Частное и публичное право, как отрасли права в России

Содержание:

Введение

В современном мире актуальным вопросом остается вопрос, о делении системы права на отрасли частного права и отрасли публичного права. Основное значение такого деления заключается в том, что с его помощью оказывается возможным представить общую картину всей правовой действительности, общие очертания её, а также увидеть укрупненную группировку тех частей, из которых складывается правовая система той или иной страны, и право в целом.

Частное право и публичное право, это разные области правового регулирования, и в своей совокупности они связаны с основами права, если говорить о месте и роли в жизни людей, его определяющих ценностях.

Проблеме деления права на частное и публичное уделяется большое внимание, речь о таком делении идет в трудах таких великих ученых и правоведов, как - Монтескье ("О духе законов"), Гоббса, Гегеля, Российских правоведов - Д.Д. Гримма, К.Д. Кавелина, Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича.

В современной юридической отечественной литературе к отраслям частного права относятся - гражданское, семейное, трудовое, а также такие комплексные отрасли, как торговое, банковское право, кооперативное, предпринимательское, и другие. К отраслям публичного права относят такие отрасли права, как - государственное, уголовное, административное, финансовое и отрасли процессуального права.

При всей важности и принципиальности деления права на частное и публичное, критерии данного деления неоднозначны, и границы их достаточно размыты и условны.

Основной смысл деления частного права и публичного права состоит в установлении пределов и границ, вторжения государства в сферу имущественных, и иных интересов индивидов и их объединений. Государство в этой сфере должно выступать лишь в роли арбитра (наблюдателя) и надежного защитника прав и законных интересов участников гражданского оборота.

Актуальность темы исследования обусловлена её теоретической и практической значимостью, значимостью вопросов соотношения частного права и публичного права, решение которых является не только общетеоретической проблемой. При ярко выраженном прагматическом характере, взаимодействие частного права и публичного права, обеспечивает право государства, на вмешательство (в пределах такого вмешательства, допустимого законом) в частную жизнь граждан, в предпринимательскую, экономическую и иные сферы жизнедеятельности.

1. Понятие частного права и публичного права.

Термины «публичное право» и «частное право» стали известны с очень древнейших времен.

Даже в Древнем Риме различали такое деление права, деление на право частное ("jus privatum") и право публичное ("jus publicum"), и связано такое деление, с именами таких великих мыслителей, как - Эпикур, Сократ, Ульпиан,,Платон, Аристотель. В большей части деление права, на право частное и право публичное было связано с именем древнеримского юриста Ульпиана (170-228 годах), который и обосновал такое деление впервые. Ульпиан высказал мнение о том, что: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства; частное - которое {относится} к пользе отдельных лиц». Исходя из вышесказанного, можно сказать, что - предметом публичного права является сфера публичных интересов, а конкретно интересов общества и государства в целом, а предметом частного права, является только лишь сфера частных дел и частных интересов.

Тема разграничения права на частное право и публичное право рассматривалась и в работах эпохи Возрождения и работах эпохи Нового времени, которые посвящены изучению соотношения личности, общества и государства. Такое деление нашло своё развитие в работах Локка, Иеринга, Макиавелли, Руссо, Гегеля, Канта, Еллинека Гоббса, и других ученых и мыслителей.

В советский период , а именно в советской правовой доктрине отвергалась такая концепция частного права, как несовместимая с природой социалистического строя. В. И. Ленин в 1922 году выразил свою позицию по этому вопросу следующим образом: "Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное". Такая позиция была обусловлена тоталитарной природой социалистического государства, огосударствлением и частной и общественной жизни, а также отсутствием частной собственности и свободы частного предпринимательства. Можно заметить, что в России накоплен опыт регулирования социальной сферы публично - правовыми методами, в которых характерны юридическая централизация (регулирование "по вертикали", из единого центра – государства ) и императивность , не оставляющая места усмотрению субъектов. Напротив, сфера частного права предполагает децентрализацию юридического регулирования (когда юридически значимые решения принимаются участниками гражданского оборота самостоятельно) и диспозитивность (свободу выбора юридических решений).

У отечественных правоведов вопросы деления частного права и публичного права получили широкое распространение в дореволюционный период. Существенный вклад в исследование частного и публичного права внесли многие известные исследователи, такие как Д.Д. Гримм, М.М. Трубецкой, Б.Б. Агарков, Ю.С. Гамбаров, Н.П. Дювернуа, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, К.Д. Кавелин, Л.И. Петражицкий, Г.Ф. Шершеневич, Е.И. Черепахин. Многие из них предложили теорию разграничения права. Такой Российский цивилист как Михаил Михайлович Агарков (1890-1947 г.г.) подчеркивал, что могут возникать комбинации публично - правового и частно - правового элементов , смешанные публично- правовые и частно -правовые институты. При этом М.М. Агарков отмечал, что публичное право есть область подчинения и власти, частное (гражданское) - область частной инициативы и свободы. Редко критерием отнесения отношений к публично- правовым полагают участие в них в качестве одной из сторон государства. При этом, как государство в целом, так и его органы, могут выступать в качестве юридических лиц, которые являютсяя участниками частно - правовых отношений.

В отечественной современной юриспруденции отдельные аспекты исследуемой проблемы рассматриваются в разных отраслях права. В области гражданского права А.Я. Курбатов рассматривал сочетание частных интересов и публичных интересов в сфере регулирования предпринимательской деятельности, Ковалюнас Д. А., исследовал санкции в соответствующих сферах, Галузин А. Ф. рассматривал правонарушения в частном праве и публичном праве. Актуальным был вопрос разделения частного права и публичного права в работах по конституционному праву. Разграничение частного права и публичного права при применении интерпретированных положений Конституции Российской Федерации, которые исследовались в работах таких авторов, как JI.O. Красавчикова, С. В. Дорохин, Е.И. Колюшен, Е .Г. Петренко. К. М. Маштаков акцентируется внимание на критериях разграничения. О.Д. Васильев проводил историко - теоретический анализ учений о дуализме права. Э. Э. Нестерова в своем диссертационном исследовании рассматривала российские и западноевропейские концепции деления права на частное право и публичное право.

В настоящее время «частное право» и «публичное право» можно определить так:

«Частное правое» - это понятие собирательное, которое означает отрасли права, которые регулируют отношения в области интересов граждан, предпринимателей, индивидуальных собственников, различного рода объединений в их имущественной деятельности и личных правоотношениях.^[1]

«Публичное право» - это совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, которые обеспечивают общий, совокупный (публичный ) интерес.^[2]

2. Природа частного права и публичного права.

Понимание права как целостного , организованного и системного явления позволяет выявить его разные грани. Одной из таких граней является природа, (различие ) публичного права и частного права, их взаимосвязь и соотношение. Деление на публичное право и частное право получило широкое распротранение в мировой юриспруденции , а также широкое признание. Данный вопрос рассматривался большинством правоведов в качестве фундаментального, очевидного.

При этом, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, несмотря на всю повседневность такого деления , с научной стороны до сих пор остается не вполне понятным, где находится черта между частным правом и правом публичным, и каковы их отличительные признаки.^[3] Современная наука также говорит об отсутствии общепризнанного понимания в данном вопросе, что было откровенно признанно О.С. Иоффе: «Противостояние частного и публичного права продолжает действовать и в современные дни, оставаясь для доктрины такой же загадкой сфинкса, как и много веков тому назад»^[4].

Несмотря на то, что деление права на публичное право (jus publicum) и частное право (jus privatum) признавали еще и в Древнем Риме , в наши дни Российская правовая система длительное время не знала такого деления права, деления на частное право и публичное право. Причиной этого было то, что официальная советская юридическая доктрина отрицательно относилась к идее деления права на частное право и публичное право, считая его призванным замаскировать сущность буржуазного строя и искусственным. Положение, высказанное в двадцатые годы при разработке Гражданского кодекса РСФСР В.И. Лениным о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовые, а не частные»,^[5] длительное время служило методологической аксиомой для юридической теории и практики.

Переход России к новым экономическим и социальным отношениям, реформаторские законы о собственности и предпринимательстве, принятие новой Конституции Российской Федерации, существенно изменили правовую систему тоталитарного прошлого, где основным было огосударствление экономики и подавление самостоятельности участников имущественных отношений.

В настоящее время в Российской Федерации произошлостановление рыночной экономики, придается большое значение развитию частного права и законодательно закреплена частная собственность. Е. А.Суханов отмечает: «Восстановление и признание частного права, обусловило переход к принципиальному делению всей правовой сферы на частно- правовую и публичноправовую, что заставляет по - новому увидить и всю систему отечественного права»^[6].

В наше время проблема деления на публичное право и частное право приобретает все бо льшее теоретическое и практическое значение. И возникает оно при классификации действующего законодательства, в ходе теоретических исследований, имеющих целью совершенствование правового регулирования , при толковании правовых норм. На теории деления права основываются и некоторые правоприменительные акты, в том числе акты Конституционного Суда Российской Федерации.

Наиболее часто и традиционно - публичное право и частное право трактуются как структурные элементы в системной иерархии права, которые являются категорией более высокой абстракции по сравнению с отраслью права. Из этого, исходя, нормативный массив в системе права делится в первую очередь на две глобальные подсистемы: публичное право и частное право, которые уже по отдельности вторично подразделяются на отрасли, и подотрасли, а также институты и так далее. И в этом смысле подобная «над отрасль» представляет собой системно - упорядоченное единство отраслей права, объединенных на основе абстрактной «материнской» общей части, что соответственно обеспечивает комплексность правового регулирования и обусловливает различия в характере и способах такого регулирования^[7].

Иная точка зрения, отчасти схожая с первой точкой зрения, однако основанная на других посылках: в ней система права оказывается разделенна на две отрасли: публичное и частное право. Объективные особенности общественных отношений имеют их регулирование либо императивным, либо диспозитивным методом, что закономерно влечет выделение публичного права и частного права, ведь, как известно, отрасли права характеризуются особенностью её предмета и метода исследования. Сочетание норм частного права и публичного права в процессе правового регулирования, или иных сфер общественной жизни дают соответствующее законодательство ( уголовное, административное, гражданское, конституционное и другие)^[8].

Принципиально другое понимание анализируемых категорий выдвигает субстанциальный подход , в которм рассматривают природу публичного права и частного права с позиции особенностей и видов общественных отношений. В основе деления права на публичное правои частное право лежит то, что в обществе складываются различные типы общественных отношений, в которых государство, как власть не участвует , - это такая сфера применения частного права. Общественные отношения, в которых государство, как таковое присутствует и его присутствие неизбежно, - это сфера применения публичного права. Таким образом, следует считать публичное право и частное право не отраслями права, а скорее всего, сферами регулирования права, в одной из которых (частное право) доминирует начало децентрализации, юридического равенства, возможность субъектов самим, своей волей определять условия своего поведения, в другой (публичное право) доминируют начала централизации, власти – подчинения^[9].

Исходная методологическая установка субстанциального подхода предполагает первичность общественных отношений , которые подлежат правовому регулированию, по сравнению с правовыми нормами: и именно последние возникают именно как средство регулирования этих отношений. В связи с чем, закономерно то, что содержание понятия публичного права и частного права будет определяться совокупностью норм , которые регулируют публичные правоотношения и (или) частные правоотношения.

Оригинальной на фоне изложенных выше подходов выглядит такая концепция , в соответствии с которой право публичное и право частное не должны определяться через какую- либо совокупность норм, так как по своей природе эти категории являются правовыми началами (принципами, ценностями,), и в этом смысле – выражением духа права. Вследствие чего предназначением позитивного права провозглашается претворение и утверждение в жизнь указанных начал в их исконном , предельно «чистом» виде. Во многом похожую позицию занимают и теоретики, по мнению их бессмысленно выделять в системе права публичное право и частное право, поскольку правильнее говорить о свойствах и тенденциях публично - или частно - правового характера, которые по - разному проявляются в различных отраслях права.

Как и всякое дискуссионное научное явление, категории публичного права и частного права привлекают внимание не только апологетов, но и противников. Наиболее эмоционально высказался в этом отношении Д.Д. Гримм: «Всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное право и частное право должна быть признана безнадежной, поскольку в данном случае мы имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкою правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления»^[10].

Подобная критика не имеет достаточной основы. Как заметил И.А. Покровский: «...это скептическое настроение может быть понято только как временное состояние научной усталости. Юриспруденция инстинктивно чувствует , что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое , а глубоко принципиальное ; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации»^[11].

На основании произведенного обзора различных теорий природы публичног о права и частного права можно прийти к выводу , что каждая из приведенных выше теорий содержит в себе «зерно истины», поскольку они отражают различные грани и стороны одного сложного феномена. Но, ни одна из указанных теорий не может претендовать на роль исчерпывающей, многоаспектной и системной концепции.

Данная проблема должна быть решена на основе интегративного подхода. Современную правовую действительность частного права и публичного права трудно отражать с помощью устаревши х и узки х конструкций отраслей права, правовых начал, сфер регулирования, и другого.

Тут становится очевидной, та условность в наименовании данных категорий термина «право» , поскольку это предполагает в них лишь нормативное содержание , что является упрощением, и объеднением их смысла. В связи с чем, требуются более широкие построения и комплексы, которые позволяют производить и более гибкие и более адекватные научные операции, достигать более высокие уровни, обобщения и абстракции.

По такому убеждению, дальнейшая разработка такой проблемы будет только лишь способствовать обогащению, и развитию теории права, а также углублению представлений о праве , и его внутренней систематике, методах и формах воздействия права на общественные отношения , усилению его регулятивных возможностей в условиях реформирования новой Российской государственности.

3. "Основное" деление права на частное и публичное.

- это фундаментальное значение для юридической науки:

Некоторыми авторами высказывается мнение, что деление права на частное право и публичное право имеет первостепенное значение не только для юридической науки, но и для юридической практики , доктринальное происхождение данной проблематики, ее исключительная распространенность в рамках континентальной, романо-германской правовой семьи^[12] говорит в пользу точки зрения, что разделение системы права на частное и публичное культурно - исторически обусловлено^[13] и имеет лишь весьма ограниченное и опосредованное значение для судейской, нотариальной, адвокатской, правоохранительной и иных видов юридических практик.

Данное доктринальное деление права оказывает опосредованное воздействие на многие виды юридической практики через профессиональное правосознание юридического сообщества. Однако, опосредованный характер такого воздействия не дает возможности четко определить степень, пределы воздействия и просчитать институциональные, специально-юридические и иные последствия.

Кроме того,

- это универсальный и объективный характер данной проблемы

в англо - американском праве существует разделение в рассмотрении судами уголовных, и гражданских дел по процедуре защиты нарушенного права, которая дает основание некоторым ученым утверждать о принятии юридической практикой судов общего права идеи разделения права на частное и публичное в прочтении А. Тона и С.А. Муромцева^[14]. Однако, с этой, весьма оригинальной позицией критически настроенные цивилисты, едва ли согласились - бы сами англо - американские юристы , которые со времен Мёртонского статута крайне ревностно относятся к национальным юридическим традициям и не позволяют ни римскому , ни какому иному праву за них думать.

Многие современные ученые романно - германской правовой семьи склонны оставаться верными последователями школы постглоссаторов, полагавших конструкции римского права (ratio scripta) совершенными «отражениями» объективной реальности, имеющими универсальное значение.^[15]

Ни один компаративист не станет всерьез спорить с утверждением, что сама идея деления права на частное право и публичное право является абсолютно чуждой прецедентной юридической культуре, практике и профессиональному правосознанию – ведь ни судьи, ни адвокаты семьи общего права не видят в ней насущного практического значения , которое бы вызывало ее обсуждение юридическим сообществом. Дж. Остин - основатель аналитической юриспруденции еще в 30-х годах XIX столетия прямо отверг разделение права на частное право и публичное право - как необоснованное. Более или менее серьезно, данная проблематика стала рассматриваться в англо-американской конституционно - правовой доктрине (А.В. Дайси) – да и то лишь только применительно к принципу верховенства права (Rule of Law) – только лишь в конце XIX века, никак однако не повлияв на становление и дальнейшее развитие англо-американского права , а также и на функционирование прецедентной юридической практики. Четко фиксируя различия судебного рассмотрения дел в уголовном и гражданском процессах , юристы прецедентной правовой традиции никогда не связывали их с конструкциями публичного права и частного права. И более того , для английских юристов ведущим показателем присутствия такого деления в национальной правовой системе выступает не та или иная юридическая доктрина (глоссаторская традиция Вакария не повлияла на практикующее юридическое сообщество Англии), а вполне реальная судебная структура, воплощенная в системе административных судов – в противовес общегражданским, и потому в этом плане образчиком деления права на частное право и публичное право - для них выступает Франция. Именно поэтому, авторитетный английский конституционалист А.В. Дайси в 1885 году утверждал, что такой дуализм судебной системы нарушает фундаментальный принцип равенства всех субъектов перед правосудием, являющийся ядром конституционной (ведущей свою родословную от знаменитого судьи Э. Коука) доктрины верховенства (господства) права: «простые» граждане и государственные чиновники оказываются в неравном положении перед лицом правосудия, что, по мнению английского конституционализма, недопустимо. Позднее Халсбери в «Законах Англии» утверждал , что пределы осуществления конституционного права Англии невозможно четко определить поскольку, inter alia – среди прочего, отсутствует фундаментальное различие между публичным и частным правом и невозможно обозначить эксклюзивные сферы регулирования каждого из них. Лишь в 1983 году Лорд Деннинг стал утверждать, что в Англии формируется сфера публичного права в связи с образованием административного права – расширением средств судебной защиты, предоставляемых судами гражданам и организациям в процессах против публичных властей.^[16]

Попытка всенепременно «отыскать» в принципиальных процессуальных различиях в рассмотрении гражданских дел и уголовных дел в англо - американском праве континентальные юридические конструкции частного права и публичного права является следствием их изначальной аксиоматичной (и далеко не всегда в должной мере рефлектируемой) онтологизации , объективизации, при которой в сознании ученых - юристов они становятся реальными феноменами социоправовой реальности. Из доктринального правосознания они, как правило, неосознанно – посредством юридического языка – переносятся в мир общественных практик , обретая в глазах ученого вполне реальные «плоть и кровь», что, по-видимому, является необходимой предпосылкой регулятивного потенциала любой юридической конструкции. Вместе с тем, «мир» юридических конструкций – это, как бы нам того ни хотелось, не «объективно существующая» социальная действительность, а «мир» мыслимый, «реальность» сознания, социокультурных интерпретаций и их знаково-языкового оформления. И именно поэтому проблема «основного разделения права», как и всякая подлинная проблема гуманитаристики, не имеет единственно верного «онтологического» решения с позиций «объективной истины» (корреспондентская концепция), продолжая волновать умы ученых-юристов уже, по меньшей мере, целое третье столетие.

Если бы различия между публичным и частным правом имели объективно необходимый для разрешения практических ситуаций, а не доктринальный характер, то тогда была бы исключена ситуация, когда отрасль уголовного права с примерно единообразным – в рамках современной западной цивилизации – набором институтов , помещается учеными - юристами России и Германии в сферу публичного права, в то время как во Франции ее относят к праву частному, а в Англии вообще предпочитают иные классификации, разделяя преступления по их нормативному основанию на преследуемые по общему и статусному праву.

Имеются основания утверждать, что хотя проблематика публичного и частного права и входит в число значимых проблем предмета юридической науки романо-германской правовой семьи , влияет на формирование понятийных основ профессионального правосознания континентальных юристов и имплицитно выражает определенные идеологические установки романно - германской юридической традиции, тем не менее , она все же не является имманентной праву как социальному регулятору вообще , эссенциальной для юридической сферы в целом не входит в круг вопросов, которые неизбежно становятся предметом исследования юридической мысли. Поэтому не стоит, уподобляясь мышлению древних греков, англичан-колонизаторов XVII–XIX веков или советников Дж. Буша с миссионерским сознанием, безосновательно «универсализировать» культурно и исторически обусловленные конструкции, эгоцентрично пытаясь «отыскать» их в других правовых семьях.

- это развитое частное право способно гарантировать невмешательство государства в частную сферу жизни.

Не представляются продуктивными – ни в теоретическом , ни в практическом отношении – попытки некоторых современных ученых целенаправленно – воистину следуя архиважной для советского хозяйства ленинской установке 1922 года – идеологизировать данную проблематику, только теперь с противоположным – частноправовым – уклоном, онтологизировать доктринальные конструкции частного и публичного права (ведь и традиционно «цитируемый» Ульпиан рассматривал их исключительно в разрезе не разделения и противопоставления , а изучения права^[17]) и, послушно внимая либеральной политической идеологии , жестко противопоставлять друг другу, сводя их взаимоотношения к противостоянию свободолюбивой «атомарной» личности и властолюбивого государства, видеть в развитии частного права ни как иначе «общепланетарную тенденцию», «главный показатель правового прогресса», наивно и идеалистически рассматривать данное доктринальное деление, как необходимую предпосылку ограничения произвольного вмешательства государства в сферу предпринимательской деятельности и тому подобное. Ведь если английскому групповому , а затем и общественному сознанию на протяжении нескольких веков свойственно глубокое восприятие либеральных ценностей , то и отсутствие доктринального деления права на частное и публичное отнюдь не способствует формированию жестких авторитарных политических режимов в США, Англии, Канаде и многих других государствах, унаследовавших его конструкции и особенности мышления. И, напротив, общепринятое в качестве доктринальной проблемы в дореволюционной юриспруденции деление права на частное и публичное отнюдь не помешало России вплоть до Манифеста 1905 года оставаться практически по всем характеристикам абсолютной монархией, где, как известно, нет юридических пределов для вмешательства государства в частную жизнь, предпринимательскую сферу и так далее. Тот факт , что проблема деления права на частное и публичное была укоренена в доктринальном и профессиональном сознании юридического сообщества в дореволюционной России, опять же нисколько не помешала разработчикам ГК РСФСР 1922 года под чутким руководством вождя пролетариата свести на нет значение данной конструкции в советском гражданском законодательстве. Вывод представляется тривиальным: ни одна юридическая доктрина per se (таковой) не способна выступать эффективным противовесом авторитаризму и произволу государственной власти.

В современной теоретико - правовой учебной литературе имеется и крайность противоположного свойства: то, что дореволюционные цивилисты и теоретики (Г.Ф. Шершеневич, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий и другие) считали «основным разделением права» — начисто исключено из предмета проблем общетеоретической правовой науки исследовательскими коллективами современности под руководством Р.А. Ромашова., В.С. Нерсесянца, М.Н. Марченко. Не иначе проблема современными теоретиками окончательно и бесповоротно наконец-то разрешена – осталось только предъявить научному сообществу ее решение. А если серьезно, то мы убеждены в том, что если теоретическая романо-германская «проблема» деления права на частное и публичное была бы онтологически укоренена в жизни социума и имела объективно обусловленный потребностями юридической практики характер , то навряд ли бы она игнорировалась одними авторитетными учеными и «раздувалась» nec plus ultra другими.

4. Формальные и материальные теории разграничения частного права и публичного права

Представителей материального критерия разграничения частного права и публичного права, в свою очередь, можно подразделить на две основные группы.

При постановке вопроса, а что именно регулируют нормы частного права и нормы публичного права? одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы? Блага? чью пользу имеют в виду те, или иные нормы?

Такая точка зрения, является древнейшей попыткой разрешения вопроса, и имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Придерживались такой точки зрения ещё Аристотель и Демосфен. Что касаемо римских юристов классического периода, её отчетливо формулировал и развивал - Ульпиан.

Но, не смотря на это, правовая мысль долгое время довольствовалась тем, что определяя различия между публичным правом и частным правом, которое содержится в этом знаменитом отрывке: - публичное право это то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как целого ("ad statum rei romanae spectat"), а частное право то, которое имеет в виду интересы, пользу отдельных лиц, индивида как такового.

Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно выделить таких мыслителей как, - К.Ф. фон Савиньи, Аренса, Меркеля, отчасти Дернбурга, а среди русских ученых - Шершеневича. Очень близко соприкасаются с этой группой профессор Петражицкий, а также его последователи в этом вопросе.

В настоящем схематическом и кратком обзоре, отдельным особенностям во взглядах названных выше авторов и других, относящихся к тому же направлению, не может быть уделено повышенное внимание, так как задачей настоящей работы является не пересказ отдельных теорий, а и критический их разбор, применительно к заложенным в них основным мыслям.

Против такой группы материальных теорий выдвигаются следующие возражения.

Нормы частного права имеют значение в деле защиты публичных интересов. Всякое право может быть сведено к публичном интересу, если взять не изолированное отношение, а всю совокупность однородных отношений, тот или иной юридический институт. "Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого, - говорит И.А. Покровский, - и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства, как целого преследует государственное управление, заключая, контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И все же, такой контракт, бесспорно принадлежит к области права частного, а не публичного".

Действительно, частноправовые отношения казны или наших государственных предприятий, имея в виду служение публичному интересу, относятся, более, к праву частному, нежели публичному. В этом, последнем случае, нормы частного права имеют значение для защиты публичного интереса. В первом случае – это в отношении отдельных частноправовых институтов, где мы имеем дело с отраженным значением частного права для публичных интересов.

С другой стороны, - нормы публичного права служат непосредственно, или отраженно интересам отдельных, частных лиц. В качестве примера можно взять правовую организацию таких публично-правовых институтов, как суд, полиция, налоговые органы и т.п. и несомненно, эти учреждения, служат интересам отдельных лиц, обращающихся к ним за помощью и защитой, в некоторых случаях непосредственно, в других - отраженно, путем создания устойчивого правопорядка.

Близко примыкает к разобранной теории взгляд профессора Петражицкого, который изложен им во втором издании его "Теории права", где именно его деление права, на лично-свободное и социально-служебное.

В полном соответствии, со своими взглядами на право вообще, решение вопроса о разграничении частного права и публичного права профессор Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний конкретного управомоченного лица.

Если субъект, считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы - мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своем личном интересе - перед нами лично-свободное право.

В связи с чем, для этой теории решающим, является, то или иное направление сознания субъекта. Следовательно, одно и то же правоотношение может попасть в область, как частного права, так и публичного права, в зависимости от настроения управомоченного лица. Отсюда, следует, что если предприниматель, как обладатель лично-свободного права признает себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабочих, то и отношение его к ним будет носить социально-служебный характер, то есть публично-правовой характер. Нечто подобное признает и сам профессор в указанном выше труде. Также и обратно, если обладатель социально-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь дело с лично-свободным, то есть частно-правовым отношением. Профессор Петражицкий говорит: "...но это сознается как злоупотребление, как действование вопреки нормальной правовой совести", при этом на самом деле, здесь перед нами будет злоупотребление все же не частным правом, а публичным правом.

Эти примеры ясно раскрывают внутреннее противоречие теории профессора Петражицкого, обусловленное неправильностью основных исходных утверждений автора, его индивидуально - психологического построения права.

Теория лично - свободного и социально - служебного права, в конечном счете, приводит к материальной теории, разграничивая частное право и публичное право, в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение, рассматриваемое с точки зрения субъекта. Здесь мы имеем, ту же теорию Ульпиана, только взятую под другим углом зрения - психологической теории права. Если в формулировке Ульпиана теория интересов и благ носит объективный характер, то и в формулировке профессора Петражицкого та же теория носит субъективный характер.

Для профессора Петражицкого важно не то, каково объективное предназначение того или иного института, а то, как преломляется этот институт в сознании управомоченного субъекта.

Взгляд профессора Петражицкого на разграничение частного права и публичного права был воспринят в несколько измененном виде П.Е. Михайловым и В.Н. Дурденевским. При чем последний говорит: "...публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентрическими, вторые - эгоцентрическими. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица".

Как говорит М.М. Агарков, это понимание теории профессора Петражицкого является незаметной подменой Петражицкого Ульпианом, "возрождением в подновленном виде самой старой теории в этом старом вопросе, теории, разграничивающей общественный и частный интерес".

Следует признать, что у В.Н. Дурденевского теория интересов приобретает снова объективный характер, и в этом смысле можно согласиться, что В.Н. Дурденевский ближе к Ульпиану, чем профессор Петражицкий. Но вместе с тем и у самого профессора Петражицкого очень много общего с Ульпианом. Отсюда и профессор М.М. Агарков, приняв с некоторыми исправлениями теорию лично - свободного и социально - служебного права, также оказывается причастным к этому подновлению римского юриста Ульпиана.

По изложенным соображениям против теории профессора Петражицкого и его последователей, кроме сделанных выше специальных возражений, может быть mutatis mutandis приведено также и то, что было выставлено против всей группы теорий, разграничивающих публичное право и частное право в зависимости от того, чьи интересы охраняют те или иные нормы, чьи интересы затронуты в том или ином правоотношении.

Как мы увидим ниже, профессором Петражицким в более раннем его труде был высказан другой взгляд на разграничение частного права и публичного права, где было предложено разграничение по признаку централизации или децентрализации правового регулирования.

Сам автор, считает эти две свои теории различными выражениями одной и той же мысли. Однако, как правильно показал профессор М.М. Агарков: "...нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку (централизации и децентрализации) не совпадает с делением по признаку социального служения... И в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения".

Другая группа сторонников материального критерия ставит вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права – личные или имущественные.

Задавая этот вопрос, наиболее последовательны Шлоссман и Кавелин. Они говорят, об особом делении, выделяя категорию имущественного права, охватывающую, как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства, и других публично - правовых образований. Для этих ученых, собственно, вместо противоположения частного права и публичного права встает противоположение прав неимущественных и имущественных.

С формально - методологической стороны против такого разграничения возражать не приходится, однако практическая ценность предложенного деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородное (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет слишком тесно, связанное между собой (очень во многих правоотношениях имеется тот и другой элемент, например, в авторском праве), чтобы выдержать оценку с точки зрения целесообразности. Такая классификация отнюдь не может облегчать изучение права, и его применение на практике.

Другие ученые ставят тот же вопрос в иной плоскости: для них частное право это то, которое регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц, неимущественные же интересы частных лиц отходят, по их мнению, в область права публичного: таковы взгляды Салейля, Ваха, Эндемана и некоторых других, в русской литературе - Мейера.

Эта группа ученых включает, следовательно, в вопрос "что регулируют" - "чьи и какие интересы". Таким образом, в область публичного права отойдет значительная часть семейного права, чистые права личности, например, личные права авторов, и вообще все права не имущественного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала, как и в только что разобранных теориях.

Как мы увидим ниже, изложенные теории представляют собой зародыш современных теорий хозяйственного права, особенно построений проф. Гойхбарга. Разбор этих теорий, а также окончательная общая оценка материальных теорий, будут даны ниже.

5. Место и роль частного права и публичного права

в правовой системе России

В условиях современной сложившейся ситуации, в эпоху политико-экономических реформ, возникает потребность обеспечения и регулирования оптимального соотношения личных и общественных интересов, интересов частных и публичных. При пропорциональной совокупности публичных интересов и частных интересов политического, идеологического, социального, религиозного, культурного, семейного и иного характера имеется возможность стабильной взаимосвязи общества и государства. Такая категория, как «интерес», является непосредственным звеном, которое связывает предметы правового регулирования частно-публичных отношений, и определяет степень участия субъектов частного права и публичного права. Это позволяет рассматривать «интерес», как дополнительный предмет правового регулирования частно - публичных отношений.

Оба направления, обе сферы права обладают общностью, поскольку защищают фундаментальные общественные интересы, такие как человеческое достоинство, уважение, безопасность, автономия и статус. В рамках практической деятельности рассматриваются, и защищаются и интересы частных лиц, и интересы публичных организаций. При отсутствии деления права, в Парламенте Великобритании существует понятие частных актов и публичных актов. Законы также подразделяются по принципу публичности на публичные законы и частные законы. Это индивидуальные акты применения права и акты нормативные.

Принцип соотношения частного права и публичного права лежит в основе правовых систем многих мусульманских стран. Не отрицается и факт деления права, и в социалистической теории. Объясняется это существующей во всех правовых семьях необходимостью обеспечения наилучшим способом защиты интересов всего общества и отдельных граждан государства. В связи с чем, принцип обеспечения баланса публичных и частных интересов, и является необходимым условием для существования и взаимодействия правовых систем современности.

Правовая система нашего государства стремится к осуществлению принципа разумного сочетания частных начал и публичных. Процессы проникновения публичных элементов в частноправовое регулирование требуют соответствующего законодательного урегулирования, обоснования и закрепления в частном праве. Основным источником Российского права является закон, при помощи которого достигается наиболее полное и точное выражение юридических норм, это способствует ведению единой правовой политики в государстве. Среди элементов правообразования чаще применяется прецедентная практика. Признание прецедента в качестве источника права говорит об укреплении частной стороны на законодательном уровне и способствует расширению круга источников Российского права.

Политические, экономические, и интеграционные изменения в обществе предопределяют необходимость трансформации Российской правовой системы, на основе реализации принципа баланса частных интересов и публичных интересов.

Современная Российская правовая система имеет общие черты романо-германской правовой семьи. Главным основанием, по которому правовая система России относится к континентальной правовой семье, является деление права на частное и публичное. В силу взаимодействия существующих правовых семей, а также присутствия, и в англосаксонской, и в романо-германской элементов частного права и публичного права, система Российского права находится под влиянием норм правовых систем, и общего, и континентального права.

Наличие связи, и влияния указанных выше правовых систем на внутригосударственное право подтверждается принципом приоритета норм международного права, в том числе и частного и публичного, закрепленных в Конституции Российской Федерации.

Международный договор также является источником права, который на уровне закона и прецедента проявляется в правовых системах и романо-германской, и англосаксонской правовых семей. Международный договор также имеет существенное значение в обеспечении принципа баланса частных интересов и публичных интересов, так как его действие распространяется на сферы частного права и публичного права, в силу чего подтверждается необходимость постановки данного принципа в основе взаимодействия современных правовых систем.

Включение в правовую Российскую систему общепризнанных принципов и норм международного права расширяет круг источников национального частного права и публичного права, по-новому отражает их соотношение, роль частного права и публичного права в обеспечении прав и свобод личности.

Реализация принципа баланса частного права и публичного права является необходимым условием взаимодействия существующих правовых систем, соблюдение которого позволит обогатить теорию частного права и публичного права в целом.

Заключение

Механизм соотношения частных и публичных интересов в условиях современного Российского государства теоретически подразумевает взаимное проникновение частных и публичных начал в сферу действия соответствующих правоотношений. Современное взаимодействие личности, общества и государства характеризует необходимость учета частного и публичного права. Баланс частного и публичного права возможен при их взаимной ответственности, при уважении интересов друг друга, и в государстве с высокоразвитой экономикой, в котором сформировалась и устоялась демократическая политическая система.

Теоретическое, комплексное исследование понятийного аппарата публичного права и частного права является основным в их практическом взаимодействии и применении в условиях политическо-правовой действительности. При соотношении частного права и публичного права необходимо учитывать общепринятые формальные и материальные критерии, лежащие в основе их противопоставления, а также иные общетеоретические категории понятийного аппарата, такие как, механизм правового регулирования, норма права, функции права, отрасли права и другие.

Значение частного права выражается в регулировании и организации деятельности и существования индивидов и их групп, частных лиц, которых можно рассматривать с точки зрения их личной независимости. Таким образом, частное право отражает развитие либерализма и индивидуализма в рамках конкретного политического общества. При помощи частного права государство определяет и вводит в действие общую юридическую систему осуществления всех видов частной социальной деятельности, проводит упорядочение законодательства, организует общество, стремясь к установлению некоторого равновесия между сильным и слабым. В пределах такой системы каждый по одинаковому свободен при условии строгого соблюдения обычаев, законов и других норм права.

Публичное же право – это такое право, которое лишено индивидуалистического содержания. Назначение публичного права связано не с конкретным индивидом, или их группой, а с обществом, как целым. В политическом обществе индивид обладает собственной ценностью, так как является одним из основных элементов структуры общества, главным условием при его развитии и жизнеспособности, это с одной стороны. С другой же стороны, политическое общество заботиться об индивидах. Политическое общество обеспечивает взаимодействие всех составляющих его членов, определяет для себя общие задачи и функции, намечает виды деятельности и цели общественного предназначения, гарантирующие эффективность общества. Общество в целом, как государственный коллектив, имеет свои собственные интересы, отличные от интересов частных лиц, или даже иногда противоречащие им.

Взаимодействие частного права и публичного права определяется единством их целей. Основной целью частного права и публичного права является создание условий для полной самореализации интересов общества, отдельных индивидов и удовлетворения таких интересов государством.

Участие публичной стороны в процессе правового регулирования частных отношений предполагает установление целей государственной правовой политики, установление юридических средств защиты, определение круга субъектов регулируемых отношений, нормативно-правовое закрепление на должном уровне. Государство вмешивается в отношения общества и (или) частных лиц посредством правовой регламентации с учётом, как собственных интересов, так и интересов граждан. Основная функция государства при этом – остается - обеспечение баланса частных интересов и публичных интересов.

Проблемы, связанные с изучением частного права и публичного права, имеют глубокие исторические начала. Вопрос деления права на публичное право и частное право в наше время становится все более актуальным, особенно при возникновении каких-либо противоречий между интересами государства и личности. Единство и борьба частноправовых и публично-правовых начал являются основной теоретической формулой эволюции права, что способствует его эффективному функционированию с учетом меняющейся ситуации в политических, экономических, и социальных сферах общества.

Список литературы

1. Аксенова О.В. Ценностные основания римского права // Российский юридический журнал. 2007. №2.

2. Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Издательская группа НОРМА

3. Большой юридический словарь. Под ред. А.Я. Сухарева. В.Е.Крутских. Москва, 2001.

4. Белов В.А. Основное разделение права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

6. Иоффе О.С. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". - М.: Статут, 2000.

7. Ленин В.И. Письмо Д.И. Курскому: 17 мая 1922 г. // Полн. собр. соч. - Т. 44.

8. Мальцев Г.В. Частное и публичное право: проблемы теории. // Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебное пособие. Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004.

9. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.:Статут , 1998. - С. 37- ИНФРА,1998. – С.51Попондопуло В. Ф. Частное и публичное право как отрасли //Цивилистические записки. Выпуск 2. –М.: Статут, 2002.

10. Радбрух Г. Философия права. М., 2004.

11. Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России // Юрист. - 2001. - 3.

12. Тихомиров Ю.А. Публичное право: падение и взлеты // Государство и право. - 1996. - № 1.

13. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2001.

14. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права в 2 т. Т. 2. М., 1995.

15. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. – М.: Статут, 2005.

1. Большой юридический словарь. Под ред. А.Я. Сухарева. В.Е.Крутских. Москва, 2001. с. 676 ↑

2. Там же. с.505 ↑

3. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. – М.: Статут, 2005. – С.19. ↑

4. Иоффе О.С. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". - М.: Статут, 2000. – С.43. ↑

5. Ленин В.И. Письмо Д.И. Курскому: 17 мая 1922 г. // Полн. собр. соч. - Т. 44. - С. 398. ↑

6. Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России // Юрист. - 2001. - N 3. - С. 2. ↑

7. Тихомиров Ю.А. Публичное право: падение и взлеты // Государство и право. - 1996. - № 1. - С. 5. ↑

8. Попондопуло В. Ф. Частное и публичное право как отрасли //Цивилистические записки. Выпуск 2. –М.: Статут, 2002. -С. 19. ↑

9. Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА,1998. – С.51. ↑

10. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2001. – С. 97. ↑

11. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.:Статут , 1998. - С. 37 ↑

12. Мальцев Г.В. Частное и публичное право: проблемы теории. // Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебное пособие. Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 719. ↑

13. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права в 2 т. Т. 2. М., 1995. гл. IX. §60 ↑

14. Белов В.А. Основное разделение права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 45. ↑

15. К примеру, известный философ права Г. Радбрух утверждал, что понятия частного и публичного права являются априорными, «предшествуют правовому опыту и изначально требуют проявления». Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 142. ↑

16. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 230 ↑

17. Аксенова О.В. Ценностные основания римского права // Российский юридический журнал. 2007. №2. С. 26–28. ↑