Проблемы негативных аспектов коммерческой тайны

Содержание:

Введение

Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации.

Режим коммерческой тайны образует совокупность правовых, организационных, технических и иных мер по охране ее конфиденциальности.

Цель режима коммерческой тайны – защита права на добросовестную конкуренцию и использование своих интеллектуальных способностей.

Правовой режим коммерческой тайны определяется нормами, устанавливающими:

порядок документирования информации; право собственности на отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и массивы документов в информационных системах;

категорирование информации по уровню доступа к ней; порядок правовой защиты информации, составляющей коммерческую тайну.

Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, следующих мер:

определения перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничения доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

учета лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

регулирования отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

нанесения на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если:

- исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя;

- обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.

Цель курсовой работы – проанализировать правовой режим коммерческой тайны.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

- изучить развитие коммерческой тайны в России;

- рассмотреть организацию режима коммерческой тайны;

- показать проблемы негативных аспектов коммерческой тайны;

- исследовать соотношение понятия «секрет производства» и «коммерческая тайна».

Общая характеристика режима коммерческой тайны

1. Развитие коммерческой тайны в России

Владение информацией во все времена давало преимущества той 
стороне, которая располагала более точной и обширной информацией, тем 
более, если это касалось информации о своих соперниках. Это подтверждается и тем, что государственные и коммерческие секреты, а, следовательно, и охота за ними, их добывание возникли на заре человеческого общества, когда появились государства, развивалась торговля между ними. Параллельно появилась и развивалась разведывательная деятельность. Считается, что разведка является одной из древнейших профессий, и возникла она в связи с необходимостью добывать информацию о других государствах и землях. 

С течением времени постепенно совершенствовались орудия труда, росла производительность. От натурального обмена продуктами люди переходили к купле-продаже товаров, которые уже специально изготавливались для реализации и получения прибыли. Постепенно спрос на товары начал определяться их потребительскими свойствами и стоимостью. Разные производители, каждый по-своему, для увеличения сбыта совершенствовали свои товары, а идеи держали в секрете. Таким образом, изготовители одного и того же вида товара объективно втягивались в конкурентные отношения. Они боролись за более выгодные условия производства и сбыта, поэтому многие сведения представляли для них коммерческую ценность и тщательно оберегались. 

В древние времена охота за военными секретами сводилась в основном к добыванию информации о количественных и качественных характеристиках войск противника и их местонахождении. Вооружение армий противоборствующих сторон было более или менее одинаковым. Однако уже тогда появилось оружие, за которым охотился противник. В частности, в VII в. греки начали применять для поджигания судов и крепостей противника «греческий огонь». Противники Греции, особенно персы, длительное время безуспешно охотились за секретом этого оружия. 
В средние века в Европе получил развитие промышленный шпионаж — по добыванию секретов цеховых объединений ремесленников. Цехи монополизировали производство и сбыт ремесленных изделий. Принимались специальные законодательные акты, ограждающие интересы цеховых организаций. Так, в 1295г. в Берлине специальным предписанием властей 
запрещалось иностранцам работать на местных ткацких станках, дабы те «не узнали секретов производства». В конце XVIII — начале XIX в. цеховые привилегии были законодательно отменены, так как стали тормозить развитие промышленности. 

Законы, защищавшие интересы производителей, их хозяев и государств от возможной утечки секретов создавались еще в Древнем Риме. Так был принят закон, предусматривавший наказание в виде штрафа (который был равен удвоенной величине причиненных убытков) за принуждение чужих рабов к выдаче тайн своего хозяина. В античном мире родилась идея вести торговые книги. Промышленники, торговцы и банкиры обязаны были вести названные книги, отражавшие их деятельность и материальное положение. Ведение таких книг гарантировало защиту тайны на законном основании. Данные торговых книг могли быть сообщены только для целей правосудия, по фискальным соображениям (для уточнения налогов), по делам о наследовании имущества, в случаях прекращения существования товарищества и наступления банкротства. 

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что российское законодательство «стремится охранить тайну купеческих книг, их недосягаемость для постороннего глаза», заключая в дальнейшем, что «за исключением указанных в законе случаев (споров по делам товарищества, споров по наследованию и несостоятельности), никто и ни под каким предлогом не вправе требовать, чтобы открыты были торговые книги, составляющие ненарушимую коммерческую тайну». В.В. Розенберг, говоря о тайне торговых книг, указывал, что «если весьма серьезные интересы ясности и твердости торгового правооборота вызывают необходимость открыть возможность в каждую данную минуту заглянуть в то зеркало, которое представляют из себя торговые книги, то во все остальные моменты это зеркало должно быть тщательно закрыто от любопытных взоров, ибо иначе невозможен и успех в торгово-промышленной деятельности, протекающих в строе отношений, основанных на свободе конкуренции». 

В мировой практике сначала применялись термины «промышленная тайна», «торговая тайна», «тайна кредитных отношений», т.е. название тайны увязывалось с конкретной сферой деятельности. Российский юрист 
В.В. Розенберг сделал попытку объединить эти названия в одном - «промысловая тайна». Однако этот термин не прижился в Российской империи и окончательно утвердился термин «коммерческая тайна», объединяющий тайну любой деятельности, имеющей целью извлечение прибыли. 

Со второй половины XIX в. появляются и различные определения понятия коммерческой тайны, в первую очередь в сфере уголовного и гражданского законодательства. Например, немецкое законодательство определяло коммерческую тайну как тайну технических процессов изготовления продукции и тайну операций по ее сбыту, или, как выражались более высоким языком, тайну производства благ и тайну их распределения. 
В России по Уголовному уложению 1903 г. под коммерческой тайной понимались особые употребляемые или предполагаемые к употреблению приемы производства, а в другой редакции - индивидуальные особенности процессов производства и торговли. Тайна процессов производства классифицировалась тайной имущественной, а торговли - тайной деловой. 
27 ноября 1917г. Положением о рабочем контроле, принятым ВЦИК и СНК РСФСР коммерческая тайна была упразднена. А в 30-х годах в связи с окончательным переходом страны к государственному монополизму в экономике институт коммерческой тайны был заменен государственной и военной тайной. 

Возрождение во второй половине 80-х гг. предпринимательской деятельности повлекло за собой разработку связанных с ней нормативных документов, в том числе касающихся коммерческой тайны. В первую очередь потребовалось сформулировать определение коммерческой тайны. Такое определение было дано в Законе СССР «О предприятиях в СССР» от 4 июня 1990г. В нем сказано: «Под коммерческой тайной предприятия понимаются не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам». Руководителю предприятия предоставлялось право определять состав, объем и порядок защиты сведений, составляющих коммерческую тайну. 
Данная формулировка законодателя получила дальнейшее развитие в статье 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», согласно которой «получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца» рассматривалось как одна из форм недобросовестной конкуренции.

Наконец, в статье 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991г. было закреплено положение о том, что обладатель технической или коммерческой информации имел право на ее защиту от незаконного использования третьими лицами при условии, что эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам; к этой информации нет свободного доступа на законном основании; обладатель информации принимает надлежащие меры по охране ее конфиденциальности". 
Принятие указанных нормативных актов способствовали всплеску научного интереса к данной проблеме. В. А. Плаксин и Ю. В. Макогон под «коммерческой тайной» понимают любую деловую информацию, имеющую для предприятия действительную или потенциальную ценность по коммерческим причинам, утечка которой может нанести ему ущерб... «Она не является общеизвестной или общедоступной на законных основаниях; она соответствующим образом обозначена, и предприятием осуществляются надлежащие меры по сохранению ее конфиденциальности; она не является государственным секретом и не защищается авторским и патентным правом; она не касается негативной деятельности предприятия, способной нанести ущерб обществу (нарушений законов, неэффективной работы, административных ошибок, загрязнения окружающей среды и т.д.)». 
В 1995 году Федеральным Законом «Об информации, информатизации и защите информации» вводится понятие конфиденциальной информации, разновидностью которой является и коммерческая тайна. 

В научно-правовой литературе интерес к коммерческой тайне не утихает, появляются новые различные по содержанию взгляды на понятие коммерческой тайны. Рассмотрим некоторые определения «коммерческой тайны» из названных источников. 

Поскольку определение любого понятия должно устанавливать его сущность, в определении понятия «коммерческая тайна» необходимо отразить следующие ее сущностные параметры: 

- сферы деятельности, в которых может существовать информация, составляющая коммерческую тайну; 

- круг лиц, определяющих состав информации, относимой к коммерческой тайне; 

- круг лиц, на которых возложена защита коммерческой тайны; 

- ответственность за посягательство на коммерческую тайну. 

Так, например, авторы «Справочника директора предприятия», определяют коммерческую тайну как не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и др., разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам. Существенными дополнениями этой характеристики представляются тезисы: «Коммерческая тайна - это право на определенную свободу предпринимательства, защиту своих интересов во взаимоотношениях с государством и другими субъектами рыночных отношений. Право на коммерческую тайну - это ограничение государственных возможностей командовать в экономике». 
Л. В. Тихомирова и М. Ю. Тихомиров, определяют коммерческую тайну как охраняемое законом право предприятия на засекречивание (ограниченный доступ) производственных, технологических, торговых, финансовых и других хозяйственных операций и документации по ним15. 
Следует согласиться с И.В. Ягубкиным16, что вряд ли научно корректно определять коммерческую тайну как право. В том то вся и сложность: для того, чтобы возникло право на защиту коммерческой тайны.

Э. Я. Соловьев под коммерческой тайной понимает преднамеренно скрываемые по коммерческим соображениям экономические интересы и сведения о различных сторонах и сферах производственно-хозяйственной, управленческой, научно-технической, финансовой деятельности фирмы, охрана которых обусловлена интересами конкуренции и возможными угрозами экономической безопасности фирмы». 

Формулировка «интересы и сведения» порождает некоторую смысловую неопределенность. Заинтересованность предпринимателя в чем-либо (планы, намерения) может быть его личной тайной, имеющей коммерческий характер. Например, принятое в сознании решение снизить цену на продаваемый товар. Однако это решение, не будучи должным образом зафиксированным, не может стать коммерческой тайной. Интересы станут коммерческой тайной по закону только тогда, когда они будут документально оформлены. Поэтому не следует еще больше усугублять понятийную путаницу. 

Г. Д. Отнюкова отмечает, что «коммерческая тайна - это ценная для данного хозяйствующего субъекта информация, и на нее распространяются правомочия собственника: обладание, пользование, распространение, уничтожение ненужного, защита информации».

А. А. Шиверский рассматривает коммерческую тайну как защищаемые предприятием сведения в области производства, новых технологий, организационной, коммерческой и иной деятельности, имеющие для предприятия действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее другим лицам, раскрытие (утечка, разглашение) которых может нанести ущерб интересам предприятия. 
Интересно определение, предложенное А.И. Алексенцевым: «Коммерческая тайна - вид тайны, включающий информацию, устанавливаемую и защищаемую ее обладателем в любой сфере его коммерческой деятельности, доступ к которой ограничивается в интересах обладателя информации"». 
В данных определениях, ученые, пытаясь отразить содержательную сущность исследуемого явления, сводят свои усилия по определению предметной сферы коммерческой тайны, к попыткам простого перечисления сфер деятельности субъекта права на коммерческую тайну, в которых создается информация. В этих определениях не отражена ответственность за посягательство на коммерческую тайну. 

На основе анализа данных понятий, можно выделить пять подходов к определению коммерческой тайны. Сторонники первого подхода рассматривают коммерческую тайну как право на засекречивание производственных, финансовых и других операций (Л.В. Тихомирова и М.Ю. Тихомиров). Вторые определяют ее как сведения о предприятии, производстве и т.п. (А.Э. Кузьмин, А.А. Шиверский). Третий подход сводится к установлению коммерческой тайны как к любой информации, имеющей для предприятия ценность (В.А. Плаксин и Ю.В. Макогон, А. Куликов, С.А. Зубков21). Четвертый подход определяет коммерческую тайну как скрываемые по коммерческим соображениям экономические интересы (Э.Я. Соловьев). И пятый подход заключается в том, что коммерческая тайна определена как вид тайны (А.И. Алексенцев). 

Как справедливо отметила Е.К. Волчинская «коммерческая тайна 
- термин для российского законодательства не новый. Он упоминается (изредка раскрывается) почти в полусотне законов и кодексов, а также в подзаконных актах, которых около двухсот. Однако можно утверждать, что правовой институт коммерческой тайны в России пока не сложился. Законодательство противоречиво и не достаточно». 

Данные обстоятельства и побудили законодателя к разработке Федерального закона «О коммерческой тайне». С начала 90-х г.г. прошлого века депутаты Государственной Думы РФ работали над проектом закона «О коммерческой тайне». Была проделана огромная работа по рассмотрению различных его вариантов, в итоге 16 августа 2004г. вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», который открыл новый этап правового регулирования коммерческой тайны, появилась правовая база для охраны внутренних секретов предприятий. 

1.2. Организация режима коммерческой тайны

Информация, относимая к коммерческой тайне в РФ, представляет собой сведения, имеющие «действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны». 
Понятие коммерческая тайна в Российском законодательстве определяется как режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке, получить иную коммерческую выгоду. 

Согласно положениям статьи 4 основополагающего нормативно-правового акта данной категории тайны - Федеральному закону РФ «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 г. №98-ФЗ, конкретный перечень информации, относимой в организации к данному виду тайны устанавливается ее владельцем, то есть организацией, самостоятельно. 
Материальная ответственность работников за разглашение информации, отнесенной к коммерческой тайне в рамках трудового законодательства, устанавливается статьей 243 ТК РФ, согласно положениям которой на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба в случае разглашения им информации, отнесенной к коммерческой тайне. 

Следует отметить, что в случае разглашения коммерческой тайны «работник обязан возместить лишь прямой действительный ущерб, причиненный работодателю, под которым понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества, либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам». 

Таким образом, для установления материальной ответственности работников предприятия за разглашение информации, имеющей коммерческую ценность, собственником которой является это предприятие, необходимо отнесение данной информации к коммерческой тайне, а для этого, в свою очередь, необходима организация режима коммерческой тайны. 

Для признания факта установления в организации режима коммерческой тайны необходимо выполнение следующих мер по ее защите: 
1) составление перечня информации, относимой к коммерческой тайне, 
2) обеспечение ограничения к ней доступа с помощью установления порядка обращения с ней и контроля за соблюдением такого порядка; 
3) организация учета лиц, имеющих доступ к рассматриваемой информации; 
4) организация регулирования отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров; 
5) нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации. 

Таким образом, после выполнения вышеприведенных мер в организации признается установленным режим коммерческой тайны. Работников необходимо ознакомить под подпись с перечнем защищаемой информации, установленными касательно данной информации правилами, при необходимости взять обязательство о неразглашении полученных сведений. По завершении данных процедур, в случае разглашения работником информации, отнесенной к коммерческой тайне, к нему могут применяться положения статьи 238 ТК РФ, обязывающие работника возместить прямой действительный ущерб работодателю. 

1.3 Ограничения и сложности защиты коммерческой тайны

Современная коммерческая деятельность подразумевает наличие определенного рода секретов, которые их обладатели могут защищать на законном основании. Защита коммерческой тайны - одно из современных направлений в информационной безопасности (ИБ). Однако практика организации защиты коммерческой тайны слабо распространена.

В основном только крупные предприятия вводят у себя режим коммерческой тайны. А те, которые вводят, далеко не всегда в полной мере обеспечивают соблюдение законодательства о защите коммерческой тайны, а, следовательно, не имеют достаточных возможностей в суде отстаивать свои интересы. Например, очень часто встречается, что на форме договора, планируемого к заключению, организации размещают гриф «Коммерческая тайна». Однако это еще совсем не означает, что другая сторона обязана не разглашать эти сведения и обеспечить их защиту. Для защиты коммерческой тайны с потенциальным контрагентом должно быть предварительно заключено соглашение о конфиденциальности, предусматривающее обязанность о неразглашении и специальный порядок передачи сведений, составляющих коммерческую тайну. И только после этого можно требовать сохранения коммерческой тайны в отношении планируемого к заключению договора и, соответственно, при необходимости привлечь к ответственности на законном основании. Простое размещение грифа конфиденциальности на проекте договора ни к чему потенциального контрагента не обязывает.

На первый взгляд меры, которые необходимо соблюсти для защиты коммерческой тайны, достаточно просты. Однако при ближайшем рассмотрении обнаруживаются некоторые сложности в их применении. Так достаточно сложно обеспечить наличие грифа «Коммерческая тайна» на всех документах, как на бумажных, так и на электронных. Таких документов может быть очень много, а наличие грифа конфиденциальности подразумевает особый порядок обращения с такими документами, исключающий возможность несанкционированного ознакомления с ними. Поэтому подобные меры значительно усложнят бизнес-процессы. А если допустить, что сотрудник, в обязанности которого входит простановка грифа «Коммерческая тайна», является тем самым злоумышленником, от которого нужно защититься, то сложность процедуры возрастает еще больше.

Еще одной важной причиной ограниченного использования возможностей режима коммерческой тайны является недостаточная готовность предприятий, или иначе низкий уровень зрелости осознаний проблем информационной безопасности. Так по степени осознания проблем ИБ прослеживаются несколько уровней зрелости организаций:

1. На начальном уровне осознание как таковое отсутствует, в организации предпринимаются фрагментарные меры по обеспечению ИБ, инициируемые и реализуемые ИТ специалистами под свою ответственность.

2. На втором уровне в организации определена ответственность за ИБ, делаются попытки применения интегрированных решений с централизованным управлением и внедрения отдельных процессов управления ИБ.

3. Третий уровень характеризуется применением процессного подхода к управлению ИБ, описанного в стандартах. Система управления ИБ становится настолько значимой для организации, что рассматриваться как необходимый составной элемент системы управления организацией. Однако полноценной системы управления ИБ еще не существует, т.к. отсутствует базовый элемент этой системы - процессы управления рисками.

4. Для организаций с наивысшей степенью осознания проблем ИБ характерно применение формализованного подхода к управлению рисками ИБ, отличающегося наличием документированных процессов планирования, реализации, мониторинга и совершенствования.

Для представленных уровней зрелости можно проследить некоторую взаимосвязь с масштабами бизнеса. Так условно первые два уровня зрелости можно отнести к мелкому бизнесу, третий - к среднему бизнесу, четвертый к крупному бизнесу.

В случае мелкого бизнеса вопрос защиты коммерческой тайны не стоит так остро. Даже тот небольшой перечень мер, которые предусматриваются в законе о коммерческой тайне, требует определенных трудозатрат и, как следствие, наличие квалифицированного специалиста в штате организации. Поэтому расходы в абсолютном большинстве случаев оказываются не оправданными.

В случае среднего и крупного бизнеса появляется необходимость обеспечивать информационную безопасность в широком смысле - по самым разным направлениям. И защита коммерческой тайны, как правило, организуется по остаточному принципу, то есть в дополнение к уже реализованным основным требованиям по ИБ.

Например, для банковского бизнеса первоочередной является необходимость организации защиты информации в платежных системах, защита банковской тайны, а уже потом коммерческой тайны и персональных данных. Защита коммерческой тайны имеет низкий приоритет в том числе потому, что одни и те же сведения в банках достаточно часто представляют собой как банковскую так и коммерческую тайну. То есть информация оказывается защищенной как банковская тайна, однако вероятнее всего меры по защите не будут учитывать в полной мере положения закона о коммерческой тайне. Например, сложно представить наличие грифа «Коммерческая тайна» на огромном количестве документов, обращающихся в банке.

На промышленных предприятиях в первую очередь внимание уделяется безопасности промышленных объектов, технологических процессов. Защита коммерческой тайны также менее важна по сравнению с этими направлениями.

Пожалуй, наиболее приоритетной защита коммерческой тайны может считаться в сферах торговли и услуг ввиду отсутствия сложных, опасных, требующих гарантированного исполнения технологических процессов, которые бы являлись основой деятельности.

Получается, что реальная защита коммерческой тайны в большинстве случаев находится в конце списка приоритетов при организации защиты информации на предприятии.

Еще одной сложностью представляется отсутствие четких критериев, по которым можно оценить достаточность принятых мер по защите. Закон устанавливает два очень общих критерия. Например, один из них: «Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если: 1. исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя».

Каких-то требований или рекомендаций по проведению оценки достаточности принятых мер в отношении коммерческой тайны не существует. Это означает, что ввиду отсутствия четких критериев оценки имеются условия для утверждения, что принятых мер недостаточно.

Вообще решение о достаточности принятых мер по защите принято принимать на основе анализа рисков. Конечно, такое заключение в случае защиты коммерческой тайны можно подготовить и собственными силами, например, проведя внутренний аудит. Однако, для малого бизнеса такой процесс в реальности труднореализуем, потому что будет либо необоснованно дорог, либо проведен только формально, то есть для галочки.

Для среднего и крупного бизнеса в случае высокого уровня зрелости осознания проблем ИБ проведение аудита по ИБ является распространенной практикой. Заключение компетентного органа, например, организации, имеющей лицензию ФСТЭК на техническую защиту конфиденциальной информации, могут быть значимым подтверждением достаточности принятых мер. То есть как и ранее получается, что защита коммерческой тайны представляется доступной только среднему и крупному бизнесу. При этом аудит обычно проводят для анализа защищенности более важных процессов, тайн. Например, аудит соответствия требованиям Положения Банка России от 9 июня 2012 г. N 382-П «О требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств». А защита коммерческой тайны, как наименее приоритетная, снова оценивается по остаточному принципу.

Тем не менее, стоит отметить, что существуют прецеденты принятия судебных решений, связанных с разглашением коммерческой тайны [2, 3]. То есть закон о коммерческой тайне все же применяется на практике. Однако сложности его применения находят свое отражение в судебных решениях.

Таким образом, направление защиты коммерческой тайны в настоящее время не получило широкого распространения. Это связано как с некоторыми организационными сложностями его применения, так и с имеющимися недоработками в положениях законодательства. Кроме того немалую роль играет ценность информации, составляющей коммерческую тайну. Даже организации с высоким уровнем осознания проблем информационной безопасности оказываются не готовы в полной мере использовать возможности по защите коммерческой тайны. Ее защиту они все же обеспечивают, но на свое усмотрение, то есть чаще всего без учета положений закона о коммерческой тайне. То есть получается, что Закон о коммерческой тайне в части обеспечения защиты интересов коммерческих предприятий не эффективен.

2. Особенности режима коммерческой тайны

2.1. Соотношение понятия «секрет производства» и «коммерческая тайна»

В мировой практике законодательного регулирования коммерчески ценной информации употреблялись различные термины, обозначавшие суть этого понятия и использовавшие ключевое слово «тайна». Современное российское законодательство, несмотря на наличие огромного числа тайн, не содержит определения понятия тайны, нет его и в юридической литературе. В.И. Даль толковал слово «тайна» как все сокрытое, неизвестное, неведомое или нечто скрываемое, секретное, не оглашаемое. 

Необходимо различать конфиденциальную информацию или сведения конфиденциального характера и коммерческую тайну. Сведения, имеющие конфиденциальный характер, - понятие более широкое, обозначающее все сведения, доступ к которым ограничен в законодательном порядке: коммерческая, служебная, государственная тайна и т.д. 
Состав конфиденциальной информации закреплен в ряде нор- 
мативно-правовых актов, однако, по мнению В.Н. Лопатина, проработка ключевых составляющих была проведена недостаточно глубоко: «Эту попытку упорядочить состав конфиденциальной информации нельзя признать удачной, ибо данный перечень может быть утвержден только законом в соответствии с Конституцией РФ и нормами международного права».

Одним из таких актов является Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), который использует термин «коммерческая тайна». Ряд особенностей содержания и правового регулирования коммерческой тайны обусловлен свойствами информации. ГК РФ впервые назвал информацию в качестве одного из объектов гражданских прав, но не дал определения того, что же собственно понимается под информацией. Легальное понятие категории «информация» изложено в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». В соответствии со ст. 2 указанного закона под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления; а под конфиденциальностью информации - обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. 
Понятие коммерческой тайны содержится в ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне»6 , в соответствии с которой коммерческой тайной является режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. 
В то же время информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), представляет собой сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. 

Следует отметить, что информация, составляющая коммерческую тайну, является полученной незаконно в двух случаях. Во-первых, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации. 

Во-вторых, если лицо, приобретающее информацию тем или иным способом, знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо действует без ведома ее законного обладателя. В связи с этим при приобретении информации, которая могла бы составлять коммерческую тайну, во избежание риска возмещения ущерба приобретатель должен убедиться, что данная информация принадлежит лицу, которое ее передает, либо это лицо имеет законные основания на ее передачу, в противном случае приобретатель должен будет возместить ущерб, причиненный законному обладателю информации.

В соответствии с действующим законодательством защита прав обладателя коммерческой тайны и ответственность за нарушение данного права возникает на основании норм гражданского, трудового, административного и уголовного права. Гражданско-правовая ответственность направлена на возмещение убытков, понесенных обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, в результате ее разглашения или использования не уполномоченными на то лицами. 
Гражданско-правовая ответственность не влечет применения к нарушителям столь же строгих санкций, как те, которые наступают, если нарушение по своему характеру уголовно наказуемо. Однако гражданско-правовая ответственность простирается гораздо шире уголовно-правовой, хотя ее действенность, безусловно, зависит от соотношения размера реального имущественного ущерба, причиненного обладателю коммерческой тайны в случае ее нарушения, и того значения, которое эта информация имела для ее обладателя. В отличие от дисциплинарной ответственности к гражданско-правовой ответственности могут быть привлечены и лица, не являющиеся работниками обладателя коммерческой тайны. Кроме того, гражданско-правовая защита весьма эффективна в том смысле, что она позволяет предотвратить возникновение невосполнимого имущественного ущерба. Не нужно забывать, что при привлечении виновного в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, лица, в действиях которого содержится состав преступления, к уголовной ответственности не исключается возможность возмещения убытков, причиненных обладателю указанной информации, на основании гражданского законодательства. Гражданско-правовая ответственность может наступать одновременно с дисциплинарной, административной или уголовной ответственностью.

Для возмещения убытков, понесенных в результате разглашения (получения незаконными методами, незаконного использования) информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладатель в соответствии с процессуальным правом должен обосновать их наличие и реальный размер. При этом нельзя не согласиться с тем, что размер убытков, причиненных разглашением информации, составляющей коммерческую тайну, определить в денежном эквиваленте затруднительно8. 
Сама по себе информация, так же является одним из объектов гражданских прав, следовательно, может быть передана на основании гражданско-правого договора третьему лицу (контрагенту). Для того чтобы информация, составляющая коммерческую тайну, при передаче ее третьим лицам не утратила свою конфиденциальность, должна обеспечиваться возможность использования указанной информации контрагентами без нарушения режима коммерческой тайны. 

Ст. 12 ГК РФ установлен ряд требований к договору, на основании которого передается информация, составляющая коммерческую тайну. Одним из таких требований является определение в договоре условий охраны конфиденциальности информации, в том числе в случае реорганизации или ликвидации одной из сторон договора в соответствии с гражданским законодательством. 

Особенностью гражданско-правовой ответственности контрагентов, получивших по договору информацию, составляющую коммерческую тайну, является то, что они возмещают убытки, причиненные обладателю такой информации, не только за ее разглашение, но и в случае непринятия мер по охране конфиденциальности, предусмотренных договором, если это повлекло неблагоприятные последствия для обладателя информации, составляющей коммерческую тайну (п. 6 ст. 12 ГК РФ). 
Немало проблем по защите коммерческой тайны возникает при незаконной передаче информации, поступающей в государственные структуры. Ярким примером разглашения коммерческой тайны является случай с базами данных клиентов МТС и «БиЛайн». Базы данных этих компаний, составляющие коммерческую тайну, были предоставлены органам безопасности, а впоследствии стали доступны широкой общественности. 
Ст. 14 ГК РФ устанавливает гражданско-правовую ответственность за разглашение и незаконное использование предоставленной информации, составляющей коммерческую тайну, должностными лицами органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления. Особенность гражданско-правой ответственности указанных органов состоит в том, что она наступает не только за разглашение, но и за незаконное использование информации, составляющей коммерческую тайну. В ГК РФ содержится понятие разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, но ничего не говорится, о ее незаконном использовании, что является серьезным проблем при определении меры ответственности за противоправные действия должностных лиц. 

Что касается условий наступления материальной ответственности работника за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну. То в соответствии со ст. 57, 81, 243 ТК РФ работник несет ответственность за разглашение коммерческой тайны только при наличии одновременно двух условий: первое - работник был допущен к информации, составляющей коммерческую тайну, в порядке, предусмотренном федеральным законодательством, второе - работник получил эту информацию, исполняя свои должностные обязанности.

Особенностью коммерческой тайны является то, что даже после прекращения трудового договора информация, ее составляющая, остается у работника. В связи с этим установлена обязанность работника не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, полученную в ходе трудовой деятельности, и после прекращения трудового договора10. Законом не установлен запрет на использование составляющей коммерческую тайну информации, полученной работником в ходе трудовой деятельности, при осуществлении предпринимательской деятельности самостоятельно, что является, существенной недоработкой ТК РФ, поскольку на основе полученной информации работник может начать конкурировать с бывшим работодателем, изначально обладая преимуществом, поскольку не затратил средств на получение используемой в ходе деятельности информации. 
В США проблема создания бывшими работниками конкурирующих фирм на основе использования составляющей коммерческую тайну информации, полученной в связи с исполнением трудовых обязанностей, является одной из самых трудноразрешимых, поскольку соглашения об ограничении конкурирующей деятельности бывшими работниками в некоторых штатах являются недействительными по закону.

Таким образом, можно сделать вывод, что в случае разглашения работником информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладатель лишен действующим законодательством не только возможности потребовать от работника в полном объеме возмещения ущерба, причиненного действиями работника, но и возможности применить к нему какие-либо меры ответственности, кроме дисциплинарных. 

Следующим видом ответственности является административная, которая предусмотрена Кодексом об административных пра-вонарушениях12 , в котором предусмотрена ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом, лицами, получившими доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей (ст. 13.14 КоАП). Получение, использование и разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, является одной из форм недобросовестной конкуренции согласно ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Использование информации, составляющей коммерческую тайну, предполагает, что лицо обладает этой информацией на законном основании, следовательно, не противоречит положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и не может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам - либо нанести ущерб их деловой репутации. Использование информации, составляющей коммерческую тайну, является правом ее обладателя, иные же лица имеют право использовать данную информацию только в пределах, установленных ее обладателем. Исходя из этого, недобросовестной конкуренцией может считаться только использование указанной информации вопреки воле ее обладателя. 

Федеральный закон «О защите конкуренции» (п. 1 ст. 11) в качестве одной из основных задач антимонопольных органов называет предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы правомочны в соответствии с вышеуказанным законом принимать решения относительно пресечения недобросовестной конкуренции и в этих целях вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий, а в случае невыполнения привлекать к административной ответственности. 

Предполагается, что антимонопольный орган может на основании заявления обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, право которого нарушено, выдать в соответствии со ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции» предписание: о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства. Но, как отмечают исследователи, даже в случае вынесения подобного предписания не всегда возможно проконтролировать его соблюдение. Если предписание не исполняется в срок, то федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы вправе наложить штраф в размере от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда на должностных лиц и от двух до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда на юридических лиц (ч. 2 ст. 19.5. КоАП РФ). 

Лицо, получившее, использовавшее или разгласившее подобную информацию, в настоящее время не может быть привлечено к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, так как без установления в отношении информации режима коммерческой тайны она не может быть признана коммерческой тайной, а, кроме того, в ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» к недобросовестной конкуренции отнесено получение, использование, разглашение информации, составляющей именно коммерческую тайну, и, следовательно, в указанном выше случае Федеральный закон «О защите конкуренции» не нарушается. Иное противоречило бы свободе воли обладателя информации, составляющей коммерческую тайну.

В рамках уголовного права, также осуществляется защита прав обладателя информации, составляющей коммерческую тайну. В ст. 183 УК РФ15 предусмотрено наступление уголовной ответственности за собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способам, а также за незаконное разглашение или использование этих сведений без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе.

По мнению В. Погуляева, «... в отличие от гражданского, трудового и законодательства об административных правонарушениях, в основном запрещающих разглашение коммерческой информации, УК РФ предусматривает санкции за ее уничтожение, т.е. за стирание конфиденциальной компьютерной информации, содержащейся на носителе цифровой памяти или в памяти ЭВМ»16. В подтверждение сказанного автор ссылается на ст. 272, 273, 274 УК РФ, предусматривающие наступление уголовной ответственности за неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации. Нельзя отрицать того, что информация, составляющая коммерческую тайну, может содержаться на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, но при совершении преступлений, предусмотренных ст. 272-274 УК РФ, объектом преступления является сохранность именно компьютерной информации. Применение указанных статей в отношении компьютерной информации, составляющей коммерческую тайну, представляется нецелесообразным, поскольку уничтожение или модификация такой информации лишены смысла, а за ее копирование лицо будет нести ответственность на основании ст. 183 УК РФ. 
Уголовным преступлением согласно главе 9 УК РФ является, во-первых, собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом, а во-вторых, незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. 

Первый из указанных составов преступления является формальным, т.е. наказуемы сами действия по собиранию сведений, составляющих коммерческую тайну, незаконными способами. Первоначально УК РФ предусматривал ответственность за собирание незаконными способами сведений, составляющих коммерческую тайну, с целью их разглашения или незаконного использования, а не ответственность за незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну. В настоящее время цель, как и мотивы лица, собиравшего сведения, составляющие коммерческую тайну, незаконными методами, так же, как и мотив преступления в случае незаконного разглашения этих сведений без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, не влияют на привлечение лица к уголовной ответственности в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 183 УК РФ. 
Причинение крупного ущерба или совершение перечисленных в ч. 1 и 2 ст. 183 УК РФ деяний из корыстной заинтересованности является квалифицирующим признаком, как и наступление тяжких последствий (ч. 3 и ч. 4 ст. 183 УК РФ). Однако наступление ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 183 УК РФ, возможно только если незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, либо собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом, причинившее крупный ущерб или совершенное из корыстной заинтересованности повлекло наступление тяжких последствий. 
Следует отметить, что для того, чтобы привлечь лицо к уголовной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 183 УК РФ, за собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом, повлекшее тяжкие последствия, если эти действия не причинили крупный ущерб или не были совершены из корыстной заинтересованности, основания отсутствуют, как это предлагают сделать исследователи17, поскольку данное деяние предусмотрено ч. 1 ст. 183 УК РФ, а ответственность в соответствии с ч. 4 ст. 183 УК РФ наступает при наступлении тяжких последствий в результате деяний, указанных в ч. 2 и ч. 3 ст. 183 УК РФ. Впрочем, как отмечает А.Ф. Истомин, ст. 183 УК РФ относится к составам с низким коэффициентом их рассмотрения в судах и является практически невостребованной. 

Рассмотрев особенности наступления гражданско-правовой, дисциплинарной, административной и уголовной ответственности за нарушение прав обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, выясняется, что нормы, регламентирующие наступление ответственности в случае нарушения Федерального закона «О коммерческой тайне», никак не объединены в тексте структурно, в связи с чем уже сейчас возникает ряд вопросов с порядком их применения. 
Основным «источником» разглашения информации, составляющей коммерческую тайну, являются работники обладателя данной информации, однако у работодателя фактически отсутствует возможность возмещения причиненного ими ущерба на основании действующего законодательства. Для того, чтобы нормы об ответственности работника за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, стали действующими, необходимо внести соответствующие изменения в ТК РФ и ГК РФ, а для приведения действующего законодательства в соответствие с принятым нормами следует внести изменения, касающиеся административной ответственности должностных лиц органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, в КоАП РФ. 

2.2. Проблемы негативных аспектов коммерческой тайны

Коммерческая тайна имеет как позитивные, так и негативные стороны. К последним, в частности, относится сокрытие теневой экономической деятельности под видом коммерческих секретов и недобросовестная конкуренция. Конкуренция играет особо важную роль в условиях рыночной экономики, стимулируя деятельность наиболее эффективных фирм и организаций всех отраслей. Для предпринимательской деятельности конкуренция является одной из форм соперничества с другими участниками производства или торговых операций за то, чтобы опередить их на рынке по качеству товаров, их техническому уровню, прогрессивности, надежности и другим потребительским свойствам, по цене. Таким образом, в конечном счете это борьба за рынки сбыта и за свое положение на них. 
Защита от недобросовестной конкуренции нередко сопряжена с обеспечением надежной сохранности и надлежащего использования информации, в особенности конфиденциального характера. 
Проявлением недобросовестной конкуренции является незаконный сбор информации о фирме. Но не простой информации, а той, которая позволяет раскрыть коммерческую тайну фирмы. Этот метод конкурентной борьбы очень распространен, часто коммерческую тайну раскрывают и продают, реже — просто рассказывают широкой общественности и она перестает быть тайной и приносить прибыль. 

Методы конкурентной борьбы могут быть самыми различными — легальными и криминальными, открытыми и теневыми. Добросовестными можно назвать такие методы, которые не противоречат трем группам норм: законодательству, морали и этике бизнеса. Приемы конкуренции, не соответствующие хотя бы одной из норм, называются недобросовестными. Необходимо отметить, что, к сожалению, развитие общества достигло такого уровня, когда нормы морали (нравственности) не всегда совпадают с требованиями законодательства. Зачастую субъект экономической деятельности, полностью следуя букве закона, тем не менее, совершает акт недобросовестной конкуренции. Например, моральные нормы соблюдаются, но нарушаются требования законодательства. Сведения, хранящиеся в режиме коммерческой тайны, не подлежат проверке государственными органами и вследствие этого могут содержать информацию о теневой деятельности субъекта. Если представитель правоохранительного органа нарушит конфиденциальность коммерческой тайны подозреваемого предпринимателя, но при этом совершит общественно полезный поступок — разоблачит преступника, то насколько это нравственно? 
Эту же мысль можно проиллюстрировать примером из практики применения Федерального закона от 21.07.2005 № 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Так, согласно требованиям законодательного акта при проведении конкурса на поставку товара или проведение работ необходимо соблюдение требования о наличии конкурентной среды среди заявителей.

Основываясь на многолетнем опыте проведения семинаров по проблемам противодействия коррупции среди представителей муниципальных властей, можно с сожалением констатировать, что почти в каждой отрасли (особенно в сфере строительного бизнеса, дорожно-ремонтных работ и коммунального хозяйства) существуют фирмы, основным видом деятельности которых является создание конкурентной среды при проведении конкурсов на выполнение работ по государственному и муниципальному заказу. Схема их бизнеса очень проста: они ведут постоянный мониторинг всех объявляемых конкурсов, подают заявки, но в последний момент отказываются от участия в процедуре или заявляют, что вынуждены изменить свои ценовые заявки. Эти фирмы зарегистрированы, вполне легальны с точки зрения законодательства, однако их бизнес противоречит моральным принципам, так как можно догадываться, что они вступали в теневые сделки с будущим победителем конкурса и получали при этом вознаграждение (некая разновидность теневого дохода под названием «откат»). Однако ни одна сторона сделки не заинтересована в разглашении сведений о проведенной махинации. При этом зачастую в сделке присутствует и третья сторона — представитель заказчика — муниципального образования или органа государственной власти. Интересом этой стороны, кроме возможных личных материальных доходов, является работа со «своей» фирмой,  - проверенным и надежным партнером (который, в конечном счете, и побеждает), а не с неизвестной организацией. В этом случае наблюдается факт коррупционного соглашения. Таким образом, моральные и законодательные нормы не всегда совпадают. Недобросовестная конкуренция — это не разновидность конкуренции вообще, а один из видов нарушений конкурентного законодательства, один из возможных вариантов неправомерных действий. В отличие от соглашений, сговоров, злоупотреблений доминирующим положением он обладает существенной особенностью: принимается во внимание не только нарушение законодательства, но и, прежде всего, нравственных норм — норм добропорядочности, разумности, справедливости, а также обычаев делового оборота. 

Недобросовестной конкуренцией следует признавать любое виновное действие, которое противоречит деловым обычаям, добропорядочности и профессиональной этике при осуществлении всех видов хозяйственной деятельности и применяется в целях конкуренции, если такое действие причиняет либо может причинить вред конкуренту. В этой связи можно сделать вывод, что проблемы недобросовестной конкуренции в своем большинстве очень неоднозначны — разные явления и примеры часто меняют свою полярность с положительной на отрицательную и обратно. Фактически всегда бывает возможная ситуация, когда кажущееся весьма справедливым и несущим большую пользу решение оказывается несправедливым и причиняющим большой вред. Именно в этой связи и представляется необходимым обращать особое внимание на моральную сторону ведения бизнеса и на этическую составляющую государственного регулирования и управления. 

Некоторые исследователи отмечают, что недостаточно четкое, а порой и просто неправильное понимание сущности и характера недобросовестной конкуренции нередко на практике приводит к тому, что это понятие включает действия, совершенно к нему не относящееся, в том числе промышленный шпионаж, злоупотребления господствующим положением на рынке и создание тайных картелей. Например, В. М. Фейгельсон пишет: «Часто к недобросовестной конкуренции относят и промышленный шпионаж. В этой связи необходимо отметить не только некорректность, но и вообще ошибочность отнесения шпионажа к недобросовестной конкуренции, хотя промышленный шпионаж может нанести значительный урон коммерческой деятельности предприятия». Далее он приводит доказательство своей точки зрения, ссылаясь на ст. 10 Парижской конвенции от 20.03.1883 в редакции от 1979 г., участником которой является и Российская Федерация. Он, в частности, утверждает, что из определения Парижской конвенции следует, что к недобросовестной конкуренции отнесены хотя и наносящие ущерб коммерческой деятельности предприятия и достаточно опасные для него действия конкурентов, однако предполагается, что подобные действия выполняются конкурентами открыто, что с помощью доступных и легальных средств они могут быть обнаружены субъектом недобросовестной конкуренции. 

Необходимо отметить, что в Парижской конвенции не содержится условий об обязательной открытости действий недобросовестного конкурента. Однако не всегда недобросовестная конкуренция ведет к ограничению конкуренции. Недобросовестная конкуренция, согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», определяется как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Более того, конкуренция (хотя бы и недобросовестная) по своей сути направлена на ограничение возможности каждого из хозяйствующих субъектов односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, т. е. на ограничение их доминирования на рынке. В своих наиболее распространенных формах, связанных с осуществлением тех или иных видов интеллектуального паразитирования (при краже коммерческой тайны, при производстве и продаже товаров с использованием элементов чужих товарных знаков при других нарушениях, связанных с незаконным использованием исключительных прав и т. п.), недобросовестная конкуренция может привести к росту и обострению конкуренции. 

Следовательно, понятие «коммерческая тайна» как право на конфиденциальность отдельных аспектов предпринимательской деятельности, 

являясь непременным атрибутом рыночной экономики и присущей ей конкуренции, в российской действительности весьма неоднозначно. Внешнюю сторону этого явления образуют юридические нормы, законодательно закрепляющие право на сохранение тайны коммерчески значимой информации. Основу же исследуемого понятия составляют экономические отношения, возникающие как процесс и как результат официально закрепленного права на существование у предпринимателя коммерческого секрета. 

Коммерческая тайна выступает в двух формах диалектической взаимосвязи с теневой экономикой (рис. 1). С одной стороны, коммерческая тайна является объектом посягательств со стороны лиц, желающих завладеть ценными сведениями, им не принадлежащими (рис. 1, а), в этом случае на нее направлено действие теневых институтов извне. С другой стороны, под видом коммерческой тайны могут скрываться теневые и нелегальные процессы, т. е. коммерческая тайна может находиться внутри теневого института или служить ему прикрытием (рис. 1, б) 
Проведенный автором экспертный опрос почти 100 представителей органов государственного управления, предпринимательских структур и ученых подтвердил, что коммерческая тайна испытывает на себе это двойственное давление теневой экономики.

Факт незаконного присвоения коммерческой тайны имеет место в том случае, когда тот или иной субъект получает доступ к конфиденциальной информации, заведомо зная о нелегальности этого доступа. 
Нелегальность доступа к коммерческой тайне включает в себя кражу, нарушение или намерение нарушить обязательства по охране секрета (в том 

Рис. 2 Модель нарушения коммерческой тайны

Комплексная модель нарушения коммерческой тайны методами теневой экономики представлена на рис. 2. Предлагаемая модель содержит четыре основополагающих элемента нарушения коммерческой тайны, обозначенных цифрами 1, 2, 3, 4. Субъектом преступления (1) может выступать как индивид (1.1), так и группа людей (1.2). Можно говорить о преступлении, совершенном одним человеком, в том случае, если он действовал самостоятельно и независимо от других субъектов. В роли отдельного преступника в области хищений коммерческой тайны чаще всего выступает бывший или действующий наемный работник, а также хакер1. Группы лиц, выступающих субъектом преступления в области коммерческой тайны, были условно разделены на три основные категории. Государство (1.2.1) может стать виновником раскрытия коммерческой тайны в том случае, если государственными структурами было нарушено взятое обязательство по охране служебной тайны. Фирма-конкурент, заинтересованная в 
1 В данном контексте хакер расценивается как компьютерный взломщик. 

захвате большей доли рынка, может различными способами пытаться завладеть коммерчески ценной информацией соперника. Заинтересованной стороной также может выступать и нелегальная или неформальная структура, действующая по заказу или в собственных интересах. 
Мотивация является важным параметром, определяющим тяжесть нанесенного преступлением ущерба. Как правило, раскрытие информации вследствие неосторожности обращения с тайной имеет менее деструктивный эффект, хотя от этого не перестает быть преступлением. Преступное деяние, совершенное с умыслом, по заинтересованности, преследует материальный или нематериальный интерес. При этом нематериальная заинтересованность связана с психологическими факторами трудовых взаимоотношений. Наемный работник может считать свою заработную плату не адекватной выполняемой работе и в отсутствие диалога с работодателем будет рассматривать доход от продажи его секрета справедливой частью оплаты своего труда.

Способы хищения коммерчески ценной информации очень разнообразны и постоянно совершенствуются творческими людьми из теневой сферы. Основными способами хищений являются шпионаж, обратный инжиниринг, копирование информации с различных носителей и взлом компьютерных устройств. 

Предполагаемое использование полученной коммерческой тайны: применение в собственном производстве, что в большей степени характерно для легальных фирм, и хищения в целях перепродажи гражданам и юридическим лицам своей страны или иностранцам. 
На основе представленной модели можно составить схему возрастания ущерба от преступления в сфере коммерческой тайны. 
Преступление, совершенное индивидом, как правило, наносит меньший ущерб, чем действия группы людей по сговору.

Автор исходит из предпосылки, что большинство граждан страны — это рациональные экономические субъекты, следовательно, наличие интереса в совершении преступления — это фактор, увеличивающий ущерб и усугубляющий наказание. При ранжировании способов нарушения коммерческой тайны были взяты за основу сложность и доступность применяемого способа, необходимость наличия предварительной подготовки, навыков, знаний специальных приемов. С этой точки зрения наименее деструктивным является копирование данных из доступных источников, а наиболее опасным — экономический шпионаж. 
С точки зрения институциональной экономической теории опасность сосуществования теневой экономики и коммерческой тайны описывает так называемый «QWERTY»-эффект. Теневые практики могут прочно закрепиться в логике функционирования механизма коммерческой тайны, и последующие попытки внесений изменений в сложившуюся действительность будут сложно осуществимыми. 

В целях совершенствования института коммерческой тайны, повышения эффективности законодательства по защите прав предпринимателей и изобретателей, по мнению автора, необходимы следующие меры: 

— ужесточение ответственности за нарушение коммерческой тайны; 

Рис. 3. Схема возрастания ущерба от преступления в сфере коммерческой тайны 

— расширение нормативной и законодательной базы (создание дополнительных актов, разъясняющих права и ответственность участников экономической деятельности, применяющих коммерческую тайну); 

— уточнение законодательства о предоставлении сведений, составляющих коммерческую тайну, и правовых способах защиты (необходимо четко указать в Федеральном законе от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» обстоятельства, при которых органам государственной власти передаются сведения, составляющие коммерческую тайну). 

О необходимости экономического института коммерческой тайны в переходной экономике России спорить не приходится. В этом убеждены и представители предпринимательских структур, и органы государственного управления, и ученые. Однако целью совершенствования государственной политики в области государственной тайны должна стать выработка мер по противодействию негативным проявлениям под видом коммерческой тайны. 

Заключение

 Становление правового института коммерческой тайны 
в России связано со сложными периодами истории развития российской экономики (дореволюционный, советский, постсоветский) и нормативного ее обеспечения. 

Активизация законодательного процесса по формированию правового института коммерческой тайны совпадает с периодами развития рыночной экономики. Этот фактор свидетельствует об устойчивости взаимосвязи предпринимательской деятельности и института коммерческой тайны.

Законодательство о коммерческой тайне носит комплексный характер, обусловленный структурными особенностями нормативных правовых актов (международных актов, Конституции Российской Федерации, кодексов, федеральных законов и подзаконных актов, законодательных и подзаконных актов субъектов Российской Федерации, актов органов местного самоуправления), в которых содержатся отдельные группы норм, регулирующих общественные отношения по поводу коммерческой тайны.

Законодательство о коммерческой тайне не имеет глубокого теоретического обоснования, носит противоречивый, незавершенный характер и нуждается в совершенствовании.

Развитие международной экономической интеграции способствует гармонизации правовых институтов коммерческой тайны российского и зарубежного права. Эти взаимообусловленные процессы вызывают необходимость согласования на международном уровне общих принципов и условий правовой защиты коммерческой тайны в рамках разработки и заключения соответствующих международных соглашений о коммерческой тайне. 

Коммерческая тайна – конфиденциальное (тщательно скрываемое, маскируемое предпринимателем с помощью организационных, правовых, технико-технологических средств) состояние информации об уникальном характере отдельных форм, способов и условий предпринимательской деятельности, обеспечивающих ее обладателю экономическую выгоду и конкурентную устойчивость его бизнесу. Сущность правового института коммерческой тайны определяется ее информационной и экономической природой. 

Информационное содержание коммерческой тайны предопределяет совокупность информационных признаков правового института:

а) конфиденциальность (состояние) сведений, отнесенных 
к коммерческой тайне;

б) отсутствие доступа к таким сведениям;

в) принятие мер к их сохранности со стороны обладателя.

Экономическое содержание коммерческой тайны предопределяет наличие экономических признаков правового института:

г) реальная или потенциальная ценность информации, составляющей коммерческую тайну;

д) уникальные формы, способы и условия предпринимательской деятельности, обеспечивающие ее обладателю экономическую выгоду и конкурентную устойчивость его бизнесу.

Правовой институт коммерческой тайны – совокупность относительно обособленных правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, складывающиеся по поводу формирования, использования и защиты информации, составляющей коммерческую тайну предприятия.

Правовой институт коммерческой тайны является самостоятельным комплексным институтом информационного права. Место правового института коммерческой тайны обусловлено следующими обстоятельствами. Во-первых, его информационной природой, т.е. преимущественно информационными признаками (особым состоянием информации об уникальных формах и способах предпринимательской деятельности). Во-вторых, тем, что объектом информационных правоотношений по поводу коммерческой тайны является информация, обладающая коммерческой ценностью.

Данный правовой институт имеет собственную подсистему информационного законодательства, принципы, обладает внутренней структурой и особым составом правового режима.

Нормы правового института коммерческой тайны интегрируют (объединяют) отдельные группы норм международного, конституционного, гражданского, уголовного, административного, трудового и иных отраслей права в единую систему с целью наиболее эффективного правового регулирования общественных отношений, возникающих по поводу секретов предпринимательской деятельности. 

Правовой институт коммерческой тайны находится в тесной взаимосвязи с другими правовыми институтами информации ограниченного доступа. В зависимости от содержания и значимости информации, специального статуса субъекта, которому она передается, правовая защита коммерческой тайны, обеспечивается правовым режимом обладателя коммерческой тайны и осуществляется дополнительно с помощью правовых институтов иных форм тайн (служебная тайна, налоговая тайна, аудиторская тайна и тайна связи). 

Правовой режим института коммерческой тайны рассматривается в качестве метода правового регулирования, подчеркивающего наиболее характерные особенности и черты специального метода информационного права.

Уникальность правового режима коммерческой тайны как метода правового регулирования проявляется в том, что в его состав входят организационные, правовые и технико-технологические средства обеспечения защиты прав и интересов обладателя коммерческой тайны. Особое значение названного метода проявляется в ходе правового регулирования конфиденциальных (доверительных) общественных отношений, возникающих между операторами ЭВМ в информационных системах предпринимательской деятельности. 

Главной особенностью правового регулирования коммерческой тайны в трудовых правоотношениях является формирование конфиденциальногосостояния коммерчески значимой информации. В связи с этим возникает необходимость нормативного закрепления правового режима коммерческой тайны в Трудовом кодексе РФ. 

В условиях реализации законодательства о коммерческой тайне существует проблема доверия и предоставления конфиденциальной информации коммерческого характера. Суть ее сводится к отсутствию правовых гарантий сохранности такой информации в тайне при передаче ее следственным и судебным органам, налоговым и таможенным службам, а также другим организациям. Решение названной проблемы возможно с помощью разработки законодательных гарантий обеспечения правового режима сохранности, установленного обладателем коммерческой тайны. 

Право на секрет производства является своеобразным исключительным правом, которое носит абсолютный характер и является по своей природе имущественным правом. Своеобразие этого права состоит в том, что специфика информации требует установления для нее помимо режима исключительного права также фактической монополии. При передаче секрета производства другим лицам должно передаваться не только исключительное право, но и сама информация, составляющая коммерческую тайну.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ // Российская газета. - 1993. - № 237; СЗ РФ. - 2009. - №4. - Ст. 445. 

2. О перечне сведений конфиденциального характера: Указ Президента Российской Федерации от 06.03.1997 г. № 188 (в ред. от 23.09.2005 г. № 1111) // Собр. законодательства РФ. 1997. № 10. Ст. 1127; 2005. № 39. Ст. 3925.

3. О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю : Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64066/ (02.12.2016). 

4. О коммерческой тайне: федер. Закон РФ от 29.07.2004 №98-ФЗ [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_48699/ (02.12.2016) 

5. Архипова А.Д. Правовое регулирование коммерческой тайны// Актуальные проблемы правоведения. 2003. №3(6). С. 198.

6. Истомин А Ф. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности // Журнал российского права. -2002. -№ 8.-С 87. 

7. Никитин Е.Л., Тимошенко А.А. К вопросу о правовой природе персональных данных работника// Журнал российского права. 2006. №7. С. 45.

8. Паршуков М. И. История становления института коммерческой тайны в России // Современные проблемы юридической науки: Материалы III Всероссийской с международным участием конференции молодых исследователей. г. Челябинск, 2007. Часть II. (0,3 п.л.).

9. Пескова Д. Р. Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности: препринт научного доклада по материалам экспертного опроса. Уфа: РИО БАГСУ. 2010. 24 с. 

10. Потапов Н.А. Соотношение ноу-хау с коммерческой тайной// Право и государство: теория и практика. – 2010. - №9.