Общая характеристика источников права
Содержание:
ВВЕДЕНИЕ
Одним из направлений современной научной доктрины считается исследование проблем определения системы и иерархии источников права.
Тема курсовой работы «Понятие и виды источников права».
Актуальность работы заключается в том, что в ней с учетом современных научных подходов рассматриваются понятие и виды источников права, практика их применения в законодательстве.
Целью работы было рассмотреть понятие и виды источников права, правовой обычай как источник права, отметить их роль в истории и развитии права в сфере реализации права.
Достижение цели осуществлено автором путем последовательного решения исследовательских задач, включающих в себя:
- общая характеристика источников права;
- изучение понятия и видов источников права;
- анализ и синтез полученных в ходе исследования данных о источниках права в разных правовых семьях;
- характеристика видов источников права;
- исследование нормативного правового акта как основнойго источника права;
- определение основных особенностей правового обычая и судебного прецедента как источников права;
- изучение нормативного договора и религиозной доктрины и их роли в правоприменении.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся по поводу использования источников права..
Предметом исследования выступают понятие и виды источников права, нормы законодательства; нормы Конституции РФ и иного отраслевого законодательства, которые в той или иной мере регламентируют сферы реализации источников права.
Для определения места понятия и видов источников права, следует опираться на системно-правовой и исторический методы исследования, широко применяемые в цивилистике. При комплексном изучении темы автором были использованы такие методы, как: анализ и синтез сравнение, сопоставление, обобщение.
Основой работы над темой стало изучение имеющейся литературы и источников по исследуемой проблеме.
Практическая значимость работы состоит в создании научно-достоверной картины роли понятия и видов источников права. В работе рассмотрены предпосылки к более глубокому пониманию тех обстоятельств, которые имеют отношение к возможностям выявить их сферы реализации.
Структура работы соответствует её целям и задачам, работа состоит из двух разделов раскрывающих тему исследования, введения заключения, списка использованных источников и литературы.
ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
1.1. Понятие и виды источников права
Вопрос о форме (источниках) права – это вопрос том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье можно наблюдать, изучать, применять и использовать эти источники. Где действительно находятся со всеми присущими характеристиками, и прежде всего формальной определенностью, те правила поведения, которые составляют содержание права? Как это складывалось исторически и как логика теории права выделила из всего многообразия и многотысячелетнего развития права различные виды формальной определенности права, типизировала их и закрепила в понятийном аппарате юридического сознания? Именно эти вопросы и составляют сердцевину темы об источниках права.
Сегодня, при изучении происхождения права параллельно рассматривается процесс появления первичных юридических письменных источников (отдельных законов, кодексов, священных агрокалендарей, иных актов), имевших своим назначением регулирование складывающихся новых общественных отношений – производящей экономики. Так же подчеркивается и объективная нужда зарождающейся производящей экономики, раннеклассовых государств в новых формах системы социального регулирования. Упорядочить, закрепить социальные отношения во вновь возникающих государственно организованных обществах можно было только с помощью четких, формально установленных, признанных правил поведения, охватывающих типичные, многократно повторяющиеся явления и процессы в трудовой, бытовой, иной социально-экономической сфере обществ производящей экономики [10, с. 17].
Говоря об источниках права, становится необходимым окинуть теоретическим взглядом право в целом как устоявшийся, развитой, современный социальный институт в его формальных, т. е. объективированных проявлениях, как некое формально определенное социальное явление. В теории права категория «формальная определенность» употребляется в двух смыслах и характеризует право двояко. Во-первых, эта категория употребляется как четкая характеристика правила поведения, определяющая для его адресатов границу, масштаб, меру свободы. Во-вторых, как формальное выражение, закрепление различных правил поведения в актах государственных органов, решениях судов, международных договорах и иных формах. Именно в этом втором смысле категория «формальная определенность» приводит к формулированию понятия форма права [4, с. 47].
Понятие «источники права» возникло более двух тысяч лет назад, когда Тит Ливии в своей «Римской истории» назвал Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляют собой основу, на базе которой развилось и сложилось современное ему римское право. Однако в качестве научной проблемы вопрос об источниках права возник лишь в XIX в. как результат столкновения различных правовых идей. При этом термину «источники права» был придан совсем иной смысл, чем тот, в котором употреблял его Тит Ливии.
Следует отметить множественность и разноречивость точек зрения как о самом понятии источников права, так и об их соотношении и связи. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что под термином «источники права» понимаются: а) силы, творящие право, например... волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; Ь) материалы, положенные в основу того или другого законодательства...; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права; d) средства познания действующего права1.
Н.М. Коркунов считал источниками права «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности, а также «средства познания права»2. По мнению Н.К. Ренненкампфа, под источниками права разумеют «силы, основы, причины, производящие право». Такими источниками, утверждал он, являются власть законодателя, «формы, в которых образуется и действует право», и «источники познания права» [9, с. 147].
Л.И. Петражицкий отмечал, что «если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права». Полагая, что эти мысли «не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарной логической точки зрения явление», Л.И. Петражицкий пришел к выводу, что так называемые «источники права: обычное право, законное право и т.д. суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права» [8, с. 66].
Множественность вариантов толкования и применения термина «источник права» была свойственна правовой науке и в советский период. При этом стало традиционным деление источников права на материальные и формальные.
Исходя из марксистского учения о базисе и надстройке, в соответствии с которым силой, причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, служит экономический строй общества, многие советские ученые полагали, что источником права в материальном смысле являются «в конечном счете материальные условия жизни общества». Таким образом, используемый в советской литературе термин «источник права в материальном смысле» обозначает ту силу, которая создает право, вызывает его к жизни.
Наряду с термином «источник права в материальном смысле» в советской литературе использовался также термин «источник права в формальном (юридическом) смысле». Однако в понимании и применении этого термина также не было единства. Так, С.А. Голунский и М.С. Строгович источником права в юридическом смысле или, иначе, юридическим источником права считали «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью обязательная сила».
С.Ф. Кечекьян к такого род источникам права относил «особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права». А.И. Денисов определял этим понятием формы существования юридических норм. Я.М. Магазинер полагал, что те нормы положительного права, за которыми верховная общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан, образуют официальное право, которое и составляет источники права, т.е. общеобязательные формы выражения права. Такими источниками он считал закон, обычное право и практику государственных учреждений [7, с. 97].
Таким образом, в советской правовой литературе при рассмотрении и использовании понятия «источники права» говорили либо о силе, которая создает право, и называли ее источником права в материальном смысле, либо о форме, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер, и называли ее источником права в формальном (юридическом) смысле.
Правда, такой подход к пониманию источников права не был общепризнанным. Например, Н.Г. Александров, возражая против ставшего традиционным деления понятия источников права на материальные и формальные, отмечал, что такое деление в буржуазной правовой науке «прежде всего связано с попытками указать правообразующий процесс вне определенного вида общественной практики», что оно противоречит положениям исторического материализма, согласно которым материальные условия жизни общества в конечном счете определяют не только содержание, но и форму права. Однако такого рода возражения не изменили традиции.
Тем не менее в литературе неоднократно отмечалось, что термин «источник права в формальном смысле» — выражение очень условное или даже весьма неудачное. В силу этого А.Ф. Шебанов, не видя в его использовании ничего ненаучного или порочного, тем не менее считал, что в целях максимального приближения юридических формул и терминов к реальной правовой действительности и исходя из того, что каждый научный термин должен выражать строго определенное понятие и представлять вследствие этого инструмент научного познания соответствующих общественных явлений, более целесообразно при научных исследованиях, посвященных вопросам правотворческой деятельности государства и формам, в которых объективируются результаты этой деятельности, применять термин «формы права» [116, с. 147].
А.Ф. Шебанов полагал, что понятие, включаемое в термин «формы права», дает ответ на вопросы, которые не возникают при употреблении термина «источники права», а именно: какова внутренняя организация нормативно-волевого содержания права и вместе с тем каково его внешнее выражение, в каком конкретном проявлении выступают характерные для этого содержания определяющие элементы. Применение в правовых исследованиях термина «форма права» вместо «источник права в формальном смысле» более оправдано потому, считал А.Ф. Шебанов, что выражаемое последним термином понятие не соответствует общепринятому в русском языке пониманию слова «источник» как силы, причины, содержащей данное явление. Законы, правительственные постановления и другие акты государства, именуемые в литературе «формальным источником права», сами по себе не создают право: эти акты — лишь форма его выражения и, как всякая форма, не могут быть источником своего содержания. Между тем применение к ним термина «источник права» может создать такое представление.
Однако значение использования термина «формы права» вместо «источников права в формальном смысле» состоит, подчеркивал А.Ф. Шебанов, не только в том, что тем самым употребляется термин, более точно выражающий реально существующее правовое явление, но главным образом в том, что тем самым ставится научная проблема, решение которой будет иметь важное значение, как для развития науки, так и для совершенствования законодательной практики. «И по объему и по содержанию, — писал А.Ф. Шебанов, — проблема форм права значительно отличается от так называемой проблемы источников права».
В настоящее время в современной российской правовой науке термины «источники права» и «форма права» употребляются в значении внешней формы объективации, выражения права или нормативной государственной воли. При этом указывается, что термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционным для мировой юриспруденции. В то же время термин «форма права» менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку он гораздо более многозначен.
В настоящее время принято различать следующие основные формы (источники) права:
1) правовой обычай;
2) юридический (судебный) прецедент;
3) нормативно-правовой акт;
4) нормативный договор.
1.2. Источники права в разных правовых семьях. Основные источники права в разных правовых семьях
Источники права в правовых системах африканских государств (СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА) явл: закон является первым источником права, в других – судебный прецедент, в третьих – правовой обычай. Официально главным источником права во многих государствах является закон. Возглавляет систему законодательства конституция.В англоязычных странах, наряду с законодательством, источником права является судебный прецедент.
Основным источником современного китайского и японского права (СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННО-ЭТИЧЕСКОГО ПРАВА) является закон. Систему законодательства возглавляет конституция [4, с. 77].
Важными источниками права по-прежнему остаются традиции и обычаи, которые берут свое начало в конфуцианстве.
СЕМЬЯ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА. Важнейшим источником иудаизма и иудейского права является Ветхий Завет – часть Библии, которая состоит из нескольких книг, написанных до пришествия Христа. Среди книг Ветхого Завета особое место занимает Тора рассматривается в иудейском праве как своеобразная конституция еврейского народа. Традиционно первым источником религии и права индусов были веды, которые представляли собой священные книги, содержащие божественные предписания. Веды как священные книги определяли духовную жизнь индусов и выступали источником индуизма и исламского права. Коран и Сунна, обладающие в иерархии источников наивысшей силой и ценностью. Они имеют божественное происхождение и на этой основе носят сверхисторический характер
СЕМЬЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПРАВА. особое место занимает закон как основной источник права. Верховенствующее положение в системе законодательства и, соответственно, источников права занимают конституция и конституционные законы.
СЕМЬЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА. Главным источником английского общего права и США является судебный прецедент.
При этом важной формой права является юридический прецедент (именуется еще как судебный прецедент, хотя это более узкое понятие).
Под юридическим прецедентом (от лат. precedent — предшествующий) понимается письменное или устное решение судебного или административного органа по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение и которое впоследствии становится нормой, образцом при рассмотрении всех последующих подобных дел в будущем. Прецедентная форма права широко используется в США и особенно в Англии.
Специфика английского права состоит не в наличии прецедента как такового, когда ранее вынесенные решения по сходным вопросам оказывают непосредственное влияние на принимаемое по делу решение, — ведь прецеденты сыграли важнейшую роль в развитии практически всех правовых систем. Говоря о прецедентной форме английского права, имеется в виду наличие там целой доктрины юридического прецедента: ранее принятые решения по аналогичным делам не просто принимаются во внимание, а существует обязанность судов в принятии решений, опираясь на ранее вынесенные решения по схожим делам, а также о связанности судов апелляционной инстанции своими прежними решениями (кроме палаты лордов, где это правило не является обязательным). Причем в качестве обязательного для судов является не все ранее принятое судебное решение (приговор) по аналогичному делу, а только его «сердцевина», отражающая правовую позицию судьи, на основе которой было вынесено то или иное решение [6, с. 177].
Особенность прецедента как формы права состоит в том, что все последующие решения могут вносить те или иные изменения или дополнения в ранее уже сформировавшийся прецедент, которые в свою очередь становятся также обязательными и приобретают свойства норм права. А его достоинство состоит в том, что прецедент более предметно и точно, чем общая норма, способен отразить существо каждого конкретного дела.
Недостаток же прецедента как формы права проявляется, пожалуй, в том, что число прецедентов, применяемых на сегодняшний день в одной только Англии, составляет более 500 тысяч. А помимо них — еще около 3 тысяч различных законов. Аналогичным образом дело обстоит и в США, где ежегодно издаются 350 томов судебных решений, используемых в дальнейшем в качестве прецедента. Такое обилие правовых норм сильно затрудняет практикующему юристу свободно в них ориентироваться, своевременно следить за их изменениями, поскольку они зачастую не систематизированы и не собраны в единые сборники.
СЕМЬЯ СМЕШАННОГО ПРАВА. В качестве основных источников права выступают законы, акты делегированного законодательства и подзаконные акты. Судебная практика, обычай, доктрина и общеправовые принципы считаются, соответственно, не основными источниками права.
Систему источников права в постсоветских правовых системах возглавляет закон, что роднит эти правовые системы с романогерманским правом. Возглавляют систему законодательства конституции. Источники права в разных правовых семьях различны.
ГЛАВА 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
2.1. Нормативный правовой акт как основной источник права
Нормативно-правовой акт — это форма права, представляющая собой официальный письменный документ, содержащий общеобязательные правила поведения (нормы права) и изданный в установленной форме уполномоченным на это государственным органом.
Общеобязательность нормативно-правовых актов характеризуется критерием неперсонифицированности, т.е. отсутствием конкретного адресата, что отличает нормативно-правовые акты от других актов — актов применения права (индивидуальных актов), рассчитанных на однократное действие. В то же время на практике можно встретить и так называемые акты смешанного характера, в которых содержатся как нормы права, т.е. общеобязательные правила поведения, так и индивидуальные предписания по применению права [15, с. 37]. Нормативно-правовые акты в ряду иных современных источников (форм) права занимают ведущее место и в отличие от других наиболее полно и оперативно отражают постоянно изменяющиеся потребности современного общества, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования. Другие формы права (правовые обычаи, судебные и административные прецеденты) не обладают и общерегулятивной значимостью, а зачастую играют лишь вспомогательную либо дополнительную роль в регулировании общественных отношений. Кроме того, нормативно-правовые акты отличаются относительной оперативностью в их издании, возможностью при необходимости их частично изменить либо дополнить, что позволяет государству довольно быстро реагировать на изменение социальной обстановки.
Нормативно-правовой акт оформляется в виде официального государственного документа, имеющего такие обязательные атрибуты, как название акта (например, закон, указ и пр.), наименование органа, его принявшего (например, парламент, президент, местный орган власти), и дату его принятия.
Нормативно-правовые акты различаются по содержанию, по органу, их издавшему, и по процедуре их принятия. Основным критерием их классификации является юридическая сила, под которой понимается внутреннее свойство нормативно-правового акта, обусловленное местом принявшего его органа в общей системе государственных органов, а также компетенцией этого органа. В соответствии с теорией и практикой правотворчества акты вышестоящих правотворческих органов обладают более высокой юридической силой, нежели акты нижестоящих правотворческих органов. Последние должны издаваться на основе и во исполнение вышестоящих по юридической силе актов.
2.2. Роль правового обычая и судебного прецедента как источников права
Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай. Под обычаем принято понимать традиционно установившееся правило поведения людей, сложившееся в результате его длительного применения и перешедшее уже в привычку, в традицию [4, с. 17].
Обычаи как таковые возникли раньше государства, их появление и становление было обусловлено нормами морали, религии, идеалами, жизненными устоями и иными представлениями первобытного человека о жизни. Они передавались из уст в уста в форме мифов, легенд, пословиц и поговорок. Требования обычаев, как правило, соблюдались людьми добровольно. С появлением же государства появились и правовые обычаи - обычаи, отвечающие либо интересам определенных групп людей (как правило, стоящих у власти), либо интересам всего общества в целом с точки зрения политических сил, стоящих у власти. Следовательно, не все обычаи становятся правовыми, а лишь те из них, которые попадают в орбиту государственных интересов, санкционируются государством и обеспечиваются его принудительной силой.
Таким образом, под правовым обычаем следует понимать исторически сложившееся правило поведения людей, санкционированное государством в качестве общепринятого правила поведения, несоблюдение которого влечет за собой меры государственного принуждения. Правовой обычай признается источником права только тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения в обществе, одобряемые населением, и санкционируется государством. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов; в настоящее время зачастую это происходит иначе, например, посредством отсылки к ним непосредственно в тексте закона.
Все первые законы, например, Кодекс царя Хаммурапи (Древний Вавилон, XVII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.) и др. были сводами обычного права. Но период становления права и государства — это период сосуществования как старых (родоплеменных), так и новых (политико-государственных) институтов власти. В этот период сохранялось, по сути. доклассовое восприятие и механизм действия обычая (через мифы и т.п.). поэтому обычаи в регламентации поведения людей были тогда столь действенны скорее не в силу обеспеченности их принудительной силой государства, а потому, что члены той или иной общности людей признавали их таковыми. Так, например, обвинения в колдовстве по Кодексу царя Хаммурапи доказывались с помощью испытания водой: «Если человек бросит на человека обвинение в чародействе и не докажет этого, то тот, на кого брошено обвинение, должен пойти к Реке и броситься в нее. Если Река овладеет им, то обличавший его может забрать его дом. А если Река этого человека очистит и он останется невредимым, то того, кто бросил на него обвинение в чародействе, должны убить, а бросавшийся в Реку получает дом обличавшего его».
В то время для признания и защиты обычая еще не требовалось санкции государства, а скорее напротив — сами государственные акты были либо производны, либо равны по силе с обычаями. Так, например, по Законам Ману в Древней Индии царям предписывалось установление в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречило обычаям страны, семей и каст [17, с. 147].
Правовые обычаи как источники права сохранились до настоящего времени, хотя и потеряли свое былое значение: часть из них поглотилась законодательством либо прецедентным правом, но часть все же продолжает действовать в «чистом» виде. Они достаточно распространены в торговом, морском и гражданском праве в качестве обычаев делового оборота, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также — в межгосударственных отношениях, где значительную роль играет дипломатический этикет: например, обычай встречать делегации самого высокого уровня поднятием в их честь государственных флагов и исполнением гимнов. А в некоторых случаях в нормативно-правовых актах содержатся и прямые указания о применении обычая, если отношения сторон не урегулированы законодательно. Так, например, в Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» предусматривается при исследовании договоров в числе прочих обстоятельств учитывать и обычаи, сложившиеся в международной торговле. В нашей стране раньше даже публиковались сборники обычаев морских портов и обычаев в сфере внешней торговли.
В России наличие прецедента как такового официально не является основанием для принятия решения по тому или иному конкретному делу. Отечественная юридическая наука считает, что административная и судебная практика не может быть полноценным источником права. Ее роль носит чисто вспомогательный характер: конкретизировать юридические нормы в процессе их толкования с учетом обстановки каждого конкретного дела в рамках применения норм права. Исключение составляют, пожалуй, решения Конституционного Суда РФ, имеющие обязательственное значение не только для судебной, но также и для законодательной и исполнительной ветвей власти. На практике же, особенно — в судебной практике, решения принимаются зачастую, не только опираясь на законы и обстоятельства конкретного дела, но и на решения вышестоящих инстанций по ранее рассматриваемым ими схожим или аналогичным делам [16, с. 174].
В последнее время в теории права вполне обоснованно отстаивается позиция о необходимости признания судебной практики в качестве официального источника права в нашей стране.
Теория и практика разделения властей в Российской Федерации исходят из того, что каждая ветвь власти (законодательная, исполнительная и судебная) вместе осуществляют управление обществом, причем каждая — своими средствами.
В идеале, конечно, законодательная (представительная) власть должна заниматься изданием законов, исполнительная — их претворением в жизнь (т. е. их исполнением), а судебная — защитой от нарушений и урегулированием споров. Но на практике их деятельность взаимно переплетена и по сути все они в реальности используют одно и то же средство управления — создание обязательных для исполнения правил поведения, но каждая по-своему: представительная власть создает наиболее общие правила поведения — законы, исполнительная власть их конкретизирует и во исполнение законов создает уже более конкретные правила, ну а судебная власть — правила, дающие возможность разрешения спорных ситуаций в рамках действующих законов. И признавая в судебной системе самостоятельную ветвь власти, мы признаем тем самым и возможность (допустимость) принятия судами правовых норм.
Так, в частности, Р.З. Лившиц отмечает, что «решения Конституционного Суда, решения общих судов и арбитражных судов об отмене правовых норм сами по себе являются правовыми нормами, их действие распространяется на неопределенный круг субъектов. Решение общего или арбитражного суда по конкретному делу обязательно в пределах данного дела, это пока еще не правовая норма. Однако если аналогичные решения принимают многие суды, то можно говорить о сложившейся судебной практике, которая имеет персонально неопределенную сферу применения. Путь от единичного судебного решения к правовой норме лежит через апробацию этого решения и его опубликование».
В то же время, судебная практика в конституционном смысле представляет собой не правотворческую, а лишь правоприменительную и праворазъяснительную деятельность. Как справедливо отмечает B.C. Нерсесянц «...суть правосудия и всей судебной деятельности состоит в применении права, т. е. во властной (и общеобязательной) юридической квалификации ... определенного факта (действия, поведения, отношения и т.д.). При этом в принципе все равно, идет ли речь о юридической квалификации убийства, имущественного спора, спора о компетенции между различными органами государственной власти или о проверке соответствия подзаконного акта закона, а закона — Конституции...»
Кроме того, справедливо отмечается, что отмена нормативно-правового акта, как, впрочем, и его принятие либо изменение, — это исключительная прерогатива правотворческих, а не судебных органов. В ст. 125 Конституции РФ сказано, что «акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу». Но это не означает, что признание судом акта или его отдельных положений Конституции РФ или закону автоматически означает его отмену. Подобного рода судебное решение — это лишь основание для отмены акта (подзаконного — закону, закона — Конституции РФ [1]. и пр.) соответствующим правотворческим органом, а не сама его отмена. Иными словами, такое решение — это юридический факт, с наличием которого законодатель (и действующее право) связывает определенного рода правовые последствия (утрату его силы, неприменение судами и пр.). Но такого рода последствия заранее оговорены законодателем (в той же ст. 125 Конституции РФ), т.е. нормативно установленные предписания законодателя, а не суда, принявшего такое решение.
В.М. Жуйков, на конкретных примерах обосновывая свою позицию о необходимости официального признания судебной практики Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав имеющим принципиально важное значение и опубликованным решениям Верховного Суда РФ силу прецедента и предоставив иным судебным инстанциям право ссылаться на них в своих решениях, ссылается на положения Конституции РФ о том, что Россия как правовое государство (ст. 1) обязывает законодателя издавать только правовые законы, а суды — разграничивать право и закон, обеспечивать верховенство права и исключение возможности применения нормативных актов, противоречащих праву. Такую основу для деятельности судов создают положения ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, которая гласит: «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом» [1].
В правовом государстве судебная власть является самостоятельной (ст. 10 Конституции РФ) и независимой от иных ее ветвей, т. е. от законодательной и от исполнительной власти. Но чтобы действительно стать действительно таковой, она должна быть наделена реальными полномочиями контроля за законностью деятельности органов законодательной и исполнительной власти, за соответствием принимаемых ими решений положениям Конституции РФ.
Формы судебного контроля различны. И ч. 2 ст. 120 Конституции РФ предусматривает одну из них: требование к суду принимать решение в соответствии с законом.
Подзаконные нормативные акты (приказы, распоряжения, инструкции) принимаются на основе и во исполнение конкретных законов и должны им соответствовать. Конституционной обязанностью суда при рассмотрении гражданского или уголовного дела является проверка, насколько соответствует закону принятый государственным или иным органом акт. В данном случае предусмотрена форма конкретного судебного контроля за содержанием подзаконного акта при рассмотрении конкретного дела, и это является неотъемлемой частью правосудия.
Несколько обособленно здесь стоит Конституционный Суд РФ, который осуществляет высшую форму судебного контроля. Предметом его деятельности является проверка соответствия Конституции федеральных законов, нормативных актов высших органов государственной власти и управления России и субъектов Федерации. Таким образом, создается гарантия соблюдения законности. Это тем более важно, что с расширением прав республик в составе Российской Федерации и приравниванием к ним прав краев, областей, городов федерального значения, автономной области и автономных округов (ч. 2 ст. 5 Конституции РФ) последние получили право иметь свое законодательство. Проверка соответствия принимаемых ими законов Конституции РФ означает судебный контроль в форме конституционного надзора [16, с. 33].
Такой подход к вопросу позволяет сделать вывод о том, что судебную практику можно рассматривать в качестве самостоятельного источника права.
В целом же, вопрос остается дискуссионным и представляет интерес для дальнейшей проработки и исследования.
2.3. Нормативный договор и религиозная доктрина и их роль в правоприменении
Нормативный договор — это самостоятельная форма права, имеющая много общего с нормативно-правовым актом, специфика которой заключается в том, что на ее основе формируются нормативно-правовые акты и строится вся система правовых отношений сторон — участников договора. Так, распад СССР на ряд независимых государств вывел эту форму права на одно из главенствующих мест как в урегулировании отношений между государствами-участниками подписанного 21 декабря 1991 г. Соглашения о создании Союза Независимых Государств (например, Договор об экономическом союзе государств — участников СНГ, являющийся стержнем всей системы нормативно-правовых актов, регламентирующих экономические взаимоотношения государств — участников СНГ), так и внутри Российской Федерации при регулировании взаимоотношений между федеральным центром и субъектами Федерации (например. Федеративный договор от 31 марта 1992 г. и договоры Российской Федерации с ее субъектами о разграничении предметов ведения и полномочий).
Любой нормативный договор имеет следующие свойства: 1) содержит нормы общего характера; 2) основан на добровольности заключения и равенстве сторон — его участников; 3) отражает общность интересов его сторон: 4) заключается только после достижения согласия сторон по всем существенным аспектам правового регулирования договора; 7) отражает взаимную ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащие исполнение взятых на себя обязательств. Ив этом (в наличии этих свойств) его отличие от нормативно-правового акта как источника права [8, с. 176].
В арабских и ряде иных стран, кроме того, в качестве источника (формы) права признаются и мусульманские религиозные воззрения, закрепляющие в виде догм во что должен верить каждый мусульманин, что он должен делать и чего не должен делать в соответствии со своим вероисповеданием.
Рассматривая правовые семьи современного мира нельзя не отметить
уникальность религиозной правовой системы, среди которой главной является мусульманская модель. Можно смело сказать, что главная
особенность мусульманской правовой системы заключается в большом
потенциале ее развития. Активное пробуждение мусульманского мира за
несколько десятилетий до начала XXI века, свидетельствует как о
трансформации мусульманского общества в целом, так и об изменениях в
мусульманской правовой системе, в частности. Вновь начинают открываться
«врата иджтихада», которые показывают огромнейшие возможности развития мусульманской правовой системы, согласно общепризнанным правовым идеям свободы, равенства, справедливости. Появление радикальных и консервативных настроений на мусульманском Востоке и Африке вызвано именно началом вышеуказанной трансформации. Вызовы радикализма и средневекового догматизма, которые брошены мусульманскому миру, несомненно будут преодолены в результате выработки обновленной мусульманской правовой модели с учетом региональных и национальных особенностей.
Мусульманская правовая система развивается в статичности. Это
является ее безусловным преимуществом перед западными правовыми
моделями. Так как мусульманская правовая система, например, никогда не
исказит основ семейных ценностей, не посягнет на национально-культурные
особенности отдельной народности в конституционном (государственном)
праве, не исключит нормы равноправия и морали из сферы образовательного
права [7, с. 174].
Нельзя идеализировать все элементы мусульманской правовой системы. Совершенной системы не бывает. Так и наряду с достоинствами, в ней присутствуют и определенные элементы, тормозящие ее развитие. Например, к таковым можно отнести отсутствие более или менее установленного разграничения публичного и частного права. Публичное и частное право в мусульманской правовой системе настолько переплетены, что порой чрезвычайно сложно определить грань, где заканчивается одна отрасль права и начинается другая. В современной юриспруденции данная проблема значительно затрудняет развитие процесса правового регулирования и правореализации. Это обстоятельство сближает мусульманскую правовую систему с англосаксонской, где аналогичным образом отсутствует деление права на публичное и частное. В то же время англосаксонская правовая система функционирует намного эффективнее, чем мусульманская модель.
Можно констатировать, что мусульманская правовая система рассматривает ислам через призму философии права. Это позволяет
сделать ряд ключевых выводов в рамках совершенствования мусульманской
правовой системы, а именно: повышение уровня правовой культуры и
правосознания мусульманских народов, приверженность принципу
эволюционизма в праве и государственности [15, с. 217].
Коран является главным источником права мусульманской правовой системы. Он составлял и составляет предмет изучения специалистов различных научных направлений: философов, религиоведов, лингвистов, историков и юристов. Будучи священной книгой мусульман, основой шариата, Коран выступает в качестве фундаментального источника мусульманского права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Одним из важнейших признаков права является формальная определенность, характеризующая его ясность, недвусмысленность, точность, структурированность, устойчивость во времени и по кругу лиц. Если эти качества не обеспечиваются, то возникает проблема неопределенности в праве, порожденная в данном случае недостаточностью его формализации. Неопределенность может быть преодолена законодательным, прецедентным путем, посредством правового обычая, дискреционным усмотрением суда, наконец, самоуправными, противоречащими позитивному праву действиями. Однако, если конкретная правовая система располагает необходимым разнообразием внешних форм (источников) права, то недостаточная формализация и порожденная ею неопределенность в праве резко снижаются: ошибки, погрешности и отсталость законодательства могут быть субсидиарно исправлены правовыми нормами, выраженными посредством иных внешних форм, к которым вправе были бы прибегать суды. С этой точки зрения любая правовая система должна располагать необходимым сбалансированным для данного правопорядка разнообразием форм (источников) права.
Поэтому проблема форм (источников) права продолжает оставаться актуальной.
Правовой обычай – древнейший, исторически и фактически первый источник права, занимающий в настоящее время незначительное место (влияние) в механизме правового регулирования общественных отношений, хотя и характерен для отечественных отраслей частного права.
В практической деятельности при использовании обычаев в гражданско-правовой сфере достаточно часто возникают проблемы
(в связи с отсутствием документальной фиксации). Документальная фиксация обычаев предполагала бы, что они стали по праву «законными».
Обычные правила не систематизированы и не легализованы государством в качестве Свода обычных правил. Признавая обычай в качестве источника гражданского права, государство не устанавливает перечень обычаев и механизм их определения и применения судами, иными правоприменителями. Действующее законодательство Российской Федерации не уравнивает юридическую силу права и обычая как самостоятельных социальных регуляторов.
По материалам работы можно сделать вывод, что в связи с назревшей необходимостью внесения изменений в Гражданский кодекс РФ, в системе источников гражданского права закреплен новый элемент – обычай.
Правовые нормы в Российской Федерации получили неограниченное распространение, в том числе в сферах сугубо личных, и тем самым эффективность обычных норм и их способность урегулировать отношения так же качественно, как и правом, снижается.
Можно констатировать, что правовой обычай широко используется как источник права. Использование обычаев как средств дополнительного правового регулирования в современной гражданско-правовой и гражданско-процессуальной сферах иллюстрирует судебная практика. В случаях возникновения спора о праве ключевая роль отводиться суду, поскольку исключительно суд наделяется правом, которое принято называть судейским усмотрением.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
- Конституция Российской Федерации. - М.: Право, 2020. 34 с.
- Алексеев С.С. Государство и право. СПб.: Нева, 485 с
- Алексеев С.С. Теория права. – М.: ВШ, 2018. 485 с
- Бабаев В.К. Теория государства и права. – М.: Наука, 2019. 483 с.
- Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. 2020. № 1.С.77-78.
- Венгеров, А.Б. Теория государства и права. – М.: Право, 2020. 453 с.
- Дмитриев Ю., Журавлев А. Указы Президента в системе законодательства // Президент. Парламент. Правительство. 2018. № 1. С.4-5.
- Дудко И.Г. Система правовых актов субъектов РФ // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 3. С.55-56
- Камали З. Д. Философия и право ислама. Казань : ПФУ, 2020. 319 с.
- Малько А.В. Теория государства и права. – М.: Издательство «Кнорус», 2017 г. – 400 с.
- Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2.- М.: ВШ, 2018. 483 с.
- Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько - М., 2020. 483 с.
- Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: ВШ, 2020. 344 с.
- Хропанюк, В.Н. Теория государства и права. – М.: ВШ, 2020. 384 с.
- Темнов Е.И. Теория государства и права. – М.: Издательство «Экзамен», 2019. 320 с.
- Эбзеев Б. С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы// Государство и право. 2018. №5. С.44-46.
- Ярмонова Е. Н. Правовой обычай как источник права // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2019. №2.С.2-4.
- Бюджетная система РФ и пути ее совершенствования
- ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ БИЗНЕС-ТРЕНИНГА
- Коммерческая деятельность по управлению товарными ресурсами(Коммерческая деятельность торговых предприятий)
- «Сравнительный анализ особенностей систем мотивации различных категорий персонала в российских и зарубежных компаниях.»
- Учет труда и заработной платы (на примере ООО «ЛИДЕР-ЕЕ»)
- Методы стимулирования продаж в розничной торговле как инструмент коммерческой деятельности (Теоретические основы стимулирования продаж в розничной торговле как инструмента коммерческой деятельности)
- Спонсорский пакет спортивного соревнования
- «Разработка эффективной системы организационных коммуникаций предпринимателя: оценка внешних и внутренних форм взаимодействия»
- «Организация и разработка бизнес-плана организации» (Сущность и основные понятия бизнес-планирования)
- «Понятие и признаки правового государства»
- Контроль деятельности предприятия
- Законность и правопорядок (Правопорядок и законность в условиях формирования правового государства в Российской Федерации