«Понятие и виды источников права.»

Содержание:

Введение:

Вопрос “формы права ”на сегодняшний день остается достаточно важным как для государства, так и для каждого гражданина этого государства. Каждый должен знать, что существует множество форм (источников) права существующих с давних времен и до наших дней, что они различны по своим характеристикам и особенны каждый по-своему.

В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов - отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права.

В условиях такой многозначности использование данного понятия в 60-е годы авторы предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, влияло на исследования права, его глубину и точность. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение.

Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия. При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы», или наоборот.

Глава 1. Понятие источников права

Понятие формы (источников)права

Одним из объективных свойств права как социального регулятора является формальная определенность, т.е. определенность по форме. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права нельзя признать наличными, существующими, не говоря уже о том, что они без внешнего объективирования не смогут выполнять свои функции по регулированию поведения. А то, что издавна именуется естественным правом, с точки зрения современных задач и представлений составляет объективную основу права в виде правовых притязаний общества, определяющих содержание правовых предписаний. А уже обязанность государства- оформить это содержание в официальных источниках.

С проблемой объективирования, закрепления права вовне связан ряд понятий и терминов, в которых нужно разобраться. Так, следует различать «форму права» и «правовую форму». Правовой формой именуют правовые средствам в целом, когда они используются для регулирования тех или иных социальных процессов, рещения определенных социальных задач. Например, когда речь идет о правовых формах регулирования экономики. А форма права- это способ фиксации, установления юридических норм, их закрепления вовне.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом случае называют внешней формой, выделяют внутреннюю форму права, под которой понимают форму его внутренней организации, способ связи элементов (то, что в теории системного подхода более точно именуется «структурой»).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источниками права. Однако и этот термин не однозначен.

Выделяют:

• источниками права в формальном смысле (формы права);
• источники в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вызывают возникновение права, необходимость правового регулирования);
• источник знаний о праве- тексты законов прошлых лет (памятники права, летописи, исторические хроники и т.п.).

Говорят об источниках права также и в идеологическом смысле- правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины.

Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал Законы XII таблиц (датируемые V в. до н.э.) источником всего публичного и частного права. Слово «источник» употреблено Титом Ливием в значении корня, из которого выросло могучее дерево римского права. Термином «источник» здесь обозначено начало, от которого идет развитие римского права.

Итак, понятия «форма права» и «источник права в формальном смысле» являются тождественными. В дальнейшем изложении под «источником права» будет пониматься источник права в формальном смысле, т.е. источник юридических норм.

Источники права представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их «добываем», «черпаем» (отсюда и название «источники»). Источники права определяют, где следует искать необходимое юридическое правило поведения, чтобы руководствоваться им, применить его и т.д.

Важным признаком источника права является официальное признание его в качестве такового со стороны государства. Это означает, что нормы действующего права содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные формы закрепления и существования правовых норм. Каждая национальная ( индивидуальная) правовая должна иметь свои, конкретно определенные, официально признанные источники права.

Таким образом, формы (источник) права- это официально установленные формы внешнего выражения и закрепления норм действующего права.

Классификация источников права.

В юридической науке на современном этапе не существует единого подхода к классификации источников права, хотя эта проблема не является новой. Многофункциональность понятия "источник права" дает возможность употреблять его в разных значениях. Источник права как понятия не замыкается на формально установленных государством официальных правовых актах, которые служат юридическим средством выражения и закрепления норм, а раскрывает социальные источники права, его определенность разнообразием условий социальной жизни. Основой разделения источников права на формальные и социальные есть разные способы формирования права:

1) целенаправленное возникновение правовых норм в результате деятельности уполномоченных государственных органов, которые в пределах собственной компетенции осуществляют свои правотворческие функции;

2) спонтанное формирование правовых норм под влиянием факторов, процессов и явлений общественной жизни.

Эти два способа существенно различаются. Деятельность субъектов правотворчества урегулирована, происходит в определенных процедурно-процессуальных формах, упорядоченная, целенаправленная и имеет профессиональный характер. Действие социальных источников спонтанная, она подчинена законам общественного развития (Н. Вопленко, А. Рожков). Социальные источники права - сложная, полиструктурная, многоуровневая система факторов общественной жизни, которые прямо или косвенно, с разной степенью выражения на конкретном этапе исторического развития государства и общества влияют на содержание права и инициируют формирование его источников. К наиболее существенных компонентов этой системы относятся экономика, политика, социальная структура общества, идеология, психология, нравственность (Н. Вопленко, А. Рожков).

Если под источником права понимать то, что порождает право или правовые нормы (а именно в таком понимании, конечно, и используют этот термин), для субъектов, которые устанавливают юридические нормы, и субъектов, которые их применяют, источники права разные. Так, в первом случае источником является юридический мотив, общественные отношения, которые имеют правовую природу, то есть те, которые могут и должны быть урегулированы правовыми нормами, типичные виды правомерного поведения, конкретные фактические правоотношения, принципы права, законы, международно-правовые соглашения, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознания. При этом можно выделить:

1) социально-правовые источники, в т. ч. объективные и субъективные (материальные и идеальные);

2) юридические источники - нормативные установки, юридическая практика, юридическая наука и т.д.;

3) исторические - когда рассматривают источник, из которого норма начинает свой исторический смысл (В. Копейчикова).

Важное значение для рассмотрения источников права имеет рассмотрение тех социально-экономических условий, которые влияют на содержание норм права. В этом контексте оправданным является выделение источников права в материальном смысле. Это прежде всего экономическая система общества, которая детерминирует процесс правотворчества за помощью и за государственную деятельность. Материальное источник может отображаться в соответствующих формах, а может и не быть. Так бывает в период революционных событий, когда фактические общественные отношения заменяют собой правовые. Затем происходит легитимация революционных изменений и они закрепляются в актах нового государства (С. Бошно).

Обращая внимание на важность источников права в идеологическом смысле, следует отметить, что идеология и психология общества (система идей, взглядов, теорий, выражающих правовые взгляды общества) - это интеллектуальная и эмоциональная среда, на почве которого формируются, отвечая историко-национальному духу народа, соответствующие источники права. Идеологическим и психологическим фактором формирования права является не только правосознание, но и другие формы общественного сознания (политические, моральные, экономические взгляды), определяющие содержание правовых требований (А. Мицкевич).

Так, политика, воздействуя через сферу политического сознания и практической деятельности участников политической жизни, является одним из важнейших источников права. Основными субъектами формирования политических источников права являются классы, нации, народы, общественные объединения, реализующие свои коренные интересы через деятельность политических партий. Именно в уставах и программах партий и движений, выступлениях их лидеров формулируется цель правотворческой политики, которая со временем воплощается в форме и содержании права. Политические интересы, приобретая юридического закрепления, превращаются в субъективные права и юридические обязанности.

Некоторые исследователи выделяют источники права в познавательном смысле, имея в виду материалы (документы), используемые для подготовки проектов конкретных источников права, учитывая то, что они объясняют причины, условия, цели, которые непосредственно способствовали появлению определенного источника права.

Итак, конкретизация понятия "источник права" в современной теории государства и права осуществляется в нескольких аспектах:

а) в материальном смысле под источником права понимают экономические, социальные условия жизни общества, которые определяют характер государственной власти и выступают как правотворческая сила общества;

б) в идеологическом смысле - совокупность идей, правовое сознание, концепции, политико-правовые взгляды и т.п.;

в) в формально-юридическом смысле источник права является совокупностью способов объективации воли субъектов правотворчества, именно здесь выделяют такие виды источников, как правовой прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и нормативный договор, принципы права;

г) источник права можно рассматривать как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т.д.) (А. Калинин, С. Комаров).

Итак, в современной теории права источники права классифицируются: на юридические и материальные; социальные, политические и формальные; материальные, общесоциальные и специально-юридические.

Источники права следует разделить на общесоциальные и формально-юридические, поскольку традиционное деление всех источников права на юридические и материальные не дает возможности рассматривать как источники права субъектов правотворчества. Общесоциальные источники права объединяют материальные, политические, идеологические источники.

Источник права в формальном смысле совпадает с понятием "форма права" как официальная форма выражения и закрепления норм права. Это значение источника права многим исследователям дает возможность видеть в форме права специальное, юридическое или формальное понимание термина "источник права" или твердить об условности названия источников права, которые на самом деле являются только формами, способами закрепления и выражения юридических норм (А. Мицкевич).

Формально-юридические источники права (источника права в формально-юридическом смысле) - это особая форма выражения соответствующего содержания нормы права, т.е. воли субъектов правотворчества. Соответственно норма права как единая юридическая категория имеет свое содержание (волю субъектов правотворчества) и свою форму (источники права), то есть состоит из двух органически связанных частей: воли субъектов правотворчества и формы ее выражения. К формально-юридических источников права относятся нормативно-правовые акты, правовые обычаи, правовые прецеденты, нормативно-правовые договоры, принципы права, правовая доктрина, религиозные нормы, которые могут быть классифицированы по разным критериям.

Наиболее распространенным является подход, согласно которому классификация формально-юридических источников права рассматриваются с точки зрения их иерархии. Система формально-юридических источников права (далее - система источников права) является органическим целым, все элементы которого - это отдельные виды источников, расположенные в определенном порядке. Этот порядок зависит от юридической силы, какую имеет определенный источник. В целом существует два подхода относительно определения структурной организации системы источников права. За первым из них система источников права не имеет иерархии и четкой внутренней подчиненности, а ни один из источников права не может обладать абсолютным верховенством по отношению к другим, хотя для закона характерна тенденция преимущества. Закон признается равным по юридической силе с другими источниками права (характерно для скандинавских стран). Второй подход определяет наличие вертикальной связи между источниками права. Иерархическая структура источников устанавливает градацию источников права.

В зависимости от способа принятия можно указать формально-юридические источники, принятые уполномоченными органами государственной власти; на референдуме народом; акты, принятые в порядке делегированного правотворчества и путем санкционирования. В этом контексте формально-юридические источники права можно разделить на две группы в зависимости от отношения государства к правовых форм, носителей правовых норм, а именно: источники, установленные государством (нормативно-правовые акты) - государство активна в создании нормы, прямо проявляет свою волю в конструировании содержания права, где правовая норма создается профессиональным специально уполномоченным государственным аппаратом; источники, санкционированные государством, когда государство одобряет созданную не им социальную норму, придавая ей юридическое значение (правовые обычаи, юридические (судебные) прецеденты), нормативные договоры, доктрины и религиозные нормы (мусульманское право) (Н. Вопленко).

По уровню правового регулирования формально-юридические источники права делятся на национальные, региональные (наднациональные), международные; по государственному устройству - унитарное, которая состоит из общегосударственной системы источников права, системы источников права административно-территориальных единиц и системы источников права автономных образований (в случае их наличия), и федеративную, что объединяет систему источников права федерации и систему источников права субъектов федерации (Г. Тополевський).

По предмету правового регулирования различают отраслевые формально-юридические источники права, а именно: источники конституционного, административного, гражданского права и т.д.

В зависимости от принадлежности к определенной правовой семье различают источники права романо-германской, англосаксонской, традиционной мусульманской правовой семьи. Основными формально-юридическими источниками права романо-германской правовой семьи является нормативно-правовой акт, правовой обычай, судебная практика, нормативно-правовой договор; англосаксонской - судебный прецедент, нормативно-правовой акт, правовой обычай; стран мусульманского права - Коран, Суна, иджма, правовая доктрина, къияс; семьи традиционного права - правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный прецедент.

В зависимости от способа оформления и формы внешнего проявления источники права делятся на писаные и неписаные, формальные и неформальные. Писаные источники права играют определяющую роль в системе романо-германского права в целом и действуют как документ, имеющий определенную форму (например, нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой прецедент). Неписаные источники не имеют формы документа, но могут проявляться в виде активного поведения, что имеет юридическое содержание, влияет на процесс формирования и развития формально-юридических источников права. К ним следует отнести правовые обычаи, правовые доктрины, общие принципы права.

В зависимости от комплекса критериев (по юридической силе, социальной значимости, степени распространенности среди других источников права) различают первичные и производные источники права. Западные ученые-юристы в области сравнительного правоведения считают этот критерий одним из главных. По мнению Е. Пирсон, в теории источников романо-германского права важнейшим фундаментальным разделением источников права на разные группы является их классификация на первичные, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на производные источники, которые иногда называются просто источниками или документами. Первичные источники охватывают нормативные акты и обычаи с преобладанием первых над вторыми, иногда к ним также относят общие принципы права. Вторичные (производные) источники права имеют значение лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или когда они неполны или неясны. Это судебные прецеденты и научные труды известных ученых-юристов. Соотношение между первичными и производными источниками права в различных национальных правовых системах имеет отличия. В частности в правовой системе Франции общие принципы права и правовые обычаи включают в первичных источников наряду с нормативными актами, поскольку они являются основой права. Общие принципы права рассматриваются как источник, в иерархическом смысле находится над всеми другими источниками права. В правовой системе Италии первичными источниками права называют акты делегированного законодательства и региональные законодательные акты. Производными источниками права признают "формальные административные акты" в форме ордонансов, что принимают центральные и местные органы исполнительной власти. Все вторичные источники права подчинены первичным и не могут им противоречить (Г. Марченко).

Кроме того, формально-юридические источники права можно классифицировать на традиционные и нетрадиционные. Нетрадиционные источники права представляют собой систему нормативных предписаний, создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то государственными органами или хотя и уполномоченными, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, которые возникают без прямого государственного вмешательства, но за следующим государственным одобрением (А. Рожков).

Речь идет о санкционировании форм права. В то же время нетрадиционные источники права государство признает как возможные дополнительные регуляторы общественных отношений. Это в частности правовые обычаи, судебная практика, правовая доктрина, нормативные договоры в сфере частного права. В целом понятие "нетрадиционные источники" имеет условный характер и конкретизируется в отношении конкретных источников права. Значение этой классификации заключается в обращении внимания на нетипичность определенных источников права (Н. Вопленко).

В отечественной и зарубежной юридической литературе сохраняется традиция рассмотрения материальных, социальных, природных и других (реальных) источников права преимущественно в теоретическом аспекте, а формально-юридических источников - в практическом. Выделение источников права в материальном, идеологическом, познавательном смысле имеет определенную исследовательскую ценность. Однако независимо от критериев классификации источников права, они выступают в рамках одной правовой системы как единое целое, формирует систему и наполняет ее нормативным содержанием (Г. Марченко).

Глава 2. Виды источников права

2.1. Нормативно- правовой акт

Правовые акты можно разделить на две основные группы: нормативные правовые и индивидуально - правовые.

 Нормативные правовые акты.

 Нормативный правовой акт - это правовой акт, который содержит правовые нормы, общие установления, рассчитанные, как правило, на длительное применение и распространяющиеся на неопределенный круг лиц. Нормативный акт, являясь предписанием общего значения, распространяет свое действие не на одно конкретное отношение, а на тот или иной вид общественных отношений.

Нормативные акты характеризуются многообразием в зависимости от вида регулируемых общественных отношений, методов воздействия на эти отношения, органов, принявших акты, формы актов, их юридической силы. В информационных правовых системах необходимо учитывать весь нормативный массив в его многообразии: законы и подзаконные акты, включая акты министерств и ведомств.

Учету подлежат не только нормативные акты, принятые уже в Российской Федерации, но и акты Совета Министров СССР и РСФСР, законы и постановления Съезда народных депутатов СССР и РСФСР, Верховного Совета СССР и РСФСР, не утратившие силу, а также декреты и постановления СНК РСФСР, СНК СССР, постановления ЦИК СССР и РСФСР, если они действуют до сих пор.

В существующие информационные правовые системы входит большое число ведомственных нормативных актов, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации, а также подлежащих регистрации, но фактически тем не менее не зарегистрированных. Информация о таких актах необходима пользователям.

Индивидуально - правовые акты.

 В отличие от нормативных правовых актов индивидуально - правовой акт адресован конкретному субъекту, применяется однократно и не сохраняет свое действие после того, как прекратились конкретные отношения, предусмотренные данным актом.

Определенный круг организаций и специалистов интересуют индивидуально - правовые акты органов власти (решения по кадровым вопросам, о присвоении званий, о награждениях и т.п.), акты, касающиеся отдельных предприятий, и другие акты, не имеющие нормативного значения.

Представляется вполне возможным введение в систему классификации без дополнительных сложностей рубрик, отражающих и акты, не имеющие общего нормативного значения, при условии, что это не окажет влияния на общую концепцию системы классификации.

Такая полнота позволит в дальнейшем достичь единообразия в классификации правовых актов для разных потребностей.

 Договоры публичного права.

 Из правовых актов в особую группу выделяются договоры публичного права, которые, в свою очередь, можно разделить на международные и внутригосударственные.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Среди внутригосударственных договоров важное значение имеют договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

  Судебная практика.

 В информационный массив, подлежащий классификации, входят и акты судебной практики:

- решения Конституционного Суда Российской Федерации;

- разъяснения по вопросам применения законодательства Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обязательные не только для судов, но и для других органов и должностных лиц, применяющих нормативный акт, по которому дано разъяснение;

- обзоры судебной практики, в которых по существу содержатся рекомендации для судов и других органов;

- опубликованные решения судов общей юрисдикции, арбитражных судов, институционных коммерческих арбитражей по конкретным делам, которые на практике часто служат образцом для решения аналогичных дел.

Все вышеперечисленные судебно - правовые акты входят в информационный массив, подлежащий классификации, и распределяются с помощью предметного классификатора по соответствующим разделам.

 Научная доктрина.

 Представляется в принципе возможным, чтобы система классификации, отражающая объективно существующую систему права и законодательства, позволяла бы в определенной (но, разумеется, не исчерпывающей) мере учитывать и научную доктрину (теоретические работы, комментарии законодательства, комментарии юридической практики и т.д.). Работу в этом направлении целесообразно начинать с создания библиографической базы данных, отражающей научную доктрину. После накопления библиографического материала появится возможность для создания информационного массива, включающего в себя положения, более широко отражающие научную доктрину (например, высказанные в литературе предложения о совершенствовании действующего законодательства).

 Единица классификации.

 Для осуществления точного поиска правовой информации по определенному вопросу нормативный акт должен классифицироваться (рубрицироваться) не только в целом, но и по нормативным частям, из которых он состоит. Это становится особенно необходимым с увеличением в российском законодательстве количества комплексных актов, содержащих нормы разных отраслей права.

При этом очень важно правильно выбрать единицу классификации.

В связи с тем, что норму права далеко не всегда можно выделить как отдельную, целостную единицу текста, представляется целесообразным за единицу классификации принять структурную единицу акта. При таком подходе не будет "потеряна" ни одна содержательная часть акта, каждая найдет свою "нишу" в классификаторе.

Нормативные правовые акты в зависимости от вида акта, как правило, структурированы по-разному, что видно из следующей таблицы соответствия основным видам нормативных актов определенных структурных единиц.

2.2. Юридический прецедент

Юридический прецедент (судебная практика) - более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. "Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение".

Иначе говоря, юридический прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент, конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Утверждение прецедента на российской почве в настоящее время является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные - от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности данной проблемы не существует единого подхода даже к пониманию феномена прецедента - к этой категории относят весьма разнородные явления.

Прецедент как источник права

Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и право Великобритании создавалось судами.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. "При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания". Это осложняет процесс применения данных норм.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным. "Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним.

В отношении судейского права исходным является правило, закрепленное еще в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности.

Выделают два вида судебных прецедентов: деклараторные и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судебного решения является (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

Теперь я хотела бы отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части. Установление существенных фактов дела, прямых и производных. Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств. Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, их становится очень большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентироваться в море этих юридических документов. К недостаткам прецедента можно отнести и то, что он не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается возможность произвола, объем действия прецедента так же не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. К тому же прецедент имеет ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:

1. Прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2. Он имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3. Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в Советской юридической науке.

Начиная с 1985 года жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.

Несмотря на все это, мы скорее придерживаюсь точки зрения критиков прецедента как источника права, потому что считаю, что большое количество накапливающихся судебных решений затрудняет их применение, к тому же, если затрагивать вопрос о необходимости приравнять в Российской Федерации прецеденты к источникам права, то следует сказать, что сначала необходимо сформировать соответствующее правосознание у людей и в частности у судей, и суд должен стать действительно не зависимым. И только тогда можно будет говорить о возможности придания прецеденту такой же юридической силы, как и закону.

Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.

2.3. Правовой обычай

Правовой обычай (Обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Значительную роль правовой обычай играет в международном праве в форме неписаных норм международного права.

Правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить «обычаи делового оборота» и другие обычаи, «обыкновения» и «заведённый порядок»), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

Правовой обычай - это сложившееся и ставшее обязательным правило поведения в результате многократного и единообразного повторения в определенной сфере деятельности.

Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.

Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие.

Согласно второму направлению наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право, которое рассматривается как самостоятельный исторический тип права. В качестве синонима термина «обычное право» используется термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. Такой подход образуют несколько самостоятельных концепций, которые развивают российские ученые Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов, А. И. Ковлер, а также их зарубежные коллеги Н. Рулан, Р. Пэнто и другие.

Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. А государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил.

Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина «обычное право», как в неюридическом смысле «протоправо», так и в чисто юридическом «правовой обычай». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под её содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.

Для распознания нормы обычного права и установления её содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применяться в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писаных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шёл, таким образом, по схеме — от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме».

Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Иногда для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с «молчаливого согласия» законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н. И. Разумовичем, Е. В. Колесниковым, Д. Ж. Валеевым.

Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г. Ф. Шершеневич, С. Голунский, С. С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д. Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

В конституционном праве многих развивающихся стран имеет место особый вид правового обычая. Потому можно выделить ещё одну форму санкционирования государства — конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдётся ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти». По мнению Р. Давида, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учёта конституционных обычаев, которым теоретически не придаётся юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни». Чиркин В. Е. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений.

2.4. Правовая доктрина

Правовая доктрина — используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.

По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например - экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.

Как и богословские доктрины, правовая доктрина, обязательно, подкреплена авторитетом традиции.

Правовая доктрина — считалась и считается в течение длительного времени характерным источником права для англо-саксонской правовой семьи.

Например, в Великобритании к мнениям наиболее известных учёных-юристов (главным образом прошлого), обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом. Такими доктринами являются, например, труды Блэкстона («Комментарии законов Англии», 1765), Коука («Правовые институты Англии», 1628), Фостера («Решения королевских судов», 1763), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др.

В романо-германской правовой семье правовая доктрина потеряла своё былое правовое значение. Например, в Российской Федерации источником права она не признаётся. В то же время компетентные научные труды, толкование законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции, федеральных законов) могут являться своего рода вспомогательными началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы права.

2.5 Правовой договор

Нормативно-правовой договор - это двустороннее или многостороннее соглашение, которое устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

Такие договоры в отличие от индивидуально-правовых договоров (например, договора купли-продажи, трудового контракта, брачного договора) содержат общие правила поведения и не имеют персонифицированного характера.

Нормативно-правовой договор характеризуется следующими признаками:

- Это акт, которым устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права;

- Он является результатом согласованной воли сторон;

- Его юридическая сила зависит от правового статуса субъектов, его укладывают;

- Он заключается и вступает в силу по установленной процедуре (ратификация, утверждение, согласование, коллективные переговоры и т.п.);

- Его выполнение гарантируется государством, в том числе путем применения мер принуждения.

По сфере действия выделяют международные и внутригосударственные нормативно-правовые договоры.

Международный договор - это соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и урегулирована международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования - конвенция, пакт, соглашение, протокол и др. (например, Венская конвенция о праве международных договоров).

Порядок заключения, исполнения и прекращения действия международных договоров Российской Федерации регулируется Конституцией Российской Федерации.

Внутригосударственные договоры заключаются в области конституционного, трудового, административного, финансового права и др.

Роль нормативно-правового договора как источника права постоянно растет, что обусловлено процессами децентрализации, использованием координационных методов правового регулирования. Нормативный договор является удобным способом регулирования, который позволяет учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивать относительно бесконфликтное функционирование гражданского общества. В странах романо-германской правовой семьи (в том числе в России) нормативные договоры относятся к обязательным, первичных источников права.

2.6. Локальный нормативный акт

Локальный нормативный акт организации – это документ, содержащий нормы трудового права, который принимается работодателем в пределах его компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями.

Общие требования к локальным нормативным актам организации.

К основным общим требованиям можно отнести следующие требования:

• локальный нормативный акт принимается работодателем единолично или с учетом мнения представительного органа работников в случаях, установленных Трудовым кодексом;
• нормы локальных нормативных актов не должны ухудшать положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями;
• локальные нормативные акты должны быть доведены до сведения работника под роспись;
• локальные нормативные акты носят обязательный характер. За неисполнение их положений работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности, а работодателя – к административной.

Форма и виды локальных нормативных актов.

Наиболее распространенные формы таких актов - положение, правила и инструкция.

Локальными актами являются Правила внутреннего трудового распорядка, различные положения (о персональных данных, об оплате труда, об аттестации), инструкции по охране труда и т. п.

К локальным нормативным актам относятся также штатное расписание и график отпусков. Не относятся к локальным нормативным актам коллективные договоры и соглашения.

Локальные нормативные акты можно разделить на следующие виды:

• обязательные - состав таких актов определен трудовым законодательством. К обязательным, в частности, относятся:
• документ, устанавливающий порядок обработки и защиты персональных данных, например, Положение о персональных данных;
• документ, устанавливающий систему оплаты труда, например, Положение об оплате труда;
• правила внутреннего трудового распорядка;
• правила и инструкции по охране труда;
• документ, определяющий порядок аттестации;
• необязательные - такие документы прямо не предусмотрены трудовым законодательством, работодатель принимает их по своему усмотрению. К необязательным локальным актам можно отнести положения о персонале, о добровольном медицинском страховании, должностные инструкции и т. д.

Структура и содержание локальных нормативных актов зависят от круга вопросов, в отношении которых необходимо принятие таких актов.

Условно структуру локальных нормативных актов можно разделить на следующие части:

• общие положения: перечень регулируемых вопросов; нормативные правовые акты, в соответствии с которыми локальный нормативный акт принимается; подразделения или категории работников, подпадающие под его действие;
• основная часть: права и обязанности работника и работодателя; процедуры, не определенные законодательством; порядок взаимодействия структурных подразделений в зависимости от специфики локального нормативного акта; действия сторон, сроки, ответственность и пр.
• заключительные положения: время вступления локального нормативного акта в силу, порядок внесения изменений и дополнений, а также его отмены, перечень локальных нормативных актов или отдельных положений, прекращающих действие в связи с принятием нового акта.

Локальные нормативные акты могут содержать приложения, касающиеся вопросов, отраженных в этих актах. В этом случае делается отметка о наличии приложения.

Заключение:

Под формой (источником) права понимается закрепление и проявление права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. На протяжении длительной истории существования права, развивались и изменялись взгляды на форму права, и связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития.

Наиболее известные формы существования государственно-признанных норм следующие: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, принципы международного права, нормативный правовой акт.

Нормативно-правовой акт является одним из основных источников права современного государства. В нем выражается большинство правовых, норм, которые регулируют наиболее важные стороны общественных отношений.

Формы (источники) права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Юридическая наука призвана своевременно, готовить рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых для создания гибкой и эффективной системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

При принятии любых источников права необходимо полное соблюдение принципа «верховенства закона» и признание всех нормативно-правовых актов, которые противоречат Конституции неверными и ничтожными.

Список литературы:

1. Протасов В.Н. Теория государства и права: учебник и практикум для академического бакалавриата / В.Н. Протасов. –М.: Издательство Юрайт, 2015. – 487 с. – Серия: Бакалавр. Академический курс.

2. Безгин В.Б. Правовые обычаи и правосудие русских крестьян второй половины XIX – начала XX века. – 2012. – 124 с.

3. Зарецкий А.М. Теория государства и права / А.М. Зарецкий, Ф.И. Долгих. – М., МФПУ «Университет», 2015.

4. Малиновский А.А. Доктрина как источник уголовного права (сравнительно-правовые аспекты) // Международное уголовное право и международная юстиция. – 2009. – №1. – С.3-6.

5. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособ.. — М.: ТК Велби; Изд-во Проспект, 2006. — С. 605-610. — 760 с. — ISBN 5-98032-926-9.

Интернет-ресурсы:

https://studbooks.net/

https://works.doklad.ru/