Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Понятие и виды источников права (Соотношение понятий источника права и формы права)

Содержание:

Введение

Актуальность выбранной темы курсовой работы заключается в том, что исторический опыт доказывает, что развитие и совершенствование политической организации общества меняются, и механизмы правового регулирования общественных отношений так же меняются, расширяя круг источников права, делает систему соподчинения шире и современнее, продолжаются гармоничные отношения между индивидом и обществом и распределений полномочий между государственными органами. В связи с этим изучение соотношения источников и форм права, их классификации и системно-иерархической структуры имеет несомненный «вечный» научный интерес.

Юридическая наука, несмотря на ее огромное юридическое наследие, истоки которого мы находим в трудах древних философов, не пришли к консенсусу относительно определения права. Не случайно знаменитый немецкий ученый Иммануил Кант отметил, что вопрос о праве, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что является истиной для философа.

В юридической науке разработано несколько подходов к определению права. С точки зрения чрезмерно регламентированного права устанавливается и охраняется ряд правовых норм, регулирующих общественные отношения.

Изучение форм права предполагает выделение ряда методологических предположений. Во-первых, мы не должны забывать о связи между формами права как юридической категории с формой права как философской категории. В этом случае, основываясь на философском понимании форм права, мы можем сформулировать следующее определение форм права, что это метод организации и взаимодействия элементов и процессов правового характера между собой и внешним миром.

Во-вторых, форма права всегда характеризуется определенной социальной природой и содержанием.

В-третьих, правовая форма и содержание права - это пара юридических категорий, поскольку невозможно нарушить форму и содержание права, взаимопроникновение и взаимодополняемость.

В - четвертых, при изучении форм права следует помнить, что это динамично развивающийся правовой феномен. Изменения в политике, экономике, социальной сфере находят свое адекватное отражение в законе, а следовательно, и в формах права. Этот процесс может быть осуществлен путем заполнения старых форм новым содержанием или появлением нового финансового права. Например, деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, других судов привела к возникновению новых форм права. В России начали активно разрабатывать прецедентное право.

Объектом исследования являются общественно-юридические отношения, характеризующие источники права.

Предметом исследования выступают нормы права, научная литература, исследующие и дающие характеристику источникам права.

Цель курсовой работы – изучить особенности и дать современную характеристику источникам права.

Для достижения этой цели необходимо решить следующие задачи:

- изучение понятие источников права;

- проанализировать признаки права;

- рассмотреть нормативно-правовой акт как источник права;

- выявить общие черты в судебном и административном прецеденте как источник права;

- охарактеризовать нормативный договор как источник права

- рассмотреть правовой обычай как источник права.

Методология исследования заключается в использовании общих и специальных методов, к которым относятся системный подход, анализ, сравнение, обобщение и классификация, структурно-функциональный м системный методы.

Теоретическую основу исследования в данном случае составляет рассмотрение законодательства права по данному вопросу, материалы научной и учебной литературы, а также иные доступные публикации периодической печати. Автор курсовой работы использовал труды отечественных и зарубежных ученых – М.Н. Марченко, А.Х. Саидов, В.Н., Синюков, И.Ю , Бошно С.В, Разумович Н.Н, Мурашева С.А и других.

Нормативную правовую базу исследования составили: нормы источников права в различных странах и РФ.

Эмпирическую основу исследования составляют материалы судебной и практики в странах и РФ.

Структура курсовой работы в зависимости от поставленных задач представлена введением, двумя главами, содержащими шесть параграфов, заключением и списком использованных источников.

I. Понятие источников права

§1. Понятие и признаки права

В существующих политико-правовых системах существуют различные подходы к концепции и определению права. Это обстоятельство во многом связано с двусмысленностью концепции. Право – это и идеал, и действительность, продукт общественного порядка и проявления воли, система норм поведения и утверждение индивидуального субъекта, инструмент свободы и инструмент тирании. Кроме того, плюрализм определений обусловлен целым рядом объективных и субъективных факторов, в том числе определяющим значением могут быть характеристики национальной культуры, особенности исторической и политической ситуации (если сравним правовое регулирование в тоталитарных и демократических режимах).^[1]

В настоящее время разработаны две основные области в понимании права.

Итак, сторонники доктрины естественного права утверждают, что это право создается не человеком, и, конечно, не правительством. Оно сформировано природой или божественной силой, тем самым указывая на справедливость и равенство, защищая человечество от тирании.

Представители позитивистского направления, напротив, говорят, что право не может быть порождено мифической природой. Оно создается государством как объективный и общепринятый стандарт поведения и только при этом условии может четко и недвусмысленно регулировать общественные отношения.

В связи с этими направлениями существует много школ. Их представители превозносят важность индивидуальных особенностей, свойств и источников этого явления. Таким образом, развивая идеи сторонников естественно-правовой концепции права как системы идей и моральных принципов, представители психологической школы подразумевают под правильным психическим опытом людей относительно взаимной деятельности. ^[2]

Юридический позитивизм в его крайней форме проявляется в нормативной теории. По мнению представителей этой школы, содержание закона состоит из абстрактных правил и обязательства.

Представители социологической школы, отметив, что идеи и абстрактные нормы не допускают четкого и справедливого регулирования отношений, говорят о праве как о системе действий правоохранительных органов, по решению конкретных ситуаций, которые порождают возможность произвола.^[3]

На наш взгляд, следует приветствовать разные подходы к пониманию права. С научной точки зрения каждая из доктрин является шагом к познанию природы и возможностей права. На практике, благодаря спорам о законе, более эффективно разрешаются современные вопросы об источниках, эффективности, системности права, путях и средствах разрешения противоречий и т. д.

Эти концепции наряду с идеями, которые имеют ненужное или невостребованное представление, содержат рациональные точки, правильно отражающие индивидуальные свойства и аспекты закона.

Право возникает на определенном этапе человеческого развития. Люди первобытного общества не знали закона и руководствовались обычаями и традициями. Большую часть в их жизни играли мифы, ритуалы и церемонии. Тогда же зарождались и религиозные нормы. Право зародилось гораздо позже, и его судьба во многом связана с появлением такого важного института общественной жизни, как государство.

Появление государства и права в связи с общественными потребностями, а именно:

- необходимость установления стабильности и единых порядковых отношений нового сообщества людей - людей, населяющих определенную территорию;

- необходимость поддержания единой процедуры в отношении расслоения общества на социальные классы (касты, сословия, классы), имущественный и социальный статус, которые существенно различались, что вызвало фатальные противоречия и конфликты;^[4]

- необходимость ограничения и смягчения враждебного военного противостояния народов, нуждающихся в развитии, постоянном обмене добрососедскими отношениями и защите их интересов мирными средствами.

Праву присущи признаки:

1. оно состоит из норм, т. е. правил поведения, которые являются обязательными. Суть этой характеристики заключается в уважении закона, не зависимо от отношения к физическим лицам, юридическим лицам, государственным и муниципальным образованиям. Это свойство обусловлено верховенством закона и не зависимостью государственной власти, которая в большинстве сводится верховенства закона. Однако степень обязательности закона может быть различной в зависимости от их адресатов. Таким образом, положение, устанавливающее налог на доходы физических лиц, обязательное и положения, касающиеся местных налогов, действует только в отношении лиц, проживающих или работающих в определенной области. Корпоративные правила применяются к работникам и акционерам Корпорации и являются обязательными только для них.

2. нормы права обеспечиваются и охраняются государством. Большинство правовых норм выполняются и добровольно соблюдаются. Однако не все из них вызваны к жизни людьми из-за их внутренних убеждений. Поэтому для каждого правила потенциально есть возможность государственного принуждения и применения санкций за его нарушение. Иногда юридические требования реализуются только для того, что они подкреплены государством, которое может в любое время применить санкции за нарушение закона. Государство буквально защищает право. Государственная защита может быть разнообразной и выражаться не только в форме наложения мер юридической ответственности или санкций, но и в осуществлении различных организационных, организационно-технических, профилактических, восстановительных, образовательных и других мер государственных органов. Эти меры играют не мало важную роль, поскольку они способствуют стабилизации правопорядка в обществе. Обеспечение права, навязываемое государством, является главной особенностью, которая отличает закон от других социальных норм.

3. нормы права обязательно выражается в форме правовых документов (судебных решениях, договорах и т.д.). Большая часть из них определена в законодательной форме. Другая часть права существует в других формах. Вот почему право никогда не может совпадать с законом. Это более масштабное законодательство в сфере охвата и относится к нему в целом и частично. Все другие социальные нормы (обычаи, традиции, мораль и т. Д.) Возникают и существуют в основном в форме устойчивых убеждений людей или в форме общественного мнения.

4. правовые нормы отличаются формальной ясностью. Это проявляется не только в том, что юридические требования к нахождению письменного выражения в различных юридических документах, но и в том, что в его содержании есть ясность, определенность и даже лапидарностью, очень краткий, короткий и выразительный стиль. Это достигается с помощью правовых понятий, их определений, разработанных многовековым применением и использованием правил законодательной техники. В силу этой определенности субъекты четко знают границы законных и незаконных прав, их прав, свобод и обязанностей, количества и вида ответственности за правонарушение. Формальное определение, наиболее важные права собственности, позволяет добавить строгость и ясность в общественный порядок, чтобы избежать произвольного толкования и применения правовых норм.

Уместно отметить, что термин «закон» образуется из сочетания слов «con» (Granik) и частицы «over», что означает предел движения, предельные действия. Таким образом, даже этимологически закон указывает на четкие границы поведения субъектов права.

5. Норма права представляет собой не просто сборник законов, а именно систему. Кроме того, система обширна и детализирована, характеризуется внутренним единством, связностью и логической связью. В отличие от правильных норм морали, обычаев, фиксируют главным образом только общие принципы и нормы поведения. Согласованность в праве, которое вводит законодатель, хотя эта деятельность имеет объективную предпосылку. ^[5]

Только в системе в соответствии с правовыми нормами могут проявляться их регулирующие свойства, поскольку общественные отношения, регулируемые законом, как правило, взаимосвязаны. Более близкое согласование и последовательность правовых норм, более эффективное право. Напротив, несогласованность правовых норм, их противоречие приводят к тому, что многие правовые нормы не применяются.

Выводы по первому параграфу

Право возникает на определенном этапе человеческого развития. Люди первобытного общества не знали закона и руководствовались обычаями и традициями. Большая часть в их жизни играли мифы, ритуалы и церемонии. Тогда же зарождались и религиозные нормы. Право родилось гораздо позже, и его судьба во многом связана с появлением такого важного института общественной жизни, как государство.

Праву присущи признаки:

- право состоит из норм;

- исполнение норм права обеспечивается и охраняется государством;

- нормы права оформлены в официальной форме;

- юридические нормы отличаются формальной определенностью;

- нормы права образуют систему.

§ 2. Соотношение понятий источника права и формы права

Закон – это система обязательных правил поведения, формально определенных и закрепленных в официальных документах, поддерживаемых силой государственного принуждения.^[6] Рассмотрим соотношение закона

Рис. 1. Соотношение права и закона

«Право» и «закон» – это взаимосвязанные, но разные концепции. В целом «право» является более широким, чем «закон».

Вот отличия:

Закон не является единственной формой нормативных актов, включая декреты и декреты и постановления, а также корпоративные регламенты;

В дополнение к нормам, в источниках права может содержаться в судебных решениях (прецедентах), обычаях, договорах.

Понятие «форма права» и «источник права» тесно связаны, но не идентичны. Если форма права показывает, как содержание права организовано и выражено с внешней стороны, источник права указывает на истоки развития права, систему факторов, определяющих содержание и форму выражения.

Если исходить из общепринятого значения слова «источник» как любого начала или основания, а коренные причины, происхождение, в контексте правовых явлений следует понимать как источник права тремя факторами: 1) источником в материальный смысл 2) источник в идеологическом смысле 3) источник в техническом смысле - это форма права.

Существуют четыре основные формы права:

- нормативный акт является правовым актом, содержащим нормы права и направленным на разрешение определенных социальных отношений. (Конституция, законы, постановления);

- правовой обычай исторически является правилом поведения, содержащимся в сознании людей и вошедшим в привычку в результате многократного использования, ведущим к правовым последствиям (отношения частной собственности могут регулироваться обычаями делового оборота);

- юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила закона и которые руководствуются в решении подобных дел (оно распространяется главным образом в странах семейного права - Англии, США, Канаде и т. д.);

- нормативное соглашение - соглашение между законодательными органами, в которых существует новая верховенство права (например, Федеральный договор РФ 1992 г.).

Вопрос о взаимосвязи между понятиями «источник права» и «право» в течение долгих лет остается одним из самых противоречивых.

Например, Т. В. Кашанина понимает под источниками права волю законодательных органов. Соответственно, источниками права могут быть воля человечества (права человека, принципы права); Воля народа (правила референдума); Воля государства (законодательства); Воля коллектива (корпоративные стандарты); Воли гражданина, организаций (Договорные правила). Форма права является резервуаром, в котором действуют юридические нормы.

Т. В. Кашанина выделяет в историческом контексте десять форм права, а именно правовую практику, религиозные тексты, юридический прецедент и деловую практику, осведомленность о законе, регулировании, правовой доктрине, судебном процессе, моральных взглядах, соглашении.^[7]

Некоторые ученые также утверждают, не тождественность категорий права.

В то же время многие исследователи считают понятие «форма права» и «источник права» синонимами.

В частности, М. И. Баитин исходит из того, что форма права – это «определенные методы (способы, средства) выражения общественной воли общества. Форма показывает, каковы симптомы права, форма в которой он существует и функционирует в реальной жизни. Использование формы дает государству волю, доступную и обязательный характер, чиновник же воплощает волю к исполнителям. Через форму право, получает «начало в жизни», приобретает юридическую силу.^[8]

Действительно ли можно представить себе бесформенные права или формы права без содержания. Содержание прав, наделенных определенной формой, становится его правовой формой.

Рассматривая проблему соотношения источников и форм права, мы считаем, что этот вопрос не может быть разрешен в одностороннем порядке, в прямой линии.

Анализ показывает, что «в некоторых отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и считаться идентичными, в то время как в других отношениях они могут сильно отличаться друг от друга и не могут считаться идентичными.

Форма и источник права идентичны, когда речь идет о вторичных, так называемых формально-правовых источниках права. Это подчеркивает, среди прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает, как организованная и выраженная вне юридического (нормативного) содержания и источника, каковы юридические и другие источники, определяющие факторы рассмотрения в форме закона и его содержания.

Что касается первичных источников права, то здесь рассматривать источники и формы права как взаимозаменяемые категории является неправильным. Материальные, идеальные, социальные источники права – это факторы, которые существенно влияют на процессы законотворчества и правоохранительных органов. Таким образом, термин «закон источника (формы)» можно рассматривать в нескольких аспектах. В материальном смысле слова источниками права являются материальные условия общества, порождающие необходимость правового регулирования общественных отношений, необходимость достижения компромисса противоречивых интересов различных заинтересованных сторон. В идеальном смысле источник права должен признать правовое сознание законодателя, считая, что эта группа общественных отношений должна быть решена соответствующими правовыми нормами. Во многих случаях своевременное принятие того или иного нормативного правового акта зависит от воли компетентного государственного органа.^[9]

Наконец, источником права в формальном смысле этого слова являются различные формы внешнего выражения правил поведения участников общественных отношений. К ним относятся: правовая практика, нормативные акты, судебный (административный) прецедент, регламентирующие договоры, религиозные тексты, правовая доктрина.

Не все эти источники права имеют отношение к российскому законодательству. Поскольку Российская Федерация является светским государством, религиозные нормы не могут применяться для регулирования общественных отношений.

Научная доктрина, которую мы рассматриваем как неофициальный источник права, может оказать влияние на позицию правотворческих и правоохранительных органов. Источники права в соответствии с их юридической значимостью и порядком представления можно разделить на первичные, вторичные и дополнительные.

В заключении главы отметим, что в юридической науке и практике «вечная мечта» заключается в создании совершенной системы источников права. Некоторые исследователи считают, что все это утопия, поскольку общественные отношения очень динамичны и объективны, у законодателя нет времени для своевременного покрытия, прогнозирования, отражения всего многообразия нормативных требований. По нашему мнению, создание совершенной системы источников права вполне реально. Решение проблемы зависит от четкого определения критериев идеальных и, следовательно, эффективных форм права.

Это такие критерии:

- четкое законодательное закрепление его социальной и моральной ориентации;

- оптимальное сочетание этих законных средств, с юридической точки зрения и юридических запретов, юридических стимулов и правовых ограничений, юридических стимулов и судебного наказания;

- научное исследование (которое находит свое выражение, в частности, в усилении роли правовой доктрины, внедрении разработки теоретических моделей правовых норм);

- системное отношение к другим источникам права;

- легитимность (поддержка со стороны большинства населения, осознание необходимости принятия этих правовых положений, признание их справедливости);

- высокое техническое и юридическое содержание норм, отсутствие справочных правил; - простые механизмы реализации;

- предсказуемость законодателя, обеспечивающая необходимый импульс для развития правовой системы страны.

II. Виды источников права в Российской Федерации

§ 1. Нормативно-правовой акт как источник права

В российской правовой системе долгое время правовой акт был главным, если не единственным источником права, и сегодня играет ведущую роль в регулировании общественных отношений.

Это определяет внимание к изучению понятия «правовой акт» и его характеристик (признаков). Если обратиться к анализу научных исследований и юридической практики по этому вопросу, можно констатировать, что на сегодняшний день не разработан единый подход к определению рассматриваемой категории и ее содержанию.

В правовой литературе, как характеристике правового акта, часто присутствуют следующие свойства: письменная форма овеществления, принятие уполномоченным органом (лицами, органами государственной власти и органами местного самоуправления) официальных, публичных волеизъявления характер и содержание действительности, дифференцированное, систематизированное, специальная процедура для принятия, установленная форма и структура, обязательная сила государства, нормативность, всеобщая юридическая сила.

Особый юридический характер и цель нормативных правовых актов обусловливают необходимость четкого определения формы документа. В юридической науке принято выделять внешнюю и внутреннюю форму нормативного правового акта.

Внешняя форма предназначена для аутентификации нормативного акта, который позволяет отличить его от других правовых актов. Такие опознавательные знаки называются – реквизитами. Внутренняя форма, то есть структуризация, которая включает в себя распределение юридического материала в совокупности его логической градации.

Правовой акт – документ предполагает письменную форму, это своего рода текстовое произведение, созданное в соответствии с такими актами, как правило, имеющее определенную структуру и детали.

Таким образом, нормативный правовой акт представляет собой документ, выраженный в письменной форме, имеет внутреннюю структуру, которая четко отвечает правилам юридического механизма. Он отличается использованием специальных терминов, наличием определенных деталей (тип, дата, номер, имя и т. д.).

Правовой акт является элементом интегрированной системы, с помощью которой осуществляется правовое регулирование общественных отношений, исходя из приоритетов и задач государства и общества на определенном историческом этапе его развития. Иерархическая структура - это не столько знак индивидуального акта, сколько действия системы. Однако эта функция очень важна, так как только в связи с правилами и может выполнять свои задачи.

Н. Марченко считает, что созданная и поддерживаемая в каждой стране иерархия нормативных правовых актов имеет решающее значение для упорядочения процесса законотворчества и право применения в целях создания и поддержания законности и конституционности. ^[10]На основе иерархии может быть идея юридической силы нормативных правовых актов, без которых их система не может функционировать. Все нормативные правовые акты имеют одинаковую юридическую силу, а юридическая сила - разные. Но существует общее правило, согласно которому правила более низкой юридической силы должны соответствовать нормативным актам большей юридической силы и не должны противоречить им.

Таким образом, юридическая сила показывает уровень подчинения этому акту, другим нормативным актам и устанавливает его роль и место в иерархии нормативных правовых актов. Верной является точка зрения, согласно которой юридическая сила закона определяется не только компетенцией органа, выдавшего его. Например, федеральные конституционные законы, основанные на Конституции Российской Федерации, не могут ей противоречить.

Рассматривая вопрос об иерархии форм права, В. А. Толстик выделяет семь факторов, доказывающих обоснованность форм права: степень оперативности выражения воли народа, степень общности (абстракции) закона, Важность регулируемых общественных отношений, кодифицировал характер акта, делегировал нормотворческие полномочия, надведомственный характер компетенции, совместное нормотворчество.

Нормативный правовой акт, принятый в процедуре референдума, должен иметь более высокую юридическую силу, чем правовой акт, принятый законодательной властью на том же уровне (федеральный, региональный, муниципальный).

Более высокие нормативные правовые акты должны включать более фундаментальные социальные нормы, чем более низкие. Необходимая иерархия в случае четкой законодательной базы классификации нормативных правовых актов, в том числе юридические полномочия. Законодательство включает нормативные правовые акты в строгой последовательности. ^[11]

Таким образом, иерархические системы более характерны для совокупности правовых актов, чем другие источники права.

Нормативный акт регулирует социальные отношения. Правовое регулирование – сложный и деликатный вопрос. Он использует различные методы. Это достигается путем установления запретов, распределения обязанностей и расширения прав и возможностей. По характеристикам нормативных правовых актов соответствующие адресаты своих нормативных актов, так как их отношения являются предметом правового регулирования. Очевидно, что общественные отношения происходят между людьми и их коллективами. Таким образом, правовое регулирование основано на системе правовых норм, которые закрепляют модель желаемого социального порядка, то есть с помощью правового регулирования отношений между субъектами приобретают определенную правовую форму, которая изначально была государственной – властной персонаж. Не все отношения нуждаются в юридических последствиях, и не каждый может противостоять нормативному организационному воздействию. В сфере правового регулирования должны входить те отношения, которые отражают как индивидуальные интересы членов общества, так и общие социальные интересы, в этих отношениях реализуют взаимные интересы своих членов, эти отношения основаны на согласии выполнять определенные правила чтобы быть связанными этими правилами, эти отношения требуют соблюдения правил, обязательство которых поддерживает жизнеспособную силу.

Выводы параграфа

С учетом сказанного мы можем сформулировать определение нормативного правового акта, который является официальным документом, принятым (выпущенным) в соответствии с законным порядком и формой, санкционированные субъектом (людьми, органами государственной власти и местными органами власти) при осуществлении своей юрисдикции, содержащими нормы права, т.е. безличные правила поведения общего характера, предназначенные для многократного использования, направленные на регулирование .

Ему присущи следующие характеристики: формальная, сильная иерархия контента, нормализация, принятие (издание) уполномоченного лица в соответствии с определенной процедурой, объективированное в статутной форме и имеющее определенную структуру, регулирующее общественные отношения, гарантированное принудительное право государства . Таким образом, концепция и характеристики нормативного правового акта находятся в постоянном развитии. Сохранялись коренные особенности изучаемого явления, например, его прямая связь с правительством. Все это указывает на необходимость новых доктринальных подходов к регулированию. Для достижения этого результата остро стоит необходимость принятия Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», регулирующего систему нормативных правовых актов и законотворческий процесс.

§ 2. Нормативный договор как источник права

Нормативный договор – это соглашение между двумя или более сторонами, которое должно быть создано, изменено и отменено законом.

Главная характеристика нормативного соглашения как источника права состоит в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон.

В отличие от нормативного акта, который является односторонним актом воли, здесь необходим элемент добровольности в принятии на себя ответственности за соблюдение установленных правовых норм.

Но после того, как стороны подписали договор, они обязаны соблюдать его, содержащиеся правовые нормы.

Односторонний отказ выполнить его приведет к наказаниям. В отличие от обычая, которое исторически развивается, регулирующее соглашение является актом воли людей, актом сознательного поведения.

Нормативные контракты широко используются в международном (здесь это вообще главный источник права), конституционной, гражданской, трудовой и других отраслях права. У них могут быть разные названия: «договор», «соглашение», «соглашение» и т. Д., Но, самое главное, этот документ должен содержать нормы права.

§ 3. Судебный и административный прецедент как источник права

Во-первых, рассмотрим, что это – правовой прецедент.

Юриспруденция – это деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т. Д.). В этой практической деятельности судебные органы также разработали нормы права, которые могут применяться в дополнение к праву, содержащемуся в правилах, могут быть его частью. Таким образом, судебная практика является источником права. Когда мы говорим о судебной практике как источнике права, используйте термин «прецедент».^[12]

Судебный прецедент – это решение в конкретном случае, которое является обязательным для судов или нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел или служит примерной моделью для толкования закона (прецедент толкования).

Для судебного прецедента как источников права характерны: казуистика, множественность, несогласованность, гибкость.

- Казуистически. Прецедент всегда настолько конкретный, насколько это возможно, как можно ближе к реальной ситуации, поскольку он создается на основе решения конкретных, индивидуальных случаев, инцидентов.

- Множественность. Существует довольно много примеров, которые могут устанавливать прецеденты. Этот факт вместе со значительной продолжительностью прошлого (десятки, а иногда и сотни лет) вызывает огромное количество прецедентов.

- Несоответствие и гибкость. Ранее отмечалось, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным агентством, иногда бывают несоответствия и противоречия. Более того, неудивительно, что решения различных судов по подобным случаям могут сильно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях имеется выбор одного варианта разрешения дела, одного случая из нескольких. Письменный закон такого широкого выбора для выбора не предусматривает. Однако, в отличие от гибкости, которую иногда называют недостатками прецедентного права, его жесткости, связи судей после принятия решений по аналогичным делам, невозможности отступить от них даже за счет справедливости и целесообразности, Судебный прецедент является древним источником природы, и его значение варьируется в разные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира в Средние века.

Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавали необходимость при рассмотрении подобных дел. В целом многие институты римского права основаны на судебных прецедентах. В настоящее время в странах с англосаксонской правовой системой (Великобритания, США, Канада, Австралия и т. д.) ^[13]

Судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах романо-германской правовой системы на рубеже XVIII-XIX вв. Основным источником права был признан нормативный акт. Однако, с конца девятнадцатого века. До настоящего времени ценность судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, и в последнее время она играет все более важную роль в правоохранительной деятельности. В некоторых странах такая ситуация судебной практики закреплена в законодательстве.

В Российской Федерации судебная практика как источник права не признается, однако она, безусловно, влияет на принятие правовых решений, поэтому мы можем говорить о ее ценности как неформальном источнике права. Эта позиция исходит из того факта, что право, содержащееся в правилах, оставляет много двусмысленностей, а не полностью регулирует общественные отношения. Эта точка зрения достаточно убедительно не только в зарубежных, но и во внутренних исследованиях: до 1917 года и советского периода, и современного.

Выводы по параграфу

Вывод о том, что судебная практика может выступать в качестве источника права, находит свое подтверждение в действительности. Таким образом, суды низшей инстанции следят за действиями вышестоящих судов и стараются следовать им при решении подобных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены в кассационной или надзорной процедуре более высокого уровня. В конечном счете, суды всех уровней сосредотачиваются на решении конкретных дел высшим судом.

Под влиянием этих аргументов в литературе в последние годы было выдвижение требования признания судебного прецедента как полного источника права. Этот вопрос вызвал к жизни ряд исследований как теоретического, так и отраслевого характера. Его решение, однако, далеко не уникально в современных российских условиях в связи с существующей концепцией источников права.

Ученые говорят о необходимости осторожного подхода к судебному прецеденту как источнику права, исторически сложившемуся в англо-американской правовой семье, что одной из тенденций развития правовых систем является активизация судебной практики, это требует усиления Позиция судов в толковании закона: но признание судебного прецедента источником права было бы шагом назад и отходом от идеи верховенства права. ^[14]

Независимая проблема – правовой характер решений (разъяснений) Пленум Верховного Суда Российской Федерации по отдельным категориям дел, являющихся базовыми по обобщениям судебной практики. Эта проблема в отношении руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР обсуждалась на протяжении десятилетий в советской юридической науке. Некоторые авторы были склонны отрицать нормативный характер этих документов (поскольку нет верховенства закона), называя их актами толкования. Другие, напротив, признавали нормативный характер решений Пленума Верховного Суда СССР и предлагали рассматривать их в качестве ведомственных нормативных актов.

Другая научная позиция, заслуживающая внимания, заключается в признании консолидации судебной практики независимым источником права. В этой связи иногда предлагается отделить фактический судебный прецедент и прецедент толкования. Все, что касалось судебной практики как источника права с определенными оговорками, можно отнести к административной практике.

§ 4. Правовой обычай как источник права

Признано, что некоторые из источников права, сделав значительную эволюцию с самых древних времен, сохранились в правовых системах сегодня.

К ним относятся, в частности, и юридическая практика. Как справедливо полагал Н. Н. Разумович, «нравится нам это или нет, обычное право действует: оно существует, и будет существовать до тех пор, пока существует право, влияющее на правовое развитие, заполнение пробелов в областях юридической связи, а также там, где законоположение неустойчиво» ^[15].

Сохранение и использование в историческом развитии форм права, охватываемых понятием «преемственность».

Непрерывность правовой традиции имеет три аспекта:

А) восприятие традиции в возникновении государства и права,

Б) восприятие уже существующей правовой традиции в историческом переходе от одного закона к другому,

C) признание таможенного статуса законным в государственном образовании.

Исторически сложилось, что каждая нация имеет право развиваться как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно из-за воспринимаемой потребности соблюдать универсальные правила (Таможней) процесс совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении.

Так было, в частности, право древних индусов, древнегреческих, древнеримских, древнегерманских, древнерусских и т. Д. Об этом свидетеле существовали по законам Ману, законам XII таблиц, закону Салика, «Русская правда» - акты, в основном отражающие обычаи.В Древнем Риме, несмотря на развитие законодательства, широко использовались юридические методы и были присущи юридические и технические особенности. Обычное право в римском праве, обозначаемое специальными терминами: более maiorum, обычаи их предков; Usus - обычная практика; Соммэнтари понфик - обычаи, преобладающие в практике священников; Соммэнтари маистратум - обычаи, преобладающие в практике магистратов; Cosuetudo - изготовленный под заказ.

Так, на ранних этапах развития государственности и правовых традиций занимали доминирующую роль в системе нормативного регулирования. Они также были прообразом письменного закона. Все без исключения древнейшие памятники права представляют собой совокупность правовых обычаев. С развитием государства оно переходит к систематической деятельности. Общее право уступает место закону и другим правовым актам, т.е. «Продуктам» этой деятельности.

В последующие века и в современный период правовая традиция сохранила свое значение как источник права. Наиболее распространенное обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и некоторых арабских странах. В странах Латинской Америки (Уругвай, Венесуэла,Аргентина, Бразилия и т.

Д) Используются в качестве вспомогательного источника права.

В странах континентальной Европы, принадлежащих к романо-германской правовой системе, юридическая практика используется в случаях, предусмотренных законом.

Они хранятся в разных странах мира, в том числе в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными особенностями правовых традиций в Англии являются: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основе Первого Устава Вестминстера

1275 считается древним обычаем, которое существовало до 1189 года.); 2) обоснованность обычая (это требование подразумевает, что обычай не поддерживается, если он не имеет юридического смысла); 3) достоверность

Обычай (это правило раскрывается в точном обозначении: характер использования, число лиц, в отношении которых должен быть обычай; область, в пределах которой действует допустимый обычай); 4) обязательство по обычаю (если обычай не обнаруживает обязательный характер, предусматривает – мы их положения, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (чтобы быть юридически действительным, обычай должен поддерживать свое действие без перерывов, «испокон веков») ^[16].

В романо-германской правовой семье обычаи были вторыми после нормативного правового акта, источника права. Обычное право доминировало до XI века, когда возрождалось римское право. Само по себе обычное право можно определить как набор неписаных правил поведения. Обычай сохраняет свою ценность (жрецов) как источник права, особенно в тех областях, где не хватает материала для законодательных обобщений.

Этот обычай призван стать источником права в связи с тем, что достигает регулирующей роли в силу того, что люди эмоционально основываются на психологическом и духовном импульсе, совершают действия, становятся привычными, естественными, жизненно важными.

В Испании и других испаноязычных странах обычай как источник права сыграл очень важную практическую роль, и он, конечно, важен. Достаточно сказать в некоторых провинциях Испании, особенно в Каталонии, обычное право, основанное на местных обычаях, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном гражданском кодексе»), и поэтому справедливо рассматривается в отношении. Подобные случаи не только «как очень важные, но и как фактический первичный источник права».

Советское правительство негативно отреагировало на эту форму права, поскольку в правовой практике есть ряд таких признаков, которые не согласуются с социалистической ориентацией Нового права, самого высокого исторического типа. Неопределенность и неопределенность норм, содержащихся в правовой традиции, открыли двери для произвольного их применения судами, что в корне противоречит требованиям социалистической законности. Кроме того, пользовательский консервативный характер, не согласуется с перспективой развития общества и его прошлого. По всем этим причинам советское государство «с целью всестороннего развития нового прогрессивного является выражением его воли в форме правового обычая».^[17] Однако советские власти не смогли сразу же отказаться от практики юридической практики. Он использовался в разрешении споров, которые возникают в повседневной жизни русских крестьян и населения национальных регионов России, поскольку в этих районах и сегментах населения обычное право действовало как следствие сохранения остатков сельской общины в крестьянских Бытовые, остатки племенных и феодальных традиций, повседневную жизнь и сознание национального меньшинства. Таким образом, в соответствии со статьей 8 Земельного кодекса РСФСР от 1922 года права и обязанности землевладельцев и их объединений определялись местными обычаями, когда их применение не противоречило закону. Статья 77 Кодекса была разрешена следовать местным обычаям в разделе имущества, дворе, для определения имущества, принадлежащего лично отдельным членам суда. С переходом к социализму применение судами ст. 8 и 77 Земельного кодекса РСФСР значительно сократилось, так как они были рассчитаны главным образом на отношения, связанные с существованием одного домохозяйства. С помощью обычного права допускаются различные виды имущественных, семейных и иных споров. Советские власти не могли сразу же отбросить эти нормы, используемые на протяжении столетий, и таким образом прошли путь их обучения и оценки с точки зрения политики социалистического государства. Например, после победы революции на Украине, во время создания Академии наук Украинской ССР, в рамках ее социально-экономического отдела была специально организована Постоянная комиссия по изучению обычного права.^[18]

В современной системе источников российского права большую роль играют правовые обычаи. В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 5), признавая и юридически недействительным факт их признания в качестве источников права, юридические обычаи называются «деловой практикой». В юридической литературе в этом отношении справедливо подчеркивается, что , Признавая юридическую практику в «Общей форме», а не для конкретных типов отношений, таких, в частности, как разделение собственности на ферму, таможню, морской порт и другие. Гражданский кодекс значительно расширился по сравнению с предыдущем законодательством, возможность применения юридического обычая».

Кроме того, если раньше правовой обычай применялся только тогда, когда эта возможность прямо указывалась в законе, то, согласно действующему Гражданскому кодексу, обычаи делового оборота применяются и тогда, когда это не предусматривается законодательством.

Выводы по параграфу

На этой основе научная литература вполне разумна, представляется, что вывод о том, что на новом основании возможно применение обычаев наиболее широкого для применения практики, в частности местных, национальных, а также деловых возможностях, существующих в различных секторах экономики .

Заключение

В заключении курсовой работы отметим, что значение термина «источник права» характеризуется тем, что юридическое определение дает весь набор существующих в обществе норм юридического статуса и юридической силы. Для правоприменителей правовых норм открывается источник права, а не какое-либо другое юридическое лицо, определяет необходимость их использования в регулировании - регулировании общественных отношений. Источником права должностное лицо правоохранительных органов сбрасывает содержание правовых норм, независимо от признания его правительства, независимо от того, являются ли источники закона обязательными или просто убедительными. Это источник права может быть основой для решений правоохранительных органов.

Праву присущи признаки:

- право состоит из норм;

- исполнение норм права обеспечивается и охраняется государством;

- нормы права оформлены в официальной форме;

- юридические нормы отличаются формальной определенностью;

- нормы права образуют систему.

В юридической науке и практике «вечная мечта» заключается в создании совершенной системы источников права. Некоторые исследователи считают, что все это утопия, поскольку общественные отношения очень динамичны и объективны, у законодателя нет времени для своевременного покрытия, прогнозирования, отражения всего многообразия нормативных требований. По нашему мнению, создание совершенной системы источников права вполне реально. Решение проблемы зависит от четкого определения критериев идеальных и, следовательно, эффективных форм права.

Это такие критерии:

- четкое законодательное закрепление его социальной и моральной ориентации;

-Оптимальное сочетание этих законных средств, с юридической точки зрения и юридических запретов, юридических стимулов и правовых ограничений, юридических стимулов и судебного наказания;

- системное отношение к другим источникам права;

- предсказуемость законодателя, обеспечивающая необходимый импульс для развития правовой системы страны.

Так же мы можем сформулировать определение нормативного правового акта, который является официальным документом, принятым (выпущенным) в соответствии с законным порядком и формой, санкционированные субъектом (людьми, органами государственной власти и местными органами власти) при осуществлении своей юрисдикции, содержащими нормы права, т.е. безличные правила поведения общего характера, предназначенные для многократного использования, направленные на регулирование.

Ему присущи следующие характеристики: формальная, сильная иерархия контента, нормализация, принятие (издание) уполномоченного лица в соответствии с определенной процедурой, объективированное в статутной форме и имеющее определенную структуру, регулирующее общественные отношения, гарантированное принудительное право государства. Таким образом, концепция и характеристики нормативного правового акта находятся в постоянном развитии. Сохранялись коренные особенности изучаемого явления, например, его прямая связь с правительством. Все это указывает на необходимость новых доктринальных подходов к регулированию. Для достижения этого результата остро стоит необходимость принятия Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», регулирующего систему нормативных правовых актов и законотворческий процесс.

Но после того, как стороны подписали договор, они обязаны соблюдать его, содержащиеся правовые нормы.

Независимая проблема - правовой характер решений (разъяснений) Пленум Верховного Суда Российской Федерации по отдельным категориям дел, являющихся базовыми по обобщениям судебной практики. Эта проблема в отношении руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР обсуждалась на протяжении десятилетий в советской юридической науке. Некоторые авторы были склонны отрицать нормативный характер этих документов (поскольку нет верховенства закона), называя их актами толкования. Другие, напротив, признавали нормативный характер решений Пленума Верховного Суда СССР и предлагали рассматривать их в качестве ведомственных нормативных актов.

Другая научная позиция, заслуживающая внимания, заключается в признании консолидации судебной практики независимым источником права. При этом иногда предлагается отделить фактический судебный прецедент и прецедент толкования. Все, что касалось судебной практики как источника права с определенными оговорками, можно отнести к административной практике.

Признано, что некоторые из источников права, сделав значительную эволюцию с самых древних времен, сохранились в правовых системах сегодня.К ним относятся, в частности, и юридическая практика.

Список использованных источников

Нормативно - правовые акты

Конституция РФ 1993 года принята всенародным голосованием 12.12.93. (в ред. от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Российская газета.2014. N-31. ст. 4398.
Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 №1-ФКЗ «О Конституционном суде Российской Федерации» (в ред. от 28.12.2016 N 11-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 1994. №-13. Ст. 1447.
Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 №1-ФКЗ «Об Арбитражных Судах в Российской Федерации» (в ред. от 15.02.2016 N 2-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 1995. № 18 (ст. 1589).
Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (в ред. от 05.02.2014 N 4-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 1997. №-1. Ст. 1.
Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 №2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» (в ред. от 28.12.2016 N 12-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 1997. №-1.
Федеральный конституционный закон от 23.06.1999 №1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» (в ред. от 03.07.2016 N 7-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 1999. № 26 (ст. 3170).
Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 №1-ФКЗ «О Государственном Флаге Российской Федерации» (в ред. от 12.03.2014 N 5-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 2000. № 52 (ст. 5020).
Федеральный конституционный закон от 17.12.2001 №6-ФКЗ «О порядке принятия в Российскую Федерацию и образования в ее составе нового субъекта Российской Федерации» (в ред. от 31.10.2005 N 7-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 2001. № 52 (ст. 4916).
Федеральный конституционный закон от 30.05.2001 №3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» (в ред. от 03.07.2016 N 6-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 2001. №23 (ст. 2277).
Федеральный конституционный закон от 28.06.2004 №5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» (в ред. от 06.04.2015 N 2-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 2004. №-27. Ст. 2710.
Федеральный закон от 29.12.1994 г. № 77-ФЗ(ред. от 05.05.2014) «Об обязательном экземпляре документов». – URL:http://www.consultant.ru/document/cons_doc_law_5437/
Проект Федерального закона «О нормативныхправовых актах в Российской Федерации» //Единый портал раскрытия информации о подготовке федеральными органами исполнительнойвласти проектов нормативных правовых актови результатах их общественного обсуждения. –URL: http://regulation.gov.ru

Учебная и научная литература

1. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. – Свердловск, 1973. – Т. 2. – С. 49.

2. Байтин М.И. Сущность права (Современное нор-мативное правопонимание на грани двух веков) – М., 2005. С. 67.

3.Бошно С.В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация //Юрист. – 2014. – № 3.

4.Бошно С.В. Нормативный правовой акт в условиях современной российской теории и практики // Ваш налоговый адвокат. – 2016. – № 11. – С. 27-29.

5. Гегель Г.В. Энциклопедия философских наук. - М., 1974. Т.1. С.298.

6.Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. – М., 1972. – С. 149, 151

7. Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. № 1. С. 34 - 53.

8.Котелевская И.В., Тихомиров Ю.А. Правовые акты: учеб.-практ. пособие. – М.: Юринформ-центр, 2015. – 381 с.

9. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М., 2008. С. 57.

10. Мирошник С.В. К вопросу о субъектах финансово-го права. // Бизнес в законе. Международный экономико-юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 151-154

11. Мирошник С.В. Финансово-правовой режим социальных внебюджетных фондов. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 273-276

12. Мирошник С.В. Судебная практика в механизме правового регулирования административных отноше-ний. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 201-206

13. Мирошник С.В. К вопросу об источниках административного права. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 207-210

14.Офман Е., Станкова У. Постановление Вер-ховного Суда и Трудовой кодекс РФ // Трудовое право. 2011. № 5. С. 85 – 93;

15.Иванина М. Нормативно-правовой акт в системе источников российского права: дис. канд. юрид. наук. – М., 2015. – 182 с.

16.Толстик В.А. Иерархия источников российскогоправа. – Н. Новгород: Общество Интелсервис,2012.

17.Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Сов. государство и право. – 1988. –№ 3. – С. 25.

18.Романов А.К. Правовая система Англии. – М.:Дело, 2010. – С. 180.

19. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1985. – С. 49–50;

20.Червонюк В. И. Правовые технологии (правоваяинженерия), или прикладная юриспруденция //Вестник Московского университета МВД Рос-сии. – 2010. – № 6. – С. 195-198.

Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. № 1. С. 34. ↑
Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) – М., 2005. С. 67. ↑
Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М., 2008. С. 57. ↑
Мирошник С.В. К вопросу о субъектах финансового права. // Бизнес в законе. Международный экономико-юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 151 ↑
Бошно С.В. Нормативный правовой акт в условиях современной российской теории и практики // Ваш налоговый адвокат. – 2016. – № 11. – С. 27 ↑
Джоусе-Иванина М. Нормативно-правовой акт в системе источников российского права: дис. канд. юрид. наук. – М., 2015. – 182 с. ↑
Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. № 1. С. 36 ↑
Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) – М., 2005. С. 67. ↑
Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М., 2008. С. 57. ↑
Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М., 2008. С. 59. ↑
Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М., 2008. С. 60 ↑
Толстик В.А. Иерархия источников российскогоправа. – Н. Новгород: Общество Интелсервис,2012. ↑
Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Сов. государство и право. – 1988. –

№ 3. – С. 25. ↑
Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. – М., 1972. – С. 149. ↑
Романов А.К. Правовая система Англии. – М.:Дело, 2010. – С. 180.

. ↑
Романов А.К. Правовая система Англии. – М.:Дело, 2010. – С. 180. ↑
Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М., 1992. – С. 29.

↑
Бошно С.В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация //

Юрист. – 2014. – № 3. ↑