Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Правовое регулирование рекламной деятельности. Гражданско-правовые договоры и ответственность за нарушение обязательств в рекламной деятельности

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Проблемам правового регулирования рекламной деятельности уделяется значительное внимание, как на национальном, так и на международном уровне. В современных условиях сложно переоценить значение рекламы как информации, которая опосредует хозяйственный оборот и позволяет обеспечивать стимулирование спроса и предложения на определенные виды товаров, работ и услуг. Средства распространения рекламы через развитие информационных технологий и совершенствования технических решений достаточно разнообразны, и это соответствующим образом закреплено в ФЗ «О рекламе» [1]. Как указано в преамбуле этого Закона, его действие направлено на определение основ рекламной деятельности в России. Однако сама рекламная деятельность не получила легального определения. Такой фрагментарный подход к регулированию рекламной деятельности не мог не сказаться на эффективности ее осуществления, о чем ярко свидетельствует отечественная практика правоприменения. В связи с тем, что рекламная деятельность постоянно усложняется, становится многоуровневой и многоструктурной, требуют пересмотра и уточнения основных законодательных дефиниций, которые не соответствуют состоянию современного рынка рекламных услуг, что и вызывает трудности в правоприменительной практике.

Теоретической доработки требует еще значительный круг вопросов правового регулирования рекламной деятельности субъектов хозяйствования. Так, неисследованными остались вопросы соотношения понятий «реклама» и «рекламная деятельность», правовые способы урегулирования современных форм рекламы (например, product replacement, суррогатная реклама), урегулирование вопроса сравнительной рекламы, нуждаются в уточнении и гармонизации положения действующего законодательства по разграничению полномочий органов контроля за рекламной деятельностью и тому подобное. Именно это и определяет актуальность и целесообразность проведения исследования по теме работы.

Цель и задачи исследования. Целью работы является разработка модели правового регулирования рекламной деятельности субъектов хозяйствования и выработка конкретных предложений совершенствования законодательства в этой сфере.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

- Раскрыть содержание понятия «реклама» путем выявления критериев разграничения рекламы и других видов информации и определить понятие рекламы, выявить ее признаки, что позволит разграничить рекламу и другую информацию. Раскрыть понятие рекламной деятельности;

- Проанализировать нормы о рекламе в системе права;

-аОсуществить анализ национального законодательства, регулирующего рекламную деятельность в России - выявить недостатки нормативно-правового регулирования рекламных отношений в современных условиях и разработать соответствующие предложения по их устранению;

- Провести анализ гражданско-правовых договоров и ответственности за нарушение обязательств в рекламной деятельности;

- Исследовать проблемы правового регулирования предпринимательской на рекламном рынке.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе рекламной деятельности между субъектами хозяйствования.

Предметом исследования является нормы, регулирующие рекламную деятельность.

Методы исследования. Методологическую основу курсовой работы составляет совокупность методов философского и научного познания. Основным из философских методов является диалектический метод познания правовой реальности как социальной действительности. Вместе с диалектическим методом использовались философские методы рассмотрения предмета исследования в системно-структурном контексте. Метод системного анализа применен в исследовании и обосновании необходимости совершенствования и согласования в юридической науке понятий рекламы, рекламной деятельности. Как общефилософский применены формально-логический метод, который используется для анализа законодательства РФ, которое регламентирует рекламную деятельность, с целью выявления его недостатков и разработки предложений по их устранению. Применение функционального метода позволило установить основные направления реформирования системы контроля за соблюдением законодательства о рекламе. Для раскрытия содержания базовых понятий исследования («реклама», «рекламная деятельность») использовано лингвосемантический метод.

Теоретическую базу исследования составили выводы и практические рекомендации основывающиеся на трудах следующих ученых: С.П. Гришаев, Д.А. Копытин, А.А. Кирилловых и другие.

Эмпирическую базу исследования составили нормы российского права, международного права, порядок их применения, требования к ним.

Структура работы: введение, две главы, заключение, библиография.

1. Понятие рекламной деятельности

1.1 Реклама: история и современность

Реклама – абсолютно уникальный вид человеческой деятельности, сопровождающий людей на протяжении всей истории развития цивилизации. Реклама участвует в формировании картины мира потребителей, создании и навязывании жизненных образцов, идеалов, социальных ценностей и ориентиров, определяя жизнь не только отдельных индивидов, но и общества в целом. Слово «реклама» произошло от латинского reclamare, что означает «кричать». Как термин, определяющий конкретный вид деятельности, а именно рекламную деятельность, он появился во второй половине XVIII в.

Словарь иностранных слов определяет рекламу следующим образом: реклама (лат. Reclamare) - объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему-либо; распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популярности [33].

В СССР первая реклама на ТВ появилась в 1964 году. Она была уже цветная, и в формате 2-минутного мюзикла рекламировала кукурузу, являясь частью кампании Никиты Хрущёва по продвижению этого продукта. Особенностью ролика было то, что рекламировалась не определённая марка кукурузы, а сам продукт, ведь в то время в СССР просто не существовало конкуренции[3].

Однако по-настоящему оторваться российские маркетологи смогли лишь в 90-е. После распада Советского Союза телевидение заполонило огромное количество низкокачественных, но порой весьма оригинальных работ. Впрочем, свою основную функцию они выполняли на отлично и привлекали миллионы клиентов по всей стране. Так, в памяти у россиян до сих пор жива незабвенная реклама финансовой пирамиды Сергея Мавроди «МММ», в которой главным героем был «партнёр, а не халявщик» Лёня Голубков [31].

Ещё одним кошмаром российского телезрителя позднее стала вездесущая Тётя Ася. Катаясь по стране с бутылкой отбеливателя Ace, она без устали спасала людей от пятен и рвущейся ткани. И без кипячения!

Ну и конечно, нельзя обойти стороной жевательные резинки Boomer и Stimorol, напитки в порошках Invite, Zuko и Yupi, «Хершиколу», журнал «ТВ-Парк» и другие прочно засевшие в головах россиян бренды.

Реклама на телевидении – один из наиболее эффективных инструментов для продвижения товаров и услуг на рекламном рынке. С помощью рекламы на ТВ можно поймать любую целевую аудиторию за короткие сроки [10].

Так например в Петербурге, телевидение всего за 20 часов вещания охватывает 60%населения, а за неделю – 90% города. Телевизор смотрят большая часть населения, и т.к. реклама идет практически на всех телеканалах, то переключая пульт телезритель все равно натыкается на рекламные блоки, хочет он того или нет. Поэтому многие, смотря интересный фильм или передачу, уже не переключают телевизор на другой канал во время рекламы[21].

Телевизионная реклама использует все элементы воздействия на потребителя: изображение, цвет, динамику, звук, эмоции. К преимуществам телерекламы можно отнести высокую степень доверия, это показали различные исследования. И те же исследования показали, что телевидение является главным источником информации для россиян [29].

Если рекламу на телевидении сравнивать с другими рекламными носителями (пресса, радио, Интернет, наружная реклама), то стоимость тысячи качественных контактов с рекламным сообщением на ТВ ниже, чем на других носителях.

Телевидение можно измерить. Для этого используется специальная система пипл-метров, позволяющая получать максимально объективную информацию о телесмотрении, что дает возможность прогнозировать рекламную кампанию на ТВ наиболее оптимально.

Для рекламной кампании на ТВ важно учитывать такие факторы, сколько человек увидят рекламу и как часто. Чтобы их прогнозировать используется сложная методика на основе рейтингов[3]. И на основе рейтингов в зависимости от поставленной задачи выбираются нужные телеканалы и период размещения. Также по рейтингам смотрится показатель эффективности вложенных средств на контакт с одним процентом целевой аудитории.

Размещение рекламы на телевидении по рейтингам позволяет оптимизировать затраты на телерекламу.

Использование в рекламной кампании крупных телеканалов, таких как, например, «Россия», «Пятый» и «СТС» позволяет максимизировать количественный охват населения, того же Петербурга, а использование тематических телеканалов позволяет качественно охватить практически любую целевую аудиторию и набрать дополнительный охват уже существующей. Если речь идет о небольших бюджетах на рекламу, то можно выбрать один тематический телеканал, где наиболее сконцентрирована нужная целевая аудитория[28].

1.2 Правовая природа рекламы, как особого вида информации

Основным нормативным актом, регулирующим рекламную деятельность в России, является ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") [1]. Так, согласно статье 3 Закона "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Необходимо выяснить, что такое информация и имеет ли реклама статус информации. Согласно Федеральному закону от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" [2], информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2014 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"[37] при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Ключевой признак рекламы - информация должна быть предназначена для неопределенного круга лиц1. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Если какая-то акция (мероприятие) проводится среди ограниченного круга участников, то расходы на ее проведение не признаются рекламными.

Информация не может быть объектом авторского и смежных прав, а реклама, наоборот является именно такой. В частности, запрещено имитировать (копировать или подражать) общее решение, текст, изображения, музыкальные или звуковые эффекты, применяемые в рекламе другой продукции [34].

Одним из требований Закона "О рекламе" является запрет телерадиоработникам заниматься рекламой под видом информации. Таким образом, реклама является специальной информацией, которая имеет особый статус и не соотносится как отдельное и общее с информацией, предусмотренной Законом "Об информации" [2].

Однако, как отмечается в научной литературе, рекламу не следует отождествлять с информацией. Зачастую как рекламу воспринимают любые информационные сообщения о товарах, работах, услугах и их производителях, распространяемые способами и в форме, которые доступны для восприятия широким кругом лиц1. Например, следует рассматривать как рекламу приглашение на проводимый в рамках выставки собак на коммерческой основе семинар для ветеринаров или экспертов по экстерьеру и рабочим качествам.

Подход к отграничению рекламы от общего понятия информации является оправданным. Это связано со спецификой рекламной деятельности, направленной на получение прибыли, и поэтому должна признаваться принадлежащей к сфере имущественных и связанных с ними правоотношений. Действие Закона "О рекламе"[1] не распространяется на правоотношения, связанные с информацией, отражающей социальные события, интересы политических партий, религиозных и общественных организаций и / или предназначена для их поддержки. Особый статус имеет и социальная рекламная информация - это информация государственных органов по вопросам здорового образа жизни, охраны здоровья, охраны природы, сохранения энергоресурсов, профилактики правонарушений, социальной защиты и безопасности населения, не имеет коммерческого характера. В такой информации не должны упоминаться конкретная продукция и ее производители.

Участие общества в конференциях также не может рассматриваться как реклама, поскольку участники конференций - это заранее определенный круг лиц, целевая аудитория, которая без определенных знаний не сможет понять суть доклада [44].

Рекламная деятельность заключается в донесении до потребителя специальной информации о предмете рекламы. Основными принципами рекламной деятельности являются: законность, точность, достоверность, использование форм и средств, не причиняющих потребителю рекламы морального, физического или психического вреда. Закон "О рекламе" отдельно запрещает недобросовестную рекламу, которая вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения, вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить вред лицам и государству.

Поэтому реклама, как объект рекламной деятельности, не имеет права дискредитировать другого хозяйствующего субъекта, то есть распространение в любой форме неправдивых, неточных или неполных сведений, связанных с лицом или деятельностью хозяйствующего субъекта (предпринимателя), которые нанесли или могли нанести вред деловой репутации хозяйствующего субъекта (предпринимателя). Приемы и специальные эффекты, цель которых - привлечь внимание или вызвать смех или другие положительные эмоции и которые при этом не создают неправильного понимания потребителем таких приемов не считаются недобросовестной рекламой, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить вред лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения [19].

Обязательными условиями осуществления рекламной деятельности является государственная регистрация субъектов и лицензирования этой деятельности. В соответствии с положениями Закона "О рекламе" [1] в рекламной деятельности запрещается рекламировать товары, которые подлежат обязательной сертификации или производство, или реализация которых требует наличия специального разрешения, лицензии, в случае отсутствия соответствующего сертификата, лицензии.

Реклама некоторых видов деятельности, которые в соответствии с законодательством должны иметь специальное разрешение, лицензии, обязаны содержать ссылку на номер специального разрешения, лицензии, дату их выдачи и наименование органа, выдавшего специальное разрешение, лицензию. Реклама услуг (банковских, страховых, инвестиционных и т.д.), связанных с привлечением средств населения, или лиц, которые их предоставляют, разрешается только при наличии специального разрешения, лицензии, подтверждающей право на осуществление такого вида деятельности. Такая реклама должна содержать номер разрешения, лицензии, дату их выдачи и наименование органа, выдавшего это разрешение, лицензию [17].

Это положение не применяется в случаях, когда дается только реклама знака для товаров и услуг, названия лица (без рекламы услуг).

Реклама рекламодателей - участников рынка ценных бумаг должна содержать сведения о наличии специального разрешения, лицензии, подтверждающей право на осуществление соответствующего вида деятельности на рынке ценных бумаг, с указанием номера разрешения, лицензии, даты их выдачи и наименование органа, выдавшего это разрешение, лицензию. Это положение не применяется в случаях, когда осуществляется реклама знаков для товаров и услуг участника рынка ценных бумаг без рекламы услуг по ценным бумагам.

На практике нередко путают такие понятия, как реклама, оферта, публичная оферта, вызов на оферту (приглашение делать оферты).

Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (ст. 435 ГК РФ) [3].

Публичная оферта - это предложение заключить договор неопределенному кругу лиц.

В отличие от оферты (в том числе публичной оферты) реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются лишь как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Представляется, что в качестве приглашения делать оферты можно рассматривать извещение организатора о проведении торгов (ст. 447 - 449 ГК РФ), а офертой будут выступать те заявления о намерении заключить договор, которые сделают участники торгов [42].

Не вызывает никаких сомнений, что намеченный оферентом правовой результат - установление (изменение или прекращение) договорных прав и обязанностей - будет достигнут только в момент заключения договора (не ранее акцепта оферты).

Таким образом, реклама обладает двумя признаками, которые отличают ее от оферты: во-первых, реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц, во-вторых, целью рекламы не является сообщение адресатам о существенных условиях будущего договора.

Что касается признаков рекламной деятельности, то они в некоторой степени совпадают с общими признаками предпринимательской деятельности [40].

Инициативность и самостоятельность рекламной деятельности заключается в том, что субъекты рекламной деятельности имеют право без ограничений осуществлять свою деятельность, не противоречащую действующему рекламному законодательству. Субъекты рекламной деятельности активно выбирают инициативу, они сознательно выбирают ситуацию, в которой персонально ответственные за успех или неудачу своего дела [30].

Творческий и инновационный характер рекламной деятельности проявляется в поиске новых возможностей на правомерное осуществление рекламной деятельности, ориентации на нововведения. Субъект рекламной деятельности действует и оценивает, как независимый инноватор.

Систематичность, регулярность рекламной деятельности означает, что субъекты рекламной деятельности осуществляют свою деятельность на постоянной, профессиональной основе.

Рисковый характер при осуществлении рекламной деятельности означает, что на субъект рекламной деятельности возложено бремя предсказания неблагоприятных последствий (ущерба) и принятие мер по их устранению[39].

Не следует смешивать цель рекламной деятельности и результат такой целенаправленной деятельности. Но другая деятельность не может быть отнесена к предпринимательской, если ее целью не является получение прибыли. Но, если при осуществлении рекламной деятельности доходы не получены, то это не может быть основанием для исключения ее из видов хозяйственной деятельности. Таким образом, получение прибыли является необходимым признаком рекламной деятельности.

Самостоятельная юридическая ответственность при осуществлении рекламной деятельности означает, что субъекты несут ответственность за нарушение такой деятельности.

Также неотъемлемыми признаками рекламной деятельности является сочетание публичных и частных интересов, специальный круг субъектов, публично-правовой характер [34].

Социально ответственный характер при осуществлении рекламной деятельности означает, что субъекты такой деятельности несут ответственность перед обществом за осуществление своей деятельности.

Рекламная деятельность - это деятельность по заказу, изготовлению и распространению рекламы, регулируемых Законом "О рекламе" [1].

Однако существует достаточное количество нормативных правовых актов1, имеющих влияние на характер отношений, возникающих в процессе производства, распространения и размещения рекламы. Как следствие, возникает вопрос: каким характером обладает рекламная деятельность - гражданско-правовым или административно-правовым? Конституционный Суд Российской Федерации1 определяет, что законодательство о рекламе относится к ведению федеральных органов государственной власти, но при этом указывается, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования. То есть отношения в области рекламы регулируются нормами гражданского, административного, финансового и других отраслей права и по этой причине являются предметом ведения как Федерации, так и ее субъектов. Согласимся, что рекламное законодательство неоднородно. По мнению Д.И. Елкановой [22], несмотря на содержание в рекламном законодательстве различных отраслей права, в Законе о рекламе преобладает административно-правовой механизм регулирования рекламной деятельности, и отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, являются административно-правовыми2.

Не менее важным в рекламной деятельности является определение объекта рекламной деятельности, которым выступает реклама.

Согласно Закону "О рекламе"[1] реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Не считаются рекламой:

- обнародование, произнесение в программе, передаче имени, наименования спонсора, объектов права интеллектуальной собственности, принадлежащих ему;

- трансляция социальной рекламы, если она распространяется телерадиоорганизацией бесплатно;

- анонсы собственных программ, передач телерадиоорганизации [16].

Существует такое понятие как недобросовестная реклама, которая запрещена законодательством. Ответственность за недобросовестную рекламу несет виновное лицо.

Также существует такое понятие как скрытая реклама - это информация о лице или товаре в программе, передаче, публикации, если такая информация служит рекламным целям и может вводить в заблуждение лиц относительно действительной цели таких программ, передач, публикаций. Скрытая реклама запрещается.

Суть рекламы заключается в представлении объекта рекламирования, направленном на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами в целях извещения их о себе и своей деятельности. Поэтому регулирование отношений, связанных с рекламой, направлено на установление определенных требований и ограничений, касающихся не только рекламной информации, но и способов ее доведения до третьих лиц [12].

Очень часто, говоря о рекламе, мы имеем в виду рекламную деятельность, и наоборот. По нашему мнению, целесообразным будет закрепить такое определение рекламной деятельности в Законе "О рекламе" [1], что позволит четко разграничить эти два понятия. Определить рекламную деятельность как самостоятельную, инициативную, систематическую на собственный риск хозяйственную деятельность, направленную на получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказание рекламных услуг и предоставление посреднических рекламных услуг.

Кроме того, в рекламном законодательстве Российской Федерации определено понятие контррекламы - опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемой с целью ликвидации вызванных ею последствий [15].

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. По мнению автора, следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Но перед этим нужно создать условия, при которых такой механизм будет работать. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке.

В итоге понятия "реклама" и "рекламная деятельность" зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы. Несмотря на наличие легального определения понятия "реклама", закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, автором подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны [12].

1.3 Правовые аспекты рекламной деятельности

На современном этапе развития рыночных отношений рекламу можно считать основным двигателем торговли. Сегодня реклама - это отражение общественных настроений, симпатий и фобий, на которые она реагирует быстрее, чем большинство других социальных институтов. С одной стороны, реклама обеспечивает потребителей информацией, способствует достижению высокого уровня спроса, поддерживает стимулы к повышению уровня жизни, выступает средством контроля качества товаров. С другой стороны, реклама может предоставлять информацию, которая несколько преувеличена, вводить в заблуждение, может создавать препятствия для честной конкуренции, используя различные методы и подходы, которые выходят за пределы этических норм. Именно поэтому, правовое регулирование рекламной деятельности имеет большое значение, ведь оно направлено на предотвращение и пресечение недобросовестной рекламы, которая способна повредить общественным интересам, имущественным и неимущественным правам физических и юридических лиц [18].

Большинство ученых, освещая определенную проблему правового регулирования рекламной деятельности, проводят анализ общего состояния нормативного регулирования рекламной деятельности в России и в отдельных зарубежных странах и поднимают вопрос нормативного регулирования рекламной деятельности по ее видам и тому подобное. Кроме того, на сегодня в России существует содержательная законодательная база по данной тематике. Общие положения и принципы, касающиеся правового регулирования рекламы, содержатся в Гражданском кодексе РФ. Например, в соответствии со ст. 60 ГК РФ реорганизуемое юридическое лицо дважды периодичностью один раз в месяц помещает в "уполномоченных" средствах массовой информации уведомление о своей реорганизации, а согласно ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей"[4] изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), в частности, сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг), цену в рублях и условия приобретения, гарантийный срок, если он установлен, правила и условия эффективного и безопасного использования. Однако основным правовым актом, регулирующим отношения в области рекламы, является Закон "О рекламе". В ст. 4 Закона о рекламе признается его приоритетность по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок и способы регулирования рекламы.

Так, основным нормативным документом, регулирующим рекламную деятельность в России, является ФЗ «О рекламе» [1], который определяет основы рекламной деятельности в России, регулирует отношения, возникающие в процессе производства, распространения и потребления рекламы. Названный Закон определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности. Он также ввел понятийный аппарат, общие требования к рекламе, специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства РФ о рекламе и ответственность за его нарушение [20].

Закон "О рекламе" также распространяется на использование рекламы, полностью или частично является предметом авторского права и смежных прав. Такой вывод может быть сделан на основании анализа ст. 4 Закона, с уточнением, что использование рекламы также должно осуществляться в соответствии с требованиями законодательства России об интеллектуальной собственности, в частности, авторского права и смежных прав. Если реклама является предметом авторского права и смежных прав, то они подлежат защите в соответствии с действующим законодательством.

Согласно Закону "О рекламе" [1], реклама должна быть четко отделена от другой информации, независимо от форм или средств распространения, таким образом, чтобы ее можно было идентифицировать как рекламу. Для того, чтобы отделить рекламу от другой информации, которая таковой не является, ст. 16 Закона "О рекламе" содержит специальное правило: "размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы" [26].

Логотип телерадиоорганизации, которая осуществляет трансляцию программ, передач, не считается рекламой. Таким образом, для признания иного, авторского или редакционного материала рекламой избраны два критерия:

1) целенаправленность его на обращение внимания потребителей на конкретную марку (модель, артикул) продукции или на ее производителя для формирования интереса и содействия реализации продукции;

2) наличие в информации исходных данных (реквизитов) лица, производящего и распространяющего указанную продукцию. Исходя из этого, запрещается реклама в скрытой, завуалированной форме, то есть размещение таких рекламных материалов, публикуемых в прессе, передаются на радио, демонстрируются на телевидении как редакционные, например, в новостях и редакционных статьях газет.

Подобные требования содержатся не только в Законе "О рекламе" [1], но и в других законах. Так, в ст. 25 Закона "О средствах массовой информации"[5] указано, что журналист обязан воздерживаться от распространения в коммерческих целях иных материалов, содержащих рекламные сведения о реквизитах производителя продукции или услуг (адрес, контактный телефон, банковский счет и т.п.) Распространение продукции средства массовой информации считается коммерческим, если за нее взимается плата. Продукция, предназначенная для некоммерческого распространения, должна иметь пометку "Бесплатно" и не может быть предметом коммерческого распространения. Следует отметить, что подобные ограничения, в том числе по объему вещания или издания не распространяются на теле-, радиопрограммы, средства массовой информации, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.

Специальные же требования к рекламе отдельных видов товаров четко и подробно указаны в Законе о рекламе применительно к конкретному товару как объекту рекламирования.

В ст. 2 указанного Закона [5] обозначена сфера его применения и установлено правило о том, что Закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из данного правила можно заключить, что законодатель умышленно обозначает политическую рекламу как более емкое понятие, включающее в себя и различные виды агитации (предвыборную и по вопросам референдума). Политической рекламой нередко подменяется социальная реклама в силу повышенной "политизированности". Существует мнение, например, В.В. Мыльникова о том, что законодательно произошло отождествление политической рекламы не только с предвыборной агитацией, но и, по сути, с рекламой социальной.

Закон "О рекламе" является основным, но не единственным нормативным актом в сфере регулирование рекламы. К ним относятся как законы, так и подзаконные нормативные акты. Это Международный кодекс рекламной практики; Указ Президента Российской Федерации от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы" [10]; Соглашение о сотрудничестве государств - участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности; Федеральный закон "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака"[6].

Законодательство о рекламе носит комплексный характер, в нем нормы частного права пересекаются с нормами публичного права. Собственно, рекламные отношения требуют учета частных и публичных интересов, что приводит взаимодействие диспозитивного и императивного способов регулирования. Итак, для совершенствования рекламного законодательства должны использоваться гражданско-правовые инструменты, направленные на обеспечение оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов, а также сбалансирования публичных и частных интересов субъектов рекламной деятельности [23].

2. Гражданско-правовые договоры и ответственность за нарушение обязательств в рекламной деятельности

2.1 Понятие и виды договоров заключаемых в сфере рекламной деятельности

На сегодня реклама занимает очень важное место в общественной жизни. Именно с помощью рекламы компании-производители доводят до сведения потребителей основную информацию о своей продукции или услуги, стимулируют к приобретению такой продукции.

А.А. Кирилловых[28] в своей работе "Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования" говорит, что реклама является сложным и противоречивым понятием. С одной стороны, ее влияние на экономику является благоприятным, поскольку она способствует росту экономики, капиталовложений денег, числа рабочих мест, поддерживает конкуренцию, а также информирует потребителей и увеличивает рынки для новых товаров. С другой стороны, она приводит к истощению ресурсов, монополизации, может создавать барьеры для вступления на рынок, противодействовать конкуренции, в чем проявляются негативные свойства рекламы. Столь же спорным является ее влияние на потребителей. Обеспечивая потребителей информацией, будучи средством контроля за качеством способствуя повышению, поддержке или стабилизации спроса и обеспечивая стимулы для повышения уровня жизни, реклама одновременно нередко подает ненужную, бесполезную информацию или такую, вводящую в заблуждение. С этим утверждением трудно не согласиться. Действительно, значение рекламы трудно преувеличить. Такое же значение имеет изучение рекламного договора [18].

Договор по своей сути является обязательным к исполнению руководящим документом, целью которого является закрепление прав и обязанностей его сторон в определенных отношениях, которые возникают между ними. Следует отметить, что Закон РФ о рекламе[1] не содержит классификацию договоров, опосредующих рекламные отношения.

Для регулирования рекламной деятельности применяются различные виды договоров, поименованных в ГК РФ [3]: прежде всего подряд, возмездное оказание услуг, агентирование. Заключаются также договоры аренды, авторского заказа, лицензионные и другие договоры. Кроме того, широко используются смешанные договоры, например для проведения рекламных кампаний, предполагающих широкий спектр выполняемых работ и оказываемых услуг.

Наиболее распространенной и общепринятой является классификация, проведенная по аналогии с классификацией гражданско-правовых договоров. Так, договоры в сфере рекламы можно подразделить, например, в зависимости от количества участвующих в договоре лиц на двусторонние (как правило, это любой из известных договоров, опосредующих рекламную деятельность) и многосторонние (могут использоваться, например, в случае заключения смешанного договора, требующего участия нескольких лиц на стороне производителя рекламы или рекламораспространителя).

Рассмотрим классификации рекламных договоров, которые предлагаются в российской науке.

"При характеристике договоров в рекламной деятельности необходимо иметь в виду, что все их многообразие можно свести к двум большим группам. Первую группу охватывают договоры на создание средств рекламы, в которых имеется творческий элемент, а сама выполняемая работа требует творческих усилий. Вторая группа представляет собой обычные договорные типы, где условия о рекламе носят дополнительный характер, несмотря на то что часто имеют важное значение. Это деление подтверждает невозможность установления в настоящее время объективных критериев, свидетельствующих о появлении нового договорного типа... Действительно, некоторые из договоров могут быть отнесены к подрядному типу, но наличие в них творческого элемента не позволяет свести их полностью к какому-либо известному договорному типу". Творческий элемент, по мнению В.И. Измайлова [24], является важнейшей особенностью всех договоров на создание средств рекламы. Вместе с тем позиция автора остается не до конца ясной. Так, рассматривая договор поставки рекламного инвентаря, он пишет: "Конечно, в самой поставке рекламного инвентаря творческий элемент не присутствует, но поскольку любая реклама должна учитывать меняющийся спрос, конъюнктуру торговли, то эта специфика деятельности по рекламированию находит свое отражение и в поставке". Но, применяя данный подход, можно говорить о творческом элементе практически всякой поставки, так как почти любой товар (промышленный и пр.) был создан с использованием творческого труда, что, конечно, отражается на объекте поставки. Это фактически делает выделенный В.И. Измайловым [24] признак достаточно общим, не позволяющим выявить специфику рекламных договоров, и свидетельствует о спорности попытки применить элемент творчества к договорам поставки.

Аналогичным образом с позиции анализа договорных отношений, складывающихся между рекламодателем и рекламным агентством, Е.В. Измайлова предлагает единственную модель договора - договора на оказание рекламных услуг, относимого к числу смешанных договоров, в рамках которого ею выделяются "две регулируемые договором группы правоотношений, различных по своей правовой природе, это отношения по производству рекламного продукта (рекламы, представленной в форме, готовой к распространению) и отношения по размещению и (или) распространению рекламы. Отношения, связанные с производством рекламного продукта, представляют собой договорные обязательства по выполнению работ. Размещение или распространение рекламы представляет собой оказание рекламных услуг в узком смысле слова" [33].

Несколько иную классификацию рекламных договоров предлагает Д.А. Копытин [27]. Проведя анализ заключаемых "агентских договоров" и "договоров на выполнение работ/оказание услуг", он указывает, что "регулировать выполнение сторонами соответствующих обязательств призваны следующие виды договоров, заключаемых на рекламном рынке:

- на выполнение рекламных работ;

- на оказание рекламных услуг;

- на оказание посреднических рекламных услуг;

- на проведение рекламной кампании".

Для того чтобы предоставить субъектам рыночных рекламных отношений возможность своевременно и надлежащим образом заключать и исполнять договоры, необходимо улучшить правовое регулирование соответствующих отношений. Б.И. Пугинский [39] совершенно справедливо указывает, что необходимо повышать значение договора как самостоятельного ненормативного правового средства, анализировать договорную и судебную практику в части формирования сторонами условий договоров, не предусмотренных действующим законодательством. Обобщенная договорная практика, закрепленная в разного рода рекомендациях и соглашениях предпринимателей, поможет улучшить качество договорной работы в России в целом. "Следует обратить внимание на неизмеримо более высокую результативность исследования договорной практики по сравнению с общераспространенным договорным нормоведением".

Особое внимание следует уделить такой их разновидностью, как договор о предоставлении рекламных услуг [23]. Прежде всего, как выше уже было указано, договор об оказании рекламных услуг является именно основанием для возникновения отношений, прав и обязанностей между его сторонами, то есть от того факта, насколько полно урегулирован и изучен этот вопрос зависят существенные факторы, включающие в себя обеспечение прав потребителей, рекламодателя, производителя рекламы и превентивные меры против нарушения законодательства РФ.

К сожалению, на сегодня вопросы заключения, исполнения и, собственно, содержания договора о предоставлении рекламных услуг урегулирован не в достаточном уровне, что, в свою очередь, дает возможность недобросовестным субъектам такого договора «обходить» законодательство, нарушает интересы и субъектов договора, и потребителей, и государства в целом.

Законодатель не выделяет такой вид договора, как договор о предоставлении рекламных услуг, что, в свою очередь, затрудняет заключения и выполнения такого договора и побуждает к применению аналогии закона и аналогии права. Также, гражданское законодательство РФ не содержит специальных норм, регулирующих договорное обязательство услуги по распространению рекламы в сети Интернет. Большой объем рекламы в сети Интернет говорит о том, что в настоящее время на территории Российской Федерации разнообразной договорной практикой пользователей сети Интернет формируется большой объем обязательств по оказанию рекламных услуг в сети Интернет [31].

Прежде всего необходимо предоставить понятие такого договора. Ст.779 Гражданского кодекса РФ (Далее - ГК РФ), по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, договор о предоставлении рекламных услуг - это соглашение двух или более сторон, согласно условиям которой одна сторона (производитель рекламы) по заказу другой стороны (рекламодателя) обязуется выработать и / или распространить рекламу определенного объекта рекламы, а рекламодатель, в свою очередь, обязуется предоставить все необходимые сведения об объекте рекламы и оплатить ее. Таким образом, договор является двусторонним или многосторонним, возмездным, консенсуальным. Определенные вопросы могут возникнуть по сторонам договора. Что касается наименования сторон, то в этом вопросе необходимо руководствоваться Законом «О рекламе. То есть сторонами договора предоставление рекламных услуг является рекламодатель и производитель рекламы. Возникает вопрос о других сторон договора. Так, может возникнуть ситуация, когда сделка заключается с одним лицом, а производством и / или распространением будет заниматься другое лицо. В этом случае целесообразно будет заключать многостороннее соглашение, иначе за некачественное производство или распространение рекламы ответственность будет нести лицо, подписавшие соглашение и указана в ней как производитель рекламы, а не лицо, которое действительно ее производила и / или распространяла [11].

Предметом договора о предоставлении рекламных услуг есть перечень услуг, предоставляемых рекламодавцем. К ним относятся прежде всего такие, как изготовление рекламы указанного объекта, создание рекламного слогана, другие технические вопросы, перечень мест распространения такой рекламы (например, билборды, транспорт, телевидение и т.д.). Предмет договора, по общему правилу, является существенным условием договора, поэтому его отсутствие может привести к недействительности такого договора и других негативных последствий.

Более интересным является объект договора о предоставлении рекламных услуг. Объект такого договора - это сама предлагаемая продукция. Указывая объект договора, стороны могут назвать его наименование, перечислить некоторые его особенности, качества, ассортимент и т. Однако объект не является существенным условием, поэтому указание на него не необходимым, или стороны могут указать, что рекламироваться продукция определенной компании, но не конкретизировать, что именно разрабатывает такая компания [39].

Таким образом, производитель рекламы обеспечивает себе безопасность за рекламу продукции, реклама которая запрещена согласно законодательству. Кроме того, по общему правилу ответственность за рекламу товара и предоставленные сведения несет рекламодатель, следовательно, даже если производитель рекламы знает, что рекламируемый товар не соответствует требованиям законодательства, ему это не мешает давать такую рекламу, ведь ответственности за нее он не несет. Этот факт оставляет возможность для нарушения законодательства о рекламе и прав потребителей.

Ст. 7 Закона «О рекламе», содержит перечень запрещенных к рекламированию объектов. Приведенные требования на сегодняшний день не выполняются. За выполнение этих требований ответственность несет рекламодатель. Однако, он, в свою очередь, избегает ответственности благодаря ссылке на то, что вроде рекламирует свою торговую марку, а не конкретную продукцию [35].

Договор имеет огромное значение для регулирования отношений на рекламном рынке и для защиты прав и законных интересов его субъектов. Исследователи справедливо указывают на необходимость "детального договорного урегулирования всех аспектов взаимоотношений сторон, причем условия договора должны быть максимально конкретными и не допускать двойного толкования".

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство России о рекламе является недостаточно развитым и требует внесения ряда изменений и поправок. Это проявляется прежде всего в том, что кроме того, гражданское законодательство требуют создания отдельного раздела, посвященного именно договора о предоставлении рекламных услуг с определением его особенностей, начиная со сторон договора и его существенных условий и заканчивая ответственностью сторон такого договора [45]. Это позволит избежать не только нарушение законодательства о рекламе, но и защитить интересы потребителей и предприятий-конкурентов. Это прежде всего защитит права потребителей и не позволит недобросовестным рекламодателям и производителям рекламы нарушать законодательство.

2.2 Общие запреты на рекламу отдельных товаров и общие требования к содержанию рекламы

Основным нормативным актом, регулирующим рекламную деятельность в России, является Закон «О рекламе». Статьей 5 и 8 настоящего Закона регламентировано исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности, в частности, рекламы запрещенной продукции и продукции, подлежащей обязательной сертификации или лицензированию. При этом строго запрещается: использование средств и технологий, которые непосредственно действуют на подсознание потребителя; размещение изображения физического лица и использование его имя без его согласия; распространения рекламы, содержащей элементы насилия, жестокости, порнографии, цинизма; использования или имитация изображения государственных символов Российской Федерации и других государств и прочее [36].

Кроме того, Закон «О рекламе»[1] обусловливает особенности рекламирования определенных видов товаров, среди которых: лекарственные средства, медицинская техника, методы профилактики, диагностики, лечения и реабилитации; алкогольные напитки и табачные изделия, а также знаки для товаров и услуг, другие объекты права интеллектуальной собственности, под которыми они выпускаются; оружие; услуги, связанные с привлечением средств населения и трудоустройство; ценные бумаги и фондовый рынок, а также объекты строительства. Положительным является и тот факт, что с целью предупреждения курения табачных изделий, снижение уровня их потребления среди населения, ограничение доступа к ним детей, охраны здоровья населения ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака"[6] предусматривается запрет любой рекламы и стимулирования продажи табачных изделий, знаков для товаров и услуг, других объектов права интеллектуальной собственности, под которыми выпускаются табачные изделия [15].

Также запрещена российским законодательством так называемая скрытая и недобросовестная реклама. Кроме того, нередко реклама оскорбляет честь и достоинство определенных категорий населения по социальному или по материальному признаку, такие рекламные сообщения можем назвать недоброкачественными или даже патогенными. Во-первых, это несовершенное законодательство в сфере рекламы. Обидно то, что уже сами определения определенных видов рекламы не являются полными и точными, не позволяют четко идентифицировать такие рекламные сообщения. Речь идет прежде всего о запрещенных видах рекламы, такие как скрытая, недобросовестная, антиреклама, контрреклама, немотивированно сравнительная реклама [43].

Например, информационные поводы, по результатам которых преимущественно подается скрытая реклама. По недобросовестной рекламе, то не учтено возможности потребителей пожаловаться или подать в суда вследствие недостоверности рекламы субъектов рекламного процесса за объявления недостоверных сведений в рекламе.

Отдельным вопросом, который требует законодательного совершенствования, является реклама особых видов товаров. Так, к примеру, Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" [6] реклама алкоголя и табака запрещена в средствах массовой информации, однако не до конца учтено вопрос спонсорства и рекламирования этих товаров в журналистских текстах, то есть в виде скрытой рекламы, например, в блогах, которые порой не причисляются к СМИ" [18].

Реклама как средство продвижения табака на рынке, согласно указанному нормативному акту, запрещена, однако многие законодательные подходы, устанавливающие различные аспекты социальной рекламы не курения и противодействия пропаганде сигарет, остались сегодня нераскрытыми с юридической точки зрения [14]. В анализируемом нормативном акте ни слова не упоминается о демонстрации курения табака в компьютерных играх. Современные достижения в области компьютерной графики позволяют создавать используемые в них анимационные сюжеты, в которых персонажи могут не только курить и употреблять алкоголь, но и делать все что угодно. Ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями – данный запрет связан с необходимостью недопущения роста доли теневого рынка табака в связи с повышением акцизов на табачную продукцию, а также предотвращения продажи табачной продукции несовершеннолетним, что требует укрупнения розничной сети и улучшения качества государственного контроля продажи табака. В связи с этим положения закона содержат также нормы, направленные на ограничение оптовой и розничной торговли табачной продукцией и табачными изделиями. Так, право продажи табачной продукции и табачных изделий предлагается оставить только за стационарными торговыми объектами, площадь которых превышает 50 кв. метров (в городах и поселках) и 25 кв. метров (в сельских населенных пунктах и вне них). В случае отсутствия в населенном пункте стационарного торгового объекта допускается развозная торговля табачной продукцией в данном населенном пункте [23].

Мало внимания в Законе «О рекламе» [1] сосредоточено и на влиянии рекламы на детскую аудиторию и особенностях рекламой товаров, предназначенных для детей. Что же сейчас транслируется на телеканалах? Это в подавляющем большинстве передачи, кино- и видеофильмы, в которых в обязательном порядке идет демонстрация многообразных форм насилия, убийства, членовредительства, жестокости, употребления наркотических и психотропных веществ, алкоголя, сцен сексуального характера и развращенного поведения, пропаганда получения огромных денежных сумм и дорогостоящего имущества легким противоправным путем, финансовых афер и махинаций, иных преступлений и правонарушений, коррупции и безнаказанности [27].

Эти и многие другие пороки человечества, и детальное повествование о них - это то, что сегодня интересно гражданам и способно собрать большую аудиторию. К сожалению, сюжеты и фильмы, в которых отсутствует приведенное выше, не способны обеспечить всеобщую популярность телеканалу и, следовательно, могут снизить его рейтинг. Правовой институт правовой защиты несовершеннолетних от негативного информационного воздействия хорошо известен в юриспруденции. Вместе с тем в Российской Федерации лишь к 2010 г. осознана необходимость в защите детей от воздействия феномена постиндустриального общества - вредоносной информации.

Закон "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" [6], нормы которого носят очевидную ювенальную направленность. Не до конца учтен вопрос рекламирования пищевых добавок, средств для похудения и т.д., которые, в соответствии с законом, не относятся к лекарственным средствам, однако обладают лечебными свойствами.

На наш взгляд, реклама средств для похудения также должна содержать предупреждение о вреде самолечения и консультации с врачом, ведь самовольное употребление таких продуктов может повредить здоровью людей. Однако, является ли предоставленная ею информация о препарате рекламой и если да, то правомерно ли ее размещение? Зачастую сведения о лекарственных средствах содержатся не только, например, в печатных брошюрах, но и на сайтах производителей или поставщиков, что добавляет нюансов и сложностей в случае возбуждения ФАС России дел о недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламе [19].

Судебная практика не относит к рекламе медицинских услуг рекламу услуг целителя (Постановление ФАС ЗСО от 16.05.2014 по делу N А70-8308/2011) [38], однако имеются судебные постановления, относящие массаж к простым медицинским услугам (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2014 по делу N А70-3511/2012) [37].

Особого регулирования требует также вопрос названия торговой марки. В России часто случаются случаи, когда само название торговой марки уже содержит рекламные сведения, поэтому, когда речь идет о спонсорстве, при условии которого разрешается упоминать только название торговой марки, то такое упоминание о спонсоре равнозначно рекламе. Законодательно заложенная понятийная неопределенность и двусмысленность таких правовых конструкций, как "стимулирование", "спонсорство" и "информирование", зачастую перекликается с понятием "реклама", что существенно осложняет правоприменительную практику.

Имеющееся многообразие разных способов распространения информации (рекламные конструкции - щиты, баннеры и проч., информационные знаки - таблички, стенды, плакаты и указатели, фасадные вывески, учрежденческие доски и проч.) не всегда позволяет четко разграничить их правовой статус.

Еще одним упущением в Законе "О рекламе" является отсутствие четкого механизма установления меры ответственности за нарушение и определение контролирующих органов в различных сферах рекламы. Согласно ст. 23 Закона N 15-ФЗ [7] за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность. Как известно, конкретные виды (составы) правонарушений определяются соответствующим отраслевым законодательством.

Отсылочный характер норм о конкретных видах юридической ответственности в законодательстве, как о здравоохранении, так и комплексных законодательных актах, касающихся аспектов охраны здоровья граждан, является традиционным приемом юридической техники современного законодателя [33]. Это, с одной стороны, не перегружает нормативный акт дублированием конкретных положений законодательства, что упрощает его применение специалистами. Конечно, узкоспециализированные государственные учреждения могут лучше проанализировать достоверность фактов, изложенных в рекламном сообщении, однако они не всегда компетентны в особенностях рекламных и журналистских текстов, делает наличие недостоверных сведений в рекламе, представленной в скрытом виде.

Представляется, что для дальнейшего совершенствования рекламного законодательства и реализации государственной политики в этой сфере требуется поиск действенных инструментов, призванных усилить практическую составляющую, так как имеющийся нормативный аппарат видится больше декоративным [33].

2.3 Проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности на рекламном рынке

В России почти весь советский период не осуществлялось правовое регулирование рекламной деятельности. В СССР рекламы практически не было, потому что отсутствовала конкуренция как таковая. Не мог считаться рекламой в тот период, к примеру, лозунг "летайте самолетами Аэрофлота", поскольку Аэрофлот был единственной компанией, осуществляющей авиаперевозки пассажиров в нашей стране. В тот период не было рынка авиационных услуг, а, следовательно, и объекта рекламирования, нуждающегося в продвижении его на рынке в условиях конкуренции. Или: "Храните деньги в сберегательной кассе" – потребители были лишены права выбора, поскольку единственным банком был Госбанк [17]. В период перестройки в конце 80-х годов ХХ в. произошел первый рекламный бум. И лишь 22 марта 1991 года был принят Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" [4], который ввел запрет в отношении недобросовестной конкуренции в форме распространения дискредитирующей информации о конкуренте и его продукции. В том же 1991 году был принят следующий закон, регулировавший рекламную деятельность «О средствах массовой информации» [5], а в 1993 году Закон РФ «О сертификации продукции и услуг» [6].

Специальное правовое регулирование рекламной деятельности началось с Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы" [7]. Затем впоследствии впервые был принят Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» [1] и с 13 марта 2006 г. – Федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе».

Актуальность правового регулирования российского рынка рекламы обоснована существующим размером его оборота, который постоянно увеличивается. Так, по данным Комиссии экспертов Ассоциации коммуникационных агентств России суммарный объем рекламы в средствах ее распространения в 2004 году составлял 100 млрд. рублей, а за январь-сентябрь 2014 года составил около 242 млрд. рублей [30], что на 5 % больше показателей 2013 г. Однако, несмотря на то, что реклама развивается довольно быстрыми темпами, она все же отстает от аналогичного рынка европейских стран.

Регулирование рекламной деятельности на рынке не будет эффективным без четких границ определения легальности рекламы. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама распространяется субъектами предпринимательской деятельности в целях извлечения прибыли, поэтому, думается, что в ст. 3 Закона необходимо внести изменения с тем, чтобы уточнить цели рекламы.

Следовательно, рекламу следует определять как информацию, призванную в целях извлечения субъектом предпринимательской деятельности прибыли побуждать неопределенный круг лиц к вступлению в правоотношения.

Важной составляющей определения рекламы, является то, что она предоставляется не конкретным лицам, в качестве получателей этой информации, а неопределенному кругу лиц, то есть эта информация должна быть не персонифицированной.

Пункт 1 ст. 437 ГК РФ [3]определяет рекламу как «приглашение делать оферты». Вместе с тем, рекламу следует отличать от оферты. И так как если офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, то реклама обращена к неопределённому кругу лиц, и цель её не сообщение о важных условиях договора, а информация потребителям о товаре и его основных свойствах.

Реклама отличается и от публичной оферты, установленной п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ [3], поскольку она и предназначена для неопределенного круга лиц, но должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи. Вместе с тем, понятия рекламы и публичной оферты могут совпадать при рекламировании автомобилей, сотовых телефонов, телевизоров, холодильников и других товаров, в которой важным компонентом служит информация об их стоимости, возможности их потребления с сезонными скидками. Данная информация часто сопровождается оговорками «предложение действительно до какой-то даты», поскольку при отсутствии такой оговорки и в соответствии со ст. 11 Закона [1] реклама признается офертой, в качестве публичной оферты действительна в течение 2 месяцев со дня ее распространения при условии, что в ней не указан иной срок.

Действующее законодательство устанавливает различные требования к содержанию и распространению рекламной информации. Общие требования относятся к формам и способам ее распространения, независимо от предмета и круга потребителей, на которых она рассчитана. Также указанные требования применимы к понятию ненадлежащей рекламы, которая не соответствует требованиям законодательства РФ [34].

Если прежнее законодательство устанавливало такие виды ненадлежащей рекламы, как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая, то в настоящее время установлено лишь два вида ненадлежащей рекламы: недобросовестная и недостоверная. Однако для того чтобы не допустить и предупредить причинение вреда потребителям рекламы, необходимо включить в Закон о рекламе правило, которое содержалось в Законе 1995 года, о недопустимости рекламы, побуждающей к опасным действиям и возбуждающей панику.

В юридической литературе существует мнение, что всякая реклама есть результат творческого труда.

Например, Е. Свиридова отмечает, что если представление лишено творческого характера и не индивидуализирует позиционируемый товар, услугу, производителя и др., оно будет неким иным явлением общественной жизни, правовой действительности или экономического оборота, но не рекламой [16].

С точкой зрения указанного автора нельзя полностью согласиться. Любая реклама, несомненно, индивидуализирует позиционируемый товар, услугу или производителя, но не каждая реклама является результатом творческого труда.

В пункте 6 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе [1] предусмотрено, что Закон не распространяется на объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, и значит, объявления физических или юридических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, являются рекламой.

К примеру, если индивидуальный предприниматель на берегу моря построит коттедж и даст объявление в газету «Сдаю отдыхающим номера на берегу моря» и укажет свое имя, адрес и номер телефона, это объявление будет признано рекламой.

Но реклама эта не имеет творческого характера. Конкуренция между производителями товаров и услуг вынуждает для привлечения внимания потребителей к товарам или услугам придумывать оригинальные рекламные ходы. В то же время не каждая реклама – результат творческого труда [12].

С развитием электронной коммерции особую актуальность в настоящее время приобретают вопросы защиты правообладателей от действий недобросовестных конкурентов [13]. К примеру, отдельные предприниматели включают в текст своих рекламных объявлений товарные знаки иных лиц (как правило, конкурентов) и определяют свою аудиторию путем выбора таких ключевых слов, которые охраняются законом в качестве товарных знаков. Такие действия вызвали недовольство у правообладателей, что послужило поводом для ряда судебных дел о защите исключительных прав и недобросовестной конкуренции [15].

Правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении рекламной деятельности, носит разноотраслевой характер (нормами частного и публичного права). Частноправовое регулирование указанных отношений осуществляется посредством договора, а публично-правовое – путем установления требований к содержанию и способам распространения рекламы. В настоящее время вопрос об установлении гармоничного сочетания публичных и частных интересов и закреплении их в праве все чаще поднимается в научной литературе [16].

Далее необходимо отметить, что реклама существует лишь на рынках, функционирующих в условиях конкуренции, и важной составляющей правового механизма рекламных отношений является государственный контроль в лице Федеральной антимонопольной службы России, которая вправе выносить предписания, способствующее недопущению либо прекращению нарушений рекламного законодательства и уплаты штрафов.

Вместе с тем государственный контроль должен отстаивать права и законные интересы потребителя, ограничивая интенсивность рекламы на телевидении, так как реклама зачастую раздражает, утомляет своей навязчивостью и, что особенно следует подчеркнуть, в последнее время реклама нередко далека от деликатности. В связи с этим следует внести изменения в ч. 10 ст. 14 Закона с тем, чтобы сократить продолжительность рекламы, прерывающей телепередачи и художественные фильмы с 4 до 2 минут. В часть 3 ст. 14 Закона «О рекламе» следует внести изменение о том, что общую продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (прерывания телепрограммы рекламой и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом наложения ее на кадр телепрограммы) сократить с 15% времени вещания в течение часа до 7–8%, ограничив трансляцию постоянно повторяющихся рекламных роликов [22].

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. По мнению автора, следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Но перед этим нужно создать условия, при которых такой механизм будет работать. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия "реклама" и "рекламная деятельность" зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы. Несмотря на наличие легального определения понятия "реклама", закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, автором подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны.

Что касается признаков рекламной деятельности, то они в некоторой степени совпадают с общими признаками предпринимательской деятельности. Законодательство о рекламе носит комплексный характер, в нем нормы частного права пересекаются с нормами публичного права. Собственно, рекламные отношения требуют учета частных и публичных интересов, что приводит взаимодействие диспозитивного и императивного способов регулирования. Итак, для совершенствования рекламного законодательства должны использоваться гражданско-правовые инструменты, направленные на обеспечение оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов, а также сбалансирования публичных и частных интересов субъектов рекламной деятельности.

Гражданское законодательство требуют создания отдельного раздела, посвященного именно договору о предоставлении рекламных услуг с определением его особенностей, начиная со сторон договора и его существенных условий и заканчивая ответственностью сторон такого договора. Это позволит избежать не только нарушение законодательства о рекламе, но и защитить интересы потребителей и предприятий-конкурентов. Это, прежде всего, защитит права потребителей и не позволит недобросовестным рекламодателям и производителям рекламы нарушать законодательство.

С целью идентификации ответственности физических и юридических лиц за нарушение рекламной деятельности предлагается в Законе о рекламе выделить самостоятельную главу, где формы ответственности будут систематизированы, поскольку недобросовестная реклама может быть актом недобросовестной конкуренции, могут быть использованы объекты авторского права, интеллектуальной собственности и иных смежных институтов права, что вызывает путаницу на практике.

Рекламные сообщения могут распространяться и доводиться до потребителя различными способами. Каждый вправе свободно распространять любую неограниченную к распространению информацию. Общие требования чтобы разместить наружную рекламу, содержатся в Законе "О рекламе", где регламентированы исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности. ФЗ "О рекламе", также, содержит в себе ссылочные нормы к техническим регламентам, которые должны устанавливать требования к порядку распространения телевизионной и радиорекламы, наружной рекламы и рекламы на транспорте. В особом порядке производится размещение наружной рекламы. Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе [1], необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции. Необходимо получить разрешение органа местного самоуправления.

В законе о рекламе не регламентированы многие аспекты. Например, такая разновидность скрытой рекламы как product placement. Необходимо установить законодательные требования, когда упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера являются законными, а когда нет. Или же проблема суррогатной рекламы. ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по критериям, которые законодательно не обусловлены. Следовательно, законодательное регулирование должно пересматриваться, вноситься ряд изменений в Федеральный закон "О рекламе", способствующих нормальному функционированию данного рынка.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ:

Нормативно-правовые акты:

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 08.03.2015) "О рекламе" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) // "Российская газета", N 51, 15.03.2006.
Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // "Российская газета", N 165, 29.07.2006.
«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 28.11.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) // "Собрание законодательства РФ", 25.12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496.
Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 13.07.2015) "О защите прав потребителей" // "Российская газета", N 8, 16.01.1996.
Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 (ред. от 13.07.2015) "О средствах массовой информации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) // "Российская газета", N 32, 08.02.1992.
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "О защите конкуренции" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.
Федеральный закон от 23.02.2013 N 15-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" // "Собрание законодательства РФ", 25.02.2013, N 8, ст. 721.
Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 30.12.2015) "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // "Собрание законодательства РФ", 09.05.2011, N 19, ст. 2716.
"Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 15.02.2016, с изм. от 02.03.2016) // "Российская газета", N 256, 31.12.2001.
Указ Президента Российской Федерации от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы"// «Российская газета», N 162, 13.08.1995.

Учебная литература:

Баранова М.В. Современное российское законодательство: закономерности становления и трансформации // Реклама и право. 2014. № 2.
Блинов О.И., Перевалов В.А. Поисковая реклама с точки зрения прав на товарные знаки и законодательства о защите конкуренции в России и за рубежом // Закон. 2014. № 9.
Бурматова Г.Е. Отдельные вопросы кассационной практики по делам, связанным с применением законодательства о рекламе // Арбитражные споры. 2011. N 4. С. 24 - 49.
Бычков А. Правила размещения наружной рекламы // Новая бухгалтерия. 2015. N 9. С. 116 - 127.
Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Рос. Федерации от 1 июля 1993 г. № 26, ст. 966.
Ведомости Съезда народных депутатов Рос. Федерации и Верховного Совета Рос. Федерации от 18 апреля 1991 г. № 16, ст. 499.
Ведомости Съезда народных депутатов Рос. Федерации и Верховного Совета Рос. Федерации от 13 февр. 1992 г. № 7, ст. 300.
Вольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе". М.: Фонд "Правовая культура", 1998. С. 63.
Григорьев Д. Понятия "недобросовестная реклама" и "недобросовестная конкуренция" в российском законодательстве // Конкуренция и право. 2015. N 4. С. 58 - 62.
Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. М.: Редакция "Российской газеты", 2015. Вып. 10. 172 с.
Гущин В.З. Гражданско-правовая ответственность // Современное право. 2014. N 1. С. 52 - 57.
Донцова Ю. Двадцать пятый кадр, или Как зомбируют телезрителей // ЭЖ-Юрист. 2011. N 14. С. 9.
Елканова Д.И. Рекламная деятельность как объект административно-правового регулирования // Административное право и процесс. 2015. N 8. С. 61 - 63.
Измайлова Е.В. Правовое регулирование маркетинга: Учеб. пособие. М., 2002. С. 39
Карягина А.В. Правовой режим рекламной деятельности: теоретический аспект // Реклама и право. 2011. № 1.
Кирилин А.В., Сарнаков И.В. Правовое регулирование рекламы и вопросы ее классификации // Реклама и право. 2014. N 2. С. 53 - 61.
Кирилин А.В., Сернаков И.В. Правовое регулирование рекламы и вопросы ее классификации // Реклама и право. 2014. № 2.
Кирилловых А.А. Новое антитабачное законодательство и меры по ограничению курения табака // Право и экономика. 2013. N 12. С. 19 - 23.
Кубаева О. В. Язык рекламы // Вестник ДНЦ РАО. 2012. No 4. С. 82-84.
Кузякин П.А, Семичев М, А. Реклама и PR в мировой экономике.Учебное пособие. – М.: Проспект (ТК Велби) , 2013. – С.162.
Куликова Е. В. Языковая специфика рекламного дискурса // Вестник Нижегородского унив. им. Н. И. Лобочевского. 2008. № 4. С. 197 – 205.
Куликова Е. В. Языковые средства подачи информации в рекламных текстах // Альманах теоретических и прикладных исследований рекламы. 2012. № 1(3). С. 48 – 61.
Максуров А.А. Общее понятие о правовом маркетинге // Реклама и право. 2014. № 1.
Мареев Ю.Л. Об исторических корнях и сущности рекламы // Реклама и право. 2010. № 1.
Минбалеев А.В. Особенности правового регулирования рекламы на отдельных этапах исторического развития России // Реклама и право. 2010. № 1.
Оценка объемов рекламы в средствах ее распространения. URL: http://www.akarussia.ru/knowledge/market_ size/id4949 (дата обращения: 22.04.2015).
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 3 июня 2014 г. № С01-423/2014 по делу № А51-11605/2013. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление Тринадцатого ААС от 16 мая 2014 г. по делу № А56-24037/2013. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Рыдченко К.Д. Генезис института правовой защиты детей от вредоносной информации // Вопросы ювенальной юстиции. 2013. N 3. С. 15 - 19.
Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы. М., 2010.
Свит Ю.П. Ненадлежащая реклама и защита прав потребителей // Законы России. 2010. N 5. С. 36.
Ситдикова Л.Б. Условия применения ответственности за причинение нематериального вреда // Российская юстиция. 2015. N 11. С. 11 - 14.
Слободян С. Об авторском праве в сфере рекламы // Хозяйство и право. 2013. № 8.
Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 12, ст. 1232.
Шахаева А.М. Свобода предпринимательской и иной экономической деятельности: сочетание частных и публичных интересов // Вестник Дагестанского государственного университета. 2009. Вып. 2. URL: http://vestnik.dgu.ru/pol.aspx (дата обращения: 23.10.2018).