрывное слияние некоторых черт права и его источника, становящихся потому различимыми только при довольно пристальном осмыслении. Так, изучение законов с учётом их иерархии даёт представление об иерархии содержащихся в соответствующих законах норм. К примеру, Конституция РФ доминирует над федеральными законами, а одновременно с этим конституционно-правовые нормы обладают большей юридической силой, нежели правовые нормы иных отраслей. Здесь такая характеристика, как юридическая сила, сливается в единый результат познания. Ещё Ф. Шеллинг в самом начале «Системы трансцендентального идеализма» заявлял, что первый «принцип философии должен быть таков, чтобы в нём содержание обуславливалось формой, а форма - содержанием, и чтобы не одно предполагало другое, а оба предполагали друг друга». Невозможно оторвать силу конституционно-правовой нормы от текста Основного закона. Иными словами, не представляется реальным вычленить чистую юридическую силу нормы права, рафинировав её от статьи закона как структурного элемента соответствующего источника (формы) права. Это происходит оттого, что юридическая сила нормативного правого акта (источника (формы) права) обуславливает юридическую силу правовой нормы, но и сам закон не имеет никакого действия без юридический силы включенного в его текст права. Вместе с тем мы вполне отчётливо понимаем, что юридическая сила закона - это одно, а юридическая сила правовой нормы - нечто совсем другое, и эти две юридических силы не тождественны между собой как явления объективной юридической действительности. Изложенное позволяет понимать источник (форму) права по отношению к самому праву как форму к содержанию в общефилософском смысле. Здесь общефилософское понимание формы является обобщенным понятием по отношению к источнику (форме) права.

Вместе с тем есть и иной ракурс соотношения категории «форма» и категории «источник (форма) права». Каждый объект проявляется вовне в некоторых формах. Несмотря на проявление права в том, что в правовой теории принято именовать источниками (формами) права, эти последние сами также проявляются вовне через некоторые специфические формы. В этом аспекте говорят о письменной форме закона, об устной форме обычая и т. п.

Адекватное восприятие соотношения общефилософских категорий «форма», «содержание» и «смысл» в их неразрывном единстве, проявляющемся в юридической категории «источник (форма) права», позволяет повысить эффективность как нормотворческого, так и правоприменительного процессов.

1.2 Источники права как системная категория

«Источник права» является одной из ключевых категорий в предмете теоретической юриспруденции. Она представляет собой отправную точку познания права и в то же время остаётся дискуссионной темой. До настоящего времени в российской правовой науке отсутствует не только единство мнений относительно содержания научного понятия «источник права», но и полноценная концепция источников права, отражающая их природу, особенности и многообразие.

Слово «источник» имеет множественность значений, юристы преимущественно пользуются лишь одним из значений этого термина - как формы права (источник права), рассматривая их как равнозначные понятия. Такой подход наиболее широко используется в учебной литературе. В научной литературе встречаются другие предложения. Они разнообразны, противоречивы, не систематизированы и не имеют концептуального выражения.

Источники права следует рассматривать как многоуровневую систему со специфическими видами. Большинство авторов отрицают это, ограничиваются одним видом, элементом источника права - актом правотворчества. Отсутствие системности в источниках права прослеживается, например, в работах В. А. Четвернина, Г. Б. Юрко. Они утверждают, что источниками права являются официальные юридические тексты - официально сформулированные (созданные, изданные) или санкционированные (признанные) тексты, письменные или устные, в которых содержатся нормы права. Хотя непонятно, как официальный документ может быть устным?

Отсутствие системности источников права характерно и для дореволюционных российских правоведов. В частности, Е. Н. Трубецкой считал, что источниками права можно назвать только те обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения. Иными словами, это не нормативные правовые документы, а общественные отношения, требующие государственно-властного регулирования.

Согласно марксистской концепции, содержащейся в трудах К. Маркса, Ф. Энгельса, В. И. Ленина, Г. В. Плеханова, право возникает из экономических отношений по поводу частной собственности, обслуживает эти отношения, является необходимой формой их выражения. Утверждалось, что «источник права - это воля господствующего класса, обусловленная экономическим базисом, выраженная посредством нормотворческой деятельности государства в определённой правовой форме, придающей тем или иным правилам значение норм права». Такой взгляд долго преобладал в советское время.

У авторов, рассматривающих источники права как сложное явление, нет единой позиции. В. С. Нерсесянц называет два иных источника права: социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство в качестве той силы, которая творит как право, так и источники информации о праве.

Г. Ф. Шершеневич выделял два других вида источников права. Он писал, что «под источниками права понимаются и силы, творящие право (Бог, народная воля, правосознание, государственная власть), и материалы, "положенные" в основу того или иного законодательства».

Т. В. Гурова выделяет три качественно различных уровня источников права: генетический, политический и документальный - и соответственно три элемента класса источников права: во-первых, способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека, во-вторых, государство, в-третьих, акты-документы, содержащие нормы права.

В данной позиции требуется разъяснение того, как бытие людей становится источником права, как влияет на это двуединая социальная природа человека и как соотносятся два источника права - государство и нормативные правовые акты. Да, государство создаёт нормы права. Но в этом случае оно выступает как субъект правотворчества, следовательно это один вид источника права.

Кроме того, автор не учитывает факта того, что создавать нормы права могут и не государственные органы, а любой орган, имеющий правотворческую компетенцию.

Трёхвидовая конструкция видов источников права была изложена в работах русских правоведов. Так, Ф. В. Тарановский использует термин «источник права» в таких значениях, как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях).

Более сложная видовая характеристика источников права предложена П. П. Музыченко. По его мнению, источниками права выступают «исторически обусловленные экономические, социально-политические, культурологические и юридические факторы общественного развития, которые объективируются в процессе правообразования и сводятся к конкретному юридическому образу нормативно-правового акта, правового обычая, правового прецедента и доктрины». К сожалению, автор не пояснил, что он понимает под юридическими факторами и факторами культурологическими. Не ясно, включаются ли в их число положения, связанные с осознанием первичных источников; правосознание, на которое оказали своё устанавливающее воздействие объективные закономерности развития общественных отношений, например доктрина, общие принципы права.

В работе В. В. Лазарева, С. В. Липеня и А. Х. Саидова говорится о пяти видах источников права: материальном, социологическом, идеологическом, историческом и нормативном.

Представляется, что в основу выделения видов источников права следует положить процесс формирования права, стадии этого процесса, каждому из них должен соответствовать свой вид. Его можно назвать типом, поскольку каждый из них имеет свой набор факторов. Последовательность правообразо-вания обусловливает системность источников права. На этом основании предлагается выделять источники: 1) материальные (истоки), 2) идеологические, 3) формально-юридические (форма права). Элементы данной системы не являются однопорядковыми. Каждый из них фиксирует определённый уровень существования источников права в реальной действительности, является относительно самостоятельным и может быть подвергнут отдельному изучению.

Такая теоретическая конструкция системы источников права позволяет связать все источники права между собой, выявить объективные и субъективные причины возникновения права, степень его зависимости от общественных отношений, а также объяснить необходимость законодательства. Система источников права - система комплексная, многоуровневая, динамичная и открытая.

Материальные источники права. Под источником в материальном смысле понимаются экономические, политические, социальные и иные условия жизни общества. Данный подход берёт своё начало в марксистском определении соотношения права и экономических условий жизни общества как надстройки и базиса. Источник права в материальном смысле раскрывает причины возникновения права в целом.

Материальные источники права - это общественные отношения. Они определяют содержание юридических норм, именно содержание, а не юридическую силу закона. Эти источники официально не признаются в качестве нормативных регуляторов, но нуждаются в юридическом закреплении. Важность и значимость их в практической жизни обусловливает необходимость этих общественных отношений в нормативной правовой регуляции - основы правоприменительной деятельности. Поэтому утверждение Р. Кросса о том, что правоприменитель вынужден положить в основу своего решения материальные источники^[1], следует признать неверным. В основу правоприменительного решения кладётся нормативный правовой акт, акт правотворчества. Материальные источники права, как уже отмечалось, определяют содержание нормативного правового акта, а не акта применения.

Материальные источники - предмет правового регулирования, сфера правового регулирования. В основу же применения норм права кладётся нормативный правовой акт.

Общественные отношения (материальные источники) оказывают воздействие на правосознание, идеологию, которое моделирует правовое поведение, создаёт нормы права. Соответственно, их можно обозначить как первичные источники. По мнению некоторых авторов (А. В. Мицкевич и др.), первичные источники права следует обозначать терминами «социальные истоки права», «корни права», «причины права» и, следовательно, выводить их за пределы предмета общей теории права как науки^[2]. Вполне приемлемый вариант, кроме последней позиции. В состав теории государства и права входит социология права. Она непосредственно занимается этими вопросами.

Более убедительно предложение французских учёных П. Рубье и Ж.-Л. Бержель. Всю систему первичных источников права они обозначили термином «содержательный источник права», который выступает объектом исследования философии права и социологии права (т. е. теоретической юриспруденции).

Такой содержательный источник, по мнению автора, выступает одновременно источником права в материальном и идеологическом смыслах, фактором, который влияет на формулирование правовых составляющих системы объективного (в том числе позитивного) права.

В. В. Оксамытный к первичным источникам относит не только материальные, но и религиозно-духовные, идеальные, исторические и познавательные источники права^[3]. При таком подходе происходит смешение двух, с нашей точки зрения, самостоятельных видов источников права: материальных и идеологических, - и все они связаны с познавательным процессом.

На этом основании вызывает возражение позиция М. Ю. Спирина, который выделяет два основных типа первичных источников права: социологический (материальный) и идеологический (ценностный, или идеальный)^[4].

М. Н. Марченко материальные, первичные источники называет неформальными источниками. С этим следует согласиться. К ним он относит естественные, социальные, материальные (чем они отличаются) и философские источники. Но, к сожалению, исследователь не проводит их чёткого разграничения. А философские источники, положения, как правило, формализованы.

Как уже было сказано выше, к первичным источниками права, по мнению П. П. Му-зыченко, следует относить «исторически обусловленные экономические, социально-политические, культурологические и юридические факторы общественного развития». Автор, видимо, хотел привязать материальные источники права к сферам общественной жизни. Это вполне возможно, но сделано это неудачно. Традиционно выделяют четыре основные сферы общественной жизни:

• социальную (народы, нации, классы, половозрастные группы и т. д.);

• экономическую (производительные силы, производственные отношения);

• политическую (государство, партии, общественно-политические движения);

• духовную (религия, мораль, наука, искусство, образование).

У автора две сферы, социальная и политическая, объединены в одну сферу, а юридические факторы в эту классификацию не вписываются.

Некоторые авторы первичными источниками права называют социальную основу права. Социальная обусловленность права, утверждают В. Н. Кудрявцев и В. П. Кази-мирчук, представляет собой обширную проблему, которая предполагает глубокий анализ существующих в действительности общественных отношений, требующих правового регулирования. Учёные утверждают, что «ввиду социального характера права, теория права не может не быть социологической». Но «социальная» - значит лежащая в обществе, в общественных отношениях, т. е. материальная.

Утверждение Л. А. Морозовой, что в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а социальные факторы и явления действительности, требует уточнения. Слово «могут» некорректно. Социальные факторы - обязательный, необходимый источник права, без них невозможно правотворчество. В них смысл права, потому что «сущность и назначение права тесно связаны с вызывающими его возникновение социально-политическими причинами (источниками права в материальном смысле)».

Право есть социальное, а не природное явление, и человеческое общество - это объективно существующая основа, специфическая среда, в рамках которой только и возможно его возникновение, функционирование и развитие как специфического регулятора поведения людей. Основанием возникновения права может быть лишь человеческое общество, понимаемое как те пределы человеческого существования, в которых индивид сознает свою сопричастность к целому и стремится к ней.

Если вне человеческого общества права не существует, то можно назвать его генетическим источником права. Генетическое в научной литературе определяют как «относящееся к происхождению, возникновению, процессу образования и становления развивающегося явления». Когда мы определяем право как социальное явление, мы в самой краткой форме фиксируем его изначальный источник, или генетическую основу, -человеческое общество.

Материальные источники права как вид источников характеризуются тем, что, во-первых, не имеют своего выражения, закрепления. Восприятие первичных источников права состоит в ненормативных способах их выражения, изучение и объяснение которых являет собой значительно большую сложность по сравнению с системой формальных (вторичных) источников права.

Во-вторых, они находятся в постоянном изменении, динамике. Каждый день, месяц издаются нормативные правовые акты, регулирующие всё новые и новые общественные отношения.

В-третьих, это «нормоустановительные факты». Они обладают фундаментальным, «материнским» значением по отношению к производным, формально-юридическим средствам выражения правовой информации («условным установлениям»), служат «базой процесса зарождения правовых норм».

Идеологические источники. В юридической литературе под источником права в идеологическом (или идеальном смысле) понимают правосознание, правовую идеологию. Под данное понятие подпадают юридические доктрины и учения, которые, в свою очередь, определяются аксиологическим аспектом, т. е. являются наиболее ценными для общества.

Рассматриваемое явление исследовано недостаточно. Диссертационных работ по теме нет. Тема обычно остаётся за пределами юридических исследований^[5]. Лишь немногие учёные выделяют идеологические источники права в рамках демонстрации разнообразия вариантов понимания категории «источник права». Всё внимание сосредоточено на формально-юридических источниках, форме права.

Вместе с тем роль идеальных источников права в формировании содержания права весьма велика, потому что «право принадлежит к явлениям духовной культуры, выражает определённые духовные ценности». Идеологические источники права вызывают значительный научный и практический интерес и нуждаются в постоянной разработке. И прежде всего необходимо установить особенности данного вида источника права. Для этого предлагается исходить из того, что идеологические источники права -это специфический теоретико-правовой инструментарий, который:

1. Представляет собой проверенные на практике или научно обоснованные юридически значимые конструкции (положения, принципы, аксиомы, фикции, доктрины).

2. Является формализованным. Закреплён в научных текстах, правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, документах международного права, частично легализован в праве. Степень фор-мализованности значительно ниже, чем в нормативных правовых актах. Они (положения, принципы, аксиомы и пр.) не систематизированы, могут не иметь письменной оболочки, так как для них это обстоятельство не имеет существенного значения.

3. Рационально объясняет практику, социальную целесообразность её правового регулирования и в силу этого является интеллектуальной основой правомерного поведения субъектов права.

4. Напрямую не связан с нормотворчеством органов государственной власти. Не имеет непосредственного отношения к правотворческому процессу. Создаётся при отсутствии прописанных правотворческих процедур и вне определённых стадий (процедур). Письменное изложение жёстко не привязано к требованиям правотворческой техники. Не структурирован, как нормативные правовые акты.

5. Теоретико-правовой инструментарий определяет качество нормативной регуляции формально-юридических источников права (форма права). Функциональное назначение идеологического источника права для общества заключается в его возможности обеспечивать упорядочение отношений между людьми независимо от формы выражения.

Форма права (формально-юридические источники). Под источником права в формально-юридическом смысле понимаются специальные юридические конструкции, с помощью которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые, с присущими им характеристиками, но и функционируют в качестве именно юридических норм. В литературе они исследованы очень широко, поэтому в статье они не рассматриваются.

Итак, источники права - многоуровневое, системное юридическое образование, обусловленное процессом правообразования. Первый уровень - общественные отношения (материальные источники), определяющие в дальнейшем содержание правотворчества. Второй уровень - правосознание (прежде всего правовая идеология), оформленное в виде юридических доктрин, идей, правовых принципов, правовых аксиом и т. д. (идеологические источники). Третий уровень - нормативные правовые документы, основанные на правовой идеологии (форма права).

Глава 2. Виды источников права

2.1 Правовой обычай как источник права

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается санкцией государства; отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота^[6].

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.

Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.

Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.

В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе^[7].

Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации, определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

2.2 Судебная доктрина как источник права

Говоря о судебной доктрине, важно отметить именно историю возникновения и развития этого понятия.

Понятие «судебная доктрина» берет свое начало в США. Именно там в 1957 году появилась доктрина «взаимозависимости», направленная на объединение усилий для решения проблем, связанных с коллективной обороной стран-участниц НАТО.9

Группы аналогичных судебных решений и соответствующие разъяснения Верховного суда США составляют понятие судебной доктрины.10 А. Ю. Саломатин указывает, что развитие системы права в США в XIX веке не прецеденты, а трактовка Конституции США ее судами. Это дает основание говорить о происхождении и значении судебной доктрины как в США, так и в других государствах.

Появление судебной доктрины именно в этой стороне не случайно, так как США славится огромным количеством прецедентов, накопленных в течение нескольких столетий. В качестве примера может служить то, что по состоянию на 1982 год в Нью-Йорке издано более 900 сборников судебных решений, учитывая, что ежегодно их число увеличивалось в среднем на 12-15 томов. При разрешении многих судебных дел первоисточник переставал иметь значение и начинал существовать в виде судебной доктрины. Ссылаясь на это, можно сказать, что судебные доктрины являются средством обобщения судебных практик.

Для стран англо-саксонской правовой семьи характерно растворение доктринальной мысли в судебной практике. Она также находит формальное выражение и закрепление в судебном решении.

Создателями данной доктрины выступали и сейчас выступают практикующие юристы, судьи. Со временем большее значение приобретают не столько мнения выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, которые были созданы в результате долгой практической и академической деятельности.

Судебные доктрины и принципы не остаются декларациями, а превращаются в нормы действующего отраслевого права. Это свойственно правовой системе США.

В настоящее время огромную роль в регулировании различных общественных отношений играют именно судебные доктрины. Они сформировались после вынесения судами ряда аналогичных, единообразных прецедентных решений.

Судебная доктрина - это не просто совокупность прецедентов, судебная доктрина имеет существенное отличие от прецедента. Значение первоисточника утрачивается в процессе решения большого количества однотипных судебных дел. Благодаря многократному применению норма права, сформулированная в одном прецеденте и получившая свое подтверждение в ряде аналогичных дел, начинает восприниматься как существующая сама по себе - в виде судебной доктрины. Даже когда судебное решение играет большую роль и создает прецедент, принципы общего права должны быть сформулированы в ряде дел, охватывающих определенную правовую область.

Раскрывая вопрос истории возникновения судебных доктрин, важно обратить внимание на основные черты этого явления. Сначала напомним о том, что источник судебной доктрины - судебная практика. Эта черта подтверждает историю возникновения данного понятия в США. Следующим характерным признаком судебных доктрин является формирование их на основе принципа прецедента в результате принятия нескольких аналогичных судебных решений. Также, отмечая это положение, нельзя не сказать о том, что судебные доктрины имеют нормативный характер. Еще одной чертой судебных доктрин, для нашего понимания возникновения данного понятия, является их свойство служить методами разрешения однотипных дел.

Судебная доктрина - это принцип, лежащий в основе выводов, принятых в судебной практике. Но судебная доктрина все же не просто принцип, иначе можно было бы использовать эти понятия как синонимы. Значит, получается, что судебная доктрина является в одно время и принципом, и методом решения судебных дел. Содержание доктрин в судебной практике все время увеличивается; они изменяются, улучшаются. Таким образом, судебная доктрина является не обычным инструментом судебной системы, а достаточно сложным правовым явлением. В результате сопоставления серии судебных решений вырабатывается норма права, принцип, становясь со временем обязательным. Именно принимая во внимание обязательный характер судебного прецедента и содержание в судебном решении нормы права, стоит говорить об обязательности судебной доктрины как источника права, потому что само понятие судебной доктрины связывается с рядом однообразных судебных решений.

Многие ученые-юристы стремились преодолеть отсутствие системности в прецедентном праве с помощью выявления закономерностей в решениях судебных дел. Так, К. Лэнгделл считал, что необходимо объединить все прецеденты в группы, которые, в свою очередь, сформируют принципы, принципы же будут обобщаться в судебные доктрины. Доктрины в данной концепции выступают в роли конечного звена, которое призвано впоследствии стать жестким и строгим правилом применения права.

Прецеденты, чтобы пояснить сферу их применения в праве, организуются в судебные доктрины. Судебная доктрина как источник права имеет более сложный характер, в отличие от прецедента. Эта сложность выражается в структурном многообразии. Судебная доктрина состоит из некоторого количества прецедентов, каждый из которых является по сути уже самостоятельным источником права.

Множество прецедентов, порой противоречащих друг другу, не дают возможность увидеть четкое отношение суда по определенному вопросу, не анализируя судебные доктрины (в США). Каждая из сторон в спорной ситуации приводит аргументы своей позиции имеющимися прецедентами, но лишь суд определяет, какие решения имеют общественную ценность.

Судебная практика включает в себя ряд прецедентов, схожих по предмету разрешения. Неординарность судебной доктрины заключается в том, что она выступает производным источником права. Судебная доктрина основана на прецеденте, а прецедент создан на основе другого источника права. Таким образом, судебная доктрина, содержит в себе несколько источников права.

В процессе решения множества сходных судебных дел значение первого прецедента постепенно теряется, благодаря частому применению прецедент становится частью судебной доктрины, которая выполняет роль эффективного средства обобщения судебной практики. Судебная доктрина означает принцип, который лежит в основе выводов, распространенных в судебной практике. Но судебная доктрина - это не просто принцип, она является одновременно и методом решения судебных дел, и правовым принципом, т.е. комплексным подходом.

Таким образом, понятие доктрины многогранно. С одной стороны, доктрина неким образом оказывает воздействие на формирование права, выступая источником для иных внешних форм права, например для нормативно-правового акта. С другой стороны, при наличии условий она в то же время является формой права, осуществляя регулирующую функцию.

Рассматривая вопрос о юридической природе решений Конституционного Суда Российской Федерации, важно упомянуть о работах в области конституционного права РФ, в частности, монографиях и статьях Г.А. Гаджиева, O.E. Кутафина.

Основной целью исследования является определение роли судебной доктрины в системе источников права Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки путём анализа истории формирования, степени разработанности судебных доктрин, а также практики применения их в юриспруденции РФ и США.

Чтобы правильно использовать термин «судебная доктрина» необходимо освежить в памяти понятие доктрины. Доктрина представляет собой учение, основополагающую мысль, теорию. Правовое явление, которое много раз меняло и меняет свой статус, а также стремится раствориться в науке, религии, судебной практике, других источниках и формах права. Так, например, раскрывает понятие доктрины Ю. С. Гамбаров: «Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей - вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия.»

Оценивая сферы употребления термина «доктрина», можно говорить о доктрине как о философской-правовой теории, учении. Также выделяется употребление доктрины в значении мнений ученых-юристов по вопросам сущности и содержания разных юридических актов. Другие считают, что следует выделить позицию, где доктрина выступает в роли научных трудов исследователей в области государства и права. И ко всем сферам употребления термина «доктрина» относят его выражение как вида комментариев кодексов, законов и нормативно-правовых актов.

Таким образом мы декларируем, что понятие доктрины многогранно. Доктрина влияет на формирование права, будучи источником для других форм права, и в то же время сама может выполнять функцию источника права во многих учениях и правовых системах. По мнению некоторых исследователей, для доктрины как источника права необходима постоянная динамика, выражающаяся авторитетом, влиятельностью, убедительностью. Также, кроме многократных изменений, доктрина характеризуется своим стремлением раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других источниках права. Однако, чаще всего мы можем наблюдать процесс взаимодействия или совместного функционирования доктрины с действующими нормативными актами, наукой, идеологией, принципами права, комментариями законодательства, правовым актом, судебной практикой и т.д.

Говоря о взаимосвязи доктрины и науки, часто возникают противоречия в вопросе наличия различий между двумя понятиями. Существуют определения, которые уравнивают понятия науки и доктрины. Данный подход является неполным и узким.

Результаты, полученные научными путями, пусть даже не зафиксированные в литературе, еще не являются составляющими доктрины. Существует две стороны этого вопроса. Согласно первой, общественная значимость научного процесса сильно различается по мере развития. А с другой стороны, можно говорить о существовании работ, не имеющих практического значения, что говорит о невозможности восприятия их в общественной деятельности.

Доктрина характеризуется значимыми для нее принципами: авторитетностью, действенностью, признанностью, широтой распространения и влияния на общество. Опираясь на них, доктрина стремится быть самодостаточной, то есть иметь возможность самостоятельной реализации, не зависящей от принуждения со стороны государства. Эта черта доктрины известна учёным ещё с конца XIX века.4

Выделяя различия между доктриной и наукой, необходимо говорить о степени признания этих явлений. Доктрина - это авторитетное научное исследование, она является частью самой науки.

Следующее различие между этими понятиями выделяется в их регулятивных свойствах. Научные труды используются в исследовательских и учебных целях, соответственно, не имея регулятивного воздействия. Ссылаясь на это различие, источник доктрины - наука, так как некоторые научные результаты идеи находят свою реализацию в общественной жизни, регулируя реальные общественные отношения.

По мнению российского юриста Н. М. Коркунова, различие между наукой и доктриной заключается в степени их обязательности. Юрист отмечал, что "признаком обязательности начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение их судебной практикой".

Таким образом, доктрина и наука являются родственными понятиями, но все же не каждое научное учение о юриспруденции можно назвать доктриной.

Также можно встретить смешение терминов «доктрина» и «идеология». Схожесть науки и доктрины берет свое начало из теории правосознания, где выделяют эмпирический и идеологический уровни. Ко второму относятся идеология и доктрина. Но эти понятия не идентичны, так как доктрина научного происхождения, а идеология обычно появляется как отражение политических и групповых интересов.

Говоря о связи идеологии и доктрины, следует обратить внимание на взгляд Р. Давида на правовую систему СССР. Он считал, что партийную программу нельзя отнести к праву, но в то же время он не оспаривает ее доктринальное значение.

Доктрина рациональна, в отличие от идеологии, которая больше склоняется к различным способам именно воздействия на общественное сознание. Стоит отметить, что некоторые идеологические положения могут иметь доктринальное происхождение.

Говоря о доктрине и принципах права, можно выделить определенную близость этих понятий. Юридическая доктрина - это идеи и принципы, которые появляются из юридических норм, а точнее, нормативные принципы, которые закреплены в нормативно-правовых актах. Бывает также, что правовая идея сначала возникает в результате суждения определенного лица, и только потом закрепляется в нормативном акте. Юридические доктрины права играют огромную роль для тех, кто применяет и осуществляет право. Здесь нужно выделить важное значение юридической силы норм, в которых содержатся доктринальные положения. Эта сила зависит от акта, в котором она закреплена, положением в документе.

Следовательно, можно представить, что нет оснований считать нормативные принципы доктриной. Принципы существуют как элемент нормативного акта. Наука, описывающая юридические конструкции, не может иметь доктринальный статус. Доктрина - это новеллистическая теория, а не комментаторское изложение.

В англосаксонских государствах поиск доктрины производится в комментариях кодексов, законов, моделях разных нормативно-правовых актов. Однако это положение имело распространение во время становления юридической науки.

Мнение о связи комментариев законодательства и доктрины можно отметить в практике Конституционного Суда РФ и отношении к этому некоторых его судей. Например, судья Н. В. Витрук считает, что наука и доктрина отождествляются.

Комментарий - это толкование нормативных правовых актов. Его суть и убедительность зависит от вида толкования, будь они научные, профессиональные или доктринальные. Во всех случаях авторы этих работ находятся в рамках толкования-разъяснения. Более содержательным является тот комментарий, в котором соединяются правовые нормы, научное разъяснение, анализ правоприменительной практики. Зачастую под названием «комментарий» издаются различные учебные, научные работы. Для признания комментария в России большое значение имеет личность автора, ответственного редактора или создателя вводной статьи.

Традиционно доктрину и судебную практику признают синонимами. Определенные сложности возникают из-за разных формулировок определения «юриспруденция». В некоторых правовых системах юриспруденция - это судебная практика, а в других - правовая наука. Термин «юриспруденция» перешел в качестве юридического термина из латыни в русский, французский, английский и немецкий языки. Но, несмотря на это, в каждом подвергся большим изменениям, которые не могли не отразиться на его содержании.

В русской юридической литературе понятие "юриспруденция", или "право юристов", объединяло и доктрину, и судебную практику, или же отождествлялись понятия "юриспруденция" и "правовая наука", уравнивались такие понятия, как "правовая доктрина", "правовая наука", "общее мнение юристов".

Анализируя мнения о связи доктрины и судебной практики, можно сделать вывод, что судебные решения выступают формой, которую принимают доктринальные положения. В этом случае доктрина выступает в роли источника судебной практики.

Признание доктрины как самостоятельной формы права зависит от конкретного подхода к праву и его сущности. Говоря об этом, важно помнить о влиянии права на статус доктрины. Уточняя эту мысль, важно отметить, что учение о сущности права представляет собой именно доктрину.

Существует много мнений, согласно которым доктрина может выступать самостоятельной формой права. Например, суды черпают основания для своих актов из доктрины, в этом случает доктринальные идеи выступают мерой правомерного поведения, так они получают поддержку государства. Но это достаточно редкие случаи. Основная задача доктрины в современном обществе - быть источником права.

Роль доктрины обусловлена особенностями исторического пути государства, господствующим типом правопонимания, принадлежностью страны к определенной правовой системе, состоянием системы форм и источников права.

Понятие «доктрина» в российской юриспруденции обычно используется в широком смысле и является синонимом понятию «правовая наука» или «правовое учение», иногда выступает в роли политико-правового акта, который в свою очередь представляет собой общую официальную тучку зрения, касающуюся вопросов государственного значения.

Говоря о месте судебной доктрины в российской правовой системе, следует обратить внимание на то, что в российской правовой науке почти не применяется само понятие судебной доктрины.

Хотя судебные доктрины и не являются официальным источником права в России, они играют роль источника права. Следует отметить, что правотворческая деятельность судебных органов противоречиво интерпретируется в доктрине, но в то же время через высшие судебные инстанции оказывает влияние на развитие права.

Существует две точки зрения на существование судебной доктрины в российском правовой системе. Согласно первой, правовая система современной России как была, так и остается системой государства, не знающей такого источника права, как судебный прецедент. Из этого вытекает, что и судебная доктрина не может существовать как источник права. Другая точка зрения выражает мнения специалистов о том, что решения Конституционного суда РФ приобретают характер прецедента, при том, что таковыми по сути не являются.

Судебные доктрины играют роль официального источника российского права, при этом они являются также важной составляющей непосредственно в налоговом праве России.

Существует две стороны в вопросе функционирования судебных доктрин в налоговом праве. С одной - они ограничивают свободу налогоплательщиков в сфере налоговой оптимизации. С другой же стороны, судебные доктрины являются единственным правовым источником, на основании которого налоговые органы имеют право предъявить претензии к так называемым «уклонистам». В связи с тем, что все доказательства возможных схем уклонения от налогообложения держатся на судебных доктринах, то необходимо понять, что конкретно относится к источникам налогового права в РФ.

В налоговом праве РФ можно выделить такие источники, как Конституция РФ, международное налоговое право, законодательство о налоговых сборах (Налоговый кодекс и ФЗ), законодательство субъектов РФ о налогах и сборах, нормативно-правовые акты органов местного самоуправления.

Нормативно-правовые акты органов исполнительной власти издаются в случаях, которые предусмотрены налоговым законодательством. Они не имеют возможности изменять или дополнять его.

Российская Федерация не считается страной прецедентного права, согласно этому судебные акты Верховного Суда, Федеральных арбитражных судов регионов формально не могут быть самостоятельными источниками права. Несмотря на это, судебные источники права (судебные акты Федеральных арбитражных судов округов, Верховного Суда и Конституционного Суда) имеют порой решающее значение в процессе регулирования налоговых отношений и разрешения налоговых споров. Это можно объяснить некоторыми нюансами. К одному из них относится то, что решения Конституционного суда обязательны для всех правоприменителей на всей территории Российской Федерации. К следующему можно отнести то, что постановления Пленумов Верховного Суда обязательны для нижестоящих судов, т.е. можно сказать, что по факту они наделены силой обязательного прецедента. Также это объясняется тем, что постановления Президиумов Верховного суда и постановления федеральных арбитражных судов являются так называемыми ориентирами, которые убеждаются прецедентами во время рассмотрения налоговых споров.

Рассматривая общеобязательность правовых позиций и юридической аргументации, которые содержатся в мотивировочной части решения Конституционного Суда РФ, следует отметить, что обусловлено это требованиями, которые предъявляются к решениям Конституционного Суда РФ законодателем. Конституционный Суд, принимая решение по делу, оценивает буквальный смысл рассматриваемого акта и тот смысл, который придается ему официальным и другими толкованиями и кроме того сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов. В совокупности со статьей 125 (часть 6) Конституции Российской Федерации эта норма означает, что Конституционный Суд РФ имеет право признавать оспариваемые правовые акты неконституционными, а также подтверждать их конституционность лишь в конкретной мере.

Резолютивная часть решения, сформулированная вышеописанным образом, не имеет возможности рассматриваться отдельно от мотивированной части. В мотивированной части приводятся в качестве примеров доводы, правовые позиции, которые лежат в основе оценки смысла оспариваемого акта, благодаря которому он признается неконституционным или же не противоречащим Конституции РФ. Следовательно, правовые позиции, вместе с юридической аргументацией Конституционного Суда РФ (что выявлено из Конституции Российской Федерации и воли законодателя, которая выражена в ФКЗ "О Конституционном Суде РФ", также являясь частью решения Конституционного Суда РФ) приобретают общеобязательный характер даже для законодателя.

Кроме общеобязательности "в силу закона", нужно отметить, что решения Конституционного Суда РФ в исходной основе всегда имеют связь с интерпретацией позитивного права. Так, понятие "прецедент" в отношении решений Конституционного Суда РФ может применяться в условном значении. Общеобязательность и применимость при рассмотрении аналогичных по характеру дел являются сходствами решений Конституционного Суда РФ и прецедентных решений англосаксонской правовой системы.

Учитывая, что при рассмотрении аналогичных по характеру дел Конституционный Суд Российской Федерации ориентирован на применение ранее принятых решений, с увеличением их количества, складываются объективные предпосылки для возникновения судебных доктрин, т.е. производных от интерпретации конституционных и законодательных норм принципов (концепций), формируемых в результате разрешения серии дел, близких по своему характеру. Представляется, что в обширной практике

Конституционного Суда Российской Федерации уже сегодня могут быть выявлены судебные доктрины (например, доктрина скрытых полномочий президента, доктрина необязательности налоговых льгот). Для выявления судебных доктрин необходим научный анализ всего массива решений Конституционного Суда Российской Федерации. Это позволило бы обобщить практику Конституционного Суда Российской Федерации по определенным вопросам (конституционным, гражданско-правовым, налоговым и т.д.), что, в свою очередь, могло бы эффективно способствовать процессу конституционализации отраслевого и регионального законодательства, а также оптимизировать деятельность самого Суда.

Каждое слово и фраза статьи 57 Конституции РФ («законно установленные», «каждый обязан», «законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют», «налоги и сборы») сами или во взаимосвязи с иными конституционными нормами могут стать фундаментом, на котором можно построить целую серию решений Суда, которые образуют соответствующие доктрины. Элементы конституционного положения являются критериями, которые позволяют выявить наличие какой-либо доктрины.

Также стоит отметить, что концепции «деловой цели», «необоснованной налоговой выгоды», «злоупотребления правом» в области налоговых отношений в России в настоящее время не разработаны, так же, как и понятие «недобросовестности». Использование данных подходов в налоговом праве России может привести к отрицательным последствиям и вызвать еще больше неопределенности в налоговых отношениях. Каждая страна, которая вступает на путь заимствования судебных доктрин, должна учитывать то, что, пока не заработают компенсаторные механизмы, вреда от них будет больше, чем положительных результатов.

Российской практикой выработаны специальные судебные доктрины, которые применяются судами с целью признания сделок не соответствующими требованиям законодательства, опираясь на мотивы их заключения с целью уклонения от уплаты налогов и незаконного обхода налогов.

Таким образом, судебные доктрины в Российской Федерации - это типовые методы и подходы к разрешению определенных судебных споров, которые были выработаны в ходе накопления и дальнейшего обобщения судебной практики.

Подводя итоги исследования, хотелось бы в очередной раз отметить, что тема «судебная доктрина» как источник в полной мере пока не исследована. Рассмотрев многие взгляды на понятие «судебная доктрина» и отношение разных ученых к его пониманию, мы видим, что они пока не интегрируются в единое целое, обладающее общепризнанностью и практической ценностью. Нами был исследован сам термин данного понятия, рассмотрены различные теоретические подходы. Мы обратились к истории возникновения термина «судебная доктрина», к его содержанию, проанализировали эволюцию данного понятия, с тем чтобы потом раскрыть особенности судебной доктрины как источника права в разных правовых системах: в системе США и РФ.

Оценивая сферы употребления термина «доктрина», мы имеем право говорить о доктрине как о философско-правовой теории, учении. Это понятие многопланово и многогранно, оно требует дальнейшего изучения. Особо эта тема, на наш взгляд, может получить развитие в юридической системе Российской Федерации.

Анализируя мнения о связи доктрины и судебной практики, нами сделан вывод, что судебные решения выступают формой, которую принимают доктринальные положения. В этом случае доктрина выступает в роли источника судебной практики. В результате анализа существующей научной литературы, мы выяснили, что роль доктрины обусловлена особенностями исторического пути государства, господствующим типом правопонимания, принадлежностью страны к определенной правовой системе, состоянием системы форм и источников права.

В результате рассмотрения теоретических вопросов, связанных с понятием, историей судебной доктрины, мы выяснили, что судебные доктрины - это типовые подходы и методы разрешения определенных судебных споров, которые выработались в ходе накопления и последующего обобщения судебной практики.

Подводя итоги, надлежит отметить, что судебная доктрина как источник права в США и РФ развита неодинаково. Судебная доктрина в налоговом праве США - система критериев и методов по оценке действий налогоплательщика, в то время как в России только идет процесс формирования судебной доктрины. Российским судам путем постепенного наполнения содержанием принципа добросовестности предстоит только выработать то, что в американской системе права называется судебной доктриной. 

Заключение

В сущности, проблема источников права со всей ее понятийной и терминологической дискуссионностью и одновременно запутанностью развертывается по следующей, чуть ли не эмпирически воспринимаемой схеме. Если подойти к этой схеме в «обратном порядке», то прежде всего необходимо констатировать, что существуют правовые нормы, которыми регулируется деятельность субъектов права и их взаимоотношения. Для того чтобы эти нормы обладали всеобщностью и обязательностью, они должны быть объективированы, существовать для субъектов права как самостоятельные объекты. Но данные объекты - это артефакты, которые должны быть «прицельно» сотворены. Этот процесс творения сегодня чаще всего обобщается как правотворческая деятельность. Однако и сам процесс творения лишь относительно осуществляется в силу собственной «энергии»; в более глубоком плане он определяется социально-экономическими и политическими обстоятельствами, как ближайшими, так и более отдаленными, которым человеческое сообщество вынуждено лишь «подчиняться». И вся та схема может при известной авторской заданности трактоваться как «источники права»: «Источник права - культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения».

В общетеоретическом плане, на основе обобщения различных правовых систем, уже давно сложился некий реестр источников права, выделяемых по критериям субъектов волеизъявления (их соотношения), способов объективации юридических норм, порядка их установления. Во-первых, это закон, понимаемый как обобщение любых правовых актов (законодательство). Во-вторых, публичный договор. В-третьих, обычай. В-четвертых, прецедент. В-пятых, «канон» как религиозный источник права. В-шестых, доктрина. В-седьмых, в этом же ряду отечественная литература нередко ставит «естественное право». В-восьмых, часть четвертая статьи 15 Конституции Российской Федерации заставляет говорить об «общепризнанных принципах и нормах международного права».

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных законами РФ о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 31, ст. 4398.

2. Диссертация на тему: «Развитие конституционного судебного правотворчества в США (конец XIX - начало XXI вв.)». Сергеева Светлана Леонидовна. Курск. 2012.

3. Диссертация на тему: «Судебная доктрина в системе источников налогового права США». Романова Екатерина Викторовна. Москва 2012.

4. Елецкий И.Ю. Обычай как источник российского права // Роль и значение науки и техники для развития современного общества: сборник статей Международной научно-практической конференции. Уфа: ООО «ОМЕГА САЙНС», 2018. С. 158. 

5. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.

6. Кича М.В. Обычай как форма права в правовых системах мусульманских государств Ближнего Востока // Евразийский юридический журнал. 2016. № 10 (101) с. 203.

7. Лазарев В. В., Липень С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. - М., 2012. - С. 195198.

8. Общая теория государства и права. Академический курс : в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. - М., 2010. -Т. 2. - С. 264-265. 

9. Оксамытный В. В. Общая теория государства и права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2015. - С. 334-335. 

10. Спирин М. Ю. Социальные истоки и источники права: уровни множественного и единичного // Вестник Краснодарского университета МВД России. - 2016. - № 1 (31). - С. 67. 

11. Чистая Е. С. К вопросу о «нетрадиционных» источниках права // История государства и права. - 2012. - № 7. - С. 2. 

1. Лазарев В. В., Липень С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. - М., 2012. - С. 195198. ↑

2. Общая теория государства и права. Академический курс : в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. - М., 2010. -Т. 2. - С. 264-265. 

   
   
   ↑

3. Оксамытный В. В. Общая теория государства и права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2015. - С. 334-335.  ↑

4. Спирин М. Ю. Социальные истоки и источники права: уровни множественного и единичного // Вестник Краснодарского университета МВД России. - 2016. - № 1 (31). - С. 67. 

   
   
   ↑

5. Чистая Е. С. К вопросу о «нетрадиционных» источниках права // История государства и права. - 2012. - № 7. - С. 2. 

   
   
   ↑

6. Елецкий И.Ю. Обычай как источник российского права // Роль и значение науки и техники для развития современного общества: сборник статей Международной научно-практической конференции. Уфа: ООО «ОМЕГА САЙНС», 2018. С. 158. 

   
   
   ↑

7. Кича М.В. Обычай как форма права в правовых системах мусульманских государств Ближнего Востока // Евразийский юридический журнал. 2016. № 10 (101) с. 203.

   
   ↑