Понятие и виды источников права

Содержание:

Введение

Эту курсовую работу мы посветим различным формам (источникам) права, существовавшие на протяжении многих лет: нормативно-правовому акту, юридическому прецеденту, раскрытию понятий «источники права» и «формы права». В своей работе я постараюсь раскрыть все данные темы.

Теория государства и права как наука стремится получить больше знаний о государстве и праве, эта наука имеет цель познать различные связи государственно-правовой жизни . Она включает в себя как творческую деятельность ученых и специалистов по получению знаний, так и все множество наличных знаний. В отличие от других видов деятельности наука обеспечивает приращение знаний во всех сферах жизни и деятельности общества.

Понятие «источник права» существует уже много лет. Его толкуют и используют ученые всего мира. Если исходить из значения термина «источник», то в сфере права под ним следует понимать мощь, которая создает право. Такой силой обладает государственная власть, которая являясь источником права, принимает важные правовые решения. Наряду с этим источником права надо также признать форму выражения воли государства, содержащая правовое решение государства. С помощью формы право получает свои черты и признаки: общеобязательность, всеобщность и т. д.

Чем больше уровень развитости общества, его цивилизованности, грамотности, тем больше появляется потребность в создании новых законов.

Содержание закона создают нормы, получающие затем обоснованность в подзаконных актах. С помощью определенных общепризнанных и равных для всех правила государство принимает меры во всех сферах общественных отношений к гражданам. Данные правила, правовые нормы, выраженные в специфической языковой форме, составляют содержание права.

Древние люди первобытного общества не имели представления о праве и руководствовались в свое жизни и деятельности лишь обычаями и традициями. Важную роль в то время играли ритуалы, обряды. Еще много лет назад начали зарождаться общие моральные и религиозные нормы. Право появилось намного позже и его судьба в большей мере связана с развитием с очень важного института – государство. Самой ранней формой выражения права стал именно правовой обычай. Нужно отметить, что он меньше используется, несмотря на то, что является самым первым, самым ранним.

Юридический прецедент использует только тогда, когда необходимо применить юридическое решение, а нужная норма в законодательстве отсутствует. Такая форма права является самой важной в англо-саксонской системе.

Также нормативный договор может считаться источником права , но только тогда, когда в нем есть нормы общего характера.

Изучение роли и места права в системе регулирования общественных отношений имеет для исследователей и специалистов огромное значение. Органы внутренних дел организуют свою деятельность на нормативно-правовых актах, а также на актах, которые издают сами органы внутренних дел, на международных договорах.

В системе юридических наук теория государства и права всегда была и есть одна из самых значимых наук, выполняя как академическую так и практическую роль. Вопросам теории государства и права в отечественной юридической литературе уделялось большое внимание. С течением времени меняется наше общество, а вместе с ним и государство. Так как между государством и правом существует неразрывная связь, можно с полной уверенностью сказать, что каковым является государство, таковым есть и право. Нужно отметить, что государство и право имеют не только тесную взаимосвязь. Они сохраняют при этом еще и определенную самостоятельность. Если государство, принимает нормативно – правовые акты, обеспечивает их гарантии и в случаи неисполнения применяет меры принудительного воздействия, то право воздействует на государство с помощью установления общеобязательных для его органов, должностных лиц правила поведения. С помощью норм права устанавливается их статус, определяются их деятельность, устанавливаются их структура, порядок деятельности. Поиск научного обоснования права ведется тысячелетиями, с древних времен перехода людей к цивилизации, регулирования общественных отношений с помощью политических государственных методов и способов. Так как меняется общество, в нем складываются новые условия жизни, которые постоянно развиваются, то изменяется и представление людей о праве. Право считается одним из сложных общественных явлений. Оно вызывает к себе невероятный интерес человека. Для того, чтобы понять в чем состоит значение права, его социальную природу, а также уникальное назначение люди затрачивают огромные интеллектуальные усилия. Не смотря на это, каждый исторический этап развития общества, а также и определенный этап познания права приводят к тому, что появляется необходимость оценивать новые стороны деятельности права, создавать новые определения понятия права. Если обратиться к истории вопроса, можно обнаружить самые разные научные заведения, каждое из которых отстаивает свою точку зрения об источнике права.

Целью этой работы является анализ источников (форм) права. В своей работе мы постараемся ответить на все вопросы и задачи, которые стоят перед нами.

1. Понятие формы источника права

В мире существует и существовало огромное количество форм источников права.

Представления об источниках права, так же как и об их видах, всегда подвергались изменениям, внесениям поправок. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент) сохранили свое существование в правовых системах, другие просто исчезли, третьи, потеряв свою практическую значимость, сохранили историческую ценность. Одним из признаков права выступает его формальная определенность. Нормы права должны быть всегда объективированы, иметь содержание в тех или иных формах. Без этого правовые нормы не смогут выполнить свои задачи по регулированию отношений в обществе.

Следовательно, формы права – это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения.

Но перед тем, как рассматривать различные формы права, надо сначала изучить соотношение понятий “форма права”, “правовая форма”, “источник права”. Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, которые участвуют в правовом регулировании и объяснении тех или иных социальных процессов, в решении общественных задач, то под формой права – специфические “цилиндры”, в которых хранятся нормы права. Если категория “правовая форма” используется исключительно для того, чтобы обозначить социальные связи и показать роль права как института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием – многообразными общественными отношениями, то форма права создана организовать содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В литературе есть две основные точки зрения на вопрос о соотношения понятий “источник права” и “форма права”:

а) первая гласит – данные понятия равны;

б) вторая – понятие “источник права” более шире, чем понятие “форма права”.

Последняя точка зрения является лидирующей на данный момент.

Действительно, мы понимаем, что если исходить из общепризнанного

значения слова “источник”, то со стороны юриспруденции точка зрения гласит, что следует понимать под источником права три значения:

- источник в материальном понимании .

- источник в идеологическом понимании .

- источник в формально-юридическом понимании.

Во многих случаях понятие “форма права” как в учебной, так и научной литературе рассматривается как синоним понятия “источник права”. Здесь не уделяется так много внимания различным по своему характеру смысловым критериям, нюансам и незначительным расхождениям, которые имеют термины “форма” и источник”. В большинстве случаев не все авторы нашего времени разделяют данную точку зрения. То же самое можно говорить о древних ученых-юристах. Так, Г.Ф. Шершеневич, признавая тот факт, что различные формы, в которых выражается право, носят издавна название “источников права”, тем не менее считал, что данный термин является “малопригодным ввиду своей многозначности”1.

Следует отметить то, что у термина “источник права”, можно выделить и другие смысловые значения.

Например, под источником права можно понимать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые создают необходимость внесения поправок в те или иные нормативно-правовых актов, а также правовой системы в общем. Еще такие источники называют материальными источниками права. Различные значения понятия “источник права” лишь подтверждает верность высказывания Г.Ф. Шершеневича о том, что невозможно использовать его его в качестве термина, ясного понятию “внешнее выражения права”.

Однако, в некоторых случаях группу “форма” (общества, нравственности и т.п) рассматривают для того, чтобы выразить “внутреннюю связь и способы организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями”. Также ее рассматривают – как “какого-либо внешнего выражения содержания”.

В некоторых случаях понятие форма охватывает совокупность средств,

методов, приемов, а также способов, благодаря которым в нашем обществе

достигаются определенные цели, которые касаются в том числе государства

и права. На очень знакомом нам Западе существует толковый словарь

Вебстера, в котором содержится примерно 20 различных объяснений

термина “форма”, которые ставят под сомнение мнение о целесообразности употребления понятия “форма права” вместо понятия “источник права” только при том, что он не дает различные и разноречивые объяснения.

Однако не стоит считать, что спор о верности использования понятий “источник права” и “форма права” есть специфический спор прошлого времени. Такого рода мыслей о необходимости максимально верного определения понятий высказывалось еще в дореволюционной России. Так, например, Н.М.Коркунов считал, что термин “источник права” заключается в том, что “с его помощью каждый сможет определить наперед, с большой точностью, с условием соблюдения некоторых общеобязательных правил он сумеет стать обеспеченным от притязания со стороны других… Именно такие формы объективации юридических норм, которые служат признанием их необходимости… называются источниками права”. Также Коркунов отличал такое понятие “источника” от силы, которая творит право, так как законодатель не замечая создает право, а также субъективного сознания права и таких терминов как “природа вещей”, “справедливость” а также от “науки права”, так как понимание этих групп различными людьми разное и само по себе не сможет быть критерием общеобязательности. Подобно этому, раскрыли понимание термина “источник (форма) права”Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов. Однако, Г.Ф. Шершеневич, который признал, что наименование источника права давно носят те формы, выражающие нормы права, предпочитал понятие “формы права”.

Итак, из выше вышесказанного мы понимаем, что, несмотря на разные мнения относительно всевозможных значений терминов “формы права” и “источника права”, взгляд авторов похож в одном: понятие “форма права” и “источник права” используются при объяснении этой темы в одном и том же понимании внешней формы объективации, выражения права или нормативной воли государства.

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) можно рассматривать в качестве “юридического” источника права, наиболее логичным представляется их использование как синонимов, как идентичных терминов понятий.

Собственно в таком “юридическом” понимании форма права и источник

права часто используется отечественными и иностранными странами и

правоведами как равные понятия во всех тех случаях, когда их

рассматривают в качестве “способа выражения воли государства”.

2. Виды форм источников права

В российской теории государства и права обычно выделяют несколько видов источников права в узком смысле:

1) правовой обычай, использующийся во всех системах права прошлого и настоящего времени;

2) юридический прецедент (судебный и административный), который является главным источником права в англосаксонской правовой семье, а также выделяют

3) нормативный акт.

Правовой обычай как один из видов источников (форм) права. Обычай является уникальным источником, который повлиял на развитие права в очень далеком прошлом. Еще в странах Древнего Востока обычай получил главную роль в совершенствовании законодательства. По сути он являлся продуктом общинного творчества, и в течении длительного времени не записывался, а запоминался устно. Со временем роль правового обычая снижается. Позже он будет лишь дополнительным источником. Данная форма права в научной юридической деятельности России, а также которая принимается и на практике спорно оценивалась учеными. Одна из главных проблем является сравнивание обычая с другими формами права, например, с нормативно – правовыми актами. Другая проблема – тесная взаимосвязь или свободное существование обычая по отношению к другим формам права. Нужно отметить, что общее понятие обычая имеет более узкое значение в отличии от научного юридического понимания данного термина. Еще в далеком прошлом, когда еще не было государств обычай являлся главным источником в регулировании отношений в обществе. Спустя некоторое время, когда общество начинает активно развиваться в сфере государственного устройства роль обычая постепенно снижается в связи с возникновением различных форм права. “По существу, речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе”.

Мы понимаем, что форма представляет собой некую форму, которая выражает волю государства. Она обладает некоторыми особенностями.

Она проявляется в закреплении прав граждан в нормативных актах.

В ней преобладает демократия, обеспечивается власть народа.

Важно отметить, что нужно разделять норму права, которая содержится в обычае, и правовую норму общего порядка. Общий порядок не имеет обязательных норм, он показывает как бывает в порядке вещей, но не исключается случай создать отношения по – другому. Нужно сказать, что арбитражная практика на сегодняшний день все больше учитывает опыт взаимоотношений сторон, а также сформировавшиеся формы деловой взаимопомощи. Обычай и общий порядок различаются их соотношением с моралью. Мораль по отношению к обычаям, как и к нормативно – правовым актам законодательства имеет независимость. Общий порядок следует определенным правилам, согласно которым невозможны договоры, которые противоречат понятию морали.

Мы знаем, что судам широко известно позитивное право своего государства, и с учетом того, что обычное право формирует право, суд должен применять обычное право. Свое мнение по этому поводу также выражает Г.Ф. Шершеневич : «Применение обычного права, известного суду, должно иметь место даже против воли сторон, безразлично – знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по отсылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли».

Юридический прецедент как источник права. Юридический прецедент является одним из самых древних источников права, который сложился в результате развития общества на протяжении долгих лет. Англия является прародителем юридического прецедента. Судебный (юридический) прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой системе общего (прецедентного) права2. Можно сказать, что юридический прецедент есть “шаблон” для решения спора, который создан судьей во время судебного разбирательства.

А затем подобные разбирательства рассматриваются на основании ранее принятыми судебными решениями.Юридический прецедент является средством преодоления недоработок в законах. Чтобы преодолеть определенный пробел в законе, применяется казус.

В правосудии это выражается в установлении в законодательстве обязанность суда в вынесении определенного решения и затем принять решение по делу, дать ответ по различным возникшим вопросам, не ожидая времени, пока правоприменитель не использует законы, чтобы устранить противоречия. Суд обязан вынести решение по делу, разрешить спор и преодолеть противоречия. В России отношение к прецеденту довольно спорно. В нашем досоветском государстве некоторые ученые и специалисты считали его источником права, говоря о том, что он является дополнительным по отношению законам форм права. Другие специалисты и правоведы утверждали, что прецедент не является самостоятельным источником права. Также после революции в России отечественная юриспруденция продолжала отрицать, что прецедент можно упомянуть как форму права.

Итак, можно сделать умозаключения, что юридический прецедент можно отнести к числу основных источников права и имеющий важное значение в праве. В юридической науке есть мнение о том, что прецедент нельзя отнести к числу источников права, что это всего напросто результат деятельности государственных органов, другие считают, что прецедент является одним из самых важных и значимых источников права прошлого и современности. Данные точки зрения имеют место быть, но я считаю, что юридический прецедент по праву заслуживает быть источником права, так как он существует на протяжении уже многих столетий.

Нормативный акт как источник права. На сегодняшний день одним из важных форм (источников) права является нормативный правовой акт органов государственной власти. Также для сокращения его называют нормативный акт.

Под нормативными правовыми актами понимаются выраженные в письменной форме решения компетентных государственных органов в которых содержатся нормы права. Это акты правотворчества, которыми устанавливаются, изменяются или же отменяются правовые нормы.

Нормативные акты возникают в результате деятельности органов государственной власти, которые воплощают в них свою волю. Все нормативные правовые акты должны соответствовать Конституции Российской Федерации и не противоречить иным законам. В случае нарушения указаний, содержащихся в нормативных актах, влекут за собой юридические последствия.

Для исследования понимания форм (источников) права необходимо учитывать множество факторов, которые в той или иной степени влияют на развитие теории государства и права.

В первую очередь важно перейти на более высокий уровень анализа, важно переосмыслить основные начала. Важной причиной недостаточного объяснения в теории проблемы является то, что источник права имеет множество различных пониманий и неоднозначность самого термина в науке. Многие ученые и правоведы утверждаю, что данная проблема актуальна. Источник права относится к числу наиболее смутных в теории права. Не существует не только четкого, единого определения, но и спорным является тот смыл, который употребляется для объяснения термина “источник права”.

Ведь „источник права” — это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением».

Многие авторы призывают для более ясного определения использовать “источник права” в материальном смысле. Следует отметить тот факт, что нормативные правовые договоры играют важную роль в международном праве. Международный договор это есть ничто иное как, договоренность между государством и иными странами по важнейшим вопросам, которые тесно связаны между сторонами. Международный договор содержит условия, которые регулируют различные отношения, устанавливают правила поведения и обязанности между государствами. Международный договор может быть расторгнут в случае серьезных нарушений правил одним из государств.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что источники права представляют собой сложное и неоднозначное определение, они играют важную, уникальную роль в праве. Источники права являются важным элементом любого государства, способствуют укреплению законодательства страны. Приведенные в данной работе формы (источники права) зависят от степени знаний о них, точность их определения. Наука должна совершенствовать формы права, путем создания новых решений проблем, которые стоят перед учеными, и доказывать на практике уникальность, эффективность, гибкость системы форм (источников) права.

3. Правовой обычай как источник права

Среди различных источников права значительное место занимает правовой обычай. Он представляет собой значительный интерес многих правоведов и ученых в науке. Данный источник права является одним из самых древних, который сыграл огромную роль в развитии права. В настоящее время, правовой обычай, как источник права применяется крайне редко (за исключением стран с мусульманской и англосаксонской правовыми системами). Древнейшим способом развития права было не только санкционирование государством, но и правовой обычай.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших важных источников права.

Правовой обычай в частности обладает теми же качествами, что и не правовой обычай, но все же существует важное отличие. Правовой обычай санкционируется государством, получая юридическую силу только в случаях их серьезного нарушения государственным принуждением. Не правовой обычай, который не обладает юридической силой, и который не являясь источником права, есть благодаря только мнению общества. В далеком прошлом на ранней стадии развития общества важную роль источника права играл именно правовой обычай. Но по истечении длительного времени, когда государство и право получило значительный толчок в развитии, правовой обычай вместе с обычным правом стал отходить на второй план, вытесняемые другими формами права и законами. Их место стало играть второстепенную роль, в дальнейшем они будут лишь дополнительным источником права. С появлением крупных и развитых государств, централизованной власти вытеснение правового обычая и обычного права законами не только снизился, а даже увеличился.

В наши дни правовые обычаи занимают более низкую позицию в системе форм (источников) права по сравнению с временами древних государственных образований. Однако не стоит недооценивать данный источник, так как он имеет немаловажную роль в нашей жизни. Он действует в крупных масштабах нашей деятельности (международные обычаи).

Также данный источник права широко применяется в регулировании различных отношений в обществе. По сути обычай закрепляет то, что сложилось в ходе долгого развития и взаимодействия общества.

Государство одобряет лишь те обычаи, которые не противоречат

общественному образу жизни. В большинстве случаев обычаи, противоречащие установленному порядку, строго запрещаются законом.

В международном праве правовой обычай до сих пор является немаловажным, который успешно выполняет функцию источника права. Поэтому не нужно забывать о том, что он широко применяется и в международной деятельности. Рассматриваемый нами источник права заслужил большое внимание в гражданском праве. Его нормы нередко показывают на обычай как источник права. Обычное право появляется благодаря обычаям, которые складывались тысячелетиями и служат примером как вести себя в различных ситуациях. Гражданский кодекс Российской Федерации предоставляет определение обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Существует такое понятие как деловой обычай или деловое обыкновение, которые связаны прежде всего с определенным взаимодействием с документами , их оформлением. Он может оформляться нормативными правовыми актами, связанные непосредственно с конкретной сферой деятельности.

Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.

Важно отметить, что обычное право оказало большое влияние в средневековой Европе на возникновение и дальнейшее развитие исторической школы права. Обычаи играли решающую роль в различных действиях общества, даже добывание воды основывалось на определенных обычаях. Важен еще тот факт, что при лечении болезней, серьезных травм и ран и оказание другой помощи использовали обычаи.

Обычное право есть ничто иное, как исходное начало, источник, для каждого самостоятельно развивающегося государства. Обычному праву не свойственны максимально точные решения выраженные в постановлениях. Именно поэтому нормы, которые исходят от обычного права имеют свой специальный смысл. Они наполнены определенными правилами, которые определяют границы поведения человека в обществе. Но не все обычаи имели юридическую силу. Он не должен был в первую очередь противоречить законам.

В странах Скандинавии и частично во Франции до возникновения самых ранних письменных сборников обычного права весьма важно было место тех, кто давал трактовку обычаям права. У древних франков их называли рахинбургами, у древних скандинавов – лагманами и т.д. Особенно в Швеции деятельность лагмаиов продержалась довольно долго. Первоначально логманов выбирали на собраниях всех племен. Но в дальнейшем данная работа, которая требовала максимальных знаний об обычаях, стала передаваться по наследству. Вплоть до эпохи средневековья основными обязанностями лагмаиов были: обязаны были знать все обычаи, также они должны были выступать на племенных собраниях, производить и корректировать обычаи . Также обычаи, которые создавались теми, кто их пояснял, давал определения, положительно отзывались на собрании. Таким образом, если сборники обычаев получали санкцию государства, они меняли форму и становились законом. С другой же стороны обычное право этого периода действует наряду с законом. Обычное право по своей сущности имеет нравственный смысл. Многие обычаи и традиции, сложившиеся в определенных условиях жизни, обладают невероятной стабильностью. Часть из них сохраняются многими столетиями. А другие наоборот подвергаются изменению, корректированию, по внешней и внутренней структуре. Однако, несмотря на то, что многие из обычаев и традиций очень похожи друг на друга, но все же обладают отличительной особенностью у различных народов. С течением времени меняется их внутренний смысл, но традиционно продолжает существовать характер выражения. Благодаря развитию и улучшению обычного права, традиций меняется и само общество, получает изменение его жизненные взгляды при сохранении целостности всего народа. По истечении многих лет жизни такие изменения могут привести к образованию практически нового языка. Однако внутреннее понимание продолжает свое существование, а значит сохраняется сам народ.

Обычное право может выполнять две роли. С одной стороны оно отражает развитие отношений в определенном обществе, но с другой стороны обычай тормозят развитие общества. Во многих современных государствах, где существует стабильная правовая система место обычаев вытесняют законы и другие источники. Также важно отметить, что в слабо развитых странах, где государство и право менее развито обычаи имеют решающую роль. В ходе перехода обычаев в нормы, которые установлены определенным государством, образуются нормы обычного права. Например, у народов, проживающих на территории Кавказа, нормы обычного права называются адатами, которые выражают интересы и правила поведения в обществе, закрепляются моральные и духовные ценности. В прошлом обычаи и традиции имели значительное место в жизни, они выступали средством передачи опыта другим поколениям. Также обычное право выполняло обязанность регулирования важных отношений и взаимодействий в жизни народа. Адаты выступали источником семейных отношений, сословных отношений и так далее. Обычаи и традиции в любом государстве отражают прежде всего внутреннее самосознание общества, его правовое сознание. Нужно отметить, что в каждой стране существует своя культура, которая наполнена обычаями и традициями наших предыдущих поколений.

Важно сказать о том, что не все обычаи требуют признания в законодательства, но тем не менее являясь одним из юридических регуляторов отношений в обществе. В этом отношении обычаи являются гибкими в отличии от письменных норм права. Можно привести простой пример, при назначении Председателя Правительства Российской Федерации необходимо и сформировать состав заместителей Председателя. Соответственно, если закреплять такой обычай законодательно, то возникла бы необходимость каждый раз вносить изменения в Федеральный конституционный закон “О Правительстве РФ”.

В заключении можно сказать, что обычное право есть ничто иное, как совокупность норм, которая основана на обычае, определяющая и регулирующая различные отношения в том или ином обществе. Обычаи выражают правила поведения в обществе, которые сложились в ходе длительной жизнедеятельности людей. Обычное право складывается на самых ранних стадиях развития общества. Также обычное право характерно и для других периодов развития общества, где отношения получают развитие благодаря формированию государства.

4. Юридический (судебный или административный) прецедент

Важнейшее место среди форм (источников) права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).

Принято считать одним из важных и известных судебный прецедент. В тех странах, в которых он считается источником права, деятельностью по созданию правовых норм занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика признается источником права.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока пребывания их у власти. Однако многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса положения эдиктов одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм – преторское право. Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и в последующие. В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным.

Одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие придерживались противоположной точки зрения.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука не признавала прецедент в качестве самостоятельной формы (источника) права.

Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими.

Преимущества прецедентов:

1) прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;

2) больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки:

1) нет авторитета, присущего нормативному акту;

2) есть возможность произвола.

В Советском государстве в силу разных причин прецедентная форма права не признавалась. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органыдолжны применять право, а не творить его.

И в настоящее время многие правоведы стоят на позиции непризнания прецедента. Их позиция при этом сводится к следующему:

1) суды призваны применять право, а не творить его;

2) придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

Однако следует отметить, что в российской правовой системе в той или иной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии есть не что иное, как элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ также можно отнести к прецедентному регулированию.

Следует отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, которые выносились на основе обобщений судебной практики, десятилетиями дискутировалась в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом существуют такие подходы:

1) одни авторы отрицают нормативный характер этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя ихактами толкования;

2) другие, наоборот, признают нормативную природу данных документов и предлагают считать их ведомственными нормативными актами;

3) существует и точка зрения, в соответствии с которой предлагается разделять собственно судебный прецедент ипрецедент толкования.

В последнем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Данная точка зрения, на наш взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

1) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;

2) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;

3) юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;

4) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;

5) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так на основе этого в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. “При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания”. Это осложняет процесс применения данных норм.

В настоящее время прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

В случае нарушения содержащихся в нем предписаний их выполнение

обеспечивается государственным принуждением. “Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, – пишет в связи с этим английский юрист Р. Кросс, – будет подвергнут самому недусмысленному воздействию…”

5. Нормативный договор как источник права

Нормативный договор — один из видов источников права, представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права).

Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами, тем, что содержит правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по своей сути, за незначительным исключением, “договаривается” с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло свое отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. В то же время сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения свободной личности.

Нормативный договор – соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

Определения нормативного договора, построенные с помощью категории «нормативный правовой акт», являются формальными, т.к. раскрывают понятие нормативного договора через его форму и не отражают в полном объеме его сущность.

Второй вид определений нормативного договора – это определения, согласно которым нормативные договоры можно называть «договорами о нормах». Нормативный договор рассматривается как «соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права» направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, субъектами правотворчества) результата. Сущность нормативного договора характеризуется также тем, что субъекты права при его заключении свободны в проявлении своей воли и волеизъявлений. В договорной форме подчеркивается добровольность и равноправие субъектов договора на его заключение (вступать или не вступать в договор), а также на наступление правовых последствий, вытекающих из договора. Из сущности нормативного договора вытекает ряд отличий нормативного договора от нормативного правового акта. Во-первых, нормативный договор выражает волю сторон, а нормативный правовой акт – волю издавшего органа. Во-вторых, нормативный договор заключается путем достижения соглашения между сторонами, а нормативный правовой акт, принимается в одностороннем порядке. Во-вторых, для нормативного договора характерна множественность субъектов или наличие хотя бы двух субъектов, заключающих нормативный договор, и обладающих полномочиями на правотворчество. С одной стороны, договорная норма – это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством соглашения (в этом заключается специфика договорного нормативного установления). С другой стороны, договорные нормы являются разновидностью норм права, поэтому они обладают всеми присущими правовой норме признаками.

Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор – это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве – договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации.

В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве – это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т. д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.

Национальные правовые системы современных государств, помимо общих черт, в свою очередь, имеют свои характерные особенности источников права. Так, например, во Франции – классической стране романо-германской системы права, которой присуща ведущая роль законодательства, – в сфере административного права в связи с существованием развитой системы административной юстиции (специальной системы для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента – решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции.

В отличие от континентальной (романо-германской) правовой системы, где основным источником права являются нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе права (системе «общего права»), наоборот, основным источником права является судебный прецедент. В некоторых странах основным источником права выступают религиозные источники, например, в мусульманском праве – Коран. В современных государствах Африки наряду с «обычным правом» действуют законодательные акты и акты судебной власти.

Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что современные национальные правовые системы, особенно англосаксонская и романо-германская, базируются на общецивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод человека. Следовательно, проявляется открытость современного права для взаимодействия и взаимообогащения с другими правовыми системами, что приводит к заимствованию не только отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это, в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так и в мировом масштабе.

Виды нормативных договоров: среди договоров нормативного содержания выделяют внутринациональный и международный договоры. Внутринациональный договор как часть национального законодательства регулирует отношения между государством и государственными образованиями, субъектами федерации, правительствами субъектов и т.д. Предметом договоров нормативного содержания обычно являются сотрудничество, делегирование полномочий и др. Для субъектов внутригосударственного договора эти нормы являются источником права, в соответствии с которым могут издаваться нормативно-правовые акты. Международный договор является соглашением между государствами. Международные договоры могут приниматься в виде конвенций, деклараций, соглашений. Если внутринациональный договор имеет субординационную природу по отношению к национальному законодательству, то международный договор имеет координационную природу, определяя взаимоотношения равноправных субъектов правотворчества. Международные договоры могут быть трансформированы сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют приоритет по отношению к национальному законодательству.

Признаки:

1. Сущностным признаком, отличающим договор от правового акта, является его санкционирование несколькими субъектами правотворчества.

2. Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.

3. В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.

4. Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель – достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.

5. Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.

6. Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.

7. Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение .

Согласование воль участников применительно к нормативному договору касается как их поведения, так и признания его правовой нормой. При формировании норм права договорным путем сначала, как правило, происходит согласование воль субъектов относительно самого правила поведения. Это происходит: 1) путем переговоров; 2) предоставление предложений и замечаний.

На этом заканчивается процесс согласования содержания договорной нормы (текста), но не заканчивается процесс ее становления. Вторым моментом является согласование воль относительно признания правил поведения в качестве нормы права. В данном случае момент подписания нормативного договора сторонами будет не совпадать с моментом вступления в силу норм права, поскольку опубликование нормативного договора должно быть обязательно, т.к. нормативный содержит нормы права и регулирует поведение не только субъектов договора, но и неопределенного круга лиц.

Таким образом, в результате заключения нормативного договора, с одной стороны, установление нормы права осуществляется совместно как минимум двумя субъектами правотворчества, с другой стороны, это обособленность, самостоятельность их нормоустановительных волеизъявлений, в результате согласования которых возникает норма права.

Следовательно, нормативный договор представляет собой формально определенное соглашение, возникшее при согласовании обособленных свободных воль и волеизъявлений равноправных субъектов права, обладающих правотворческими полномочиями, устанавливающее нормы права.

Ценность нормативного договора как источника права определяется тем, что это свободная форма права, основанная на добровольном принятии правовых норм сторонами, участвующими в правотворческой деятельности.

Заключение

Курсовая работа по теме «Формы источники права» состоит из четырех разделов: первый посвящен понятию «источники» («формы») права; второй отдан нормативным актам, в частности видам нормативных актов ; третий – иным источникам права (юридическому прецеденту, правовому обычаю, нормативным договорам); четвертый посвящен основе деятельности органов внутренних дел.

При подготовке курсовой работы использовалась имеющаяся научная и учебная литература по источникам права. Вопросы курсовой работы рассмотрены с учётом прогрессивных форм и методов практической деятельности органов внутренних дел в современных условиях.

Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь.

Каковы основные пути усовершенствования форм (источников) права в современном государстве? Во-первых, при улучшении форм права надо полнее учесть юридические традиции, взять лучшее из других правовых систем.

Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву.

В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать «фундамент» регулятивной системы государства, главную форму права. Так В.М.Баранов полагает, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них — Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться «цементированием» лишь правовых актов. Все правовые акты и иные формы действующего права, противоречащие Конституции, не должны иметь юридической силы.

Каждая система права (правовая система) – германо-романская или англо-саксонская – имеют свои особенности, присущие источникам права, в том числе проявляющиеся в иерархии, приоритете источников права.

В качестве основных видов источников права необходимо назвать нормативно-правовые акты, судебные и административные прецеденты, правовые обычаи. В некоторых странах в качестве источников права рассматриваются международные договоры и доктрина.

Право занимает важное место в системе нормативного регулирования общественных отношений. Особенности права более рельефно проявляются в процессе нормативного воздействия на общественные отношения совместно с моралью другими социальными нормами.

В любом современном государстве источники права (и прежде всего законы) упорядочены, но вместе с тем они вряд ли составляют строгую систему, особенно акты подзаконного нормотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный правовой режим.

Учение о правах человека признается одной из фундаментальных концепций современной человеческой цивилизации. Законодательное закрепление и обеспечение прав человека – принципиальное требование правового государства.

Право формируется в результате и по мере общественного развития, прежде всего общественного производства и распределения общественных благ.

Оно олицетворяет справедливость в силу предназначения являться наиболее значимым, общесоциальным, универсальным, обязательным для всех без исключения регулятором. В праве необходимо воплощение общепризнанной справедливости, а такая справедливость возможна только политическая, то есть, исходящая от государства.

Список использованных источников

Абдулаев М.И. Теория государства и права., М. 2004. С. 302.

Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000.С. 218.

Гражданский Кодекс Российской Федерации.Гражданский Кодекс Российской Федерации. п. I ст. 5.

Гражданский Кодекс Российской Федерации. ст. 309.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.С. 166.

Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М., 2001.С.151

Малько А.В., Матузов Н.И.Теория государства и права. М., 2004.С. 95.

Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы).С. 25. Правоведение 1992 №2.Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2013 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999.С. 401

Хачатуров Р.Л. Источники права. Т., 1997.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911.С. 368.

Марченко М.Н. Источники права. М., 2006 .соч.. С. 286.соч. С. 302