Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий (Понятие и классификация оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Государство не может называться правовым, если оно не обеспечивает надежной защиты граждан от преступных посягательств. В то же время борьба с преступностью в правовом государстве должна вестись исключительно правовыми средствами, предполагающими соблюдение прав и свобод личности. Данное требование имеет особое значение для оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой преимущественно негласными методами, и без которой невозможно обнаружение и раскрытие, прежде всего, организованной преступной деятельности и коррупции. Не случайно законодатель в число основных принципов этой деятельности включил обязательность уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Оперативно-розыскная деятельность, как следует из ее законодательного определения, осуществляется посредством оперативно-розыскных мероприятий, которые наряду с несомненными познавательными достоинствами в силу своей конспиративности сопряжены с потенциальной опасностью необоснованного ограничения конституционных прав личности1. Нарушение этих прав оперативными сотрудниками уполномоченных органов является од-ной из серьезных проблем правоохранительной деятельности, о чем свидетельствуют многочисленные жалобы, поступающие в Конституционный Суд Российской Федерации, к Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации, а также в Европейский Суд по правам человека. Распространенность нарушений прав личности при осуществлении ОРД обусловливает формирование негативного отношения участников уголовного процесса к результатам оперативно-розыскных мероприятий и препятствует их более широкому использованию в уголовном судопроизводстве. В связи с этим повышение эффективности использования ОРМ в борьбе с преступностью должно сопровождаться укреплением гарантий прав личности при их проведении. Решение этой двуединой задачи связано с необходимостью решения комплекса проблем правового, организационного и тактического характера, рассмотрению части из которых посвящена предлагаемая работа.

Актуальность исследования обусловлена и тем обстоятельством, что имеющееся оперативно-розыскное законодательство не в полной мере отвечает современным потребностям и нуждается в совершенствовании в части обеспечения прав и свобод человека и гражданина при ограничении прав человека в ходе проведения названных мероприятий.

Проблемами совершенствования правовой регламентации оперативно-розыскной деятельности занималось значительное количество видных ученых. Так, весомый вклад в теорию оперативно-розыскной деятельности внесли Ю.И. Авдеев, А.И. Алексеев, А.И. Бастрыкин, P.C. Белкин, Ю.С. Блинов, В.Г. Бобров, И.А. Возгрин, Ю.Г. Демин, Е.А. Доля, Е.С. Дубоносов, C.B. Дьяков, В.И. Елинский, A.M. Ефремов, В.И. Зажицкий, A.B. Земскова, И.Н. Зубов, А.П. Исиченко, И.И. Карпец, Ю.Ф. Кваша, И.А. Климов, И.Ф. Крылов, В.П. Кувалдин, В.А. Лукашов, А.И. Маркушин, В.М. Мешков, В.И. Михайлов, В.А. Нетреба, A.C. Овчинский, B.C. Овчинский, С.С. Овчипский, В.Н. Омелин, В.Н. Осипкин, В.Н. Попов, B.JI. Попов, Д.В. Ривман, В.И. Рохлин, B.Н. Рябчук, В.П. Сальников, В.Г. Самойлов, A.B. Сидоренко, Г.К. Синилов, В.В. Черников, А.Е. Чечетин, A.A. Чувилев, A.B. Шахматов, А.Ю. Шумилов, H.H. Якимов и многие другие.

Целью исследования является анализ нормативно-правового регулирования проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Для реализации поставленной цели, в исследовании требуется решение следующих задач:

- проанализировать понятие оперативно-розыскное мероприятие;

- рассмотреть условия проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- привести классификацию оперативно-розыскных мероприятий;

- дать характеристику отдельным видам оперативно-розыскных мероприятий.

Объект исследования – общественные отношения, возникающие в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Предмет исследования – нормативно-правовое регулирование оперативно-розыскных мероприятий по российскому законодательству.

Нормативной основой исследования послужили нормативно-правовые акты регламентирующие деятельность отдельных оперативных подразделений и служб органов, осуществляющих ОРД, нормативно-правовые акты регламентирующие процессы раскрытия и расследования отдельных видов преступлений, нормативно-правовые акты регламентирующие вопросы взаимодействия служб между субъектами ОРД и другими правоохранительными органами, а также уголовное и уголовно-процессуальное законодательство.

Методологическую основу исследования составляет теория познания, ее всеобщий метод материалистической диалектики.

1 Понятие и классификация оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий

Понятие оперативно-розыскных мероприятий и условия их проведения

На основании положении Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями) (далее- ФЗ №144) под оперативно-розыскными мероприятиями понимаются действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач оперативно-розыскной деятельности.

Главной целью оперативно-розыскной деятельности является получение информации, выявление преступлений, признаков и фактов преступной деятельности, их субъектов, розыск преступников.

Как отмечает С.И. Захарцев оперативно-розыскные мероприятия носят разведывательно-поисковый характер, о чем свидетельствуют реализующиеся в них принципы конспирации, сочетание гласных и негласных методов и средств, использование специальных средств для получения информации.

Как показало проведенное исследование различных теоретических источников, проблема терминологического аспекта оперативно-розыскной деятельности и осуществляемых в ее рамках оперативно-розыскных мероприятий является одной из дискуссионных в теории ОРД, о чем свидетельствуют различные толкования данных понятий в научных исследованиях.

Очевидно, что, являясь составной и важной частью правоохранительной деятельности, оперативно-розыскная деятельность направлена, в первую очередь, на борьбу с преступностью. Принимая во внимание то, что основным содержанием и характерной чертой оперативно-розыскной деятельности является ее разведывательно-поисковая сущность, она представляет собой правоохранительную функцию особого рода. Реализация данной функции, в свою очередь, осуществляется преимущественно негласными способами и имеет своей целью получение информации, способствующей выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, розыску лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от отбывания уголовного наказания.

Одним из основных элементов оперативно-розыскной деятельности являются оперативно-розыскные мероприятия. Следует отметить, что действующий Федеральный закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит лишь перечень данных мероприятий, но при этом, в указанном нормативном правовом акте не сформулировано само их понятие. Данное обстоятельство, в отдельных случаях, влечет за собой противоречивость, как в их понимании, так и в порядке проведения.

Так, например, по мнению А.Н. Халикова, под оперативно-розыскными мероприятиями следует понимать установленные соответствующим Федеральным законом действия, проводимые субъектами оперативно-розыскной деятельности, путем сочетания гласных и негласных средств и методов, в соответствии с требованиями нормативных актов, с целью получения фактических сведений и их фиксации, необходимых для решения задач ОРД.

А.Ю. Шумилов предлагает определять оперативно-розыскное мероприятие как предусмотренный ФЗ об ОРД, сыскной поступок непосредственно осуществляющего оперативно-розыскную деятельность субъекта, сутью которого является получение необходимой для достижения целей и решения задач оперативно-розыскной деятельности информации.

По мнению О.В. Фирсова, содержанием оперативно-розыскного мероприятия является конкретная форма осуществления уполномоченными на то лицами оперативно-розыскной деятельности на основании и в порядке, предусмотренными законами и подзаконными нормативными актами.

Суммируя изложенное, можно сделать вывод о том, что единым во всех формулировках является обязательное закрепление оперативно-розыскного мероприятия в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», а также возможность их проведения только специально уполномоченными субъектами.

В то же время, очевидно, что данные формулировки имеют различия по форме и цели проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В части определения формы считаем необходимым отметить, что ФЗ об ОРД содержит общие для всех оперативно-розыскных мероприятий основания, условия и ограничения при их проведении.

Содержанием или формой проведения оперативно-розыскного мероприятия является тактика и особенности проведения каждого из них. Очевидно, что в рамках Федерального закона предусмотреть тактические особенности не представляется возможным. Данное обстоятельство обусловлено преимущественно негласным способом осуществления оперативно-розыскной деятельности в целом, а также объемом содержания данных тактических особенностей.

Таким образом, считаем целесообразным дополнить содержание понятия «оперативно-розыскные мероприятия» лишь обязательным указанием на то, что условия, основания и ограничения их проведения определяются Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

Цели проведения оперативно-розыскных мероприятий вытекают из сущности и содержания определения оперативно-розыскной деятельности и в самом общем виде могут быть сформулированы как защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечение безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В то же время, данная формулировка не отражает специфики оперативно-розыскных мероприятий, поскольку указанные цели преследуют все виды правоохранительной деятельности.

В этой связи считаем целесообразным включить в содержание понятия «оперативно-розыскные мероприятия» в качестве цели их проведения указание на необходимость получения результатов оперативно-розыскной деятельности. В этом случае, во-первых, очевидной будет являться конечная цель проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Во-вторых, данная цель присуща любому оперативно-розыскному мероприятию, независимо от оснований и условий его проведения. В-третьих, данная цель не требует дополнительных разъяснений, поскольку понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности» закреплено в межведомственной Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознанию, следователю или в суд».

Таким образом, под оперативно-розыскными мероприятиями предлагается понимать предусмотренные Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» действия, проводимые уполномоченными субъектами, при наличии установленных законом оснований, условий и соблюдения ограничений, с целью получения и дальнейшего использования результатов оперативно-розыскной деятельности.

Оперативно-розыскные мероприятия осуществляются гласно и негласно, то есть объекты, в отношении которых проводятся данные мероприятия, не знают об их применении. Такими мероприятиями являются оперативное внедрение, контролируемая поставка, снятие информации с технических каналов связи. Негласность может быть обусловлена как практической целесообразностью, так и невозможностью гласного проведения вышеперечисленных мероприятий.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий чаще всего ограничиваются права человека в частности: тайна переписки, телефонных разговоров, почтовых и иных сообщении граждан, неприкосновенность имущества проводятся только в случаях предусмотренных нормами ст.9 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями) «О федеральной службе безопасности» и иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации.

Ст.6 ФЗ №144 закрепил исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий. Каждое из перечисленных в ст.6 ФЗ №144 оперативно-розыскное мероприятия может проводиться как совместно, так и независимо от остальных оперативно-розыскных мероприятий, может носить гласный и (или) негласный характер.

Цель проведения оперативно-розыскных мероприятий определяет круг объектов, которыми могут быть физические лица, категория которых обуславливают вид, форму, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Все оперативно-розыскные мероприятия представляют собой способ решения задач оперативно-розыскной деятельности, направленный на получение информации и дальнейшее ее использование на благо общества.

На основании ст. 7 ФЗ №144 основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятии могут быть фактические данные, достаточные для предположения о совершении деяния, попадающего под признаки состава преступления, события или действия, которые могут причинить вред человеку и (или) же государству в целом.

Основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является наличие возбужденного уголовного дела. При этом же возбуждение уголовного дела может быть как начальная стадия уголовного судопроизводства, так и ее окончанием, если будет получен отказ. Даже в случае получения отказа в возбуждении уголовного дела, сотрудники осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут по иным основанием проводить оперативно-розыскные мероприятий по материалам.

Условиями проведения оперативно-розыскных мероприятий это установленные ст. 8 ФЗ №144 специальные правила, позволяющие эффективно использовать определенное мероприятие.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод. Оперативно-розыскные мероприятия являются составным структурным элементом оперативно-розыскной деятельности, состоящим из системы взаимосвязанных организационных действий, направленных на решение конкретных тактических задач.

1.2 Виды оперативно-розыскных мероприятий

Конституция Российской Федерации гласит: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства».

Выполнение главной конституционной обязанности Российской Федерации перед своим многонациональным народом обеспечивается путем повышения эффективности деятельности правоохранительных органов в борьбе с преступлениями.

Как было отмечено ранее, основными задачами оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

Без реализации данных задач невозможно вести полноценную и эффективную борьбу с терроризмом и экстремизмом на территории России. Более того, размах террористической деятельности на территории России, в странах СНГ, Евросоюза настолько велик, что назревает необходимость пересмотреть и дополнить перечень реализуемых оперативно-розыскных мероприятий в Российской Федерации.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет закрытый перечень из 15 оперативно-розыскных мероприятий:

1. Опрос.

2. Наведение справок.

3. Сбор образцов для сравнительного исследования.

4. Проверочная закупка.

5. Исследование предметов и документов.

6. Наблюдение.

7. Отождествление личности.

8.Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

10. Прослушивание телефонных переговоров.

11. Снятие информации с технических каналов связи.

12. Оперативное внедрение.

13. Контролируемая поставка.

14. Оперативный эксперимент.

15. Получение компьютерной информации.

Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Думается, что в настоящих правовых реалиях назрела необходимость расширить перечень ОРМ для эффективной борьбы с терроризмом и экстремизмом.

2 Характеристика оперативно-розыскных мероприятий

2.1 Оперативный эксперимент как оперативно-розыскное мероприятие

В Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативный эксперимент включен в число оперативно-розыскных мероприятий (п. 14 ч. 1 ст. 6).

На первый взгляд постановка вопроса о понятии оперативного эксперимента может оказаться запоздалой, так как в юридической литературе имеются довольно обстоятельные формулировки этого понятия. Однако обращение к литературным источникам показывает, что за более чем 20-летний период законодательного закрепления оперативного эксперимента все еще остается значительная «пестрота», а нередко и противоречивость в публикациях по данному вопросу, порой запутывающих истинное понимание этого сложнейшего и весьма острого оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ). Все это не может не влиять отрицательно на практику оперативно-розыскной деятельности, поэтому не вызывает малейшего сомнения то обстоятельство, что устранение разногласий в трактовке указанного понятия не является второстепенным вопросом, а представляет собой одну из задач теории и имеет важное практическое значение.

Анализ признаков оперативного эксперимента позволяет сделать вывод о том, что его проведение при решении задач ОРД включает в себя: моделирование (создание) определенных условий, обеспечивающих документирование подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления; обеспечение оперативного контроля за этими условиями; создание обстановки, максимально приближенной к реальности, вызывающей определенное событие; воспроизведение события под оперативным контролем с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о подготовке, совершении или совершенном преступлении средней тяжести, тяжком или особо тяжком преступлении; определение намерений и действий объектов оперативной проверки за счет создания условий, позволяющих выявить их преступные намерения и действия.

Для формулирования дефиниции оперативного эксперимента раскроем его содержание: объект, цель, функциональную сторону, субъект.

В соответствии с ч. 8 ст. 8 ФЗ об ОРД проведение оперативного эксперимента допускается в целях выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления. Другими словами, объектом оперативного эксперимента выступает изучаемое или проверяемое лицо, в отношении которого имеются оперативные данные о его противоправной деятельности.

В оперативно-розыскной практике возникают ситуации, связанные с искусственным воспроизведением определенной обстановки. В этом случае объектом негласного изучения в ходе оперативного эксперимента выступают не поведение или поступки объекта оперативной заинтересованности, а различные обстоятельства или возможность совершения тех или иных действий (например, возможность услышать те или иные сведения или увидеть конкретные действия, воспринятые лицом как преступные).

Анализ оперативно-розыскной практики и научных источников, посвященных оперативному эксперименту, позволяет сделать вывод о том, что функциональная сторона оперативного эксперимента включает в себя: конспиративные действия по созданию и (или) обеспечению контроля специальных условий, необходимых для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления; введение в заблуждение лица, в отношении которого проводится оперативный эксперимент, в оценке интересующих его условий; зашифрованный негласный контроль (наблюдение и т. п.) за поведением объекта оперативной заинтересованности, а также созданными предметами для преступных посягательств в целях недопущения их порчи или утраты; установление и фиксация с помощью оперативно-технических средств противоправных намерений лица, обоснованно подозреваемого в подготовке или совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений; создание опытных условий для воспроизведения различных событий, обстановки, имеющих значение для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений.

Оперативный эксперимент проводится сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости в установленном порядке сотрудников иных подразделений оперативно-розыскных органов, а также иных лиц при согласии их участия в проведении оперативного эксперимента. Так, по делам о вымогательстве взятки (п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ) или коммерческом подкупе (п. «б» ч. 7 ст. 204 УК РФ) в оперативном эксперименте может участвовать лицо, в отношении которого имели место вымогательство дачи взятки или коммерческий подкуп.

Накопленный практический опыт позволяет выделить нам три вида оперативного эксперимента в зависимости от оперативно-тактической задачи (цели) его проведения:

1) выявление неизвестных преступников, совершающих преступления, в частности многоэпизодные. Суть этого вида оперативного эксперимента заключается в использовании специально подготовленных контролируемых объектов (предметов), аналогичных тем, на которые обычно покушаются преступники. Так называемые ловушки, приманки создаются в местах наиболее частого совершения преступлений. Например, по делам о кражах автомототранспорта применяются «автомашины-ловушки» на автостоянках и в иных местах возможного совершения преступления.

Оперативно-тактические задачи, решаемые проведением этого вида оперативного эксперимента, могут заключаться в следующем: выявление и установление неизвестных лиц, подготавливающих или совершающих преступления; выявление их преступных намерений; задержание с поличным при приготовлении к преступлению или при покушении на преступление;

2) документирование и задержание с поличным известных лиц, в отношении которых уже есть обоснованные подозрения в подготовке или совершении преступлений. Чаще всего этот вид оперативного эксперимента осуществляется по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе, а также по преступлениям, связанным с незаконным изготовлением огнестрельного оружия и прочими предметами, оборот которых ограничен или запрещен. Проведение этого вида оперативного эксперимента предполагает решение следующих оперативно-тактических задач: проверка выдвигаемых оперативных версий на причастность определенного лица к конкретным событиям криминального характера; установление обстоятельств совершаемых преступлений; задержание подозреваемого лица с поличным в момент покушения на преступление и изъятие предметов, орудий и средств совершения преступления;

3) так называемый опосредованный (или модельный) оперативный эксперимент – необходимость его проведения возникает в силу различных обстоятельств. Оперативно-тактические задачи, решаемые проведением этого вида оперативного эксперимента, могут заключаться: в возможности восприятия конкретного события при соответствующих условиях, о которых сообщалось в ранее полученной информации; установлении надежности источников получения такой информации; возможности зафиксировать те или иные действия в этих условиях; установлении возможной дезинформации со стороны источников получения таких сведений и т. п.

Как видно, по своему содержанию, механизму проведения оперативные эксперименты во многом схожи со следственными экспериментами, проводимыми на стадии предварительного расследования для проверки различных следственных версий, возникающих в ходе расследования. Однако они существенно различаются от них составом участников эксперимента, оформлением полученных результатов, степенью доказательности их использования в уголовном процессе.

На основании изложенного можно сформулировать следующее понятие оперативного эксперимента: скрытое создание обстановки, условия которой способствуют проявлению преступных намерений оказавшихся под наблюдением лиц, либо воспроизведение события под контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, а также установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших задержания с поличным.

К сожалению, негативные факты, связанные с провокационными действиями в ходе проведения оперативного эксперимента, имеют место в практике работы отдельных оперативных сотрудников. В связи с этим можно сформулировать следующие правила (рекомендации), обеспечивающие правомерное проведение оперативного эксперимента: для проведения оперативного эксперимента должны быть достаточные основания.

В частности, оперативные сотрудники должны располагать конкретными и объективными фактическими данными, свидетельствующими о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести данное ОРМ. Соответствующая информация должна быть проверяема. Следует закрепить эти данные, что позволит в будущем признать их доказательствами по уголовному делу; до проведения оперативного эксперимента целесообразно проведение иных ОРМ (наведение справок, наблюдение и др.), подтверждающих подозрения о причастности определенного лица к преступной деятельности; объект ОРД, в отношении которого имеется достоверная информация относительно его причастности к преступной деятельности, должен иметь возможность проявить себя в определенной обстановке; умысел на совершение противоправных действий у лица, в отношении которого планируется оперативный эксперимент, формируется независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Иными словами, инициатива подготовки или совершения преступления должна исходить только от объекта оперативной заинтересованности; условия проведения оперативного эксперимента должны восприниматься указанным лицом как очевидные и способствовать выявлению и фиксации с помощью специальных технических средств его противоправных намерений; в ходе проведения оперативного эксперимента недопустимо подстрекательство, в том числе психологическое давление, направленное на принуждение в любых формах проверяемых лиц совершить преступление; условия проведения оперативного эксперимента должны оставлять свободу выбора между преступным и правомерным поведением лицу, подозреваемому в подготовке или совершении преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления; условия проведения оперативного эксперимента должны исключать опасность для жизни и здоровья объекта ОРД и отдельных лиц, привлеченных с их согласия к участию в оперативном эксперименте, не должны унижать честь и достоинство, быть оскорбительными для участников оперативного эксперимента.

2.2 Получение компьютерной информации как самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие

Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ введено новое оперативно-розыскное мероприятие (далее — ОРМ) — «получение компьютерной информации» (далее — ПКИ). Ни федеральный закон, ни подзаконные акты, в том числе ведомственные нормативные правовые акты МВД России, не раскрывают содержания данного мероприятия. Нет его и в модельном законе об оперативно-розыскной деятельности.

В то же время представляется очевидным, что органы, осуществляющие ОРД, сталкиваются с компьютерной информацией далеко не впервые и ранее успешно получали ее в ходе других ОРМ, в первую очередь в ходе снятия информации с технических каналов связи (далее — СИТКС), обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее —обследование) и наблюдения. Указанное обстоятельство обусловливает закономерные вопросы правоприменителей о порядке проведения рассматриваемого ОРМ и научного сообщества — об обоснованности его появления.

Несмотря на относительную новизну этого мероприятия, подходы к уяснению его содержания в научной литературе уже сформулированы.

Так, Р. Р. Мамлеев дает следующее определение получению компьютерной информации: «Это совокупность средств и способов исследования компьютерной системы с целью обнаружения и документирования материальных следов, сопутствующих подготовке или совершению преступлений, которые могут содержаться в компьютерной системе в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи».

Ю. В. Волгин определяет ПКИ как комплекс действий с использованием специально разработанных технических и программных средств, направленных на поиск и извлечение компьютерной информации, а также приведение ее к форме, позволяющей проанализировать и оценить ее содержание, проводимых оперативно-техническими подразделениями федеральной службы безопасности и органов внутренних дел.

С. В. Баженов полагает, что ПКИ осуществляется путем получения информации, содержащейся на жестком диске компьютера или иных электронных носителях, связанных с компьютером каналом связи на основе технологии удаленного доступа по информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе с применением заблаговременно внедренных закладных устройств и (или) программного обеспечения.

По мнению А. Ю. Шумилова, в рамках ПКИ подлежат контролю и фиксации характеристики магнитных полей, возникающих при обороте компьютерной информации в сети электрической связи (компьютерной сети).

Анализ приведенных точек зрения позволяет сделать вывод о том, что авторы, исследовавшие рассматриваемое мероприятие, фактически понимают под ним разновидность либо обследования (Р. Р. Мамлеев, Ю. В. Волгин, С. В. Баженов), либо снятия информации с технических каналов связи (А. Ю. Шумилов).

Вместе с тем, не ставя по сомнение саму необходимость получения компьютерной информации в ходе решения задач оперативно-розыскной деятельности, считаем закрепление в законе ПКИ в качестве самостоятельного оперативно-розыскного мероприятия не вполне обоснованным. Приведем ряд аргументов в поддержку данного тезиса.

Компьютерная (электронная документированная) информация может существовать в двух состояниях:

а) передаваться по каналу связи;

б) храниться на машинном носителе.

Рассматривая первое состояние, вынуждены отметить, что информационные сообщения передаются от абонента к абоненту (абонентам) с использованием существующих информационно-телекоммуникационных технических каналов связи. В таком случае ее контроль и получение оперативно-розыскными органами охватывается целью и содержанием ОРМ «снятие информации с технических каналов связи».

Второй случай сложнее. Во-первых, вне зависимости от того, соединены электронные носители с компьютерами или иными устройствами, ее получение по своей правовой природе представляет собой обследование или исследование в зависимости от того, требуются ли для ее отыскания (сохранения, изъятия) специальные познания.

Именно такой подход сложился в отечественном уголовном процессе, где специальное следственное действие для получения компьютерной информации не предусмотрено. Очевидно, что ранее действовавшая редакция ФЗ «Об ОРД» не позволяла эффективно получать компьютерную информацию в рамках обследования, т.к. в названии данного ОРМ четко перечислены объекты обследовании: помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства. Отдельных предметов, в том числе компьютеров, в названии рассматриваемого ОРМ нет, хотя в следственной практике самым распространенным видом осмотра (процессуального аналога обследования) является именно осмотр предметов, в том числе вещественных доказательств.

Безусловно, на момент принятия закона № 374-ФЗ это являлось проблемой, и эту проблему необходимо было экстренно решать. Однако, по нашему мнению, решать ее необходимо было не введением нового ОРМ, а корректированием названия ОРМ «обследование…», а именно исключением из него перечня подлежащих обследованию объектов. Более того, появление ПКИ не решило проблему обследования иных предметов (не компьютеров), в связи с чем не теряют актуальность предложения по уточнению названия обследования, уже давно сделанные В. М. Атмажитовым, В. Г. Бобровым и А. Е. Чечетиным и поддержанные другими авторами, например, по возврату к традиционному названию данного метода ОРД — «оперативный осмотр».

До принятия закона № 374-ФЗ в практике встречались случаи получения компьютерной информации в рамках обследования помещений, в которых находились компьютеры, однако такой способ получения следует считать неким суррогатом, способным породить вопрос о законности результатов такого ОРМ.

Во-вторых, в интересах решения задач оперативно-розыскной деятельности возникает потребность обнаружения, изучения и фиксации компьютерной информации путем удаленного доступа к ней. Однако решение задачи удаленного доступа к компьютерной информации также не требовало введения нового оперативно-розыскного мероприятия. Действительно, удаленный доступ к электронным информационным ресурсам является лишь организационно-тактической формой обследования, но никак не самостоятельным мероприятием. Более того, законодательству и практике давно известны опосредованные, в том числе применением различных технических устройств, формы таких мероприятий, как обследование и наблюдение.

Следует также отметить, что если электронная документированная информация не просто хранится, а в момент проведения мероприятия обрабатывается с использованием средств компьютерной техники и целью оперативных подразделений является фиксация именно происходящих изменений, то данные действия следует относить к ОРМ «наблюдение».

Продолжая наши рассуждения, отметим, что в связи с появлением нового мероприятия в ФЗ «Об ОРД» произошли связанные с этим изменения, касающиеся условий проведения мероприятий. Так, ч. 2 ст. 8 названного закона приобрела следующею редакцию: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения…». Данное уточнение поставило под вопрос устоявшиеся представления о предварительном судебном контроле в оперативно-розыскной деятельности. Ранее законодатель связывал необходимость получения судебного решения на проведение ОРМ не с видом мероприятий, а с фактом ограничения при их проведении обозначенных прав. В настоящее время формулировка закона стала допускать двоякое толкование, поскольку непонятно, всегда ли ПКИ должно проводиться только на основании судебного решения, или только в тех случаях, если при его проведении ограничиваются перечисленные выше права?

Возможно, внесенное в ч. 2 ст. 8 уточнение является напоминанием оперативно-розыскным органам, что при проведении и этого мероприятия указанные права могут ограничиваться. Такая гипотеза не исключена, но выглядит довольно странно с точки зрения юридической техники.

Правоприменитель и ранее без специальной оговорки знал, что, несмотря на неочевидность, некоторые мероприятия в ряде ситуаций требуют судебного санкционирования, например наблюдение или обследование, проводимые в жилище, или наведение справок в компаниях — операторах связи, если запрашиваются сведения о соединениях абонентов.

В то же время в ч. 9 ст. 8 анализируемого закона при проведении мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1—4 и 6 части второй статьи 7 (в рамках так называемой «допускной работы») не говорится о запрете проведения ПКИ, при том что проведение иных ОРМ, ограничивающих перечисленные конституционные права, не допускается.

Такая двусмысленность не способствует повышению эффективности правоприменения и защищенности прав граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Принятые изменения привели и к разрушению представлений о самой системе оперативно-розыскных мероприятий. Ранее, несмотря на отсутствие в законе их определений и порядка проведения, общепринятым основанием выделения всех мероприятий был способ получения оперативно-розыскной информации. Исключением из этого правила были мероприятия СИТКС и ПТП, которые соотносятся как общее и частное, что также рождало предложения об объединении данных мероприятий в одно. Кроме того, как справедливо отмечает А. Л. Осипенко, название ПКИ указывает только на разновидность информации, подлежащей обнаружению, извлечению и получению в распоряжение оперативно-розыскных органов. Безусловно, получение информации в ходе данного ОРМ имеет некоторые специфичные черты, связанные, например, с внедрением специализированного программного и (или) аппаратного обеспечения в отдельные компьютеры, коммуникационные устройства, локальные сети или сегменты (узлы связи) глобальной сети, однако, по нашему мнению, это все-таки опосредованные (технически или программно) формы проведения давно существующих мероприятий.

Таким образом, с введением нового оперативно-розыскного мероприятия ПКИ законодатель допустил новую формально-юридическую ошибку в критерии дифференциации оперативно-розыскных мероприятий. С сожалением должны констатировать наличие аналогичной проблемы и в уголовном процессе. Законодательное закрепление следственного действия «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» наряду с закрепленными в ст. ст. 21, 144 УПК РФ правами субъектов расследования направлять обязательные для исполнения запросы и истребовать документы в нашем сознании создает впечатление нежелания законодателя использовать правила и приемы юридической техники в принципе при подготовке проектов нормативных правовых актов. По аналогичному пути пошло и развитие оперативно-розыскного законодательства.

В модельном законе стран СНГ об оперативно-розыскной деятельности закреплено ОРМ «мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей и систем». Хотя данный закон и является ориентиром для стран-участниц в вопросе формирования национального оперативно-розыскного законодательства), наличие названного мероприятия также не обосновывает появление ПКИ в отечественном законодательстве. Во-первых, в модельном законе с 1998 года закреплено 17 ОРМ, некоторых из них у нас нет. Во-вторых, очевидно, что ПКИ и «мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей и систем» — не одно и то же. Мониторинг предполагает систематическую или, как минимум, периодическую, от случая к случаю, деятельность. Правильная в целом идея мониторинга, по нашему мнению, не может быть реализована в рамках действующей системы оснований для проведения ОРМ, закрепленной в ст. 7 ФЗ «Об ОРД». В то же время при наличии соответствующих оснований информационно-телекоммуникационные сети и системы вполне могут быть объектом обследования.

Подводя итог, отметим, что внесение в ФЗ «Об ОРД» давно назревших изменений, позволяющих более эффективно получать компьютерную информацию в целях борьбы с преступностью и обеспечением безопасности, было сделано неверно с точки зрения юридической техники. Получение такой информации в зависимости от сложившейся оперативно-тактической ситуации и от состояния, в котором данная информация находится, может и должно происходить в рамках мероприятий СИТКС, обследования, наблюдения, исследования предметов и документов. Проблема ограниченности возможностей получения компьютерной информации в рамках ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» должна решаться уточнением названия данного мероприятия путем исключения из него перечня обследуемых объектов. При таком подходе ПКИ следует исключить из перечня оперативно-розыскных мероприятий.

2.3 Проблемы правового регулирования проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека

Как было отмечено ранее, на основании положении Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями) под оперативно-розыскными мероприятиями понимаются действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач оперативно-розыскной деятельности.

Стоит обратить внимание, что данные, собираемые в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, на практике очень часто нарушают положения Конституции Российской Федерации.

Предписания Конституции РФ конкретизируют конституционные положения о том, что при получении сведений о личной жизни гражданина без его согласия возможно только на основании ст.24, ч.4 4 ст.29, ч.3 ст.55 Конституции РФ.

В ч.1 ст.5 ФЗ №144 закреплена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обеспечивать соблюдение прав граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Предписания ФЗ №144 конкретизируют конституционные положения о том, что получение сведений о личной жизни гражданина без его согласия возможно только на основании ст. 24, ч. 4 ст. 29, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, так как оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, целям и способам достижения не может ограничивать права граждан.

Кроме Конституции РФ, право государства на вмешательство в личную жизнь граждан, закреплено в с.12 Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), ст.17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.).

Под соблюдением прав и свобод гражданина следует понимать четкое и неукоснительное следование нормам ФЗ №144, а также ведомственных нормативно-правовых актов, регламентирующих основания и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Стоит обратить внимание, что право органов, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность, на сбор информации, затрагивающих неприкосновенность частной жизни человека и гражданина четко не закреплена в ФЗ №144. Данное обстоятельство вытекает из содержания ч.8 ст.5 ФЗ №144, где законодатель устанавливает запрет на разглашение сведений.

В п.7 Определения Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 № 86-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» указано, что преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия. На основании выше изложенного можно сделать вывод о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий для решения задач оперативно-розыскной деятельности не может считаться как нарушение конституционного права, предусмотренного ст. 24 Конституции РФ.

Полагаем, что содержание ст. 8 ФЗ №144 позволяет определить порядок подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека. При этом же на законодательном уровне необходимо регламентировать, предусмотреть закрепление прав и возможностей сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятий, выделив их в отдельном нормативно-правовом акте.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По результатам проведенного исследования представляется возможным сделать вывод, что на основании положении Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями) под оперативно-розыскными мероприятиями понимаются действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач оперативно-розыскной деятельности.

Оперативно-розыскные мероприятия являются составным структурным элементом оперативно-розыскной деятельности, состоящим из системы взаимосвязанных организационных действий, направленных на решение конкретных тактических задач.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет закрытый перечень из 15 оперативно-розыскных мероприятий.

Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ введено новое оперативно-розыскное мероприятие — «получение компьютерной информации». Ни федеральный закон, ни подзаконные акты, в том числе ведомственные нормативные правовые акты МВД России, не раскрывают содержания данного мероприятия.

Необходимо отметить, что внесение в ФЗ «Об ОРД» давно назревших изменений, позволяющих более эффективно получать компьютерную информацию в целях борьбы с преступностью и обеспечением безопасности, было сделано неверно с точки зрения юридической техники.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативно-правовые акты

Конвенция о защите прав человека и основных свобод"(Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс»
Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс
Международный пакт о гражданских и политических правах" (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс»
Конституция Российской Федерации: (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // СЗ РФ. – 04.08.2014. – № 31. – Ст. 4398.
Уголовный кодекс Российской Федерации: принят Гос. думой 24 мая 1996 года (в ред. от 15. 02. 2016) // Собрание законодательства РФ. – 1996 г. – № 25. – Ст. 2954.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 01.05.2016) // Ведомости Федерального Собрания РФ. 2002. - N 1. - ст. 1
Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Российская газета. – 1995. – 18 августа.
Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2011. – № 7. – Ст. 900.
Указ Президента Российской Федерации от 31 декабря 2015 года № 683 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2016. – № 1 (часть II). – Ст. 212.
О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности: федеральный закон от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ // СПС «Консультант-Плюс»
Определение Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 N 86-О "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно -розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс»

Учебная и научная литература

Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности: сборник научных трудов / под общ. ред. и с предисл. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. - Москва: ИНФРА-М, 2017. - 528 с.
Баженов С. В. Оперативно-розыскное мероприятие «получение компьютерной информации» // Научный вестник Омской академии МВД России. — 2017. — № 2. — С. 33.
Буйнова Н.Б. Судебный контроль за ограничением конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Российское правосудие. - М.: РГУП. – 2016. - № 5 (121). - С. 101
Важенин В.В. О необходимости совершенствования законодательного регулирования оперативно-розыскных мероприятий // Актуальные проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: материалы II Всероссийской научно-практической конференции, 15 ноября 2013 г. - Краснодар: Изд-во Краснодар. ун-та МВД России, 2014. - С. 13-18
Волгин Ю. В. К вопросу о понятии «получения компьютерной информации» как вида оперативно-розыскных мероприятий // Защита субъективных прав и охраняемых законом интересов: сб. трудов II Междунар. науч.-практич. конф. (24 марта 2017 г.). — Кемерово, 2017. — С. 121.
Захарцев С. И., Вихров В. А., Игнащенков Ю.Ю., Сальников В. П. Оперативно-розыскная деятельность и военная безопасность: Монография. – М.: Граница, 2017. – 424 с.
Кузнецов Е.В. Оперативно-розыскное право в системе отраслей российского права: учебное пособие. – Иркутск, 2015. – 96с.
Мамлеев Р. Р. Средства и методы осуществления оперативно-разыскного мероприятия получение компьютерной информации // Полицейская и следственная деятельность. — 2016. — № 4. —С. 37—45.
Оперативно-розыскная деятельность: учебник / И. А. Климов, Л. Л. Тузов, Е. С. Дубоносов и др.; под ред. И. А. Климова. - 3-е изд., перераб. и доп. - Москва: ЮНИТИ-ДАНА, 2017. - 431 с.
Осипенко А. Л. Новое оперативно-розыскное мероприятие «получение компьютерной информации»: содержание и основы осуществления // Вестник Воронежского института МВД России. — 2016. — № 3. — С. 84.
Основы оперативно-розыскной деятельности: учебное пособие / М-во внутрен. дел Рос. Федерации, Омская акад.; М. С. Десятов и др. - Омск: ОмА МВД России, 2017. - 87 с.
Основы оперативно-розыскных мероприятий: учебное пособие / Акад. труда и социал. отношений, Башк. ин-т социал. технологий (фил.); сост.: Пудаков Е. Р. - Уфа: БИСТ, 2016. - 136 с.
Особенности оперативно-розыскной деятельности ОВД в свете изменяющегося законодательства: сборник материалов всероссийской научно-практической конференции 25 ноября 2016 г. / редкол.: Ю. Н. Савенков (пред.) и др. - Орел: ОрЮИ, 2017. - 53 с.
Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие для студентов / В.Ю. Алферов, А.И. Гришин, Н.И. Ильин; под общ. ред. В.В. Степанова. – 3-е изд., испр. и доп. – Саратов: Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова, 2016. – 296 с.
Румянцев Н.В. Оперативный эксперимент как оперативно-розыскное мероприятие // Человек: преступление и наказание. - 2018. - Т. 26. - № 1. - С. 39-42.
Третьяков И. Л. Уголовная политика современной России: Монография / Под общ. ред. В.П. Сальникова. Академия права, экономики и безопасности жизнедеятельности. – СПб.: Фонд «Университет», 2017. – 414 с.
Чечетин А. Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий: монография. — СПб., 2016. — 232 с.
Шумилов А. Ю. Получение компьютерной информации как новое оперативно-розыскное мероприятие: первые шаги научного познания // Оперативник (сыщик). — 2016. — № 4. — С. 35.
Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / 7-е изд., доп. и перераб. М.: Изд. дом Шумиловой И.И., 2015. - 375 с.