Понятие и виды источников права (Понятие и соотношение «формы» права и «источника» права)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Понятия «источник права» и «форма права» относятся к фундаментальным юридическим категориям имеющим особое значение для правовой теории и практики, также как вопрос определения понятие источников права, их соотношение с формами права, классификации источников и форм права и их юридической природы. То обстоятельство, что в поле зрения отечественных и зарубежных исследователей традиционно находятся актуальные проблемы, касающиеся различных аспектов источников и форм права, убедительно свидетельствует об академическом значении изучения этих вопросов для развития национальных и зарубежных правовых систем современности и права как такового и одновременно об их прикладном характере. У нас есть все основания утверждать, что вопросы, связанные с сущностным пониманием и творческим применением теоретических и практических аспектов познания и функционирования источников и форм права, является методологическим ориентиром как в процессе исследования всех других правовых институтов, так и самого права.

Несмотря на то, что со времени введения известным римским историком Титом Ливием в научное употребление категории «источники права» прошло более двух тысяч лет, в современной отечественной и зарубежной литературе имеется достаточно широкий спектр толкований этого понятия и остаются невыясненными различные аспекты его содержательного и структурного наполнения, а потому они требуют более глубокого общетеоретического анализа. И это не случайно. По нашему мнению, именно от того, как понимаются и интерпретируются источники права, какие юридические феномены признаются, или не признаются в тех или иных правовых системах современности как источники права, зависит содержание и характер правовой системы, ее социальное значение и эффективность. Ключевая роль источников (форм) права в правовой системе, требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть их природу и содержание, а также системность и взаимообусловленность различных источников и форм права. Все выше сказанное и определило мой интерес к теме данной курсовой работы и выбор темы. Исходя из актуальности темы работы, была определена цель курсовой работы – изучить форму права и источник права.

Поставленная цель достигается путем решения следующих задач: 1. Исследовать понятие и содержание «формы» права и «источника» права: понятие и соотношение «формы» права и «источника» права; источники (формы) права в правовых системах современного мира: специфические черты источников (форм) права в рамках Германской правовой группы, специфические черты источников (форм) права в рамках Романской правовой группы, специфические черты источников (форм) права в рамках англо-американской правовой системы. 2. Изучить систему источников (форм) права: понятие и значение системы источников (форм) права; российская система источников (форм) права.

Объектом курсовой работы являются общественные отношения складывавшиеся в процессе формирования и развития источников (форм) права. Предметом курсовой работы являются: исследования отечественных и зарубежных авторов в области источников и форм права и их соотношения.

Теоретическую базу курсовой работы составляют работы таких авторов как: Бержель Ж.-Л., Богдановская И.Ю.. Булгаков Р.А., Раймон Леже, Цвайгерт К., Кётц Х., Гарашко А.Ю., Давид Р., Игнатьев А.С., Разуваев Н.В., Черноков А.Э., Честнов И.Л., Кутафин О.Е., Марченко М. Н., Оськина И.Ю., Лупу А.А., Дернбург Г., Парфенова Т.А., Нерсесянц В. С., Пузиков Р.В., Романов А.К., Талянин В.В., Талянина И.А., и др.

Методологическая база курсовой работы представлена следующими методами: индуктивным, дедуктивным, анализа, синтеза, историческим, сравнительно-правовым социологическим, структурно-функциональным, статистическим и другими.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ «ФОРМЫ» ПРАВА И «ИСТОЧНИКА» ПРАВА

1.1. Понятие и соотношение «формы» права и «источника» права

Право как целостное общественное явление официально формулируется, существует и развивается в определенной форме, что непосредственно отвечает фундаментальному признаку права - формальной определенности. Форма права представляет собой совокупность признанных конкретным государством официально-документальных способов внешнего выражения и закрепления правовых норм. Довольно часто в юридической литературе, особенно в трудах отраслевых юридических наук и иностранных работах, с целью обозначения различных форм права употребляется термин «источник права». Проблема соотношения формы права и источника права является одним из дискуссионных вопросов теории права^[1]. Так, О.Е. Кутафин отмечает «множественность и разноречивость точек зрения как о самом понятии источников права, так и об их соотношении и связи»^[2].

В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия – «источник права» или «форма права». Одни ученые признавали более правильным употребление термина «форма права» (А.Ф. Шебанов), другие склонялись к термину «юридический формальный источник права» (С.А. Голунский, Е. Ф. Кечекьян, М. С. Строгович, С. Л. Зивс)^[3]. Предлагалось также отличить «источник права в материальном смысле» (объективные экономические и иные факторы развития права, материальные условия жизни и волю господствующего класса) от источника права «в формальном смысле», т. е. от формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм.

Нередко понятие «источник права» отождествляют с понятием «источник знаний о праве», иными словами, то, откуда люди получают сведения о нем. К такого рода источникам относятся юридические памятники (Судебник Хаммурапи, «Русская Правда»), произведения юристов и т.д.^[4] По нашему мнению, все это – лишь источники познания права.

Следует подчеркнуть, что одним из приоритетных подходов отечественных правоведов к раскрытию сущности одного из базовых понятий юридической науки является понимание ими источников права как внешней формы выражения норм права^[5]. В этом контексте стоит прислушаться к рациональной, научно корректной позиции относительно категориального определения понятия «источники права» известного российского правоведа, академика В. С. Нерсесянца. Он небезосновательно утверждает, что толкование термина «источники права» в определенной степени является условным, потому что это понятие может иметь и другое значение: социальные факторы, непосредственная сила которая создает право, источник информации о праве (законодательные памятники, учебники по праву, доктринальное право и т. д.)^[6]. Формально-юридическое определение источников права является результатом «джентльменского соглашения» между юристами (как практиками, так и учеными), которое призвано создавать условия для предотвращения многозначности этого понятия. Большинство российских правоведов разделяют мнение, что категорию «источник права» в современной юридической науке следует использовать именно в формально-юридическом смысле и понимать под источниками права форму выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм^[7]. В частности, российский правовед М. Марченко в своем исследовании «Источники права» на основе сравнительного анализа категорий «источник права» и «форма права» пришел к выводу, что при условии совпадения этих категорий, эти термины следует рассматривать как идентичные по значению^[8]. Вместе с тем надо учитывать и то, что каждая отрасль права имеет собственные особенности применения данной юридической категории, обусловленные особенностями норм отрасли права, спецификой отраслевой правотворчества, юридическими доктринальными традициями.

В отечественной традиционной науке активно осуществляется поиск такого методологического инструментария, который дал бы возможность исследовать источники права, опираясь на современные достижения в познании правовых явлений. Российские исследователи указывают на несколько значений понятия «источник права»^[9]:

1. Способ возникновения права, социальная категория. Это, в частности, памятники истории, летописи, судебные дела и обычаи, которые существовали в исторической перспективе, имеющих юридическое содержание и которые определяют основные направления становления права конкретного государства.

2. Факторы правотворчества, непосредственно влияющие на формирование и функционирование права.

3. Деятельность субъектов общественных отношений, в результате которой реализуются удовлетворяются их потребности и интересы.

4. Внешние проявления права: текстуальные источники права, которые можно разделить на первичные (нормативно-правовые аспекты, нормативно-правовые договоры, правовые прецеденты, религиозные нормы, правовые обычаи) и производные (уточняют содержание первичных: судебная и административная практика).

Множественность вариантов толкования и применения термина источника права в целом сводится к двум основным направлениям: либо говорится о силе, которая создает право и называется источником права в материальном смысле, либо о форме, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер, и называют ее источником права в формальном (юридическом) смысле.

Поэтому по нашему мнению верным будет представление «источников» и «форм» права как двух частей целого, которые невозможно рассматривать в отдельности друг от друга и которые оказывают постоянное воздействия друг на друга. При этом, источник права это множество политических, экономических, культурных и иных процессов которые формируют правовые нормы, но право приобретает определенную форму лишь после его официального оформления. До тех пор, пока правовая норма не будет закреплена и санкционирована государством, она не может быть признана источником права, при этом, конкретный способ официального оформления правовой нормы и является формой права.

Иначе говоря, источником (формой) права являются официальные действующие государственные документы (законы, указы), в которых закрепляются правовые нормы. Будучи выраженными в этих актах, юридические нормы приобретают формальную определенность и общеобязательный характер, обеспечиваются мерами государственного принуждения.

1.2. Источники (формы) права в правовых системах современного мира

Стоит отметить, что мировые правовые семьи, так же как и национальные правовые системы, характеризуются не только их сущностными и содержательными компонентами, но и источниками, которые наполняют их юридическое содержание. Западные правоведы, которые являются сторонниками компаративистского подхода, утверждают, что общность национальных правовых систем, несмотря на различия между ними, основывается, с одной стороны, на общности присущих им правовых традиций, а с другой - на безусловном сходстве источников, формирующих их^[10].

Традиционно в юридической литературе выделяют следующие виды источников права, характерные в целом и для мировых, и для национальных правовых систем: правовой обычай - санкционированное (обеспечиваемое) государством обычное правило поведения общего характера; правовой прецедент – внешне выраженное решение органа государства в конкретном деле, обязательное при решении всех последующих аналогичных дел; нормативно-правовой договор - внешне выраженное, формально обязательное правило поведения общего характера, установленное по взаимной договоренности нескольких субъектов и обеспечиваемое государством; нормативно-правовой аспект - письменный документ компетентного органа государства (а также органа местного самоуправления), в котором закреплено обеспечиваемое им формально обязательное правило поведения общего характера^[11]. Следует указать, что взаимная обусловленность правовых систем современности и их источников напрямую касается и их особенностей.

Так, если в странах с континентально-европейской (романо-германской) моделью правовых систем основными источниками права являются нормативно-правовые акты, то в странах с англосаксонской (англо-американской) модели наряду с нормативно-правовыми актами важное место среди источников права занимают судебные прецеденты, не характерные для государств континентальной Европы.

Главными источниками права в каждой стране являются национальные нормативно-правовые акты. Они подразделяются на законы, нормативные акты органов конституционного контроля, парламентские регламенты и постановления, акты непосредственного волеизъявления народа (решения, принятые на референдуме) и акты органов местного самоуправления^[12].

Р. Давид, в частности, обосновал выделение трех правовых семей: романо-германской, англо-саксонской и социалистической. В основу такой классификации он положил два критерия: идеологический (религия, философия, сознание) и юридической техники^[13]. Одним из важнейших критериев классификации правовых семей современного мира является форма, система и иерархия источников права.

Особое место среди правовых групп в современном мире занимает романо-германская правовая семья. Она является своеобразным результатом эволюции римского права, но никак не его копией^[14].

Германская правовая группа объединяет, прежде всего, такие государства, как Германия, Австрия, Швейцария, Греция и Турция. Первые три страны имели свои собственные гражданские кодексы, а правовые системы других стран, входящих в эту группу, формировались под влиянием этих кодексов. Так, право Греции испытало значительное влияние со стороны немецкого права, действие Австрийского гражданского кодекса в течение XIX в. распространялось на Хорватию, Словению, Боснию, Герцеговину, и даже после распада Австро-Венгерской империи он сохранял силу в Польше и Чехословакии вплоть до Второй Мировой войны. Швейцарский гражданский кодекс был заимствован Турцией^[15].

В отличие от Франции, в Германии понятия и институты римского права были заимствованы «в чистом виде», в целом, без учета особенностей национальной правовой культуры, которой почти не существовало. Местное право германских народов было настолько неразвито, а имперская власть настолько слаба, что о единых правовых нормах в пределах всей территории речь не шла. К тому же профессиональные юристы появились в Германии тогда, когда уже было упущено время для создания единого германского права. Всеобъемлющей рецепции римского права в Германии способствовал и тот факт, что Священная Римская империя германской нации рассматривалась как наследница Римской империи, а германский император чувствовал себя наследником римских цезарей^[16].

Немецкое Просвещение было более умеренным и государственническим по своему характеру, оно было склонно к компромиссу с властью. Пуфендорф, Томазий, Вольф активно отстаивали необходимость подчинения властям независимо от того, соответствуют ли действия последних закону, Фихте и Гегель видели в государстве гарант безопасности и порядка в обществе. Не удивительно, что именно в Германии возникает полицейское право, из которого позже отделяется административное право^[17].

В Германии, юридическая речь развита настолько, что рядовым гражданам необходимо прилагать значительные усилия для понимания законодательства. Немецкие юристы более всего ценят терминологическую точность, систематичность, они тяготеют к построению разного рода юридических конструкций. Идеалом юриста в Германии является правовед-теоретик, доктор права^[18].

Решения немецких судов похожи на учебники, они содержат подробные объяснения относительно принятого решения, с большим количеством цитат и ссылок на различные источники. При коллегиальном рассмотрении дел судья, не согласный с позицией других судей, может высказать личное мнение, которое приобщается к решению по делу^[19].

Конституционный контроль в Германии осуществляется относительно нормативно-правовых актов, которые вступили в силу. В федеральный Конституционный суд или Конституционные суды земель может обратиться любое лицо, которое считает, что его права нарушены в результате применения определенного нормативно-правового акта, или государственный орган в случае возникновения сомнений относительно того, соответствует ли федеральное право или право земли Основному закону.

В отличие от Франции, в Германии профессия адвоката всегда понималась однозначно - как юридического консультанта и представителя сторон^[20]. Для Германии характерен значительный вес публично-правовых приемов в регулировании отношений между частными лицами. Гражданский кодекс здесь построен по «пандектной» системе, которая является продуктом творчества средневековых немецких глосаторов^[21]. Кодекс имеет общую часть, которая содержит положения, касающиеся всех институтов гражданского права, и специальную часть, посвященную особенностям регулирования отдельных институтов.

Основными источниками правового регулирования являются^[22]: основной источник права Закон, который имеет широкий спектр действия; подзаконные акты; административный акт; судебная практика; обычаи и деловые нормы.

Характерными особенностями норм права Германии является кодифицированность права, т.е. существование кодексов (наиболее общих сводов законов в любой сфере деятельности). Так, например, в Германии для регулирования однотипных имущественных отношений применяются два закона - гражданский и торговый, то есть имеет место двойственность в законодательстве, которое регулирует частно-правовые отношения «дуализм частного права».

Как и любая страна, входящая в системе континентального права, Германия в целом следует писаному праву. Однако обычай, прежде всего - торговый обычай, и деловые обычаи отнесены законодательством к кругу источников торгового права. Условие существования обычая - это его применение судами или административными органами. При этом судья не обязан знать обычай, а его наличие должна доказать сторона, которая на него ссылается. Обычай применяется как дополнение к нормам закона, независимо от закона.

По поводу вопроса о судебной практике в качестве источника права, позиция доктрины весьма противоречивая. Безусловно, как и в других европейских странах, роль судебной практики растет и приобретает характер «вспомогательного источника» права в том случае, когда та или иная проблема однозначно решена при рассмотрении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. В первую очередь это касается «кассационного прецедента».

Но судебная практика формально не является источником права в Германии. Ее роль обусловливается всеобщностью формирования правовых норм, что дает большой простор для усмотрения и творчества судьи. Благодаря так называемым «каучуковым» нормам суды создали ряд институтов, которые были неизвестны ранее немецкому праву. А в 1973 году Конституционный Суд ФРГ вынес решение о праве судов менять закон. Это обосновывалось положениями ст. 20 Основного закона ФРГ о том, что правосудие связано с законом и правом, а последнее - это не просто совокупность писаных правил, а определенные идеи и общие принципы, которые находятся за пределами текста нормативных актов^[23].

Романская правовая группа сформировалась вокруг права Франции, благодаря распространению Кодекса Наполеона. В ее состав входят, кроме непосредственно Франции, также Италия, Испания, Бельгия, Нидерланды, Люксембург, Монако. Франции удалось избежать тотальной рецепции римского права, поскольку на большинстве территории долгое время действовали достаточно развитые местные обычаи (кутюмы), которые периодически пересматривались и записывались по инициативе королевской власти. Важную роль в развитии местного права играл Парижский суд, который в своей деятельности использовал кутюмы разных городов, что способствовало постепенной их унификации. Римское право использовалось как субсидарный источник в тех случаях, когда в кутюмах не находили ответы на определенные вопросы. Кроме того, во Франции достаточно рано сформировался влиятельное сословие судей, которые поддерживали власть короля и были заинтересованы в развитии местного права. Это позволило смягчить влияние римского права и сохранить значительную часть национального права^[24].

Философские и правовые идеи французских просветителей (Монтескье, Вольтер, Руссо и др.) были пронизаны идеями гуманизма, защиты прав человека от произвола государства. Недаром именно во Франции в конце XIX в. происходит процесс становления административных судов, в которых можно было обжаловать незаконные действия и решения органов государственной власти^[25].

Характерными чертами французской юридического языка является ясность и краткость, специальная терминология имеет весьма ограниченную сферу применения. Решения французских судов (особенно это касается высших судов) максимально лаконичны, в них содержатся лишь выводы, без аргументации и без ссылок на предыдущие решения или доктринальные источники. Действующий во Франции принцип анонимности судебных решений запрещает привносить в решение любые личностные моменты, судья лишен права личного мнения (особое мнение) по делу.

Контроль за конституционностью законодательных актов во Франции имеет предварительный характер, т.е. осуществляется после принятия законов, но до их промульгации. Органические законы, предмет регулирования которых четко определен Конституцией Франции, подлежат обязательному контролю со стороны Конституционного совета Франции, а обычные законы и международные договоры проверяются только по инициативе президента, премьер-министра, президента одной из палат парламента. Для Франции характерно четкое разделение права на частное и публичное, где частное право касается только интересов юридически равных лиц, а публичное право служит, прежде всего, интересам общества и государства в целом. Гражданский кодекс Франции построен по институциональной системе, то есть его структура соответствует разделению того же римского права на институты.

Во Франции основу современной системы источников права до сих пор составляют кодексы наполеоновской эпохи. Общепризнанным является то, что несмотря на многочисленные поправки, эти кодексы устарели, а на современном этапе в стране действует много правовых актов, которые лежат за пределами традиционной кодификации. Среди законодательных актов, издаваемых парламентом, особую роль играют органические законы, дополняющие важные конституционные положения. Обычные законы - акты парламента - регулируют или отрасли права, либо отдельные правовые институты.

Во французской правовой системе традиционно в качестве самостоятельного источника права признаются общие принципы, особенно там, где в законодательной структуре имеются существенные пробелы (сфера административного права).

Таким образом, во французской правовой системе источники права разделяют на две основные группы: первичные (основные) и второстепенные (дополнительные). К первой группе относятся государственные нормативные акты. Ко второй - судебная практика: судебная практика действует в пределах, установленных законодателем, следовательно, ее применение ограничено, в отличие от англо-саксонской правовой системы; правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы; судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может сослаться на них для обоснования принятого решения.

ГЛАВА 2. СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ (ФОРМ) ПРАВА

2.1. Система права

Право как общественное явление имеет формы выражения, благодаря которым нормы права закрепляются и осуществляют свои регулятивные функции. Источник (форма) права характеризует связь права с государством, роль государства в приобретении тем или иным регламентом поведения людей в обществе характера правового^[26]. Изучение источ­ников (форм) права, как отмечает Д.А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и со­держание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы право­вой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д.»^[27].

Наличие в среде ученых-правоведов споров относительно соотношений понятий фор­мы и источника права отчасти объясняется: во-первых, отсутствием общепринятого опреде­ления этих понятий; во-вторых, сама правомерность употребления этих понятий ставится под сомнение; в-третьих, эти понятия стремятся к разным формам взаимопроникновения.

Как справедливо отмечает С. В. Бошно, термин «источник права» имеет недостаток — «образность, в целом, не свойственную ни правоведению как науке, ни, тем более, системе законодательства. Для последней образность недопустима, и поэтому запрещена правилами законодательной техники»^[28].

В юридической литературе источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать с разных сторон и аспектов:

• источник права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей);
• источник права в идеологическом, философском смысле (различные правовые уче­ния, доктрины, правосознание);
• гносеологическое понятие «источник права» (как источник познания, откуда люди черпают свои знания о праве, т.е. письменный документ, правовой памятник для научного исследования);
• источник права в юридическом, формальном, формально-юридическом смысле (формы выражения правовых норм).

Следует отметить, что источник права в формально-юридическом смысле в отечест­венной и зарубежной юридической литературе является наиболее приемлемым термином, наиболее распространенным и часто употребляемым, тем самым, он вызывает наибольшие трудности. В формально-юридическом смысле под источником права понимается норматив-но-правовое закрепление воли государства, выраженное в различных правовых формах. «Именно в этом смысле римский историк Тит Ливий назвал Закон XII таблиц источником всего публичного и частного права»^[29].

«Термин “форма права” также имеет свое собственное содержание, исходящее из фи­лософской категории “форма”, и сопряженное с такими дефинициями как содержание, сущ­ность, материя»^[30].

Государственное оформление источников права необходимо, поскольку право вопло­щается в устойчивую, определенную форму. В ней оно содержится и охраняется государст­вом. Как отмечает В.И. Власов, «форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права»^[31]. В юридической литературе выделяют внутреннюю и внешнюю стороны формы права. Внешняя форма права дает представление, каким образом отражается в праве окружающая среда. Внутренняя фор­ма рассматривается «как система или структура, внутреннее строение права»^[32] и обозначается термином «система права». Процесс взаимосвязи и взаимодействия формы права и содержания права — «взаимный, двусторонний процесс». Это означает, что не только содержание права под воздействием окружающей среды влияет на форму права, но и форма оказывает обратное воздействие на систему правил поведения, составляющих со­держание права, создавая условия для стабилизации, закрепления и совершенствования.

Подводя итог анализу понятий «источник права» и «форма права», необходимо отме­тить, что каждое из этих понятий имеет свое значение. Они не могут полностью заменить друг друга. «Самостоятельный анализ, как форм права (внутренней и внешней), так и источ­ников права в материальном, идеологическом, формально- юридическом смыслах) значи­тельно дополняет представление о природе права, его сущности и предназначении в совре­менном обществе»^[33]. Однако многие ученые отождествляют понятия «источник пра­ва» и «форма права», либо отдают предпочтение одному из них, или используют двойное на­звание — «источник (форма) права».

В юридической литературе в части соотношения терминов «форма права» и «источ­ник права» сложились следующие позиции:1) отождествление формы и источника: а) полное отождествление; б) уравнение понятий с целью замены одного термина другим; 2) разделе­ние понятий в разных вариантах, при этом один из смыслов понятия источник совпадает с формой, либо одно из значений формы уравнивается с источником; 3) полное разделение по­нятий без пересечения, при наличии других дополнительных терминов, служащих сопостав­лению формы и содержания^[34].

При анализе данных подходов, можно заметить, что они грешат односторонностью и прямолинейностью в оценке соотношения формы права и источника права, тем самым, не соответствуя реальному положению вещей.

В настоящее время ряд исследователей, касающихся данной проблемы, идет по пути простого перечисления всех трактовок термина «источник права». Чаще всего используется сочетание терминов «источник (форма) права». Так, в курсе лекций по теории и истории го­сударства и права М.Н. Марченко заявлено, что термины «форма» и «источник» права явля­ются синонимами и «не придается принципиального значения тем различиям, которые име­ют термины форма и источник права». Соединение в едином собирательном термине «ис­точник (форма) права» двух понятий представляет собой стремление снять с рассмотрения проблему их несоответствия.

Такой подход весьма распространен в учебной литературе. Невозможно полностью согласиться с таким упрощением рассматриваемой проблемы. Как подчеркивает С.В. Бошно, «что это своеобразная условность — нетождественное равенство — возможно даже необходи­ма на начальном этапе усвоения правовых знаний». Неравенство понятий источник и форма права — очевидна, тем не менее, формулировка существует и используется правове­дами. Двуединый термин образно назван «джентельменским соглашением» между юриста­ми, как практиками, так и учеными, чтобы избежать многозначности этого понятия.

Следовательно, уравнение понятий «источник права» и «форма права» — некоторое искусственное образование, созданное в целях ясности системы юриспруденции. Термин «источник права» имеет длительную историю, традиционен для отечественной юридической науки, но слово «источник» имеет множество смыслов. Так, Г.Ф. Шершеневич считал его «малопригодным, ввиду своей многозначности». Однако для того, чтобы источник права получил формально-юридический смысл, правоведы уточняют его дополнительным термином «форма».

2.2. Российская система источников (форм) права

Каждый отдельный источник (форма) права имеет свои свойства, которые определяют их юридическую природу, роль и место в системе источников права, и выполняет свою функциональную нагрузку.

Как известно, между элементами множества, образуется система, устанавливается определенная связь и отношения, которые являются одной из характеристик этих элементов - подсистем источников права. От развития внутрисистемных связей зависит стабильность системы источников (форм) права, ее связь с внешней средой. Развитие может проявляться в качественных и количественных направлениях.

Рост качества системы источников (форм) права должен проявляться в более совершенных системных связях и эффективной юридической практике и повышении уровня правосознания общества.

Устойчивость источников (форм) права проявляется в способности системы, реагируя на различные колебания, сохранять относительное постоянство, то есть не переживать существенных качественных изменений.

Система источников (форм) права, как мы уже отмечали, под влиянием внешних факторов находится в движении. Соответственно отдельные составляющие системы или система вообще могут изменяться и исчезать.

Все элементы системы источников права независимо от уровня регулирования ученые предлагают сгруппировать в три компонента: учредительный (первичный) компонент; развивающий (вторичный) компонент; вспомогательный (обеспечивающий) компонент. К учредительному компоненту относят те источники права, которые являются основными для данной системы права, которые констатируют, определяют данный правовой комплекс. Таковы общие принципы права, конституции и т.д. Так, например, в РФ к такому компоненту можно отнести Конституцию РФ^[35]. Развивающий компонент объединяет те юридические источники права, которые развивают, конкретизируют элементы первичного компонента. Именно в них содержится основной массив юридических норм. К этому компоненту можно отнести законы (за исключением Конституции, конституционных законов), подзаконные акты, правовые прецеденты, доктрину. Вспомогательный компонент в значительной степени определяется особенностями развития национального законодательства. В зависимости от этого в него могут входить нормативные акты, письменные документы, доктрина и т.д., которые хотя и не имеют обязательной силы, но имеют значительное влияние на другие источники права, в частности так называемое «мягкое право» и влияя на дальнейшее развитие системы источников права и толкование определенных правовых норм. В зависимости от уровня регулирования функция каждого компонента варьируется.

Свойства каждого вида источника (формы) права определяют целостность свойств системы, что не может быть сведено к простой сборке свойств источников права, а является качественным признаком целого. В свою очередь свойства системы источников (форм) права становятся качественной особенностью национальной правовой системы, а их однородность и сходство - одним из важных оснований для классификации правовых систем и семей.

В зависимости от способа закрепления и существования норм права выделяют следующие виды источников (форм) права: нормативно-правовой акт; судебный прецедент; правовой обычай; нормативный договор; общие принципы права; доктрина. В рамках отечественной правовой науки рассматриваются и исследуются все выше перечисленные источники (формы) права.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Право как целостное общественное явление официально формулируется, существует и развивается в определенной форме, что непосредственно отвечает фундаментальному признаку права - формальной определенности. Форма права представляет собой совокупность признанных конкретным государством официально-документальных способов внешнего выражения и закрепления правовых норм. Довольно часто в юридической литературе, особенно в трудах отраслевых юридических наук и иностранных работах, с целью обозначения различных форм права употребляется термин «источник права».

Проблема соотношения формы права и источника права является одним из дискуссионных вопросов теории права. В юриспруденции сложились такие подходы к пониманию термина «источники права»: источники возникновения права как социального явления, сила, которая творит право; памятники истории, литературы, судебные дела и обычаи, которые существовали исторически и имели значение для действующего на то время права; определенный вид деятельности государственной власти по созданию правовых норм; материалы, взятые за основу того или иного законодательства; способы внешнего выражения, существование и преобразования прав.

По нашему мнению верным будет представление «источников» и «форм» права как двух частей целого, которые невозможно рассматривать в отдельности друг от друга и которые оказывают постоянное воздействия друг на друга. При этом, источник права это множество политических, экономических, культурных и иных процессов которые формируют правовые нормы, но право приобретает определенную форму лишь после его официального оформления. До тех пор, пока правовая норма не будет закреплена и санкционирована государством, она не может быть признана источником права, при этом, конкретный способ официального оформления правовой нормы и является формой права. Иначе говоря, источником (формой) права являются официальные действующие государственные документы (законы, указы), в которых закрепляются правовые нормы. Будучи выраженными в этих актах, юридические нормы приобретают формальную определенность и общеобязательный характер, обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Среди характерных черт и особенностей источников права, которые рассматриваются в рамках мировых и национальных правовых систем в виде взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом правовых феноменов, в юридической литературе особый акцент сделан на таких их качественных особенностях, как системный и иерархический характер. Важно подчеркнуть, что иерархия и системность источников права объективно необходимые для сохранения, развития и эффективного функционирования любой национальной и зарубежной правовой системы.

Системность источников права изначально заложена в самой их природе и в их характере как правовых феноменов, которые существуют и функционируют не в отдельности, а тем более не изолированно друг от друга, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии друг с другом. В зарубежной юридической литературе признается факт их взаимодействия в процессе функционирования основных правовых систем современности. Поясняя этот тезис, французский правовед Ж.-Л. Бержель утверждает, что «нет такого юридического порядка, который отдавал бы предпочтение исключительно одному из источников и пренебрегал всеми другими, но существуют системы, где один из источников господствует над другими. Право создается только в процессе своей реализации. Все источники права имеют схожую природу, потому что выполняют одну и ту же функцию»^[36].

Следует подчеркнуть, что общими для всех правовых систем являются следующие источники права: нормативно-правовые акты во главе с законом; обычаи, которые формируют систему норм обычного права; судебная практика, судебные прецеденты, которые являются общепризнанными источниками права; международные договоры, которые по своему значению приближаются к конституционным законам; общие принципы права, в соответствии с которыми должна строиться деятельность судебных и других государственных органов; доктрина, с помощью которых воспроизводятся основополагающие принципы романо-германского права.

При этом следует подчеркнуть, что в каждой правовой системе присуща собственная система источников. Например, романо-германская правовая система является одной из самых сложных: изложить приемлемую в романо-германской системе теорию источников права - нелегкое дело. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос может зависеть от отрасли права, в отношении которого он поставлен.

Категория «система источников (форм) права» выражает совокупность определенных структурных элементов, что разворачивается в определенном ряде понятий: нормативно-правовой акт, нормативно - правовой договор, правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина, которые имеют общие черты, и, в то же время, различия.

К признакам системы источников права относят: публичность - источники права, которые в комплексе образуют систему источников права, принимаются от имени народа и действуют в отношении всех лиц, находящихся в пределах юрисдикции субъекта правотворчества; формальность - источники права представляют собой совокупность соответствующим образом оформленных документов - правовых актов (за исключением правовых обычаев). Причем одним из обязательных условий приобретения источниками права юридической силы является наличие соответствующих реквизитов (названия, указания места и времени принятия т.д).; иерархичность - источники права, образующие систему, располагаются в порядке последовательного уменьшения юридической силы. Иерархичность источников права является одним из существенных качеств формы права; непосредственная связь с государством - источники права принимаются от имени государства или с его разрешения, их реализация обеспечивается с помощью системы государственных гарантий и санкций; непосредственное подключение источников права с пространством и временем - в отличие от системы права, что через абстрактность непосредственно не связана с любым пространственным масштабом или временным промежутком времени; система источников права формируется на базе действующих в данный временной период и в данном государстве источников права и, соответственно, зависит от этих «переменных величин»; внутренняя согласованность предполагает взаимосвязь и непротиворечивость источников права; имеет объективный характер: сущность объективности заключается в том, что системность форм позитивного права не приносится извне и никем не наделяется, а присущая им по их природе; активный характер источников права проявляется не только в отношении правовой материи, выступает в виде системы права, системы законодательства или правовой системы в целом, но и применительно непосредственно связанных с правом систем (судебной, системы законодательных и исполнительных органов государственной власти и т.д.); динамичность, что находит проявление в таких факторах: прямое и непосредственное действие; совершенствование источников права; обновление; процессы дифференциации и интеграции источников права.

Все элементы системы источников права независимо от уровня регулирования ученые предлагают сгруппировать в три компонента: учредительный (первичный) компонент; развивающий (вторичный) компонент; вспомогательный (обеспечивающий) компонент.

В зависимости от способа закрепления и существования норм права выделяют следующие виды источников (форм) права: нормативно-правовой акт; судебный прецедент; правовой обычай; нормативный договор; общие принципы права; доктрина.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. – М.: Спарк, 2003. С. 113.
2. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000.С.1.
3. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С.70.
4. Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дис. ...докт. юрид. наук: 12.00.01. — М., 2005. - 440 с.
5. Булгаков Р.А. Проблемы определения понятия «источник права» в отечественной юридической науке// Развитие молодежной юридической науки в современном мире: Сборник научных трудов по материалам VII Общероссийской научной юридической конференции аспирантов, студентов и молодых ученых / Отв. ред.: Белянская О.В. - Тамбов: Изд-во ТРОО «Бизнес-Наука-Общество», 2012. - 301 c. - С. 26-30.
6. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Раймон Леже. — М. : Волтерс Клувер, 2009. С. 90.
7. Власов Г.Б., Власова А.В. Теория государства и права: Учеб. пособие. - Ростов н/Дону: Феникс, 2012. - 333 c.
8. Гарашко А.Ю. Множественность подходов к понятию «источник права»// Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения: материалы международной научно-практической конференции (г. Уфа, 21 февраля 2011 г.): в 3 ч. Ч. I: Государственно-правовые проблемы / Под общ. ред.: Рагулин А.В., Шайхуллин М.С. - Уфа, 2011. - 398 c. - С. 102-105
9. Гарашко А.Ю. Уникальность отечественной правовой системы с точки зрения своеобразия источников права // Актуальные проблемы государственно-правового строительства современной России: Сборник материалов всероссийской научно-практической конференции 31 мая 2012 г. / Редкол.: Костин Ю.В., Нефедова И.И. - Орел: ОрЮИ МВД России, 2012. - 199 c. - С. 152-158
10. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М., 1967.С. 100, 121-122, 301, 691.
11. Европейское право: Учебник для студ. вузов, обучающихся по спец. «Международные отношения» и «Регионоведение» / Под ред. Л.М. Энтина. – М. :НОРМА, 2002. – С.63.
12. Зарубина М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в за­коне. - 2008. - № 2. - С. 55-57.
13. Игнатьев А.С. К вопросу о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в отечественной теории права: историко-этимологический обзор // Правовая система России: реалии и проблемы модернизации: сборник научных статей / Сост.: Пирожкова Н.П.; Под общ. ред.: Старовойтов А.А. - С.-Пб.: Изд-во СЗИ РАНХиГС, 2012. - 348 c. - С. 80-87
14. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: Монография/Разуваев Н.В., Черноков А.Э., Честнов И.Л., Под общ. ред.: Честнов И.Л. Санкт-Петербург «ИВЭСЭП», 2011. 172 С.
15. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. — М.: Аванта+, 2000. - 560 с.
16. Кожевников В.В., В.Б. Коженевский В.Б., В.А. Рыбаков В.А. Теория государства и права: Учебник. — М.: Проспект, 2017. — 463 с.
17. Краснова А.В., Носаненко Г.Ю., Рыбушкин Н.Н., Скоробогатов А.В. Проблемы теории государства и права: Учебник. - Казань: Познание, 2013. - 324 с.
18. Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2000. С. 11.
19. Лучин В .О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. – М. : Юнити, 2002.С.19.
20. Марченко М. Н. Источники права: Учебн. пособие. - М., 2007. С.33, 417.
21. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. – М.: Зерцало-М, 2008. С.148.
22. Марченко М.Н. Теория государства и права. Элементарный курс: Учеб. пособие. - 2-e изд., доп. - М.: НОРМА, 2016. - 304 с.
23. Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. - М., 1998. - Т. 2.С.33.
24. Оськина И. Лупу А. Судебное правотворчество во Франции // ЭЖ-юрист №7, 2013.С.18.
25. Оськина И., Лупу А. Адвокатская профессия в античных странах (V в. до н.э. - V в. н.э.) // Адвокатская практика. - М.: Юрист, 2012, № 2.
26. Оськина И.Ю., Лупу А.А. История государства и права зарубежных стран. Учебное пособие: конспект лекций. – М.: Проспект, 2011. Электронно-библиотечная система IPRbooks: http://www.iprbookshop.ru/istoriya-gosudarstva-i-prava-zarubezhnyix-stran.-konspekt-lekczij.html
27. Оськина И.Ю., Лупу А.А. Конституционное право зарубежных стран. Краткий курс лекций. - М.: Дело и Сервис, 2013.С.32-35.
28. Пандекты: Общая часть. Перевод с немецкого. Т. 1 / Дернбург Г.; Под ред.: Соколовский П.; Пер.: Фон Рехенберг Г. - М.: Унив. тип., 1906.С.258.
29. Парфенова Т.А. Соотношение категорий источник и форма права применительно к изучению природы нормативного договора // Современные проблемы правотворчества и правоприменения: Сборник научных трудов. Вып. 8 / Отв. ред.: Онохова В.В. - М., Иркутск: РПА Минюста России, 2011. - 369 c. - С. 24-31
30. Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: Норма: Инфа-М, 2004. - 832 с.
31. Проблемы общей теории права и государства/ Под общ. ред. проф. В. С. Нерсесянца. - М., 1999.
32. Пузиков Р.В. Проблемы доктринального переосмысления системы источников частного и публичного права в России: к постановке проблемы // Источники частного и публичного права: сборник научных трудов по материалам Международной научно-практической конференции 18 февраля 2011 г. / Отв. ред.: Пузиков Р.В. - Тамбов: Изд-во ТРОО «Бизнес-Наука-Общество», 2011. - 186 c. - С. 8-15.
33. Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2002. С. 129-130.
34. Талянин В.В., Талянина И.А. Система источников российского права как институционально-функциональная составляющая правовой системы государства // Актуальные проблемы теории и истории государства и права: труды кафедры теории государства и права Санкт-Петербургского университета МВД России. Вып. 1 / Науч. ред.: Нижник Н.С. - С.-Пб.: Астерион, 2012. - 332 c. - С. 119-129.
35. Талянин В.В., Талянина И.А. Типология правопонимания как детерминанта понятия «источник права»// Актуальные проблемы теории и истории государства и права: труды кафедры теории государства и права Санкт-Петербургского университета МВД России. Вып. 1 / Науч. ред.: Нижник Н.С. - С.-Пб.: Астерион, 2012. - 332 c. - С. 97-101.
36. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права / Ф. В. Тарановский. – 3-е. изд. – СПб : Лань, 2001.С.162.
37. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 5-28.
38. Черданцев А .Ф. Толкование права // Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / под ред. М. Н. Марченко. Т. 1. : Теория государства. – М., 1998.С.22.
39. Шапп Я. Система германского гражданского права. – М.: Междунар. отн., 2006. С.36.

1. Булгаков Р.А. Проблемы определения понятия «источник права» в отечественной юридической науке// Развитие молодежной юридической науки в современном мире: Сборник научных трудов по материалам VII Общероссийской научной юридической конференции аспирантов, студентов и молодых ученых / Отв. ред.: Белянская О.В. - Тамбов: Изд-во ТРОО «Бизнес-Наука-Общество», 2012. - 301 c. - С. 26-30. ↑

2. Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2000. С. 11. ↑

3. Гарашко А.Ю. Множественность подходов к понятию «источник права»// Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения: материалы международной научно-практической конференции (г. Уфа, 21 февраля 2011 г.): в 3 ч. Ч. I: Государственно-правовые проблемы / Под общ. ред.: Рагулин А.В., Шайхуллин М.С. - Уфа, 2011. - 398 c. - С. 102-105 ↑

4. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: Монография/Разуваев Н.В., Черноков А.Э., Честнов И.Л., Под общ. ред.: Честнов И.Л. Санкт-Петербург «ИВЭСЭП», 2011. 172 С. ↑

5. Игнатьев А.С. К вопросу о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в отечественной теории права: историко-этимологический обзор // Правовая система России: реалии и проблемы модернизации: сборник научных статей / Сост.: Пирожкова Н.П.; Под общ. ред.: Старовойтов А.А. - С.-Пб.: Изд-во СЗИ РАНХиГС, 2012. - 348 c. - С. 80-87 ↑

6. Проблемы общей теории права и государства/ Под общ. ред. проф. В. С. Нерсесянца. - М., 1999. ↑

7. Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. - М., 1998. - Т. 2.С.33. ↑

8. Марченко М. Н. Источники права: Учебн. пособие. - М., 2007. ↑

9. Парфенова Т.А. Соотношение категорий источник и форма права применительно к изучению природы нормативного договора // Современные проблемы правотворчества и правоприменения: Сборник научных трудов. Вып. 8 / Отв. ред.: Онохова В.В. - М., Иркутск: РПА Минюста России, 2011. - 369 c. - С. 24-31 ↑

10. Марченко М. Н. Источники права: Учебн. пособие. - М., 2007.С.417. ↑

11. См.. например: Оськина И.Ю., Лупу А.А. Конституционное право зарубежных стран. Краткий курс лекций. - М.: Дело и Сервис, 2013. - 96 с. ↑

12. Талянин В.В., Талянина И.А. Типология правопонимания как детерминанта понятия «источник права»// Актуальные проблемы теории и истории государства и права: труды кафедры теории государства и права Санкт-Петербургского университета МВД России. Вып. 1 / Науч. ред.: Нижник Н.С. - С.-Пб.: Астерион, 2012. - 332 c. - С. 97-101. ↑

13. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М., 1967.С.691. ↑

14. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Раймон Леже. — М. : Волтерс Клувер, 2009. С. 90. ↑

15. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой поход / Раймон Леже. — М. : Волтерс Клувер, 2009. С. 90.; Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 5-28. ↑

16. Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. — М.: Международные отношения. 1998. С.100. ↑

17. Европейское право: Учебник для студ. вузов, обучающихся по спец. «Международные отношения» и «Регионоведение» / Под ред. Л.М. Энтина. – М. :НОРМА, 2002. – С.63. ↑

18. Шапп Я. Система германского гражданского права. – М.: Междунар. отн., 2006. С.36. ↑

19. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. — М. : Проспект, 2008. С. 33. ↑

20. Оськина И., Лупу А. Адвокатская профессия в античных странах (V в. до н.э. - V в. н.э.) // Адвокатская практика. - М.: Юрист, 2012, № 2. ↑

21. Пандекты: Общая часть. Перевод с немецкого. Т. 1 / Дернбург Г.; Под ред.: Соколовский П.; Пер.: Фон Рехенберг Г. - М.: Унив. тип., 1906.С.258. ↑

22. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. – М.: Зерцало-М, 2008. С.148. ↑

23. Оськина И.Ю., Лупу А.А. Конституционное право зарубежных стран. Краткий курс лекций. - М.: Дело и Сервис, 2013.С.32-35. ↑

24. Оськина И. Лупу А. Судебное правотворчество во Франции // ЭЖ-юрист №7, 2013.С.18. ↑

25. Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. – М.: Спарк, 2003. С. 113. ↑

26. Кожевников В.В., В.Б. Коженевский В.Б., В.А. Рыбаков В.А. Теория государства и права: Учебник. — М.: Проспект, 2017. — с.140 ↑

27. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. — М.: Аванта+, 2000. - с.56 ↑

28. Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дис. ...докт. юрид. наук: 12.00.01. — М., 2005. - с.31 ↑

29. Власов Г.Б., Власова А.В. Теория государства и права: Учеб. пособие. - Ростов н/Дону: Феникс, 2012. - c.165 ↑

30. Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дис. ...докт. юрид. наук: 12.00.01. — М., 2005. - с.38 ↑

31. Власов Г.Б., Власова А.В. Теория государства и права: Учеб. пособие. - Ростов н/Дону: Феникс, 2012. - c.164 ↑

32. Марченко М.Н. Теория государства и права. Элементарный курс: Учеб. пособие. - 2-e изд., доп. - М.: НОРМА, 2016. - с.56 ↑

33. Зарубина М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в за­коне. - 2008. - № 2. - С. 55-57. ↑

34. Краснова А.В., Носаненко Г.Ю., Рыбушкин Н.Н., Скоробогатов А.В. Проблемы теории государства и права: Учебник. - Казань: Познание, 2013. с.195 ↑

35. Гарашко А.Ю. Уникальность отечественной правовой системы с точки зрения своеобразия источников права // Актуальные проблемы государственно-правового строительства современной России: Сборник материалов всероссийской научно-практической конференции 31 мая 2012 г. / Редкол.: Костин Ю.В., Нефедова И.И. - Орел: ОрЮИ МВД России, 2012. - 199 c. - С. 152-158 ↑

36. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000.С.1. ↑