Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Система источников предпринимательского права (Теория концепции источников предпринимательского права)

Содержание:

Введение

Актуальность. Рыночные преобразования и изменение типа взаимодействия, права и экономики предусматривают оптимизацию и совершенствование системы источников права, среди которых видное место в отечественном праве традиционно относится нормативно-правовые акты, регулирующие предпринимательскую активность. Эффективность реализации общих предписаний закона непосредственно связана с действенностью и квалифицированностью подзаконного материала, поэтому неустанно возрастает роль таких источников права, как нормативные договоры и корпоративные акты.

В современных условиях, когда происходит повышение роли индивида как основного носителя прав и свобод, заметной является гуманизация и демократизация законодательства. Эти тенденции проявляются, в частности, в том, что государство предоставляет организациям, объединениям и предприятиям достаточную свободу, в рамках которой они вправе осуществлять собственную корпоративную нормотворчество. Таким образом, преодолевается удаленность нормативных предписаний от предпринимательской (хозяйственной) практики. Правовой ориентир, заложенный в норме закона, конкретизируется, дополняется и развивается в корпоративных правилах и механизмах согласно насущных проблем деятельности конкретного субъекта.

Характеристика источников: основой исследования стали фундаментальные труды известных отечественных и зарубежных правоведов. Особое значение при формировании концептуальных и мировоззренческих основ сыграли А.Г. Быков, В.А. Вайпан, И.С. Шиткина. Значимость работ упомянутых авторов заключается в том, что они рассмотрели источники с позиции дедуктивного метода, вскрыли особенности, дали их характеристику и вариации на тему преодоления допущенных законодателем ошибок.

Цель и задачи исследования. Цель состоит в формировании системы исследований с целью создания единой картины того, что есть источник предпринимательского права и его составные элементы (классификация видового типа).

Достижение поставленной цели требует постановки и решения таких задач как:

- Анализ системы правового обеспечения исследования понятия и содержания источники (и) предпринимательского права;

- Видовая характеристика предпринимательских норм как формы регулирования общественных бизнес отношений, выделение среди них нестандартных норм;

Объектом исследования является этимология источник предпринимательского права и его видовые типологии, как в составе правового регулирования общественных отношений, так и вне него.

Предметом исследования избраны теоретические проблемы комплексного изучения источников (актов) предпринимательского типа, прямо или косвенно регулирующие предпринимательскую деятельность.

Методологической основой являются философские и мировоззренческие подходы, метод диалектического материализма, общенаучные принципы и методы, специальные и частные методы правового исследования, общие логические методы познания (абстрагирование, анализ, синтез, обобщение).

Значение результатов работы – достигнуты цель и задачи курсовой работы, выявлены особенности некоторых источников предпринимательского права.

1. Теория концепции источников предпринимательского права

1.1. Понятие источников предпринимательского права

В России в начале становления отрасли предпринимательского права исторически использовалось обозначение "торговое право". В последнее время система норм права, регулирующая вопросы экономики, обозначается как "экономическое право" или "право бизнеса". Во всех случаях предметом регулирования отрасли права выступает профессиональная экономическая деятельность участников рынка. Как справедливо отметил В.В. Лаптев, предпринимательское право - хозяйственное право рыночной экономики.

Современный этап развития экономики и общества России свидетельствует о существовании экономического права. Вместе с тем для удобства и единообразия обозначения отрасли права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, предлагается обозначать ее традиционным термином "предпринимательское право".

Существующий правопорядок определяет правила поведения участников общественных отношений, складывающихся с учетом их встречных интересов. Капиталистическая модель экономики и уход России от советского прошлого породили большее экономическое неравенство в обществе. Между участниками предпринимательства возрастает ярко выраженное столкновение интересов, при котором необходимо установить разумный правопорядок, учитывающий интересы всех участников общественных отношений. Установление справедливого экономического правопорядка является важнейшим направлением деятельности государства.
Важное место в каждой отрасли права и системе права в целом занимают источники права. Исследование источников права предлагается начать с использования исторического подхода.^[1]

На протяжении многих веков наука права формировала положения справедливого права, соответствующего разуму и природе человека, что подчеркивало естественную природу права. С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопониманию. Центральное место в отстаивании типологии правопонимания заняли источники права, различное структурирование и токование которых стало существенным аргументом в руках ученых, отстаивавших свою научную позицию.
Правовая категория "источник права" имеет свою этимологию. Под источником принято понимать место происхождения той или иной категории, явления. В Толковом словаре живого великорусского языка В.И. Даля источник определяется как "всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка; запас или сила, из которой что истекает и рождается, происходит". Отсюда и возникли понятия "природный источник", "источник света и тепла", "источник права", "источник энергии", "источник питания" и другие устойчивые словосочетания.^[2]

М.Б. Смоленский указывает, что поскольку из источника "рождается" соответствующее явление, следовательно, "источником права" является субстанция, формирующая внешнее выражение позитивного права в виде его отдельных форм.

Для объективности понимания значения выражения "источник права", надо определить содержание категории "право", образованной от латинского слова "jus", под которым подразумевалось право, правосудие, законодательство. Примечательно, что в Древнем Риме категория "источник права" рассматривалась исключительно в позитивистском понимании права.

Право как "объективное право" рассматривается как "юридические нормы, выраженные в законах, иных источниках, либо в целом (российское право), либо как часть (гражданское право)".

Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права.

С начала 20-х гг. XX в. в отечественной юриспруденции господствовал позитивизм. Для позитивистского типа правопонимания характерно представление о том, что право создается государством и им же обеспечивается его исполнение. Позитивное право в основном состоит из законов, принимаемых государством. Вместе с тем С.С. Алексеев, раскрывая сущность позитивного права, говорил, что оно создается людьми, законодателем, судами, самими субъектами права и является результатом их творчества и целенаправленной волевой деятельности, а также что право существует в виде законов и иных источников (а не в виде мысли либо идеи). "Отграничивая позитивное право от естественного права, нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. И именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус".^[3]

По мнению А.А. Потапенко, позитивным правом "становятся лишь нормы, принимаемые компетентными органами государства или иными органами, и в силу этого обладающие таким свойством, как общеобязательность". Источником позитивного права признается документ или акт правового сознания, который в этом качестве признает государство. Подчеркивается, что с позиции материалистической теории права "источник" и "форма" права отождествляются.^[4]

Интересным видится предложение А.А. Потапенко выделять "предпозитивное право - совокупность норм действительного частного права, создаваемая гражданским обществом, его отдельными членами в целях восполнения пробелов действующего законодательства и реализуемая в конкретных правоотношениях до момента их закрепления позитивным частным правом". К формам предпозитивного частного права относятся договор, деловое обыкновение, обычай, модельный акт и локальный нормативный акт. Риторика при раскрытии дефиниции "предпозитивное право" свидетельствует о признании неизбежным возникновение иных форм права, помимо традиционных для позитивного права законов и подзаконных актов.

В настоящее время существуют различные источники коммерческого права, регулирующие правоотношения в сфере осуществления предпринимательской деятельности. И на сегодняшний день является актуальной проблема повышения качества правового регулирования предпринимательской деятельности, поиск методов правового воздействия. Систематизация источников коммерческого права поможет в укреплении стабильности в правоотношениях, а также внесет определенность и правоприменительную практику, устранит противоречия между нормативными правовыми актами. Вопрос о систематизации источников коммерческого права и путях их обновления приобретает особое значение, поскольку законодательные акты принимаются для различных сфер регулирования предпринимательской деятельности и представляют собой либо вновь принятые акты, либо изменения к уже действующим, и их существование носит несистемный характер.^[5]

Систематизация законодательства в сфере осуществления предпринимательской деятельности необходима для единообразного применения, а также с целью уменьшения различных правовых актов, но и естественно с целью восполнения пробелов в законодательстве и устранения противоречий. Динамично развивающаяся экономика требует правового регулирования, и законодатель издает акты, но они рассредоточены либо в кодексах, либо в отдельных законах. В рамках рассмотрения проблемы систематизации источников коммерческого права, необходимо особо выделить вопрос об отсутствии правового акта (Торгового кодекса, Предпринимательского кодекса). Этот вопрос поднимался неоднократно различных научных кругах. Но если посмотреть на достаточно большой спектр предпринимательского законодательства, то на вопрос создания кодифицированного акта - Торгового кодекса, можно смотреть по-разному. Обращаясь к доктрине коммерческого права, можно проследить различные мнения. Так В. К. Андреев, говорит о необходимости создания помимо Гражданского кодекса РФ Торгового кодекса РФ, причём высказана разумная позиция о том, что эти два акта должны быть призваны устранить противоречия и дополнять друг друга.^[6]

В.Ф. Попондопуло выделяет два основные концептуальные направления исследования источников права: 1) система юридических источников права является следствием самоорганизации общества (историческая школа права, органическая школа права); 2) система юридических источников права - продукт целенаправленной правотворчества государства (позитивистская школа права). Система источников права как правовое явление является результатом взаимодействия двух сторон: спонтанности (как реализация свободы) и организованности (как воплощение порядка). Первая проявляется на стадии формирования нормы права, вторая - на стадии нормативной упорядоченности общественных отношений.^[7]

Именно совокупность источников права, каждое из которых делает неодинаков вклад в регулирование правовых отношений, своей комбинацией определяют вектор, направленность правового регулирования в каждом конкретном случае, создают неповторимость и своеобразие правовых систем, существующих в мире.

Необходимо отметить, что указанное понимание источников хозяйственного права сформировано под влиянием сложившейся доктрины теории государства и права, которая после распада Советского Союза почти не изменилась и устойчиво стоит на тех же принципах тоталитарного регулирования общественных отношений. Обратившись к любому современного учебного пособия по теории государства и права, выпущенного в России, относительно источников права найдем практически одно и тоже. Существуют три основных вида источников права: нормативный юридический акт, санкционированный обычай, судебный или административный прецедент.^[8]

Виды источников права, по толкованию В.К. Андреев:

1. юридическая доктрина - научные правовые идеи, принципы, теории, концептуально сформированы и содержатся в трудах и устных выступлениях ученых-юристов, официально признаны в виде общеобязательных положений (норм) для осуществления юридической практики;

2. нормативно-правовой акт - специально принят компетентными органами законодательной и исполнительной власти правотворческий документ, посредством которого к системе хозяйственного права вводятся хозяйственно-правовые нормы и содержащий сами эти нормы;

3. правовой обычай - правила поведения, которые исторически сложились и получили официальное признание и обеспечение государственным принуждением;

4. нормативный договор - согласие двух или нескольких субъектов, устанавливающих права и обязанности как общие правила поведения на будущий (неопределенный) время для неопределенного круга субъектов:
внутригосударственные договоры (типовые договоры, типовые уставы, "формуляры", учредительные договоры об осуществлении хозяйственных обществ, уставы хозяйственных обществ и и др.);

межгосударственные (международные) нормативные договоры (соглашения, конвенции, пакты и др.);

5. юридический прецедент - решение по конкретному делу суд или административного органа, воссоздало норму для решения будущих аналогичных дел.^[9]

1.2. Иерархия источников предпринимательского права

С официальной точки зрения источники предпринимательского права строго иерархичны, и выглядят следующим образом:

Источники предпринимательского права - нормативно-правовые акты различных государственных органов, в которых содержатся правовые нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность:

1) Конституция РФ - основной источник предпринимательского права, имеет высшую юридическую сипу, прямое действие и применяется на всей территории РФ;

2) Гражданский кодекс РФ, который регулирует предпринимательские и товарные отношения, направленные на удовлетворение потребительских нужд граждан. ГК РФ раскрывает понятие предпринимательской деятельности, множество норм, регулирующих предпринимательство, организационно-правовые формы

осуществления предпринимательской деятельности, правовой режим имущества предпринимателей, правила о заключении договоров в обязательном порядке, определяет внутрихозяйственные, внутрифирменные отношения;^[10]

3) законы - нормативные акты, принимаемые представительным органом государственной власти РФ или ее субъектами Виды законов:

а) Федеральный конституционный - нормативный акт, принимаемый ФедеральнымСобранием с соблюдением установленной Конституцией РФ процедуры, вносящий изменения и дополнения в Конституцию РФ, а также закон, принятие которого специально предусмотрено Конституцией РФ;

б) Федеральный - нормативный акт, принимаемый Федеральным Собранием по всем остальным вопросам, которые должны регулироваться законами. Федеральный закон не может противоречить конституционным федеральным законам,

в) законы субъектов Российской Федерации нормативные акты, принимаемые высшим представительным органом субъекта Федерации.^[11]

Федеральные законы подразделяются на:

1) регулирующие общее состояние определенного вида рынка. Например, Закон РФ от 09.10.2002 г. ≪О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках≫, ФЗ от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

2) устанавливающие правовое положение субъектов, действующих на рынке. Например, ФЗ от 26.12.1995 г. 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ от 30.10.1995 г. 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах»;

3) акты федеральных органов государственного управления (подзаконные акты) – указы Президента РФ и постановления Правительства РФ;

4) акты федеральных органов исполнительной власти - нормативные акты, принимаемые министерствами и ведомствами;

5) акты исполнительных органов субъектов РФ применяются при условии, что их нормы не противоречат актам более высокого уровня,^[12]

6) обычаи делового оборота – сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области (в том числе в предпринимательской деятельности) правила поведения, не предусмотренные законодательством;

7) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, кроме случаев, когда для их применения требуется издание российского акта. В Конституции РФ закреплено, что в Российской Федерации отдается приоритет международным договорам.

Законодательство о предпринимательстве является единой взаимосвязанной комплексной системой актов, содержащей нормативные правовые положения, относящиеся к различным отраслям законодательства (гражданского, административного, земельного, финансового и т.д.). Это обусловлено необходимостью регулирования объективно существующих разнородных общественных отношений, складывающихся в определенной сфере общественной жизни - предпринимательстве. Поэтому нормативные правовые акты в сфере предпринимательства, как правило, носят комплексный характер. Учитывая комплексный характер законодательства в сфере предпринимательства, его невозможно в целом отнести к подсистеме гражданского законодательства.^[13]

Комплексный характер законодательства о предпринимательстве во многом связан и с необходимостью государства обеспечивать отражение в правовых нормах разумного баланса публичных и частных интересов, а также установления законодательных ограничений предпринимательской деятельности в публичных интересах. Частные интересы предпринимателей закрепляются в нормах гражданского права, в том числе о свободе предпринимательской деятельности, равенстве участников гражданского оборота, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. С другой стороны, правовой формой отражения публичных интересов являются нормы административного, финансового, земельного, трудового права, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды, иных интересов неопределенного круга лиц. Сочетание частноправовых и публично-правовых начал в сфере предпринимательского законодательства основано на конституционных положениях о том, что РФ является социальным государством, в котором гарантируется свобода экономической деятельности на основе различных форм собственности, в том числе частной.

В.В. Лаптев указывает, что в систему источников предпринимательского права входят нормативные правовые акты субъектов РФ, прежде всего законы субъектов РФ. Они не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ и предметам совместного ведения. Нормотворческие полномочия органов государственной власти субъекта РФ определяются на основе Конституции РФ и Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации". К полномочиям органов государственной власти субъекта РФ относится, в частности, принятие актов, направленных на поддержку и развитие малого и среднего предпринимательства. Например, можно отметить Закон города Москвы от 26 ноября 2008 г. N 60 "О поддержке и развитии малого и среднего предпринимательства в городе Москве". Проекты нормативных правовых актов субъектов РФ подлежат обязательной оценке регулирующего воздействия на предмет выявления положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для субъектов предпринимательской деятельности или влекущих для них необоснованные расходы. Кроме того, нормативные правовые акты субъектов РФ, затрагивающие вопросы осуществления предпринимательской деятельности, подлежат экспертизе в целях выявления положений, необоснованно затрудняющих осуществление предпринимательской деятельности.^[14]

К местным источникам предпринимательского права относятся уставы муниципальных образований, решения, принятые на местных референдумах и сходах граждан, и иные муниципальные правовые акты, когда они устанавливают либо изменяют общеобязательные правила в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" органы местного самоуправления в пределах своих полномочий принимают муниципальные правовые акты по вопросам местного значения, которые обязательны для исполнения на территории муниципального образования. Это могут быть акты, устанавливающие местные налоги и сборы, регулирующие организацию электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, дорожную деятельность, оказание транспортных услуг, работ по благоустройству территорий и содержанию зданий, сооружений и земельных участков, и т.д. Отдельная группа муниципальных правовых актов направлена на создание условий для развития сельскохозяйственного производства, расширения рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, содействие развитию малого и среднего предпринимательства. Муниципальные нормативные правовые акты, затрагивающие вопросы осуществления предпринимательской деятельности, также подлежат экспертизе в целях выявления положений, необоснованно затрудняющих осуществление предпринимательской деятельности.
Среди источников предпринимательского права выделяют нормативный правовой договор, который отличается от нормативного правового акта по органам и способам его принятия. По своей сущности договор является индивидуальным актом, устанавливающим права и обязанности лиц в конкретном правоотношении. Однако в отдельных случаях договор может выступать источником права.^[15]

Итак:

- источники предпринимательского права – это множественная категория, состоящая из законодательных актов РФ и ЗС;

- межвидовые источники;

- научные разработки.

2. Конкретизация термина – источники предпринимательского права

2.1. Обычай делового оборота

Обычай как источник права признавался испокон веков и для правовой системы РФ не является чем-то особенно новым. Как отмечает А.В. Мальков, долгое время обычай был единственной формой существования права в РФ. Но его роль в регулировании правовых отношений менялась на разных этапах государственного развития. Внимание к нему среди исследователей активизировалась сегодня.

Обычное право на разных этапах развития российского государства изучали такие ученые, как Гецевич В., Грозовский И., Кушинський Л., Хачатуров Р., Чубинский П. и другие. Заслуживает внимания работа Зыкина И.С., посвященная исследованию обычая в хозяйственных правоотношениях.

Легальное определение обычая как источника гражданского права были закреплены в ст. 7 Гражданского кодекса РФ, которой установлено, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота. Обычаю есть правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является устойчивым в определенной сфере гражданских отношений.^[16]

В хозяйственном отраслевом регулировании и Гражданском кодексе РФ (далее - ГК) обычай также признается в качестве источника регулирования хозяйственных отношений, но в положениях отдельных статей. Так, согласно правовым основам регулирования ГК в рамках 30 главы условия договоров поставки должны выкладываться сторонами в соответствии с требованиями Международных правил толкования терминов «Инкотермс».

Согласно основам и букве ст. 1211 ГК международные расчеты регулируются, в том числе, банковскими обычаями, к которым относятся, например, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, которые являются ничем иным, как систематизированными сводами международных обычаев.

В правовой литературе продолжает оставаться нерешенным до конца вопрос о соотношении понятий «обычай» и «деловое обыкновение». Так, И. Новицкий считал, что деловое обыкновение - не норма права, а особое средство заполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если такова воля в соответствующей части ни была выражена прямо.

И. Зыкин, рассматривая точки зрения, высказанные по этому поводу С. Вильнянським, Д. Генкиным и некоторыми другими советскими авторами, сделал вывод о возможности достаточно четкого разграничения данных категорий («правовой обычай» и «деловое обыкновение») как правила поведения, является источником права, и правила, не является источником права. В качестве субсидиарного критерия отличия правового обычая и обыкновения он указывал на то, что обычно не обязательно должен столь же однообразно и постоянно соблюдать, как правовой обычай. Для применения обычая вполне достаточно, чтобы стороны по договору знали о его существовании и намеревались им руководствоваться.

С точки зрения М. Брагинского, особенность делового обыкновения по сравнению с обычаем оказывается в правовом смысле воли сторон. Обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов оборота.^[17]

Значение обычая как источника хозяйственного права такое же, как и договора - он является самостоятельным регулятором хозяйственных отношений и все спорные вопросы, возникающие из этих отношений, могут быть решены исключительно из ссылки на правила, установленные этим обычаем. Вместе с тем, в отличие от Гражданского кодекса РФ, не может для регулирования хозяйственных отношений применяться обычай, который противоречит закону или договору.

Таким образом, с развитием рыночных отношений и дальнейшей интеграцией РФ в международное экономическое пространство роль обычая как регулятора хозяйственных отношений будет неизменно расти. Не исключается унификация гражданского и хозяйственного законодательства. В связи с этим перед наукой хозяйственного, гражданского и смежных отраслей права стоит, на наш взгляд, важная задача по оказанию четких критериев восприятия и понимания таких процессов как по отношению к внутренним, так и внешнеэкономических отношений.

По данным В.Ф. Попондопуло одним из источников гражданского права выступают обычаи делового оборота. При этом в литературе иногда отмечается, что к таким обычаям относятся также торговые или деловые обыкновения. Можно встретить даже высказывания следующего характера: «Термины "обычай" и "обыкновение" практически равнозначны, поскольку тот и другой понимаются как правила, не являющиеся нормой права и классифицируемые в качестве подразумеваемого условия договора».

Отождествление обычаев делового оборота и деловых обыкновений, как представляется, происходит в силу двух причин. Во-первых, это обусловлено терминологической схожестью их названий: в обоих случаях употребляется слово «деловой». Однако это лишь указывает на применение обычаев и обыкновений в предпринимательской деятельности, для урегулирования отношений между индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, а не между гражданами.^[18]

Во-вторых, смешение обычаев и обыкновений порождено существованием в международном торговом обороте еще одного смежного с рассматриваемыми института - узансов. Узанс (узанция, обыкновение, торговый обычай, торговое обыкновение) - это «постоянно применяемое, общепринятое в деловой практике правило, положение, порядок вещей; к торговому обычаю обращаются в случаях, не предусмотренных в договоре, контракте».

Таким образом, узанс определяется как торговый обычай и как обыкновение одновременно, что приводит к правовой неопределенности данных терминов.

Однако следует отметить, что «узанс» - термин скорее экономический, чем юридический, введенный для определения «заведенного порядка или фактически установившегося в торговых отношениях правила, которое используется для определения воли сторон, прямо не выраженной в договоре».

В целом нельзя согласиться с возможностью отождествления обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Интересно, что их различная природа прослеживается уже на лексическом уровне. Так, в Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова обычай определяется как «общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения», обыкновение же - это лишь «привычка, заведенный порядок».

По мнению А.В. Быкова с правовой точки зрения обычай и обыкновение - явления тем более не тождественные.

Основное различие между рассматриваемыми категориями - в их юридической силе. Обычай делового оборота (как и собственно обычай) является истопником права, конкретный обычай имеет характер правовой нормы, под которой понимается «общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений».

Деловое обыкновение, как справедливо отмечает И.Б. Новицкий, представляет собой «не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо».^[19]

Таким образом, обычай делового оборота юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юридической ответственности; деловое обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обязательную для сторон правоотношения практику. Само по себе наличие деловых обыкновений позволяет сделать вывод о том, каким образом разрешается в большинстве случаев участниками гражданского оборота конкретная правовая ситуация, как «принято» ее разрешать.

Следовательно, деловым обыкновением стороны могут воспользоваться при заключении и исполнении конкретного гражданско-правового договора, однако обязательным для них это правило поведения (в отличие от обычая делового оборота) являться не будет. Поэтому обыкновение учитывается, в том числе и при рассмотрении дела в суде, только в том случае, если это прямо предусмотрено договором или из договора следует, что стороны знали о существовании обыкновения и имели намерение подчинить ему свои отношения, имели его в виду, заключая договор.^[20]

Е.П. Губин утверждает, что можно выделить и иные отличия обычаев делового оборота и деловых обыкновений. В частности, отнесение обычаев к источникам права позволяет говорить об обязательном санкционировании их государством.

Хотелось бы отметить, что термин «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, однако в разных смысловых значениях. Так, С. Голунский в свое время определял санкционирование обычая как его обеспечение государственным принуждением. Другие авторы понимают санкционирование как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта.^[21]

Ярким примером санкционирования обычаев делового оборота является ст. 5 Гражданского кодекса РФ, которая прямо указывает на возможность применения обычаев делового оборота для регулирования отношений, складывающихся в предпринимательской деятельности субъектов гражданского права, и запрещает применение таких обычаев, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Выше уже указывалось, что санкционирование - это признак правовой нормы. Наличие санкции позволяет говорить о возможности применения мер государственного принуждения в случае нарушения нормы права, пусть даже обычной.^[22]

Т.В. Гурова допускает, что применительно к деловым обыкновениям о санкционировании говорить не приходится. «Санкционировать» применение того или иного обыкновения могут лишь сами стороны путем прямого указания на содержание делового обыкновения и его обязательный характер в конкретном договоре. В гражданском законодательстве можно встретить указание на возможность применения деловых обыкновений, обычно предъявляемых требований, заведенного порядка - но только при прямой отсылке контрагентов к соответствующим правилам в договоре (контракте).^[23]

Можно провести разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений и по времени возникновения. Как правило, деловое обыкновение первично, оно создает основу для формирования обычая или даже нормы правового акта, однако может никогда не трансформироваться в них. Как отмечает В.В. Наумкина, «главное назначение обыкновения проявляется в том, что оно служит своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов».

Еще один критерий разграничения обыкновений и обычаев делового оборота был предложен С.И. Вильнянским в 1954 году. Он отмечал: «... обыкновения должны быть известны сторонам (во всяком случае, должно предполагаться намерение сторон им подчиниться), а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться)».

Вполне очевидно, что подобный критерий разграничения вытекает из правового характера обычая, из придания обычаю делового оборота силы правовой нормы, источника права (здесь уместно вспомнить юридическую максиму «незнание закона не освобождает от ответственности»). К обыкновениям - как правилам, не имеющим силы нормы права, - такой подход вполне очевидно применен быть не может.

Таким образом, деловое обыкновение имеет вспомогательный характер и двойственную правовую природу. С одной стороны, обыкновение не является источником права и не имеет общеобязательного характера; с другой - может применяться для урегулирования конкретных правоотношений и иметь значение для разрешения спорных ситуаций в суде.^[24]

В заключение хотелось бы отметить, что разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Отнесение или неотнесение какого-либо правила поведения, носящего привычный, повторяющийся характер, к обычаям или обыкновениям влияет на процесс доказывания и в конечном итоге - на порядок деятельности суда, применяющего конкретное правило поведения, сложившееся, широко применяемое, но, как правило, нигде не зафиксированное.

Установление существования обычая - вопрос права, а следовательно, входит в обязанности суда. Неправильное применение обычая делового оборота по общему правилу должно влечь отмену решения арбитражного суда в апелляционной, кассационной инстанциях. Наличие делового обыкновения, его содержание, порядок применения - вопрос факта, т.е. подлежит доказыванию сторонами. Недоказанность наличия и/или содержания обыкновения заинтересованной стороной влечет неприменение его судом и невозможность ссылаться на него в итоговом судебном акте по конкретному гражданскому делу.

2.2. Современные исследовательские проблемы в сфере системы источников предпринимательского права

По утверждению И.В. Дойникова, вопрос об источниках хозяйственного права в науке хозяйственного права еще не получило должного исследования. В учебно-методической литературе единственным источником хозяйственного права традиционно рассматривается только хозяйственное законодательство. Других источников для большинства авторов как бы ни существует. Именно действующим законодательством признана возможность регулирования хозяйственно и гражданско-правовых отношений другими инструментами, которые не являются правовыми нормами. И это позволяет говорить о наличии, кроме законодательства, других источников права и, вместе с тем, требует научного переосмысления понятия источников (предпринимательского) хозяйственного права, так и их элементного состава.^[25]

К системе отношений, составляющих предмет хозяйственного права, вместе с гражданско-правовыми отношениями принадлежат:

- административные и уголовно-правовые;

- финансово-правовые, земельно-правовые и иные отношения. Данный факт указывает на то, что, в свою очередь, обусловливает включение в источники хозяйственного права соответствующих нормативных актов. Так, например, отношения аренды земельного участка для осуществления хозяйственной деятельности регулируются Земельным кодексом, ФЗ РФ от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ «Об аренде земли», что позволяет отнести соответствующие положения этих актов к источникам права. Гл. 14 Кодекса РФ об административных правонарушениях содержит нормы относительно правонарушений в области предпринимательской деятельности, следовательно, и этот нормативно-правовой акт относится к источникам права.

В системе источников хозяйственного права выделяются нормативные акты, специально регулирующие порядок занятия предпринимательской деятельностью. К таким относятся, например, ГК РФ, Федеральный закон Российской Федерации от 1 декабря 2007 г. N 315-Ф3 "О саморегулируемых организациях" и другие.^[26]

Многие нормативно-правовых актов не содержат положений, регулирующих отношения в области именно хозяйственного права. Например, раздел 5-ый ГК РФ содержит нормы наследственного права, является классическим институтом гражданского права. Однако наследование доли учредителя (участника) хозяйственного общества осуществляется в порядке и по процедуре, которая устанавливается, в частности, обозначенной книгой ГК, что, в свою очередь, позволяет в этом случае относить институт наследования к источникам права. Выделение и разделение доли супругов, является общей совместной собственностью, в хозяйственном обществе осуществляется по правилам, установленным Гражданским кодексом и Семейным кодексом, следовательно, они также являются источниками права. Поэтому представляется необходимым дальнейшее изучение как проблемы в целом, так и каждого из существующих источников отдельно.^[27]

Итак, согласно действующему законодательству источники хозяйственного права - хозяйственное законодательство, договор и обычай. Проанализировано соотношение предпринимательского права и Гражданского кодексов, судебную практику. Предложены изменения и дополнения:

Трисунов В.М. рассматривает виды источников права, как способы выражения существования юридических норм.

По утверждению, главного «теоретика» государства и права С.С. Алексеева, источники права - это официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения, происходят от государства или признаются ней. Источники права, соответственно, представляют собой единое место «обитания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их черпаем, что и оправдывает использование здесь термина «источник».

Разнообразие подходов и проблем анализа источников хозяйственного права доказывает, что есть правило поведения, не установлено актами законодательства, но является устойчивым в определенной сфере хозяйственных отношений

Понятийная проблема использования понятия «источник права» связана с представлением об источнике права в формальном и материальном смысле. Если в первом под источником права понимается определенная форма его закрепления и внешнего выражения (от чего собственно и формальность), то второе связано с принципиальным вопросом юриспруденции о том, что есть право. По словам Н.М. Пархоменко, проблема теоретико-методологических основ источников права на современном этапе требует нового методологического обоснования. Существует необходимость признания двойного значения источников права: как нормативного способа организации содержания права (одна из форм права), и в качестве основы, из которой право происходит.^[28]

Таким образом, мы наблюдаем крайне сложную систему понятия система источников и собственно источники предпринимательского права, которая имеет несколько представлений:

- нормативно-правовые акты;

- научные труды, исследующие понятие действующих источников, и предлагающие варианты отдельных видов или симбиоз;

- судебная, предпринимательская и иная практика.

Заключение

Рыночные преобразования и изменение типа взаимодействия, права и экономики предусматривают оптимизацию и совершенствование системы источников права, среди которых видное место в отечественном праве традиционно относится нормативно-правовые акты, регулирующие предпринимательскую активность. Эффективность реализации общих предписаний закона непосредственно связана с действенностью и квалифицированностью подзаконного материала, поэтому неустанно возрастает роль таких источников права, как нормативные договоры и корпоративные акты.

Таким образом, преодолевается удаленность нормативных предписаний от предпринимательской (хозяйственной) практики. Правовой ориентир, заложенный в норме закона, конкретизируется, дополняется и развивается в корпоративных правилах.

Понимание законодательства как одного из источников хозяйственного права в целом остается традиционным, о чем свидетельствует содержание теории и практики регулятивных отношений диспозитивного и императивного характера.

Следует признать, что такой упрощенный подход к формированию указанной статьи, с одной стороны, безусловно, не слишком способствует определению значения ГК, и, с другой, не соответствует реальному положению нормативно-правового регулирования хозяйственной деятельности, что, в свою очередь, не может способствовать утверждению необходимого общественного хозяйственного порядка в экономической системе.

Необходимость внесения изменений в законодательство РФ, касающегося торговых правоотношений, является на сегодняшний день важной проблемой. Но на сегодняшний день не существует единого мнения, какая именно работа должна быть проведена и будет ли в итоге принят Торговый кодекс. Но следует учесть всю совокупность имеющегося нормативного материала, также саму доктрину частного права, т. е. необходимо познать глубинный теоретический смысл частноправовых и публично правовых институтов. Стоит ли их объединять в одном кодексе, поскольку если включать туда не только нормы, которые относятся к частноправовому регулированию, но и нормы публично правового регулирования, не будет ли дисбаланса между частными и публичными интересами.

Существующее правовое регулирование уже сложилось и распространяется на правоотношения в сфере осуществления предпринимательской деятельности. Возникает вопрос, есть ли необходимость изменять уже существующее правовое регулирование, ведь оно формировалось непросто. И, если сейчас выбрать иной путь развития правового регулирования, то это значит, что нужно будет менять всю систему в правовом регулировании предпринимательских правоотношений, да и сформировавшаяся практика применения действующих нормативных правовых актов тоже изменится. То есть, в целом процесс правоприменения, изменится. Сразу может возникнуть сложность в правоприменительной практике у различных органов, да и на правоприменительной деятельности субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, всё это также может отразиться.

Список использованных источников:

Нормативно-правовые акты.

Конституция Российской Федерации (принята народным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 2014, № 31, ст. 4398.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть I): Кодекс от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ с изм. и доп. от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ / Российская газета, № 238-239, 08.12.1994 г.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть II): Кодекс от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ с изм. и доп. от 18.07.2011 г. № 216-ФЗ / Российская газета, № 23, 24, 25, 07, 08.01.1996 г.
Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ (в ред. от 31 декабря 2014 г. N 536-ФЗ) / Собрание законодательства РФ 1999, № 11, с. 1125
Указ Президента Российской Федерации от 16 июля 2009 г. N 814 "О внесении изменений в Указ Президента Российской Федерации от 12 августа 2002 г. N 885 "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" и в общие принципы, утвержденные этим Указом" / Российская газета, № 4955, 17.06.2009

Научная литература

Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России как источник предпринимательского права // Юрист. – 2012. - № 2. – с. 20-25
Басова А.В. Правила и стандарты юридической практики как источники предпринимательского права // Юридический мир. - 2008. - № 4. – с. 38-42
Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы регулирования института источников хозяйственного типа // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2013. - № 6. – с. 47-51
Вайпан, В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Предпринимательское право. – 2012. - № 10. – с. 41-48
Губин Е.П. Законодательство о предпринимательской деятельности: состояние и направления совершенствования // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". - 2010. - № 3. - с. 18 - 25
Гурова Т.В. Источники коммерческого права: современность и развитие // Атриум. - 2007. - № 3. – с. 54-58
Дойников И.В. Современный этап кодификации гражданского и предпринимательского законодательства: итоги и проблемы // Российский судья. - 2009. - № 5. – с. 61-66
Долинская, В.В. Предпринимательское право / В.В. Долинская. – М.: Форум, 2014. – 386 с.
Колобова, С.В. Предпринимательское право / С.В. Колобова. – М.: МГСУ, 2012. – 328 с.
Лаптев В.А. Система источников предпринимательского права // Lex russica. - 2014. - № 6. – с. 22-26
Малько А.В., Храмов Д.В. Значение нетрадиционных источников частного права в урегулировании предпринимательства в современной России // Арбитражный и гражданский процесс. - 2010. - № 1. – с. 33-37
Попондопуло В.Ф. Предпринимательское законодательство и проблемы его совершенствования // Бизнес, менеджмент и право. - 2006. - № 3. – 47-50
Попондопуло В.Ф. Формальные и материальные источники предпринимательского права // Государство и право. – 2012. - № 9. – с. 29-33
Потапенко, А.А. Предпринимательское право / А.А. Потапенко. – М.: Проспект, 2015. – 350 с.
Ражков Р. Формирование обычаев делового оборота арбитражным судопроизводством // Арбитражный и гражданский процесс. - 2007. - № 10. - с. 17-19
Райхер В.К. О системе источников предпринимательского права // Правоведение. - 2015. - № 3. - с. 70
Смоленский, М.Б. Гражданское право. Общая часть / М.Б. Смоленский. – М.: Феникс, 2010. – 458 с.
Тарасенко О.А. Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 2. - с. 68-71

Приложение 1

Рис. 1. Источники права

Приложение 2

Рис. 2. Система источников

Лаптев В.А. Система источников предпринимательского права // Lex russica. - 2014. - № 6. – с. 22 ↑
Лаптев В.А. Система источников предпринимательского права // Lex russica. - 2014. - № 6. – с. 23 ↑
Смоленский, М.Б. Гражданское право. Общая часть / М.Б. Смоленский. – М.: Феникс, 2010. – с. 48 ↑
Потапенко, А.А. Предпринимательское право / А.А. Потапенко. – М.: Проспект, 2015. – с. 49 ↑
Потапенко, А.А. Предпринимательское право / А.А. Потапенко. – М.: Проспект, 2015. – с. 50 ↑
Райхер В.К. О системе источников предпринимательского права // Правоведение. - 2015. - № 3. - с. 71 ↑
Попондопуло В.Ф. Предпринимательское законодательство и проблемы его совершенствования // Бизнес, менеджмент и право. - 2006. - № 3. – с. 48 ↑
Попондопуло В.Ф. Предпринимательское законодательство и проблемы его совершенствования // Бизнес, менеджмент и право. - 2006. - № 3. – с. 49 ↑
Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России как источник предпринимательского права // Юрист. – 2012. - № 2. – с. 22 ↑
Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы регулирования института источников хозяйственного типа // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2013. - № 6. – с. 48 ↑
Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы регулирования института источников хозяйственного типа // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2013. - № 6. – с. 49 ↑
Вайпан, В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Предпринимательское право. – 2012. - № 10. – с. 42 ↑
Вайпан, В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Предпринимательское право. – 2012. - № 10. – с. 43 ↑
Лаптев В.А. Система источников предпринимательского права // Lex russica. - 2014. - № 6. – с. 24 ↑
Лаптев В.А. Система источников предпринимательского права // Lex russica. - 2014. - № 6. – с. 25 ↑
Малько А.В. Значение нетрадиционных источников частного права в урегулировании предпринимательства в современной России // Арбитражный и гражданский процесс. - 2010. - № 1. – с. 35 ↑
Колобова, С.В. Предпринимательское право / С.В. Колобова. – М.: МГСУ, 2012. – с. 56 ↑
Попондопуло В.Ф. Формальные и материальные источники предпринимательского права // Государство и право. – 2012. - № 9. – с. 31 ↑
Басова А.В. Правила и стандарты юридической практики как источники предпринимательского права // Юридический мир. - 2008. - № 4. – с. 40 ↑
Басова А.В. Правила и стандарты юридической практики как источники предпринимательского права // Юридический мир. - 2008. - № 4. – с. 40 ↑
Губин Е.П. Законодательство о предпринимательской деятельности: состояние и направления совершенствования // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". - 2010. - № 3. - с. 20 ↑
Губин Е.П. Законодательство о предпринимательской деятельности: состояние и направления совершенствования // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". - 2010. - № 3. - с. 21 ↑
Гурова Т.В. Источники коммерческого права: современность и развитие // Атриум. - 2007. - № 3. – с. 55 ↑
Гурова Т.В. Источники коммерческого права: современность и развитие // Атриум. - 2007. - № 3. – с. 55 ↑
Дойников И.В. Современный этап кодификации гражданского и предпринимательского законодательства: итоги и проблемы // Российский судья. - 2009. - № 5. – с. 61 ↑
Ражков Р. Формирование обычаев делового оборота арбитражным судопроизводством // Арбитражный и гражданский процесс. - 2007. - № 10. - с. 18 ↑
Долинская, В.В. Предпринимательское право / В.В. Долинская. – М.: Форум, 2014. – с. 66 ↑
Дойников И.В. Современный этап кодификации гражданского и предпринимательского законодательства: итоги и проблемы // Российский судья. - 2009. - № 5. – с. 65 ↑