Возникновение права (Теоретические основы исследования категории «право»)

Содержание:

Введение:

Актуальность курсовой работы. Теория государства и права изучает общие законо­мерности возникновения, развития и функционирования государства и права. Право, как социальный институт, возникает практически вместе с государством, поскольку во многом они призваны обеспечивать эффективность действия друг друга. Органы государства становятся основными структурами, контролирующими выполнение правовых предписаний и реализующими в случае их нарушения соответствующие юридические санкции.

Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, как правильные и справедливые. Наиболее ценные из них были санкционированы государством. По мере развития общества и государства у людей, естественно менялось и представление о праве, появилось множество различных правовых идей, теорий и суждений.

Право принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений. Без права невозможно существование современного цивилизованного общества, поэтому большое значение имеет изучение права, его функций и теорий возникновения. Общество, обусловленное совместной сознательной деятельностью людей, не может существовать и развиваться без социальных регуляторов поведения.

Целью курсовой работы является изучение механизма возникновения права.

Для достижения поставленной цели определены следующие задачи:

- анализ категории «права»;

- проанализировать развитие подходов к пониманию права;

- исследование причин возникновения права;

- сопоставление и раскрытие различных теорий права.

Предметом курсовой работы является правовая сторона определения права и процесс возникновения права.

Теоретическая основа курсовой работы. Возникновение права было предметом изучения множества ученых, например Крашенинникова Н., Лазарева В.В., Марченко М., Н.И. Матузова и А.В. Малько, Б.С. Эбзеев.

Однако данные исследования в своем большинстве изучают право в целом, комплексных научных трудов, посвященных изучению происхождения происхождению права. Заслуживает внимание монография Нагих С.И. «Возникновение государства и права», правовед исследует теории происхождения права, возникших первоначально на этапе античности. Одним из основополагающих трудов стала работа Т.В. Кашанина «Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы», правовед разработала собственную теорию происхождения права, о которой речь будет идти в дальнейшем.

1. Теоретические основы исследования категории «право»

1.1. Понятие права

Изучение права и его сущности относится к фундаментальным проблемам правовой теории, поскольку «вне права цивилизация немыслима».^[1] Теоретическое осмысление феномена «право» своими корнями уходит еще в эпоху Античности и продолжается до настоящего времени. Однако единой концепции правопонимания не сложилось до сих пор.

Существует гносеологическая причина разных подходов к пониманию права. В процессе познания всегда существует возможность увлечься какой ­ либо одной стороной изучаемого явления, не заметив или оставив в стороне остальные. Кроме того, право, как и само общество, находится в перманентном процессе развития и эволюции. В этой связи В. К. Бабаев справедливо утверждает, что «история общества — это история прогрессирующей эволюции (хотя неравномерной и прерывистой) роли и значения права в жизни общества».

Существуют следующие основные подходы к пониманию права.

1. Нормативистский подход к праву как средству поддержания законности и стабильности. Данный подход разработан австрийским юристом Г. Кельзеном в период между двумя мировыми войнами. Право выступает в качестве совокупности охраняемых государством норм. Право, согласно взглядам Г. Кельзена, поставлено в такую связь с государством, что последнее само рассматривается как персонифицированный правопорядок. Право представляет собой иерархическую систему норм, представляемую в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступень обуславливает нижнюю.

2. Социологический подход.^[2] Сформировался в конце XIX в., среди родоначальников социологической школы (подхода) можно выделить Р. Фон Иеринга, Л. Дюги, Ф. Жени, Е. Эрлиха, С. Муромцева. Характерный тезис практически всех трактовок права в рамках социологического подхода — свобода судейского усмотрения. Представители социологического подхода противопоставили позитивному праву, как «мертвому», «книж­ ному» праву, право «живое», «право в действии».

3. Доктрина естественного права.^[3] Как теоретическая модель идея существования естественного права оформилась в XVII— XVIII вв. Ее основателем принято считать Гуго Гроция (1583— 1645). В дальнейшем она получила развитие в трудах французских просветителей — Ж.­Ж. Руссо, Д. Дидро, Ш. Л. Монтескье и др. Для классического учения XVII—XVIII вв. характерно то, что естественные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установленные человеческой природой. В XX в. естественные права стали уже связываться с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей и полу­ чили свое дальнейшее выражение в форме социально­экономических и политических прав.

4. Психологическая теория права. Разработана в начале XX в. российским правоведом Л. И. Петражицким (1867— 1931). Л. И. Петражицкий сосредоточил внимание на психологической стороне формирования правомерного поведения, выводя эту сторону даже за рамки интеллектуального. По его мнению, специфическая природа явлений права коренится в области эмоционального, импульсивного, в области переживаний, а не в области разума, Такое право Л. И. Петражицкий называл интуитивным и противопоставлял его праву позитив­ ному.

5. Марксистский подход к пониманию права.^[4]

Разработан теоретиками марксизма К. Марксом и Ф. Энгельсом во второй половине XIX в. Для марксистского правопонимания характерна идея обусловленности генезиса и природы государства и права характером производственных отношений. Сущность и происхождение государства и права классики марксизма объясняли расколом общества на антагонистические классы. К идее возможности правового государства марксисты относились скептически.

6. Историческая школа прав. Формирование исторической концепции правопонимания в рамках юридического направления проходило в первой половине XIX в. в Германии. Основателями считаются Г. Гуго, Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Пухта.

Основоположники исторической школы представляли процесс образования и развития права как стихийный, спонтанный, практически не независимый от законодательной деятельности государства, так же как формирование духа народа и его языка. При этом главным источником права считался обычай, а законным то, что ранее установилось и существует.

Карташов Н.В. предлагает интегративное определение «права», которое основано на синтезе традиционных теорий правопонимания.

Все существующие теории интегративного и (или) синтетического правопонимания носят субъективный характер и зависят нередко от предпочтений их авторов.

Правовед считает, что наиболее распространенной и значимой в течение длительного времени является позитивная концепция, которая дополняется разнообразными аспектами (свойствами, элементами) естественно-правовой теории (П. Г. Виноградов, Дж. Холл), а также социологическими и психологическими (Б. А. Кистяковский, Н. С. Тимашев) концепциями права.

В конце XX — начале XXI в. к интегративным относят либертарную (В. С. Нерсесянц), коммуникативную (А. В. Поляков), диалогическую (И. Л. Честнов), герменевтическую (А. И. Овчинников), аналитическую (Г. Хард), дискурсивную (Р. Алекси), теологическую (В. В. Сорокин) теории права.

Заметное место среди синтетических концепций занимают аргументативная (Х. Перельман, М. Монели), реалистическая (Р. Иеринг), феноменологическая (Н. Н. Алексеев), а также синтетические дефиниции М. Ю. Варьяса, В. В. Лазарева, Г. В. Мальцева и других авторов, для интегративных концепций которых достаточно сложно подобрать более или менее точное наименование.

Многие отечественные правоведы отмечают, что Н.В.Варламова, О.В. Мартышин) отмечают, что интегративная теория создает лишь иллюзию преодоления многообразия в понимании права, признавая бесперспективность вывести универсальное определение его понятия.

Таким образом, можно допускать существование множества доктринальных (теоретических) дефиниций права. Однако не нужно забывать, что для практикующих юристов важны не оригинальные и дискуссионные выводы, а четкие прикладные знания о праве, с целью разработки и издания нормативных правовых актов (договоров) и разрешения конкретных юридических дел. Да и производные от правопонимания теоретические модели и юридические конструкции, термины и понятийные ряды должны быть ясными, обоснованными и аргументированными. Поэтому в качестве логической основы целесообразно брать явное рабочее определение, в котором раскрываются существенные признаки явления. В этом плане понятие права может быть только одно, которое должно использоваться законодателями и правоприменителями, субъектами юридического толкования и систематизации, студентами-юристами и обывателями. Данное определение права должно быть ясным, четким, соразмерным, не создавать в себе круга и (или) тавтологии.

Так можно предположить следующее интегративное определение права, это система общеобязательных нормативно-правовых предписаний, издаваемых и обеспечиваемых компетентными государственными и негосударственными органами, внешне выраженную в формально-юридических источниках, отражающую идеи и состояния свободы и ответственности, справедливости и равенства, добра и разумности, честности и добросовестности, гуманизма и реальности, общественной и личной безопасности, служащую особым (юстициабельным) регулятором деятельности людей, их коллективов и организаций.

1.2.  Возникновение права и его развитие

Государство и право как два социальных явления тесно взаимосвязаны. Поэтому их возникновение и развитие идет параллельно, дополняя друг друга.

В то же время процесс появления права имеет свою «историю», свои особенности и истоки. Право вырастает из социальных норм первобытного общества, формируясь из обычаев, табу и других регуляторов. Как известно, самыми древними правилами поведения людей были обычаи. Наиболее примитивными среди них являлись табу. Считается, что одним из первых табу, резко отделившим человека от животного мира, был запрет на инцест, т.е. браки между близкими родственниками (кровосмешение).^[5]

Табу соблюдались под страхом кары свыше. Обычай наиболее близок к инстинкту, потому что люди исполняют его, не задумываясь, зачем это нужно, просто так заведено испокон веков. Обычай сплотил и упорядочил первобытную общность людей, но там, где они не преодолели его господство, развитие общества застыло на мертвой " 36 точке, потому что обычаи душили творческую фантазию, стремление к новому, необычному. Позднее обычая появилась другая система правил поведения — мораль, нравственность. Правила морали возникают так же стихийно, как и обычаи, но от обычая они отличаются тем, что обладают идейным основанием. Человек не просто механически повторяет то, что до него исполняли испокон веков, а делает выбор: он должен поступить, как предписывает ему мораль. Смысл морального долга состоит в том, что один человек узнает себя в другом, сочувствует другому.

В первобытном обществе, где человек еще не осознавал себя индивидом, личностью, не имел своего «я», а считал себя неразрывной частью общины, исполнение долга становилось естественной потребностью. Уклонение от исполнения долга означало для первобытного человека полный разрыв со «своими», а значит, и потерю себя, «потерю лица». Хотя мораль, как и обычай, ориентировала человека на соблюдение коллективных интересов, на коллективные действия, она явилась важным шагом вперед по сравнению с обычаем в становлении человеческого начала в людях как природных существах. Если механическое повторение еще близко к инстинкту, то совесть, долг, чувство ответственности, присущие морали, абсолютно чужды миру природы, они являются плодами «второй природы» человека — культуры.^[6]

По мере культурологического развития общества у людей постепенно начинают формироваться собственные, индивидуальные потребности и интересы (экономические, политические, социальные). Как раз в связи с защитой личности, отдельного индивида и его личных интересов и возникла третья система правил поведения или норм — право.

Становление этой системы тесно связано с возникновением неравенства внутри общности людей, последовавшего за неолитической революцией (переходом от присваивающей экономики — к производящей). Это неравенство развивалось по двум направлениям: неравенство в престиже, а следовательно, во влиянии и власти, и неравенство в имуществе. Естественно, у обладателей этих ценностей возникает потребность защищать их от посягательств других, а также потребность упорядочить новые общественные отношения, чтобы каждый «знал свое место» в соответствии с личными возможностями. Право выражает притязания людей на те или иные блага : «я имею право…», «у вас нет права…». С помощью права эти притязания как бы освящаются, признаются правильными, справедливыми. Использование термина «право» становится возможным и необходимым потому, что речь идет о мере социально оправданной свободы поведения, о дозволенности как элементе социального регулирования, как системе правил поведения, устанавливающих особый порядок бытия, вытекающий из свободы выбора человека, т.е. о праве естественном. Исторические факты свидетельствуют о том, что зарождающееся право первоначально покоилось не на классовой и не на государственной силе, " а на энергии самого индивида (институты самоуправства, мести, поединки и иные способы самозащиты и нападения).

Таким образом, право возникает изначально как разрешение, дозволение, реализуемое индивидом в целях удовлетворения собственных потребностей и обеспечения интересов посредством силового воздействия на других индивидов. С одной стороны, этот способ защиты был недостаточно надежным, а с другой — пользуясь силой, можно не столько защитить свои, сколько присвоить и чужие права. Это вело к беспорядку, грозившему гибелью общества. Поэтому в обществе возникла новая организация, призванная упорядочить отношения между людьми, — государство, а инструментом государства стал закон — акт, изданный государством и обязательный к исполнению под страхом физического принуждения. В законе (и других официальных источниках) закреплялись признанные обществом права. С этого момента уже появляется право в юридическом смысле ( позитивное право ) как система официально установленных правил поведения, обеспечиваемых государственным принуждением, закрепляющих естественные права человека.

Данный процесс идет не вслед за расколом общества на классы, а начинается до него — в условиях лишь социальной неоднородности. Причем важно подчеркнуть, что раскол общества на классы исказил природу права, поглотил первичный общечеловеческий материал права классовым содержанием. Первичность личности уступила место приоритетности класса, способы же реализации, покоившиеся ранее на непосредственно человеческих отношениях, приобрели отчужденные (государственные) от отдельной личности формы.

В юридической литературе выделяется два пути, по которому шел процесс правообразования.

1. Перерастание первобытных обычаев в нормы обычного права. По мере разложения первобытнообщинного строя некоторые обычаи изменялись по своему содержанию, приспосабливались к новым условиям социально неоднородного общества. Одновременно государство санкционировало обычаи, снабдило их своей принудительной силой. В этом преобразовании 1 Представленная волевая гипотеза правогенеза подробно изложена Н. А. Шайкеновым в работе «Правовое обеспечение интересов личности». "обычаев существенную роль сыграли судебные органы, которые, используя принудительную силу государства, применяли обычаи, соответствующие согласованным интересам нового общества.

2. Правотворчество государственных органов. Государственные органы стали устанавливать новые нормы в нормативных актах (в частности, в законах). Таким путем, например, рабовладельческое общество урегулировало в основном отношения частной собственности и другие отношения, которые не были известны в родовом обществе. Со временем правотворчество становится главным каналом формирования права.^[7]

2.  Теории происхождения права

2.1. Примирительная теория

Эта теория имеет популярность на Западе. Ее приверженцами являются английский правовед Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс и др. Такая популярность объясняется тем что, западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались "снизу", т.е. по мере выявления потребности люди начинали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права - один из таких ответов.

Право изначально имело цель урегулирование межродовых отношений. Внутри рода обязанность судебной власти исполнял наиболее авторитетный представитель рода. Отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.

Межродовые споры разрешались в интересах племени. Племя являлось прежде всего единицей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, а не умением. Вот почему было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов. Такие конфликты отличались особым своеобразием. (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию и др.). Содержание конфликтов было вызвано в биологическом стремлении человека выжить.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло примирительное право.

В дальнейшем такой договор перерос в нормы права.^[8]

Постепенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Одним из достоинств данной концепции является то, что она основана на многочисленных исторических фактах. Конфликты всегда были неотъемлемой частью общественного развития.

Как только у какой-либо социальной структуры возникают собственные интересы, возникает необходимость их защищать.

На первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники возникли гораздо позднее, изначально они занимали очень незначительное место в совокупном объеме правовых норм. Примирительные договоры по своей форме были устными. Этот довод можно также отнести в защиту анализируемой концепции.

Первые письменные источники права были в основном уголовно-правового содержания. Они предусматривали санкции за правонарушения, но приверженцы примирительной теории упускают из внимания некоторые факты. Так они не учитывают отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события дает возможность их предотвращать или ускорять, устанавливая определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право. Например, люди, заметив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший урожай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вынудила определять правила его распределения, борьба за женщин - правила экзогамии и т.д.

Разрешение конфликтов, конечно, необходимо, но более эффективно их предупреждать. Человеческий разум в определенной мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Например, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание - все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства.

Таким образом, примирительная теория имеет право на существование, но ее характер нельзя назвать универсальным.

2.1 Регулятивная теория.

Имеет сферу своего действия в основном в странах Азии и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при исследовании проблемы происхождения права опирались в основном на условия, в которых были страны Азиатского континента.

Суровые климатические и географические условия на данной территории во много предопределили особую роль государства. С самого начала такая роль имела исключительный характер и заключалась в сохранении порядка, который был весьма шатким.

Право возникает для соблюдения единого порядка на территории всего государства. Под порядком понимают комплексное понятие, охватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.^[9]

На первом этапе общественного развития, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения с помощью норм права: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др.

Еще только зарождающиеся производство не позволяло отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений). Под запретом были убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство.

Далее с одновременным развитием производства назрела необходимость закрепить уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство.

Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян - нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, - мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появлялись и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине).

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары.

Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.

Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально-бытовая) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.

Во-первых, надо заметить, что регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития.^[10] Действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался.

Во-вторых, оценивая с позиции сегодняшнего дня процесс происхождения права, мы должны свои оценки основывать на каких-то объективных показателях. Таковыми же прежде всего служат письменные источники права. Да, в первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, однако обобщение типичных, противоправных ситуаций и установление за них санкций - это тоже регулирование, не только превентивное. Кроме того, уже и в этих источниках есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.

В-третьих, примирение конфликтующих сторон, без сомнения, является важной функцией государственной власти. Однако важнее различные конфликты предупредить. Это можно сделать, заранее установив за правонарушения санкции. В этом также следует усмотреть регулирование социальных процессов, только не последующее, а опережающее, которое более ценно, нежели первое.^[11]

В-четвертых, сторонники примирительной теории обращают внимание только на конфликты. Но ведь не только конфликты определяли жизнь общества. По многим вопросам древние люди умели договариваться, например, вместо того, чтобы не устраивать бойню за территорию, близко расположенную к водоему, родовые группы договаривались о порядке прохода к водоему. Считать, что с появлением прецедентных норм, т.е. с решений об урегулировании конфликтов, началась жизнь права, по меньшей мере не точно. Нельзя сбрасывать со счетов и такой источник права, как договор, носящий в древности, так же, как и решение о примирении, устный характер. Договор - хорошее средство урегулирования социальной жизни.

В-пятых, право - не единственное средство регулирования. Помимо его, жизнь людей упорядочивается и с помощью других социальных норм. В древности основную регулятивную функцию несли обычаи.

Анализ первых источников права, в которых доминируют нормы уголовно-правовые, свидетельствует о том, что охрана общества от посягательств - вот главная задача, стоящая перед составителями первых законов.

2.3 Религиозная теория.

Одним из главных представителей божественной теории был Фома Аквинский (XIII в.).

Центральной ее идеей является утверждение о том, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя.

Мы находим такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.

Ф. Аквинский эту идею развил в стройное учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником Бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.

Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Ф. Аквинский разделил их на четыре вида:

- вечный закон - это сам божественный разум, управляющий миром; *

- естественный закон - это отражение вечного закона человеческим разумом. К нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода;

- человеческий закон - это позитивное право или действующее феодальное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный; *

- божественный закон - это Библия. Этот закон необходим людям по двум причинам. Во-первых, из-за несовершенства человеческого разума, не дающего возможности людям самим прийти к единому представлению о правде. Во-вторых, Библия должна помочь им в этом.

Данная теория - дитя своего времени. В Средние века в Европе (а в некоторых мусульманских странах - сегодня) наблюдалось засилье религиозной идеологии. Именно через призму Бога виделось людям того времени объяснение многих и многих социальных явлений и, в частности, права. Одним словом, теологическая теория - это также ответ на вызов своего времени.

Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. В дальнейшем эта идея будет детально развита естественно-правовой теорией. Однако заслуг божественной теории в этом плане нельзя приуменьшать.

Вместе с тем имеются большие трудности в том понимании права, которое предлагает божественная теория.

Во-первых, эта теория, требует веры в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будцу). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.

Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции Бога. Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают Бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.

В-третьих, эта теория требует признания посредника как глашатая Бога, будь то пророк, как в древнеевропейской или исламской теории, или правитель, как в вавилонской теории.

В-четвертых, эта теория позволяет лицу, который интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.

Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема.

2.4 Теория естественного права

Теория естественного права возникла давно, еще до нашей эры. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон. В более позднее время, в XVII-XVIII вв., к ней возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо. Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и др. Вот почему различают ранние теории естественного права, теорию естественного права, где привносится договорный аспект (или иначе договорная теория права), и, наконец, теорию возрожденного естественного права.

Ранние теории естественного права включают концепции, которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума.

Сторонники договорной теории права считали, что люди первоначально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественное право, по их мнению, присуще человеку от рождения. Закон природы, утверждал Дж. Локк, предписывает мир и безопасность. Однако любой закон нуждается в гарантиях. Люди отказались от права самостоятельно обеспечивать свои естественные права. Они договорились создать государство, имеющее право издавать законы, снабженные санкциями. Естественные права транслируются законами и обеспечиваются наказанием нарушителей закона в той степени, в какой это может воспрепятствовать нарушению естественных прав.

Ранние теории естественного права как бы снимали проблему происхождения права вовсе, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав.

2.5. Историческая теория

Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со Средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих "требованиям разума", "природе человека".

Теоретики исторической школы права взяли под обстрел тезис естественно-правовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное, и публичное) возникает спонтанно.

Савиньи приравнивал право к языку народа, его манерам и физическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право, по его мнению, вырастает из национального духа, народного сознания. Свой специфический характер, присущий лишь этому народу, право приобретает еще в самый ранний период его истории. Вот почему право исключает все факторы случайностного и произвольного происхождения.

В примитивных сообществах право представляет собой небольшое количество понятных всем юридических принципов. В современных обществах оно разрастается в чрезвычайно сложную систему, в которой народный дух не может представить себя непосредственным образом. Вместо этого он как бы представлен юристами, которые формулируют технические юридические принципы. Задача юристов состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что существует в народном духе. В этом процессе законодательная деятельность является всего лишь просто финальной стадией.

Поскольку право есть проявление особенностей национального характера того или иного народа, оно не обладает универсальным действием. Как и язык народа, оно не применимо к другим народам. Юридические институты поэтому должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих или абстрактных принципов.

Историческая школа права имеет несколько достоинств. Одно из главных - правильный вывод о том, что право - это объективное явление, а не чье-то произвольное творение.

Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте будучи раз и навсегда данным.

Авторы исторической теории совершенно справедливо указали на значение глубинного этнокультурного пласта в возникновении права и подчеркнули особенности этого процесса у разных народов.

Вместе с тем историческая теория не может удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по многим моментам.

Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа, постулируют его неизменность. Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развертывание в историческом процессе.

Да, право имеет национальные особенности, но в истории существует много примеров, когда закон или обычай другого народа был воспринят определенной страной благодаря завоеванию (например, право Индии несет на себе отпечаток английского права) или мирному проникновению (например, дореволюционное право России имело очень сильную подпитку от немецкого права).

Подход Савиньи и других авторов, отрицает абстрактные методы оценки права и какой-либо его критики. Нам как бы предлагают урегулировать современную жизнь древними образцами. Ценности сохранения, без сомнения, здесь ставятся на первое место перед ценностями изменения. Подход явно консервативный. Получается сущая апология и рабства, и феодального партикуляризма (раздробленности), и крепостничества, и монархического правления, и т.д.

Историческая теория гиперболизирует роль одной стороны жизни общества: общественного сознания. Объективные факторы, как то экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни, недоучитываются.^[12]

Согласно этой теории народный дух проявляется в обычаях. Однако здесь возникает ряд проблем.

Во-первых, все ли обычаи справедливы. С этим трудно согласиться, если взглянуть на обычай рабства или обычай войны в международном праве.

Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер, например торговые обычаи, и как бы выходят за рамки народного (национального) духа.

Одним словом, историческая теория права дает очень много поводов для своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным продвижением вперед теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права.

2.6. Классовая теория

Ее основатели - К. Маркс и Ф. Энгельс - представили свой взгляд не только на происхождение государства, но и на возникновение права.

Маркс и Энгельс отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу.

Политическая власть является организованным использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Но само право, так же, как, впрочем, и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества. Таким образом, общественное бытие определяет общественное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер социальных, политических, правовых и духовных процессов жизни человека.

Маркс и Энгельс справедливо заметили, что экономика - это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права.

Их утверждения верны в том, что на определенной ступени развития общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.

С позиций первой половины XIX в. они прозорливо подметили, что отношения в дифференцированном обществе развиваются отнюдь не так гладко. Борьба за отстаивание своих интересов в немалой степени определяет ход общественного развития.

И вместе с тем Маркса и Энгельса есть в чем упрекнуть. 1.

Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов. Эта теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества.

Согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Авторы считают их затором социального прогресса вообще. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному прогрессу, го непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни говорит о том, что классовая борьба - это явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса (людских прежде всего, а также материальных).

В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества. Акцент же Маркса и Энгельса на право лишь как инструмент подавления не способствует изучению той полезной роли, которую право могло бы играть в обществе.

Детерминистический подход, характерный для марксисткой теории, подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового порядка, и тем самым лишает его творческого элемента. Марксистская теория способствует фаталистической вере в повторяющиеся циклы истории. Это ошибочно и опасно. Ошибочно потому, что история никогда не повторяется таким же образом. Опасно потому, что обескураживает и расхолаживает все элементы культуры, в том числе и право, которые играют свою собственную роль в улучшении условий человеческой жизни.^[13]

При всех недостатках марксистской теории нельзя забывать ее положительные моменты и достижения. Принцип историзма, подход к появлению права как социального явления, рожденного потребностями материальной жизни общества, связь права с классовыми структурами и классовыми интересами и ряд других положений составляют, несомненно, большое достижение теоретико-правовой мысли.

2.7. Теория специализации.

Кашанина Т.В. предложила новую теория «специализации».

О термине "специализация". Слово "специальный" означает особый, предназначенный для определенной цели. Соответственно "специализация" - это приобретение организмом (биологическим или социальным) особых черт, которые позволили бы приспособиться этому организму к изменившимся условиям существования.

До правовые средства социального регулирования. Главными из них принято считать обычаи и религиозные нормы.

Обычаи были действенными в тот период, когда общество было однородным, а не дифференцированным. Человек как самостоятельный субъект социальных отношений еще пока не выделялся. Его жизнь полностью была связана с родом (общиной). Не возникло пока еще необходимости и в политических структурах (государственных органах), специально предназначенных для управления обществом.

Несколько позднее общество начинает дифференцироваться, но дифференциация идет пока на уровне коллективов (семьи, гильдии, сословия и т.п.), а не индивидов. Усложненное общество требует и более сложных средств социального регулирования. Функцию социального нормирования берет на себя церковь. Регулирование на основе религиозных норм предполагает акцент на смирение, подчинение, повиновение. Главным средством религиозного нормирования является исполнение обязанности. В итоге свою роль церковь выполнила с блеском. На протяжении многих веков стабильность и порядок, так необходимые для развития общества, обеспечивались ею неукоснительно.

Прогресс общества, как экономический, так и интеллектуальный, поставил под вопрос способность церкви выполнять роль главного "нормировщика" жизни людей.

Речь идет о появлении развитого права, хотя именно право зарождается задолго до того, как становится главным средством социального регулирования, и приобретает свои особенные качества постепенно.

Во-первых, семья как производственная и экономическая единица стала уступать место предпринимательским объединениям (корпорациям), основанным на объединенных капиталах отдельных людей. Стал цениться отдельный человек, обладающий своими неповторимыми личностными качествами. Коллективное сознание уступает место сознанию индивидуалистическому. Человек объявляется главной ценностью. Дифференциация общества стала куда более дробной и "дошла" до каждого человека.

Право направлено прежде всего на защиту индивидуальных, а не коллективных интересов, которые ставились во главу угла общиной или церковью.^[14]

Средством обеспечения индивидуальных интересов является установление прав, Именно интересы управомоченного стоят на первом месте в правоотношении. Они определяют динамику и судьбу правоотношений в целом. Например, управомоченный может, если захочет, отказаться от взыскания долга, т.е. прекратить правоотношение даже и без удовлетворения своих требований. Но субъективное право ничто без обязанности, которая направлена на удовлетворение интересов управомоченного. Итак, и права, и обязанности. Но на первом месте все же права субъектов.

Главное средство социального регулирования, каким теперь стало право, приобретает такое качество, как универсальность. Если религиозные нормы касались в основном духовной, нравственной сферы жизни людей, то право проявляет себя куда шире: затрагивает и регулирует и экономические, и политические, и трудовые, и семейные, и другие отношения. 4.

Абстрактность и расплывчатость религиозных норм уступают место точной и формальной определенности правовых норм. Письменная фиксация (в нормативных актах, судебных решениях, договорах и др.) прав и корреспондирующих им обязанностей, направленных на их удовлетворение, дает возможность четко выявить интересы управомоченных субъектов и очертить пределы их требований. Это крайне важно, поскольку своими интересами можно и злоупотребить. Человек пока не освободился от такого свойства, как эгоизм.

Появляются и новые способы защиты норм: государственное принуждение. Коль скоро церковь перестала быть организацией, объединяющей всех членов общества (вера в Бога перестала быть тотальной), функцию обеспечения действенности социального нормирования берет на себя государство.

Таким образом, в процессе постепенного развития социальное регулирование приобретает новые качества и принимает правовую окраску.

Преобразования в социальном нормировании произошли не случайно и не напрасно. Возникновение права было направлено на достижение в обществе, дифференцированном не только на уровне коллективов, но и на уровне отдельных личностей, каждый из которых обладает особыми интересами, мира и стабильности.

Главная задача, стоящая перед правом, - "утихомирить" всех, согласовать интересы людей, не позволить им тратить силы и средства на борьбу между собой и не дать им подвергать себя опасности уничтожения. Это программа-минимум, основанная на признании всеми членами общества таких объединяющих ценностей, как право на жизнь, здоровье, свободу и т.п. На достижение этой цели направлены охранительные отрасли права и прежде всего уголовное право.

Но у права есть и программа-максимум, а именно обеспечение сотрудничества между людьми. Выполнение этой задачи обеспечивается регулятивными отраслями права, такими как гражданское, семейное, конституционное, административное, трудовое и др.

Таким образом, возникновение права было обусловлено необходимостью регулировать и обеспечивать индивидуальные интересы людей в обществе, дифференциация которого приобрела качественно иной (личностный, субъектный) характер.

Заключение.

На основе проведенного исследования можно сделать ряд выводов:

В зависимости от исторического этапа, социально – экономических факторов, отношению к средствам производства, одной из самых распространенных является позитивистская концепция права. Каждая из рассмотренных концепций не отражает всех присущих праву признаков, поэтому заслуживает внимание синтез теорий, в настоящей курсовой работе предложено следующие определение права.

Так можно предположить следующее интегративное определение права, это система общеобязательных нормативно-правовых предписаний, издаваемых и обеспечиваемых компетентными государственными и негосударственными органами, внешне выраженную в формально-юридических источниках, отражающую идеи и состояния свободы и ответственности, справедливости и равенства, добра и разумности, честности и добросовестности, гуманизма и реальности, общественной и личной безопасности, служащую особым ( юстициабельным ) регулятором деятельности людей, их коллективов и организаций.

В юридической литературе выделяется два пути, по которому шел процесс правообразования.

1. Перерастание первобытных обычаев в нормы обычного права. По мере разложения первобытнообщинного строя некоторые обычаи изменялись по своему содержанию, приспосабливались к новым условиям социально неоднородного общества.
2. Правотворчество государственных органов. Государственные органы стали устанавливать новые нормы в нормативных актах (в частности, в законах).

В курсовой работе были также исследованы теории происхождения права.

Суть примирительной теории. Право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами.

Регулятивная теория: право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны.

Религиозная теория. Центральной ее идеей является утверждение о том, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя.

Естественно-правовая теория. Сторонники договорной теории права считали, что люди первоначально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественное право, по их мнению, присуще человеку от рождения.

Историческая концепция. Право есть проявление особенностей национального характера того или иного народа, оно не обладает универсальным действием. Как и язык народа, оно не применимо к другим народам. Юридические институты поэтому должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих или абстрактных принципов.

На основании классовой теории право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Теория специализации. Возникновение права было направлено на достижение в обществе, дифференцированном не только на уровне коллективов, но и на уровне отдельных личностей, каждый из которых обладает особыми интересами, мира и стабильности.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Аннерс Э. История европейского права./Э. Аннерс М., 1994. - С. 14.

Бабаев В. К. Теория государства и права: учебник для бакалавров. / В. К. Бабаев.- М.: Издательство Юрайт, 2014. – 222 с.

Власенко Н. А. Теория государства и права.- М.: Издательство Юрайт, 2014.18 с.

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. – М.: 2004, С.271.

Ковкель Н. Ф., Селютина Е. Н., Холодов В. А. История и методология юридической науки : учебное пособие для магистров. / Н.Ф. Ковкель : Издательство ОФ РАНХиГС, 2015. - 73—74 с.

Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Учебно методическое пособие./ С. А. Комаров – М.: 2007. С. 77.

1. Крашенинникова Н., Жидкова О. История государства и права зарубежных стран.- М,2006,с 715

Нагих, С. И. Происхождение государства и права [Электронный ресурс] : учебное пособие / С. И. Нагих. — Электрон. текстовые данные. — М. : Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России), 2014. — 138 c. — 978-5-89172-753-3. — Режим доступа: http://www.iprbookshop.ru/41186.html (дата обращения 06.08.2019)

Лазарев В.В. Общая теория государства и права./ В. В. Лазарев.– М.: Инфра-М, 2010. – С. 75.

Рассказов Л.П. Теория государства и права. / Л. П. Рассказов. - М.,2013.- С.122.

Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник / М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2011. С. 50.

Мордовцев А.С. Проблемы теории государства и права: учебник./ Р. В. Пузикова. - В 2 ч. Ч. 1.- Тамбов: Издательский дом ТГУ им. Г. Р. Державина, 2012. - 285 с.

1. Мушинский В. О. Основы правоведения./ В. О. Мушинский - М., 1994. 13—14 с.

Певцова Ю.А. Общая теория государства и права./ Ю. А. Певцова.- М., 2011.- С.124.

15. Теория государства и права. / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. // Закон и право. – Москва, 2000. – С. 48-49.

1. Мордовцев А.С. Проблемы теории государства и права: учебник./ Р. В. Пузикова. - В 2 ч. Ч. 1.- Тамбов: Издательский дом ТГУ им. Г. Р. Державина, 2012. - 285 с. ↑

2. Бабаев В. К. Теория государства и права: учебник для бакалавров. / В. К. Бабаев.- М.: Издательство Юрайт, 2014. – 222 с. ↑

3. Ковкель Н. Ф., Селютина Е. Н., Холодов В. А. История и методология юридической науки : учебное пособие для магистров. / Н.Ф. Ковкель : Издательство ОФ РАНХиГС, 2015. - 73—74 с. ↑

4. Ковкель Н. Ф., Селютина Е. Н., Холодов В. А. История и методология юридической науки. 70—72 с. ↑

5. Власенко Н. А. Теория государства и права.- М.: Издательство Юрайт, 2014.18 с. ↑

6. Мушинский В. О. Основы правоведения./ В. О. Мушинский - М., 1994. 13—14 с. ↑

7. Рассказов Л.П. Теория государства и права. / Л. П. Рассказов. - М.,2013.- С.122. ↑

8. Аннерс Э. История европейского права./Э. Аннерс М., 1994. - С. 14. ↑

9. Певцова Ю.А. Общая теория государства и права./ Ю. А. Певцова.- М., 2011.- С.124. ↑

10. Лазарев В.В. Общая теория государства и права./ В. В. Лазарев.– М.: Инфра-М, 2010. – С. 75. ↑

11. Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник / М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2011. С. 50. ↑

12. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. – М.: 2004, С.271. ↑

13. Нагих, С. И. Происхождение государства и права [Электронный ресурс] : учебное пособие / С. И. Нагих. — Электрон. текстовые данные. — М. : Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России), 2014. — 138 c. — 978-5-89172-753-3. — Режим доступа: http://www.iprbookshop.ru/41186.html (дата обращения 06.08.2019) ↑

14. Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Учебно методическое пособие./ С. А. Комаров – М.: 2007. С. 77. ↑