Содержание:

Введение

Конституция Российской Федераций гласит, что Россия-демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления. Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации.

Для того чтобы установленные Конституцией принципы демократии и верховенства закона были воплощены в жизнь, государству необходимо обеспечить прочную и эффективную правовую систему.

Построение такой правовой системы является одной из важных задач государства, осуществляют которую органы законодательной власти.

Впрочем, стремительное развитие современного общества, недостаточность юридической техники и порой непрофессионализм правотворцев, приводит к возникновению негативных последствий, таких как недостатки в законодательстве.

Как отмечают многие теоретики и практики права, наличие пробела создает благоприятную среду для коррупции, так как позволяет заинтересованным лицам произвольно толковать закон и совершать действия по собственному усмотрению. ^[1]

Бесспорно, ситуация, когда правоприменитель может принять решение, являющееся юридическим фактом, а значит, порождающее возникновение, изменение или прекращение правоотношений, преодолевая пробел по своему усмотрению, негативна.

Стоит отметить, что в ранее действовавшей Методике проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции^[2], пробел правового регулирования рассматривался как коррупциогенный фактор.

Актуальность выбранной темы объясняется необходимостью поиска путей оперативного разрешения спорных ситуаций, ввиду того, что недостатки в законодательстве влекут негативные последствия, которые не просто тормозят развитие общественных отношений и дестабилизируют общественный порядок, но также снижают эффективность существующих норм права и во многом осложняют реализацию прав и свобод субъектов правоотношений.

Целью курсовой работы является изучение понятия и восполнения пробела и рассмотрение егов идов.

Учитывая поставленную цель, задачами курсовой работы являются: раскрыть понятие пробела и проанализировать его виды; рассмотреть и проанализировать понятие восполнения пробелов в законодательстве; изучить способы восполнения пробелов, используя научную литературу.

Теоретической базой являются работы таких авторов, как Бахта А.С, Баранов В.М., Ковалевский В.Г., Костенко М.А., Кутафин О.Е., Лазарев В.В., Лившиц Ю.Д., Малиновский А.А..

Объект настоящего исследования – пробел в законодательстве - ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.

Предметом исследования являются виды пробелов и способы их восполнения.

Для написания настоящей работы использованы нормативные акты и научная литература.

Глава 1. Понятие пробела. Виды пробелов.

1. 1 Понятие пробела в законодательстве

Пробел, согласно толковому словарю С.И. Ожегова, есть упущение, недостаток.^[3] Впрочем, что такое пробел в законодательстве? Что является причиной его возникновения? Какие юридически значимые последствия влечет за собой пробел и как их преодолеть?

Для того чтобы ответить на поставленные вопросы, в первую очередь нужно дать полное и точное определение понятию пробел в законодательстве, а для этого также необходимо отграничить тождественные на первый взгляд понятия «пробел в праве» и «пробел в законодательстве».

Среди практиков и теоретиков права сложились различные точки зрения по данному вопросу.

Так, согласно одной из распространенных точек зрения, недостатки в праве есть не что иное, как недостатки в законодательстве, их возникновение возможно лишь в сфере общественных отношений, уже урегулированных правовыми нормами.

Впрочем не представляется возможным отождествлять понятия пробел в праве и законодательный пробел ввиду следующего: законодательство, то есть система нормативных актов - законов и подзаконных актов, является одной из форм выражения права, в числе других, таких как обычаи делового оборота, судебные прецеденты и так далее.

Иначе, по нашему мнению, существование законодательного пробела в регулировании каких-либо общественных отношений, не дает достаточных оснований говорить о пробеле в праве, поскольку указанные отношения могут, например, регулироваться нормами обычая делового оборота. Лишь при полном отсутствии правового регулирования имеет место пробел в праве.

Точное определение понятию «пробел в законе» дает В.В. Лазарев, согласно которому: “пробел в законе – это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия”.^[4]

Законодательное и подзаконное нормотворчество при всем желания не может обеспечить сплошного регулирования общественных отношений. В жизни возникали, возникают и будут возникать ситуации, которые не имеют прямого нормативного решения.

Отсутствие такого решения именуется пробелом в регулировании.

Пробел в праве – отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Признаки пробелов в законодательстве. Пробел характеризуется тем, что представляет собой:

1) неполноту действующего законодательства;

2) неполноту, которая требует своего восполнения и устранения;

3) неполноту законодательства, которая требует своего доказатель­ства.

Неполнота действующего законодательства. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения норм права. Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через регулирование аналогичных обстоятельств, через общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробел – это своего рода "пропуски" в правовом пространстве юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулирования социальной сферы.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы.

Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение "полных пробелов" осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.

Причины пробелов. Пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли и ее оформлении. Происходит это в силу ряда причин:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить все жизненные ситуации, которые требовали правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

В литературе называются и другие причины:

– упущения при разработке закона, его проектировании (В.М. Сырых, В.И. Леушин);

– сознательное умолчание законодателя с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам (В.М. Сырых);

– недостаточное использование средств юридической техники, наличие пропусков и противоречий в действующем праве (С.А. Комаров).

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные несовершенством правотворчества. Например, отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека.

Однако это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

Особенно много пробелов появляется в период резкой смены экономического и политического курса государства, который, в частности, имел место в Российской Федерации в недавнем прошлом. В условиях кардинального обновления большей части законодательства требуется обновление большей части отраслей права, тогда как правотворческие органы не в состоянии за короткий срок выполнить такой объем правотворческой деятельности. Однако не удается полностью избежать пробелов и в условиях стабильно действующего законодательства. Пробелы в правовой регуляции лучше противоправной регулированности. Не следует бояться их официальной фиксации, как и того, что отмена неправовых актов и норм повлечет нормативно-правовой хаос. При временном отсутствии конкретных правовых норм будут и должны действовать, при надлежащем правовом истолковании, более общие правовые нормы Конституции и законов, сами правовые принципы.

Установление пробелов. Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. Доказываются и исследуются следующие вопросы:

1) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании ширмой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

2) является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями;

3) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

4) не является ли "молчание права" квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

В процессе установления пробелов исследуются:

– содержание действующей системы права;

– материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

– классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

– правотворческая деятельность государственных органов (иногда также и общественных);

– правоприменительная практика;

– правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).

Ситуации, не являющиеся пробелами в праве. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

1) если право "молчит" по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное отношение правовыми средствами;

2) если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы;

3) если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять решение по собственному усмотрению;

4) если нормативно-правовой акт противоречит или не соответствует социально-экономическим потребностям;

5) если имеется логическое противоречие закона, например, наказание за причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ) меньше (наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок), чем за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ – наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет).

Правила установления пробелов. Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

1) необходимость правового регулирования данных общественных отношений;

2) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

3) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно ее регулирует);

4) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;

5) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

6) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим областям.

Виды пробелов в праве. В литературе пробелы классифицируются по следующим основаниям:

1) по отраслевой принадлежности:

– пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом и др. отраслях права;

2) по форме права:

– пробел в нормативных актах,

– пробел в договорах нормативного содержания,

– пробел в правовых обычаях,

– пробел в судебных процессах;

3) по виду нормативного акта:

– пробел в указе президента РФ,

– пробел постановлений правительства,

– пробел в инструкции министерств;

4) по элементу нормы права:

– пробел в гипотезе,

– пробел в диспозиции,

– пробел в санкции;

5) по времени появления:

– первичный (первоначальный) – возникает в момент издания нормативных актов;

– последующий (вторичный) – появляется после издания норма­тивных актов;

6) по степени неурегулированности:

– полное отсутствие норм,

– недостаточное регулирование имеющимися нормами;

7) по причинам появления:

– объективные пробелы,

– субъективные пробелы;

8) по наличию воли нормодателя:

– воля на урегулирование отношений проявлена (настоящие),

– воля нормодателя не проявлена (ненастоящие);

9) по тому, откуда проистекает потребность регулирования:

- из самой системы законодательства (имманентные),

- из внешних источников (трансцендентные);

10) по субъективной стороне проявления воли нормодателя:

– простительные,

– намеренные,

– непростительные;

11) по возможности преодоления в ходе реализации:

– преодолимые,

– непреодолимые.

Следует также рассмотреть понятие «правовой вакуум». Право, обладая свойством динамичности, развивается в унисон с общественными отношениями, которые оно призвано регулировать. Впрочем даже самый опытный законодатель, не в силах предугадать какие общественные отношения возникнуть через несколько лет, поэтому правовое регулирование создается по факту появления новых общественных отношений, требующих законодательной регламентации.

Ярким примером отставания законодательства от развития общественных отношений является следующая ситуация.

12 февраля 2013 года в Государственной Думе Российской Федерации состоялось заседание Экспертного совета по интернету и развитию электронной демократии при Комитете по информационной политике, ИТ и связи. Российская ассоциация электронных коммуникаций (РАЭК) разработала список предложений по изменению законодательства в отношении регулирования интернета с учетом существующих пробелов и проблемных мест в действующем законодательстве РФ. Директор РАЭК Сергей Плуготаренко озвучил консолидированную позицию РАЭК по данному вопросу, согласно которой правовая основа для отдельного закона, связанного исключительно с регулированием правоотношений в Интернете, на данный момент отсутствует.

Как пишет А. А. Малиновский, временной разрыв между правом необходимым и правом наличным, когда общество стремительно усложняется, развивается, а право остается на месте, и является основной причиной возникновения правового вакуума.^[5]

Возникновение правового вакуума характерно для переходного этапа развития общества, в том числе постреволюционного, например, при переходе от командно-административной политической системы к демократической, когда возникают рыночные отношения, характерные для второй и совершенно недопустимые для первой системы.

Очевидна схожесть причин возникновения таких явлений как правовой вакуум и пробел - отставание права от развития общественных отношений.

Следующим понятием, которое, по нашему мнению, следует отграничить от исследуемого, является понятие «квалифицированного молчания законодателя», то есть намеренного воздержания законодателя от принятия той или иной правовой нормы.

Как отмечает А.В. Демин в своей научной статье «Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования», квалифицированное молчание закона представляет собой особый прием (средство) юридической техники, состоящий в сознательном и целенаправленном нежелании законодателя регулировать ту или иную ситуацию при помощи нормативных предписаний, явно и непосредственно сформулированных в источниках права.^[6]

Как в случае возникновения пробела в праве, так и в случаях квалифицированного молчания, имеет место отсутствие правовой нормы, регулирующей определенные общественные отношения, в целом уже охваченных правовым воздействием.

При этом, как отмечает О.Е. Кутафин, пробел возникает в случае, когда тот или иной вопрос попадает в сферу правового регулирования, «должен решаться правовыми средствами, но его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью».^[7]

Иначе, пробел может и должен быть устранен при помощи нормативного предписания, но в силу причин объективного или субъективного характера такая норма в системе права не обнаруживается.

Пробел можно назвать неквалифицированным молчанием закона в том смысле, что отсутствие нормы здесь носит непреднамеренный характер. ^[8]

Квалифицированное молчание есть целенаправленное волеизъявление субъекта правотворчества. Квалифицированное молчание закона предполагает «вполне определенную государственную позицию» по тому или иному вопросу. ^[9]

Конституционный Суд РФ в Национальном докладе к XIV Конгрессу Конференции европейских конституционных судов 2008 года освещает свою позицию по поводу причин возникновения пробелов в праве, классифицируя их на объективные и субъективные.

К первым относятся: ограниченность пределов человеческого предвидения; многообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии общественных отношений; отставание относительно стабильного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений и т.п.

К субъективным причинам Конституционный Суд РФ причисляет: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники; противоречия и коллизии в законодательных актах; игнорирование правил русского языка, неправильность использования терминов; отсутствие должной оперативности законодательных органов; отставание юридической науки и многие другие.^[10]

Для того чтобы говорить о наличии пробела в законодательстве, необходимо установить ряд обстоятельств.

По мнению В.В. Лазарева, во-первых, всякий пробел - это пробел в содержании действующей системы права. Исходя из этого следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собою тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.^[11]

Вторым обстоятельством или условием, необходимым для констатации наличия пробела в законодательстве, является не просто отсутствие, неточность или неполнота наличных норм, но и необходимость и возможность их существования в конкретной системе права.

И наконец, в качестве третьего условия необходимо установить, что общественные отношения, факты, нуждающиеся в регулировании, находятся в сфере правового воздействия.

Как правило, каждый законодательный акт устанавливает круг отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Например, ст. 2 ГК РФ называется «Отношения, регулируемые гражданским законодательством» и содержит в себе подробное описание предмета регулирования.

Необходимость наличия данного обстоятельства подчеркивает так же М.А. Костенко, согласно которому в широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве, при условии, что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом.^[12]

Действительно, правовое регулирование не может и не должно охватывать собой все возможные общественные отношения.

Иначе, о наличии пробела в законодательстве свидетельствует отсутствие необходимой правовой нормы либо неполнота существующей нормы для регуляции общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в конкретной правовой системе.

Подводя итоги, можно говорить, что пробел в законодательстве - ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.

1.2. Виды пробелов в законодательстве

В целях наиболее глубокого изучения пробелов в законодательстве, многие исследователи-правоведы проводили их классификацию, разбивая их на группы по различным основаниям, то есть критериям.

Основанием первой классификации является время появления пробелов: первоначальные и последующие.

Первые уже существуют в момент издания нормативного акта, а последующие обусловлены появлением новых общественных отношений либо возникновением потребности в регулировании нормой явлений, ранее безразличных к праву.

Следующим основанием для классификации пробелов является наличие «вины» государственного органа, принявшего пробельный законодательный акт. В первом случае, компетентный орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, а во втором – знал об этом, но упустил возможность их регулирования. ^[13]

Пробелы можно так же классифицировать по отраслям законодательства, в которых они возникли, например: пробелы гражданского, уголовного, административного, налогового и иных отраслей законодательства.

Пробелы «мнимые» и «действительные» - критерием такой классификации является обоснованность постановки вопроса о наличии пробела.

Н.И. Матузов пишет: «мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению».^[14]

Авторы выделяют такие виды пробелов, как полные и частичные.

Частичные пробел - неурегулированность, недостаточная урегулированность отдельных вопросов, вызванная неполным или неточным изложением воли законодателя в нормах, недостаточностью использования средств юридической техники.

Полный пробел означает абсолютное отсутствие необходимой нормы.

Пробелы в праве можно также классифицировать по возможным способам разрешения пробелов: те, которые преодолеваются аналогией закона, аналогией права либо изданием новой нормы.

Некоторые авторы в качестве видов пробелов перечисляют: реальный пробел, квалифицированное молчание, правовой вакуум, правовая коллизия и неполнота правовой нормы.

Впрочем, по-нашему мнению, данные понятия являются самостоятельными правовыми категориями, поэтому не представляется разумным объединять их в родовую группу пробелы в законодательстве.

Иначе, классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее полно и глубоко изучить различные аспекты такого правового явления, как пробел в законодательстве. Классификация позволяет выделить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения, а также классификация обладает высокой практической и прогностической ценностью.

Глава 2. Пробелы в законодательстве, способы их восполнения

2.1. Понятие восполнения пробелов в законодательстве

Современный этап развития общества характеризуется признанием задачи совершенствования и модернизации российского законодательства в качестве одного из приоритетов развития России.

Важность устранения пробелов в законодательстве очевидна, поскольку только качественная и полная регламентация общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в конкретной правовой системе, способна обеспечить стабильное развитие государства и гражданского общества.

Среди теоретиков права существует терминологическая дискуссия по поводу содержания понятий «восполнение», «устранение» и «преодоление» пробелов в праве.

На основании анализа толкований^[15] вышеприведенных понятий, приходим к обобщенному выводу, что:

Восполнять означает восстанавливать объем, доводить его до требуемой нормы, дополнять.

Устранять означает ликвидировать что-либо, в данном случае – недостатки законодательства – пробелы.

Преодолеть, значит, справиться с какими-либо сложностями.

Впрочем, необходимо уточнение юридического содержания дефиниций «восполнение пробела», «устранение пробела» и «преодоление пробела».

Ряд исследователей утверждают, что «восполнение пробелов» в юридическом смысле означает принятие уполномоченным государственным органом - судом решения по конкретному делу при выявлении пробела в законодательстве или праве.

Как отмечает Ф.Р. Уранский, правом на восполнение пробелов в правовой системе Российской Федерации обладают исключительно судебные органы, которые, принимая конкретное решение в условиях наличия пробела в праве, не только разрешают спорную ситуацию, но и фактически создают новое, не существовавшее ранее, правовое положение, действующее в отношении данного конкретного случая.^[16]

Так же следует отметить, что в случаях, когда в процессе правоприменения органы исполнительной власти преодолевают недостатки исключительно по своему усмотрению, решение, принятое такими органами, может быть оспорено заинтересованными сторонами в судебном порядке.

Впрочем по нашему мнению, суд не является органом законодательной власти, по этой причине не представляется возможным говорить о создании судом новых правовых положений. Суд, разрешая спорную ситуацию, преодолевает пробел наравне с органами исполнительной власти.

Устранение пробелов подразумевает ликвидацию пробелов в системе права и закона в процессе законотворческой (нормотворческой) деятельности государственных органов.

Преодоление пробелов в законодательстве представляет собой принятие органом исполнительной власти решения по вопросу, находящимся в рамках его компетенции, в случаях, когда нормативное регулирование отсутствует либо является недостаточным.

Так, например, Президент РФ в случае пробельности, противоречивости и устарелости законодательства действует непосредственно на основе Конституции РФ.^[17]

Иначе, мы выделяем две основные формы компенсирование пробелов: - устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов;

- преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих. Следует отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в праве устраняются судами или иными органами в процессе применения права. Устранить пробел в праве можно лишь путем дополнительного нормотворчества. Для того чтобы возложить обязанность устранения пробелов на суд, нужно признать его правотворческим органом.

Условия устранения пробелов. Для принятия нормотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:

1. общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
2. обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены, и выявлен факт пробела;
3. признание наличия пробела не должно противоречить политике государства.

Издание компетентными органами недостающей правовой нормы (нормативно-правового акта) – обычно длительный процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности правового регулирования.

Восполнение пробелов. Восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.

Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Восполняется пробел только в конкретном случае, решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может восполнить пробел по-своему.

Заполнение пробела в праве правоприменителем не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в нынешних условиях. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулированности отношения конкретной нормой права.

Восполнить пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.

Процесс восполнения пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке (см. применение норм права). Осложняется лишь процесс юридической классификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

1. определить правовой характер фактических обстоятельств;
2. отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
3. сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.

Определить правовой характер рассматриваемого случая – значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы.

Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие требования к использованию аналогии:

1. решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2. сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
4. исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
5. выработанные в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
6. решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

• аналогия закона и
• аналогия права.

Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

Условия аналогии закона:

1. имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
2. отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
3. отсутствует норма, его предусматривающая;
4. отношение не урегулировано соглашением сторон;
5. имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения).

Дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: "…когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)".

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Условия аналогии права:

1. наличие общей урегулированности данного случая,
2. отсутствие адекватной юридической нормы,
3. отсутствие аналогичной нормы права.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципе права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Субсидиарное применение – это такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение (от слова "subsidium" – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к реальным отношениям закреплен в законе. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

Условия субсидиарного применения:

1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
3. исчерпанность возможностей аналогии закона;
4. наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т. е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования.

Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название "субсидиарной" аналогии.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

2.2. Способы восполнения пробелов в законодательстве

Основным способом восполнения пробелов в законодательстве является устранение - издание уполномоченными органами недостающих правовых норм.

Впрочем, процедура принятия новых норм является достаточно сложной и длительной, в то время как спорные ситуации требуют скорейшего разрешения, а правоприменительные органы не могут отложить разрешение возникшей ситуации на потом, аргументируя это отсутствием необходимой нормы.

В таких случаях правоприменитель прибегает к одному из двух способов преодоления законодательного пробела: параллель права или параллель закона.

Рассмотрим эти способы подробнее.

Прежде всего, следует отметить, что право и закон соотносятся как содержание и форма. Помимо закона право может быть воплощено в подзаконных актах, судебных прецедентах, правовых обычаях и нормативных договорах.

Впрочем порой исследователи рассматривают право и закон как системы норм, отличия которых состоят в следующем.

Право - это система норм, регулирующих общественные отношения, результат деятельности правотворческих органов и совокупность правил поведения, применение которых санкционируется государством.

Закон - установленный государством свод обязательных правил и норм экономического и общественного поведения всех субъектов на территории данной страны, включающий перечень запретов и ограничений.^[18]

Очевидно, что понятие права – шире, нежели понятие закона.

Аналогия (от греч. «соответствие») -  сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, понятиями.

Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.^[19]

Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.^[20]

Анализируя приведенные определения, мы приходим к выводу, что при применении аналогии закона, правоприменитель лишь развивает его основную идею. Расширительно толкуя ту или иную норму закона, правоприменитель освобождает ее от несущественных черт, увеличивая, иначе, область ее применения, то есть предмет регулирования.

Как отмечает Л. Эннекцурс, аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму.^[21]

Впрочем, всегда ли допустимо применение аналогии?

Согласно ст.6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения, составляющие предмет правового регулирования, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Возможность применения аналогии права и закона закреплена также в положении п. 1 ст. 8 ГК РФ: гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

П.4 ст. 1 ГПК РФ гласит: в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Судебная арбитражная практика содержит множество примеров использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения.^[22]

Сама природа гражданского права в условиях демократического государства с рыночной экономикой подразумевает возможность применения аналогии права и закона. Это объясняется тем, что в условиях современного стремительного развития общественных отношений, законодателю не представляется возможным оперативно реагировать на вновь возникшие формы взаимодействия субъектов права изданием новых законов. К тому же излишнее законотворчество порой влечет за собой возникновение коллизий. Ввиду вышесказанного, институт аналогии в гражданском судопроизводстве, по нашему мнению, необходим.

Ст. 3 УК РФ прямо закрепила в качестве составляющей принципа законности запрет на применение уголовного закона по аналогии.

Впрочем некоторые исследователи утверждают, что параллель права и закона присутствует и в уголовном судопроизводстве, обосновывая это тем, что применение аналогии в уголовном процессе возможно только при соблюдении определенных условий: она должна способствовать реализации назначения уголовного судопроизводства, не ущемлять прав и законных интересов личности, не противоречить принципам уголовного судопроизводства, не искажать существа того или иного процессуального правила.^[23]

Как отмечает Бахта А.С., для уголовного процесса характерен способ правового регулирования, именуемый разрешительным, т.е. допустимы только те действия и решения, которые разрешены в законе, и в том порядке, который установлен законом.^[24]

Исходя из этого, по нашему мнению, применение аналогии уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, значит, использовать ее недопустимо.

Иначе, применение аналогии права (закона) является средством, позволяющим оперативно регулировать общественные отношения.

Грамотное применение аналогии обеспечивает функционирование права как динамичной системы в соответствии с развитием общественных отношений и задачами правового регулирования на конкретном этапе развития государства и общества.

Заключение

В ходе выполнения настоящей работы мы пришли к следующим выводам:

1. Пробел в законодательстве - ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования в данной правовой системе, законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.
2. К объективным причинам возникновения пробелов в законодательстве относятся: ограниченность пределов человеческого предвидения; многообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии общественных отношений; отставание относительно стабильного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений и т.п.
3. К субъективным причинам относятся: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники и многие другие.
4. Классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее глубоко изучить различные аспекты данного правового явления, выявить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения.
5. По нашему мнению, существует две основные формы компенсирования пробелов: устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов, и преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.
6. Преодоление пробелов в законодательстве осуществляется в форме аналогии права или аналогии закона.
7. Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.
8. Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Список использованных источников

Список использованных нормативных актов и судебной практики

1.Конституция Российской Федерации / "Российская газета", N 7, 21.01.2009,

2.Гражданский кодекс Российской Федерации / "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301

3.Гражданский процессуальный кодекс РФ / "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532,

4.Уголовный кодекс Российской Федерации / "Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, N 25, ст. 2954,

5. Постановление Конституционного суда РФ от 31 июля 1995 г. № 10-П

6.Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС "КонсультантПлюс"

Список использованной литературы

1. Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя как общеправовой феномен (к вопросу осущности исфере функционирования пробеловв праве) //Пробелыв российском законодательстве. 2018. № 1. С. 75—78
2. Бахта А.С. Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права // Российский следователь. 2011. N 1. С. 7 - 9.
3. Ковалевский В.И. Перспективы совершенствования методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Современное право. 2015. N 10. С. 30 – 32
4. Костенко М.А. Пробел законодательства в свете теории и практики правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: Материалы Международного научно-практического круглого стола (29 - 30 мая 2008 года) / Под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М., 2019. С. 498.
5. Кутафин О.Е. Пробелы, аналогия и дефекты в Конституционном праве//Lex Russica: Научные труды МГЮА. 2007. Т. LXVI. №4.С.612. 5
6. Лазарев В.В. Пробелы в праве (вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). Казань, 1969. С. 72.
7. Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. М., 1984. С. 21; Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. Б.Б. Булатова, А.М. Баранова. М., 2018. С. 51.
8. Малиновский А. А.. Правовой вакуум – новый термин юридической науки. Государство и право. – 1997. – №2. – С.109-112
9. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2014. 512 С.
10. Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Современное право. 2011. N 10. С. 3 - 12.
11. Общая теория государства права: Академ. курс: В 3 т. / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М., 2014. Т. 2. С. 471.
12. Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.-Новгород. 1993. С.365.
13. Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь" ИНФРА-М, 2006
14. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1968. С. 192.

1. Ковалевский В.И. Перспективы совершенствования методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Современное право. 2011. N 10. С. 30 - 32. ↑

2. утв. Постановлением Правительства РФ от 05.03.2009 N 196 ↑

3. http://academic.ru/ (дата обращения 15.06.2019) ↑

4. Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.-Новгород. 1993. С.365. ↑

5. А. А. Малиновский. Правовой вакуум – новый термин юридической науки. Государство и право. – 1997. – №2. – С.109-112; ↑

6. http://arbitr.ru (дата обращения 15.07.19) ↑

7. Кутафин О.Е. Пробелы, аналогия и дефекты в конституционном праве //Lex Russica: Научные труды МГЮА. 2007. Т. LXVI. №4.С.612. 5 ↑

8. Демин А.В. Там же ↑

9. Баранов  В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовойфеномен (к вопросу осущности исфере функционированияпробелов вправе) //Пробелывроссийском законодательстве. 2008. № 1. С. 75—78. ↑

10. http://www.confcoconsteu.org (дата обращения 16.07.19) ↑

11. Лазарев В.В. Пробелы в праве (вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). Казань, 1969. С. 72. ↑

12. См.: Костенко М.А. Пробел законодательства в свете теории и практики правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: Материалы Международного научно-практического круглого стола (29 - 30 мая 2008 года) / Под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М., 2017. С. 498. ↑

13. http://www.confcoconsteu.org (дата обращения 16.11.13) ↑

14. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2014. 512 с. ↑

15. http://dic.academic.ru/ (дата обращения 18.07.2019) ↑

16. http://www.dissercat.com (дата обращения 18.07.19) ↑

17. Постановление от 31 июля 1995 г. № 10-П ↑

18. См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь" ИНФРА-М, 2016 ↑

19. Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Современное право. 2011. N 10. С. 3 - 12. ↑

20. См.: Общая теория государства права: Академ. курс: В 3 т. / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М., 2016. Т. 2. С. 471. ↑

21. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1968. С. 192. ↑

22. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС "КонсультантПлюс" ↑

23. См.: Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. М., 1984. С. 21; Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. Б.Б. Булатова, А.М. Баранова. М., 2018. С. 51. ↑

24. Бахта А.С. Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права // Российский следователь. 2011. N 1. С. 7 - 9. ↑