Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранных инвестиций

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования. Одной из основных тенденций первого десятилетия XXI века стало переосмысление роли государства в экономике, что непосредственно затронуло сферу мирового движения капиталов. Многие страны отказались от ранее господствовавшей концепции открытости экономики государств, принимающих иностранные инвестиции, что нашло свое отражение как на международном, так и на национальном уровне правового регулирования.

В соответствии с общемировой тенденцией в 2005 г. Президент Российской Федерации отметил необходимость определить «сферы экономики, где интересы укрепления независимости и безопасности России диктуют необходимость преимущественного контроля со стороны национального, в том числе государственного капитала, ...разработать и закрепить на законодательном уровне систему критериев, определяющих ограничения для иностранного капитала по участию в таких сферах экономик». Результатом работы в этом направлении стало принятие Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [6], получившего крайне противоречивые оценки в научной среде.

В юридической литературе среди прочего отмечается отсутствие мировых аналогов такого законодательства, направленность процедуры допуска иностранных инвесторов в экономику на стимулирование «перетекания» контроля от иностранных к национальным инвесторам и самой Российский Федерации. Отмечается, что в результате ужесточения порядка доступа иностранных инвесторов в экономику могут возникнуть сложности по привлечению иностранного капитала в отечественную экономику. В ряде работ, напротив, подчеркивается четкость и прозрачность нового законодательства для государства и инвесторов.

Степень научной разработанности и теоретическая основа исследования. В основу работы положены работы отечественных ученых-правоведов, посвященные правовому регулированию иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности: С.А. Бабкина, С.В. Бахина, А.В. Белицкой, А.Г. Богатырева, Дорониной, А.Н. Жильцова, И.З. Фархутдинова.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с государственным регулирующим воздействием на деятельность иностранных инвесторов по осуществлению инвестиций.

Предметом исследования являются нормы российского и зарубежного права, которые регулируют осуществление иностранных инвестиций.

Цель исследования состоит в выявлении, постановке и разрешении проблем правового регулирования отношений, возникающих в связи с государственным регулирующим воздействием на деятельность иностранных инвесторов по осуществлению инвестиций.

Достижению указанной цели служат следующие задачи:

- рассмотреть категорию «инвестиции» в международном и национальном законодательстве;

- исследовать формы и признаки инвестиций;

- изучить нормативно – правовые основы осуществления предпринимательской деятельности с иностранными инвестициями;

- рассмотреть правовые проблемы осуществления предпринимательской деятельности с иностранными инвестициями и пути совершенствования законодательства.

Методологической основой исследования являются общенаучный (диалектический) метод познания.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Глава 1. Понятие инвестиций в международном национальном праве

1.1.Категория «инвестиция» в международном и национальном законодательстве

Категория «инвестиция» является одной из сложных и ключевых в международном инвестиционном праве. Выработка правильных представлений о ее сущности и содержании имеет важное практическое и теоретическое значение. Опираясь на нее, можно найти правильный подход к решению ряда сложных вопросов правотворческой и правоприменительной практики.

И первый такой вопрос касается терминологии. В науке и законодательстве используются, в основном, три наименования, отображающие, как нам представляется, явления одного порядка: «капитал», «инвестиция», «капиталовложение». Предлагаются и разные определения.

Все многообразие имеющихся мнений можно, на наш взгляд, условно подразделить на несколько концепций. Согласно первой из них (А.Г. Богатырев [17.C.7], С.С. Жилинский [24.C.2] инвестиция - это объект гражданских прав, вкладываемый в объект инвестиционной деятельности.

По мнению С.С. Жилинского [24.C.9], инвестиции - это имеющие денежную оценку объекты гражданских прав, предназначенные (выделенные) для внесения в любой не имеющий противоправного характера объект деятельности в целях получения положительного социального эффекта.

Иногда в литературе, особенно экономической, используются несколько другие категории («капитал», «средства», «вклады», «активы», «ресурсы», «доход»), которые по своему содержанию подразумевают, с позиции юридической науки, именно объекты гражданских прав.

Приведем несколько примеров. Инвестиции - это вклады в уставный капитал предприятий (в узком смысле) либо любое имущество, вкладываемое иностранным инвестором (в широком смысле). Это также средства, вкладываемые в реализацию различных экономических проектов с целью последующего их увеличения (М.В. Слипенчук [33.C.7]). Или это часть общественных ресурсов, которые изымаются из текущего потребления и вкладываются в производство в расчете на получение будущего дохода. Под капиталом понимаются: а) средства производства, т. е. созданные человеком ресурсы, используемые для производства товаров и услуг (К.Р. Макконнелл, С.Л. Брю [29.C.11]); б) определенная сумма благ в виде материальных, денежных и интеллектуальных средств, используемых в качестве ресурса в дальнейшем производстве; в) денежные средства или активы, вложенные или доступные для инвестиций в бизнесе.

К первой концепции следует отнести и высказывания, сделанные в экономической литературе и рассматривающие инвестиции (капитальные вложения) как затраты: а) на покупку вновь создаваемых производственных средств; б) направляемые на увеличение или восполнение капитала, а именно: финансовые активы (например, ценные бумаги), запасы материальных оборотных средств (в основном, в сырье) и в основной капитал (машины, оборудование, здания, сооружения и другое имущество, которое служит более 1 года); в) на производство и накопление средств производства и увеличение материальных активов; г) на приобретение собственности или активов для извлечения дохода. [31.C.5]

Однако следует признать, что категория «затраты» является не юридической, а экономической. Она означает стоимостную оценку используемых в процессе производства товаров (работ, услуг) природных ресурсов, сырья, материалов, топлива, энергии, основных фондов, трудовых ресурсов. Другими словами, с позиции гражданского права - это стоимостная оценка используемых в процессе производства объектов гражданских прав.

Первая концепция широко используется в международном и национальном праве. [32.C.77]

Рассматриваемая концепция лежит в основе определения инвестиции, предусмотренного в ст. 1 Федерального закона от 15 июля 1998 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». [7] Это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Арбитраж при Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в деле Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt (Case No. ARB/99/6), следуя рассматриваемой концепции заключил, что инвестиции означают прежде всего вид актива. Рассмотрим его более подробно. Компания Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A., инкорпорированная в Греции, на основании резолюции № 512/82 от 4 июля 1982 г. уполномоченного государственного органа Египта в сфере инвестиций и свободных зон создала филиал под названием «Badr Cement Terminal» с целью импорта и хранения цемента на грузовом корабле, находящемся на причале близ порта Adabiyea, а также его упаковки и отправки по территории Египта. Этим же государственным органом была выдана лицензия (декрет № 13 от 19 января 1983 г.). [15.C.44]

Спустя 3 года и 8 месяцев, 25 мая 1989 г. министр строительства Египта издал декрет № 195 о запрещении импорта всех видов цемента. Греческая компания обратилась в МЦУИС в связи с экспроприацией в Египте и отказом гарантировать реэкспорт активов филиала, ссылаясь на положение двустороннего договора 1993 г. между Грецией и Египтом о поощрении и взаимной защите инвестиций, закрепляющего юрисдикцию МЦУИС. В своем решении суд МЦУИС подчеркнул, что инвестиции означают любой вид актива и, в частности, но не ограничиваясь этим, включают бизнес-концессии, предоставленные в силу закона или договора (ст. 1 упомянутого международного двустороннего договора). [16.C.76]

Вторая концепция рассматривает инвестиции как процесс (вложение, перевод, иную деятельность) по перемещению имущественных, интеллектуальных и иных ценностей, т.е. объектов гражданских прав (В.В. Бочаров [18.C.5], М.С. Евтеева [23.C.4, ] Л. Шерстнева [38.C.3]).

М.С. Евтеева рассматривает инвестиции (капиталовложения) как вложения в промышленность, сельское хозяйство, транспорт и другие отрасли экономики с целью получения при были. [23.C.2] С точки зрения А. Туре, инвестиции - это вложение капитала в денежной, натуральной или интеллектуальной формах с целью удовлетворения потребностей экономики страны и самого инвестора. [35.C.11]

Л. Шерстнева [38.C.2] отмечает, что инвестиции (капиталовложения) представляют собой инвестирование в воспроизводство материальных и духовных благ в обществе, хотя в другом месте пишет, что любая инвестиция является объектом права собственности государства или частных юридических и физических лиц. В. В. Бочаров [18.C.7] заключает, что капитальные вложения могут рассматриваться с разных точек зрения: как экономическая категория - система денежных отношений, связанных с движением стоимости; как процесс, связанный с движением денежных ресурсов.

Вторая концепция закреплена в Федеральном законе от 25 июня 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». [8]

Инвестиция - это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации (ст. 2). [8]

Указанная концепция имеет один существенный недостаток (по сравнению с первой концепцией). Если рассматривать инвестицию как вложение (осуществление вклада), то стирается различие между инвестицией и инвестированием. Получается, что это синонимы. Вместе с тем категориальный аппарат инвестиционного законодательства должен быть до предельной возможности точным, разграничить все используемые понятия и не допускать совпадения в терминологии.

Подобной точки зрения придерживаются и другие исследователи (А. Кучер, М. Никитин [27.C.9]). Поэтому определение, предложенное в ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», подлежит, по нашему мнению, приведению в соответствие с дефиницией, закрепленной в ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». [8]

Согласно третьей концепции, в качестве иностранных инвестиций следует рассматривать конкретные инвестиционные правоотношения, возникающие между предпринимателями и связанные с размещением капитала и несением риска (Н.Г. Доронина [21.C.6]). При этом указанные отношения возникают в соответствии с решением органа государства, принимаемого в результате процедуры допуска иностранных инвестиций (admission, approval, entry).

По мнению Н.Г. Дорониной [21.C.9], «определение иностранной инвестиции как отношений, возникающих в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, позволяет выделить сферу регулируемых отношений как отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций», и тем самым «самое широкое определение инвестиций может быть сужено до указания конкретных действий лица, а также до указания перечня соглашений, признаваемых инвестицией». В подтверждение она ссылается на положения Закона Канады об инвестициях 1986 г., в котором отсутствует определение иностранной инвестиции, и его содержание сводится к регламентированию административно-правовой процедуры по признанию действий иностранных лиц как действий по осуществлению инвестиций. [21.C.11]

С подобной точкой зрения трудно согласиться.

Во-первых, перенесение категории «инвестиция» в административную сферу не позволяет установить ее место и значение в гражданском праве. Это имеет важный практический смысл, поскольку в основе инвестиционных отношений лежат, прежде всего, гражданско-правовые отношения. [28.C.2]

Во-вторых, признание того или иного отношения инвестицией имеет произвольный характер, т.е. не является объективным. В одних случаях, одно и то же отношение будет признано инвестиционным, а в других - нет. Это не позволяет установить стабильные и понятные «правила игры» для инвесторов.

В-третьих, процедура допуска может эффективно применяться только в отношении крупных инвестиционных проектов, претендующих на получение мер государственной поддержки со стороны государства. Предоставить право уполномоченным государственным органам рассматривать возможность и выдавать разрешение на осуществление любых иностранных инвестиций, в том числе на небольшую сумму, означает создание дополнительных административных барьеров на пути осуществления предпринимательской деятельности, от которых наша экономика еще в полной мере не избавилась. Более того, в рамках российского законодательства необходимо создание соответствующего уполномоченного федерального органа исполнительной власти.[25.C,6]

В-четвертых, трудно согласиться и с признанием инвестиции в качестве правоотношения. С нашей точки зрения, здесь происходит подмена понятий. Если инвестиция - правоотношение, причем инвестиционное правоотношение, то что будет являться его объектом (предметом)? Не понятно, зачем вводить в инвестиционное законодательство термины, означающие одно и то же: «инвестиция» и «инвестиционное отношение».

Помимо указанных выше концепций в литературе были предложены и иные определения, которые пока еще рано относить к каким-либо сформировавшимся представлениям. Так, иногда инвестициями считают само юридическое лицо. В частности, приводится пример, когда корпорация, созданная в принимающем государстве иностранным инвестором, представляет собой инвестицию иностранного инвестора. [31.C.9]

Таким образом, рассмотренные определения инвестиции отличаются существенным многообразием. Из всех предложенных дефиниций мы поддерживаем идею о признании ее в качестве объекта гражданских прав. Но любой ли объект гражданских прав является инвестицией? Для этого рассмотрим ее основные черты.

1.3. Признаки инвестиций

В юридической науке были высказаны мнения по этому вопросу. К примеру, отмечаются такие существенные (отличительные) черты инвестиций, как: а) обладание материальными и нематериальными ценностями на определенном правовом основании (титуле), дающем право принимать решение о распоряжении ими; б) самостоятельность и инициатива при принятии решения об их вложении в объекты предпринимательской и иных видов деятельности с целью извлечения прибыли в будущем; в) придание вкладываемым ценностям статуса инвестиций; г) установленная законом возможность осуществлять инвестиционную деятельность. [32.C.44]

П.В. Сокол выделяет следующие признаки инвестиции: а) это имущество (в широком смысле), а также неимущественные права, имеющие денежную оценку; б) подлежащие вложению в объект какой-либо деятельности; в) обладающие особой целью - получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта; г) обладающие потенциальным признаком рискового вложения. При этом указанные имущество и неимущественные права становятся инвестициями только с момента вовлечения их в инвестиционный процесс путем заключения соответствующих гражданско-правовых договоров. [34.C.9]

В Проекте ОЭСР Многостороннего соглашения по инвестициям установлено, что инвестиция имеет такие характеристики, как вложение в капитал и другие ресурсы, ожидание извлечения прибыли или несение риска при осуществлении предпринимательской деятельности. [37.C.1]

Не вызывает сомнения, что инвестиция представляет собой имущество или иной объект гражданских прав, который вкладывается в объект какой-либо деятельности и становится инвестицией после совершения определенного юридического факта - сделки.

Другой важнейшей характеристикой инвестиции является то, что они направляются в сферу производства (в широком смысле), а не текущего потребления. [23.C.9]

Следующий неотъемлемый признак инвестиции - совершение сделки. Он был, к примеру, отмечен арбитражным судом МЦУИС в деле Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case № ARB/00/2). В 1992 г. Правительство Шри-Ланки для строительства электростанции решило привлечь инвесторов. Желание осуществить инвестиционный проект выразили около 25 консорциумов. После отбора претендентов правительство Шри-Ланки приступило к переговорам с канадской корпорацией Mihaly International Corporation, созданной в соответствии с правом провинции Онтарио. В итоге, стороны обменялись тремя документами (письмами): о намерении, соглашении и продлении переговоров. Стоимость строительства электростанции оценивалась в 400 млн. долл. США. В письмах ясно предусматривалось, что заключаемое инвестиционное соглашение подлежит обязательному одобрению Кабинетом министров. При этом соглашение так и не было заключено. [30.C.80]

Арбитражный суд МЦУИС отметил, что ни Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств от 18 марта 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция), ни другие международные договоры, в частности, двусторонний договор между США и Демократической Социалистической Республикой Шри-Ланка от 20 сентября 1991 г., ни международные обычаи не содержат четкого определения инвестициям.[30.C.81] Поэтому он выразил пожелание de lege ferenda о закреплении соответствующей дефиниции в международном праве. Он также установил, что письма о намерении, соглашении и продлении переговоров сами по себе не повлекли возникновение прав и обязанностей, и инвестиционное соглашение между сторонами не было заключено (в части строительства, владения и функционирования электростанции). Сами расходы истца, возникшие в процессе подготовки инвестиционного проекта и соответствующего договора и носящие односторонний и внутренний характер, не являются инвестициями. [30.C.82]

Как следствие, был сделан вывод о том, что дело не подсудно МЦУИС, поскольку истец не доказал факт осуществления инвестиций согласно Вашингтонской конвенции или двустороннему международному договору о содействии и взаимной защите капиталовложений.

Другие отмеченные признаки, в частности наличие правового основания (титула) на инвестицию, самостоятельность и инициатива при принятии решения об инвестировании, установленная законом возможность осуществлять инвестиционную деятельность, вытекают из вышеназванных нами признаков. Такая черта, как сложность (существенность) инвестиционного отношения по своему содержанию, не позволяет отграничить инвестицию от других категорий. Другая характеристика - важность для экономического развития страны имеет скорее экономическое, а не юридическое значение. [32.C.87]

Срок, по нашему мнению, не может играть существенного значения. Дело в том, что сделка, совершаемая инвестором, может не иметь срочного характера. К примеру, он создает коммерческую организацию или приобретает акции (доли) в уставном капитале уже существующего хозяйственного общества. Понятно, что эти акции (доли) ему будут принадлежать до тех пор, пока он не решит их продать. И этот юридический факт может вообще не наступить. Другое дело - инвестиционный договор (договор участия в долевом строительстве, соглашение о разделе продукции, концессионное соглашение), который заключается на определенный срок.[38.C.33]

Срок был предметом рассмотрения в деле ALCOA Mineral Jamaica v. Government of Jamaica. Американская корпорация ALCOA Mineral Jamaica (ALCOA) заключила с Правительством Ямайки соглашение сроком на 25 лет о строительстве алюминиевого завода, предусматривающее освобождение компании от налогообложения. Арбитраж МЦУИС в своем решении использовал категорию «инвестиция» в двух значениях: экономическом (как «капитал») и юридическом (как собственно «инвестиция» в понимании Вашингтонской конвенции). Было отмечено, что капитал предполагает вложение средств на неопределенный срок, а инвестиция - на определенный срок (не менее 5 лет). [30.C.91]

Иногда выделяют такую черту инвестиции, как наличие соглашения сторон по этому вопросу. Из этого исходит, в частности, международная арбитражная практика МЦУИС. Считается, что если стороны предусмотрели в договоре условие о передаче спора в МЦУИС, который рассматривает согласно Вашингтонской конвенции инвестиционные споры, то сделка, по поводу которой возник спор, является инвестицией.

Так, в деле Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. Slovak Republic (Case No. ARB/97/4) коммерческий банк Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB), созданный по праву Чехии, 18 апреля 1997 г. предъявил иск к Республике Словакия, обвинив ее в нарушении соглашения об основных принципах финансовой консолидации коммерческого банка CSOB, заключенного 19 декабря 1993 г. между банком, министром финансов Республики Словакия и министром финансов Республики Чехия. Нарушение состояло в отказе покрыть убытки коммерческого банка, предусмотренные соглашением. В соглашении были указаны право Чехии и международный договор между Чехией и Словакией о поощрении и взаимной защите инвестиций, подписанный 23 декабря 1992 г., в качестве применимого права. Арбитражной оговорки оно не содержало. [30.C.91]

В своем решении арбитражный суд МЦУИС отметил, что важнейшим элементом при определении инвестиций является согласие участников спора. Если стороны принимают юрисдикцию МЦУИС в отношении своих прав и обязанностей, то это предполагает, что сделку, заключенную между ними, они рассматривают как инвестицию в понимании Вашингтонской конвенции. [30.C.91]

Cогласие сторон вряд ли стоит рассматривать в качестве необходимого признака инвестиции. Дело в том, что Вашингтонская конвенция не содержит ее определения и исходит из широкого понимания, что подтверждают приведенные дела МЦУИС. [19.C.8]

Если стороны не обратились в МЦУИС, а выбрали иной арбитражный суд или суд какого-либо государства, то это, на наш взгляд, не может поменять правовую природу сделки. Если имело место вложение средств в объект инвестиционной деятельности, то инвестиция налицо. Поскольку стороны передали спор в иной суд, признак согласия сторон здесь не может быть применен. Скорее всего, этот иной суд будет вынужден представить другие характеристики.

Дискуссионными, как нам представляется, являются два вопроса. Первый заключается в том, все ли объекты гражданских прав могут быть инвестициями. Второй важный вопрос: носит ли сделка, направленная на осуществление инвестиций, предпринимательский (а значит, рисковый) характер или нет?

Отвечая на первый вопрос, следует заключить, что обычно к инвестициям относят все объекты гражданских прав. Они перечислены в ст. 128 Гражданского кодекса РФ [5]. Это вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Понятно, что поскольку вкладываться могут лишь объекты, не изъятые из гражданского оборота и способные отчуждаться, инвестициями могут быть не все объекты гражданских прав. В частности, это относится к нематериальным благам, которые неотчуждаемы и непередаваемы иным способом (ст. 150 ГК). [5]

Так, в ст. 3 Соглашения государств - участников СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности под инвестициями понимаются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей. В соответствии со ст. 12 Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) от 11 октября 1985 г. инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров МАГИ. Согласно ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», к инвестициям относятся денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку. [11]

Из этого положения исходит и международная арбитражная практика МЦУИС. Так, в деле ADF Group Inc. v. United States of America (Case No. ARB(AF)/00/1) американская корпорация Shirley Contracting Corporation (Shirley) в 1998 г. заключила контракт с департаментом транспорта штата Вирджиния на строительство шоссе в этом штате (Springfield Interchange Highway Construction Project). В свою очередь, корпорация Shirley заключила договор субподряда с канадской корпорацией ADF Group Inc. [30.C.91]

Ввиду того, что США установили требование приобретения американских материалов для строительства, в частности стали, как условие финансирования проекта, канадская корпорация ADF посчитала это нарушением международного договора НАФТА, предусматривающего национальный режим для инвесторов (ст. 1102), и обратилась в 2000 г. за разрешением спора в МЦУИС. Юрисдикция МЦУИС была основана на положении ст. 1122 этого же международного договора. [30.C.91]

Арбитражный суд МЦУИС отметил, что канадская корпорация ADF является иностранным инвестором в силу ст. 1139 НАФТА, которая при определении инвестиций охватывает не только предприятия, акции предприятий, но и любую собственность (материальные и нематериальные активы), используемую в целях экономической выгоды и других предпринимательских целях, в том числе контракты на выполнение подрядных работ.

В деле Alex Genin and others v. Republic of Estonia (Case No. ARB/99/2) 12 августа 1994 г. по итогам аукциона, проведенного Банком Эстонии, было заключено соглашение о продаже отделения банка Estonian Social Bank Limited, являющегося неплатежеспособным (банкротом), финансовому учреждению Estonian Innovation Bank (ETB), инкорпорированному в Эстонии, за 3 млн. эстонских крон. Основными акционерами банка ETB являлись: а) эстонская компания A.S. Baltoil, полностью принадлежащая корпорации Eastern Credit Limited Inc.; б) корпорация Eastern Credit Limited Inc., созданная по праву штата Техас (США) и принадлежащая гражданину США A. Genin; в) компания Eurocapital Group Ltd., инкорпорированная на острове Мэн.

9 сентября 1997 г. Банк Эстонии отозвал лицензию у банка ETB. В итоге гражданин США A. Genin, корпорация Eastern Credit Limited Inc. и эстонская компания A.S. Baltoil обратились в МЦУИС. В своем решении арбитражный суд отметил, что аннулирование лицензии охватывается понятием инвестиционного спора, сославшись на статью VI(I) двустороннего договора между США и Эстонией, вступившего в силу 16 февраля 1997 г.: «Под инвестиционным спором понимается любой спор, связанный: a) с инвестиционным соглашением...; b) с инвестиционным разрешением... ; c) с нарушением любого права, предоставленного или закрепленного международным договором в отношении инвестиций». [30.C.99]

В другом деле Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela спор касался вопроса, является ли вложение иностранным лицом средств в долговые обязательства государства (например, простого векселя) инвестицией и соответственно является ли возникший спор инвестиционным. Арбитраж дал утвердительный ответ, указав, что категория «инвестиция» является сложной и состоит из различных связанных сделок, каждый элемент которой в отдельности может не признаваться инвестицией. Поэтому к инвестиционным могут относиться споры, основанные на сделке, которая в отдельности не является инвестицией согласно Вашингтонской конвенции. Было также заключено, что понятие «инвестиция» зависит от соглашения сторон и включает в себя не только прямые инвестиции, предполагающие долгосрочные вложения в уставные капиталы компаний, но и в данном случае в долговые обязательства.

Однако ряд ученых задают справедливый вопрос, является ли инвестицией простое увеличение уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке, если они фактически не приводят к притоку капитала в организацию (А.В. Асосков [14.C.7], А. Кучер [27.C.8]).

А.В. Асосков заключает, что не является инвестицией приобретение имущества, если оно не направлено на увеличение запасов капитала.

И.З. Фархутдинов [36.C.22] предлагает включать в инвестиции не все имущественные ценности, поступающие из-за рубежа. По его мнению, следует исключить из них, например, краткосрочные кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и др.

Указанные обстоятельства не могут поставить под сомнение отнесение к инвестициям любых объектов гражданских прав, в том числе тех, которые фактически не направлены на создание новых машин, оборудования, инструмента и т.д. Почему? С позиции микроэкономики, т. е. самого инвестора, его деятельность в любом случае будет признаваться инвестиционной. Он вкладывает свое имущество в уставный капитал коммерческой организации, основные средства и иные объекты, что всегда находит отражение на соответствующих счетах бухгалтерского баланса инвестора. Хотя, с позиции экономики в целом, его деятельность может и не привести к созданию новых машин, оборудования, инструмента и т. д.

Ход рассуждения позволяет отметить важную особенность, которую необходимо использовать государству при установлении мер государственной поддержки инвестиционной деятельности. Она заключается в том, что льготы и иные стимулы нужно предоставлять в отношении не любых инвестиций, а тех, которые приводят к фактическому увеличению основных фондов в стране.

Иногда в законодательстве к инвестициям относятся не все объекты гражданских прав. К примеру, согласно ст. 2 Основ соглашения об инвестиционной сфере АСЕАН (Framework Agreement on the ASEAN Investment Area), соглашение касается только лишь прямых иностранных инвестиций, включая портфельные инвестиции. [30.C.67]

Это зависит от того, что предмет международных договоров и актов национального законодательства в области инвестиционной деятельности, т.е. категория «инвестиция» в законодательстве, и понятие инвестиции в экономическом смысле могут не совпадать. Законодатель сам решает, что будет предметом защиты со стороны государства и, соответственно, что будет пониматься под инвестицией (капиталовложением). При этом рассматриваемое понятие может быть ограничено: а) временем вступления в силу нормативного акта; б) видом инвестиций; в) «разрешенными» инвестициями; г) сектором экономики; д) размером инвестиций; е) предпринимательской сферой и т.д. [30.C.91]

К примеру, в ряде африканских стран (Алжир, Замбия, Танзания, Уганда) инвестиции используются в узком смысле и включают в себя только создание активов в новом бизнесе. Согласно ст. 1139 НАФТА, инвестиции означают:

1. предприятие;
2. акции предприятия;
3. ценные бумаги, удостоверяющие долговые обязательства предприятия: [30.C.91]

• в случае, когда предприятие является аффилированным по отношению к инвестору;
• в случае, когда первоначальный срок ценной бумаги составляет, по крайней мере, три года, но не включает ценные бумаги государственного предприятия (вне зависимости от срока);

1. заем предприятию:

• в случае, когда предприятие является аффилированным по отношению к инвестору;
• в случае, когда первоначальный срок займа составляет, по крайней мере, три года, но не включает заем государственному предприятию (вне зависимости от срока);

1. участие в предприятии, которое предоставляет владельцу право на участие в доходах предприятия;
2. участие в предприятии, которое предоставляет владельцу право на участие в распределении активов предприятия при его ликвидации;
3. недвижимое и иное имущество, осязаемое или неосязаемое, приобретаемое для осуществления предпринимательской деятельности;
4. участие в целях осуществления экономической деятельности на территории государства, вытекающее из:

• контрактов, предусматривающих присутствие имущества инвестора на территории государства, включая контракты под ключ, контракты на осуществление строительства, концессии;
• контрактов, в которых вознаграждение зависит существенным образом от производства, доходов или прибыли предприятия. [30.C.91]

Однако инвестиции не означают:

1. денежные требования, возникающие из:

• коммерческих контрактов по продаже товаров и оказанию услуг национальными лицами на территории государства предприятию на территории другого государства;
• предоставления (пролонгации) кредита в связи с коммерческой сделкой;

1. иные денежные требования, которые не включаются в инвестиции.

При ответе на второй вопрос в науке существуют разные взгляды. Одни ученые полагают, что инвестиции всегда преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели (В. А. Бублик [19.C.7],А. Туре [35.C.9]).

Подобный подход можно найти в положениях ряда нормативных правовых актов. Так, в ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предусмотрено, что иностранная инвестиция вкладывается в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. С другой стороны, указанный Закон не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели (п. 2 ст. 1)[8]. Это означает, что могут быть инвестиции не только в предпринимательском секторе.

В Рекомендательном законодательном акте «Об общих принципах правового регулирования иностранных инвестиций в государствах - участниках Межпарламентской Ассамблеи», принятом Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (Санкт- Петербург, 18 марта 1994 г.), в ст. 2 также указано извлечение прибыли в качестве конституирующего признака: «Иностранными инвестициями являются все виды имущественных ценностей и прав на них, а также прав на интеллектуальную собственность, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода)». [13]

Другие ученые считают, что инвестиционная деятельность направлена не только на получение прибыли, но и достижение иного полезного эффекта (С.С. Жилинский, П.В. Сокол). Причем С.С. Жилинский [24.C.88] полагает, что наличие дохода свидетельствует о социальном эффекте предпринимательской деятельности .

Приведем несколько примеров из действующего законодательства. В ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность рассматривается как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. [7]

В ст. 3 Соглашения государств - участников СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности под инвестициями понимаются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей, вкладываемых инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода), достижения социального эффекта. Следует отметить, что подобная формулировка допускает двойное толкование. Запятая между словами «получения прибыли (дохода)» и «достижения социального эффекта» может означать, что каждый из этих двух признаков должен присутствовать одновременно или достаточно одного из них. [16.C.99]

Рассматриваемый вопрос о характере инвестиционной деятельности имеет важное практическое значение. Дело в том, что если передача имущества носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов), то она не признается реализацией товаров, работ или услуг (подп. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ). Как следствие, она не подлежит налогообложению НДС. [4]

То, что договор участия в долевом строительстве носит инвестиционный характер, вряд ли у кого вызывает сомнения. Однако в силу противоречий между определениями в действующем законодательстве передачу денежных средств по этому договору нельзя рассматривать в качестве инвестиционной деятельности. Почему? [21.C.8]

Дело в том, что передача объекта долевого строительства застройщиком участнику долевого строительства не предполагает получение прибыли (дохода) после его передачи. Для определения, носит ли такая передача инвестиционный характер, необходимо обратиться к Закону РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» в данном случае неприменим, так как отношения по участию в долевом строительстве, в которых средства участника долевого строительства не направляются в основной капитал (основные средства), не входят в его предмет регулирования. Поскольку для признания передачи денежных средств инвестиционной деятельностью необходимо получение прибыли (дохода) (так требует Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»), указанная передача не носит инвестиционного характера, и ее следует рассматривать как реализацию. [38.C.81]

Важность получения прибыли и положительного социального эффекта от инвестиционной деятельности при квалификации сделки по передаче имущества можно увидеть в следующем примере из арбитражной практики Российской Федерации.

Комбинат передал в уставный капитал ЗАО «Ставропольский бройлер» все свое недвижимое имущество в счет покупки его акций. Учредителем и единственным акционером ЗАО «Ставропольский бройлер» являлось ОАО «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт», генеральным директором которой был Д. Л. Ушаков. [38.C.81]

Затем в очень короткие сроки акции были проданы ЗАО «Агропромышленный комплекс «Агрос». При этом после передачи имущества ЗАО «Ставропольский бройлер» у Комбината не осталось основных средств, и Комбинат практически не осуществлял деятельность, предусмотренную Уставом. Денежные средства, вырученные от продажи акций, в конечном счете были возвращены учредителю ЗАО «Ставропольский бройлер» через векселя ОАО «Русптицепродукт», которым Д.Л. Ушаков владел через свою компанию - ОАО «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт».

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа заключил, что налогоплательщиком не были представлены доказательства того, что [38.C.81]сделка по передаче имущества в уставный капитал ЗАО «Ставропольский бройлер» совершена с целью получения прибыли от инвестиционной деятельности, как не были представлены и доказательства достижения при этом положительного социального эффекта. В итоге сделка по передаче имущества была признана фактически направленной на отчуждение (реализацию) имущества и включение его в состав ЗАО «Ставропольский бройлер». Как следствие, она подлежит налогообложению НДС. [38.C.81]

Не имеет существенного значения, в какой объект (предпринимательской или иной деятельности) вкладываются денежные средства и иное имущество. Главное, чтобы они не были использованы для текущего потребления. В противном случае теряется экономическая сущность инвестиции. На основании вышеизложенного, необходимыми и достаточными юридическими признаками инвестиции следует признать: а) наличие объекта гражданских прав, не изъятого из гражданского оборота и подлежащего вложению в объект инвестиционной деятельности; б) наличие объекта инвестиционной деятельности, т.е. объекта гражданских прав, в который вкладывается инвестиция; в) отсутствие принадлежности объекта инвестиционной деятельности к потребительским товарам (работам, услугам); г) наличие сделки по вложению инвестиции в объект инвестиционной деятельности.

1.3. Формы иностранных инвестиций. Понятие коммерческого присутствия

Весьма распространенной формой иностранных инвестиций является вложение имущества в уставные (складочные) капиталы создаваемых (или созданных ранее) на территории РФ хозяйственных обществ, товариществ, хозяйственных партнерств.

Независимо от размера доли участия в уставном капитале иностранного инвестора такие организации (хозяйственные общества, товарищества, партнерства) имеют с момента их государственной регистрации статус организации - юридического лица с иностранными инвестициями.

Организации с иностранным участием создаются, доли участия приобретаются иностранными инвесторами с учетом ограничений, установленных российским законодательством.

Перечень специфических обязательств РФ к Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС) (Приложение № 1 к Протоколу от 16.12.2011 «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.») предусматривает по различным видам услуг ограничения доступа на рынок иным формам коммерческого присутствия, кроме создания юридического лица.

Понятие коммерческого присутствия дано в п. 14 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» [9], это:

• любая допускаемая законодательством Российской Федерации или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории Российской Федерации или российского лица на территории иностранного государства в целях оказания услуг, в том числе путем создания юридического лица, филиала или представительства юридического лица либо участия в уставном (складочном) капитале юридического лица. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо (иностранные лица) в силу преобладающего участия в уставном (складочном) капитале российского юридического лица либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом. [38.C.11]

Обратим внимание, что созданное на территории РФ юридическое лицо, подконтрольное иностранному лицу (как физическому, так и юридическому), рассматривается в указанном Законе в качестве иностранного исполнителя услуг. Полагаем, что указанное понятие коммерческого присутствия было дано на основе ГАТС (в расчете на перспективу вступления России в ВТО). Согласно ст. 28 ГАТС [12] «Определения» юридическим лицом другого члена ВТО является не только юридическое лицо, учрежденное по законодательству такого другого члена, но и юридическое лицо (в случае поставки услуги посредством коммерческого присутствия), принадлежащее или контролируемое физическими или юридическими лицами этого члена ВТО.

Юридическое лицо является:

• «принадлежащим» лицам члена ВТО, если более чем 50% доли участия в нем реально владеют лица этого члена;
• «контролируемым» лицами члена ВТО, если такие лица имеют полномочия назначать большинство его директоров или иным образом законно направлять его деятельность;
• «связанным» с другим лицом, если оно контролирует или контролируемо таким другим лицом; или, если оно и другое лицо оба контролируются тем же лицом. [22.C.65]

В Перечне специфических обязательств РФ к ГАТС по многим видам услуг (юридических, бухгалтерских, относящиеся к налоговому консультированию, услуги в области рыболовства и др.) предусмотрена только одна форма коммерческого присутствия - в форме юридического лица РФ. [12] Отсюда следует, что не разрешена деятельность по оказанию указанных услуг через такую форму коммерческого присутствия как филиалы, представительства.

Но возникает вопрос: если созданное на территории РФ юридическое лицо находится под контролем иностранного инвестора, вправе ли оно оказывать рассматриваемые услуги - ведь по праву ВТО такое юридическое лицо признается иностранным юридическим лицом? Полагаем, что контролируемое иностранной компанией юридическое лицо - это российское юридическое лицо, и оно вправе оказывать услуги на территории РФ.

Дело в том, что с позиций ГК РФ [5] юридические лица, зарегистрированные на территории РФ, являются российскими юридическими лицами, соответственно, российскими поставщиками как товаров, так и услуг.

Полагаем, что поставка услуг организацией, зарегистрированной на территории РФ даже со 100% участием в ее уставном капитале иностранного инвестора, относится к внутреннему национальному обороту, а не к внешнеторговой деятельности. [33.C.8]

Отметим, что в статистическом учете сделки, совершенные российскими юридическими лицами - поставщиками услуг, находящимися под контролем иностранных лиц, с другими российскими компаниями и гражданами как внешнеторговые, не учитываются. В то же время в специальных целях (прежде всего в интересах национальной безопасности) признано целесообразным распространение норм об ограничениях для иностранных инвесторов на организации, созданные на территории РФ и находящиеся под контролем иностранного лица.

Так, в целях Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [6] установлено: иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 3 указанного Закона) [6]. Следовательно, российские организации, подконтрольные иностранным инвесторам, смогут совершать сделки, приводящие к установлению контроля над стратегическими обществами в установленном указанным Законом порядке, то есть с согласия Правительственной комиссии.

В заключение хотелось бы отметить, что Закон об иностранных инвестициях говорит о гарантиях и льготах для иностранных инвесторов и организаций с участием иностранных инвестиций безотносительно к тому, находится ли такая организация под контролем иностранного инвестора. Наоборот, по смыслу этого закона, чем больше доля иностранного инвестора в уставном капитале юридического лица, зарегистрированного на территории РФ, в процентном соотношении и денежной оценке, тем лучше. [33.C.9]

От этих факторов зависит квалификация инвестиции в качестве прямой иностранной инвестиции, оценка реализуемого инвестиционного проекта как приоритетного и соответственно право на гарантии и льготы.

Выводы:

В научной литературе имеется два подхода к определению инвестиций:

• инвестиции - это объекты гражданских прав, вкладываемых в объекты предпринимательской и иной деятельности (это то, что вкладывается);

- инвестиции - это вложение объектов гражданских прав в объекты предпринимательской и иной деятельности (деятельность).

Учитывая, что исключительные права признаны сейчас имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ), предлагаем определить инвестиции как имущество и имущественные права (включая исключительные), вкладываемые в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Закон об иностранных инвестициях не дает понятия инвестиционной деятельности, фактически само понятие инвестиций объединяет инвестиции (то, что вкладывается) и инвестиционную деятельность (вложение инвестиций в объекты предпринимательской деятельности).

Указанное выше межправительственное Соглашение от 12 декабря 2008 г. «О поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах- членах Евразийского экономического сообщества» (ст. 1) дает понятие деятельности в связи с инвестициями: это владение, пользование и (или) распоряжение инвестициями. [11]

Как видим, деятельность в связи с инвестициями отождествляется с содержанием права собственности: собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения имуществом (п. 1 ст. 209 ГК РФ «Содержание прав собственности»).[5]

Наиболее четкое и емкое легальное понятие инвестиционной деятельности следующее: это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта .

В этом понятии отражена инвестиционная деятельность от начала ее осуществления - вложения средств в качестве инвестиций - до получения прибыли (иного полезного эффекта) как конечного результата деятельности инвестора. Для устранения противоречий в определении инвестиций и инвестиционной деятельности следует «консолидировать отдельные нормативные акты инвестиционного законодательства».

Глава 2. Правовые проблемы осуществления предпринимательской деятельности с иностранными инвестициями в Российской Федерации

2.1. Ограничения предпринимательской деятельности с иностранными инвестициями

Как справедливо отмечают Бабкин С. А., Хохлов Е.С. в статье «Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии» [15.C.9], «...принципиальная возможность принятия Закона № 57-ФЗ (Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»)[6] с точки зрения принципов российской правовой системы не должна вызывать сомнений: в конце концов, экономическая безопасность страны ничуть не хуже безопасности военной». Тем не менее, такие ограничения свободы предпринимательской деятельности не должны быть чрезмерными, а должны отвечать правовому принципу соразмерности, справедливости, быть адекватными, пропорциональными и необходимыми, не носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать само существо конституционного права.

Для создания условий и ясных правил для привлечения иностранных инвестиций в отрасли экономики, которые государство признает имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, более четырех лет назад был принят Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». [6]

Существенные поправки, направленные на либерализацию указанного Закона, были приняты 16 ноября 2011 г., введены в действие 18 декабря 2011 г. (Федеральный закон № 322-Ф3 «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации и Федеральный закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»). [16.C.9]

Указанные поправки были вызваны неоднозначностью, широтой трактовки ряда положений, ограничивающих иностранные инвестиции в стратегические отрасли, на практике, в том числе судебной, и критическое отношение к Закону иностранных инвесторов. Как указывали Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. в статье «Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии», «...неудачные формулировки Закона № 57-ФЗ уже породили основания для расширительного толкования его норм, причем Правительственной комиссии пришлось поручать руководству ФАС функции по его толкованию и даже видоизменению. В сложившихся в мировой экономике условиях России не выжить за новым «железным занавесом»⁸. Несмотря на реформу, направленную на либерализацию Закона, конкретизацию его отдельных положений, в Законе остается нерешенным ряд проблем, в отношении которых существует неопределенность. [25.C.11]

Так, в Меморандуме европейского бизнеса в России (Весна-Лето 2012) отмечаются следующие оставшиеся нерешенными проблемы: 1) слишком обширный список видов деятельности, затрагивающих оборону и безопасность страны (стратегические отрасли) (42); 2) необходимо четко определить долю участия в хозяйственном обществе, при наличии которой закон будет признавать установление контроля над обществом, например, установить равной 10-20%, соответственно закрепить, что ниже указанного уровня контроля над обществом нет с точки зрения Закона; 3) необходимо детально разъяснить, при каких условиях Закон будет применяться к приобретению иностранными обществами контроля над другими иностранными обществами, имеющими стратегически значимые предприятия в России; 4) необходимо четко определить, в каких случаях требуется предварительное одобрение Правительственной комиссии, если иностранный инвестор собирается учредить дочернюю компанию, которая будет вести стратегическую деятельность с момента своего основания, и ряд других проблем [12.C.2]. Остановимся на некоторых из них.

В Законе нет запрета на осуществление иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, а также путем совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. Закон содержит так называемое «разрешительное» регулирование данного вопроса путем установления необходимости согласования определенных сделок, установление контроля, а также устанавливает последствия совершения сделок с нарушением установленного законом порядка. [31.C.9]

Принятие указанного закона в целом можно расценивать как благоприятный фактор в реализации государством программы привлечения иностранных инвестиций в экономику России: во-первых, Закон не содержит запрет на осуществление иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющих стратегическое значение, через участие в хозяйственных обществах, а также через совершение иных сделок, устанавливающих контроль над такими хозяйственными обществами; во-вторых, Закон устанавливает более или менее ясные правила, при соблюдении которых иностранному инвестору или группе лиц может быть разрешено участвовать в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, или совершать иные сделки, устанавливающие контроль над таким обществом. [39.C.8]

В то же время Закон содержит ряд нечетких формулировок, оценочных категорий, что влияет на его реализацию, в том числе в части применения последствий совершения сделок иностранным инвестором или группой лиц с нарушением предписанного Законом порядка. [39.C.8]

Закон содержит два основных правила для иностранных частных инвесторов/группы лиц, намеривающихся инвестировать через участие в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение. Первое правило: необходимость предварительно согласовать сделку/ установление контроля с уполномоченным органом исполнительной власти (ст. 7 Закона); второе правило: необходимость уведомить уполномоченный орган исполнительной власти о совершаемой сделке (ст. 14 Закона). Уполномоченным органом исполнительной власти в смысле Закона является Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующая на основании Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 510. [24.C.31]

Необходимость предварительно согласовать с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации сделку или установление контроля возникает:

• при приобретении иностранным инвестором десяти и более процентов уставного капитала российской компании, осуществляющей пользование участками недр федерального значения, или 50 и более процентов уставного капитала компании, относящейся к перечню, установленному ст. 6 Закона № 57-ФЗ.
• такое согласование требуется и в случае, когда иностранный инвестор получает лишь косвенный контроль за акциями или долями участия в капитале российского хозяйственного общества, причем даже если эти сделки осуществляются за рубежом (п. 5 ст. 2 Закона). [39.C.8]
• в случае, когда иностранный инвестор прямо или косвенно получает возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение (10% и более процентов для обществ имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения), и (или) безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов (10% и более процентов для обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества. [39.C.8]
• если иностранный инвестор представляет собой организацию, находящуюся под контролем иностранного государства, то при приобретении 25 и более процентов российской компании, входящей в перечень, предусмотренный Постановлением Правительства № 510 от 06.07.2008, и/или при приобретении 5 и более процентов компании, осуществляющей пользование участком недр, такой иностранный инвестор должен обратиться за предварительным согласованием сделки в указанную Правительственную комиссию. [39.C.8]
• договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящей в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение,
• иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. [31.C.7]

Необходимость уведомить Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации возникает при приобретении иностранным инвестором пяти и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение. Порядок уведомления установлен Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 г. № 795 и предусматривает раскрытие информации не только непосредственно о компании, которой принадлежат акции (доли) российского хозяйственного общества, но и о лицах, под чьим контролем оно находится. Санкций за неуведомление о совершении сделки Закон не предусматривает. [24.C.31]

Статья 15 Закона устанавливает последствия несоблюдения иностранным инвестором или группой лиц порядка совершения сделок по приобретению доли участия в хозяйственном обществе или совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. [39.C.22]

В силу положений ст. 15 Закона возможно наступление следующих последствий:

1. Сделка, совершенная с нарушением требований ст. 7 Закона № 57-ФЗ, ничтожна. Последствия ничтожности сделок, совершенных с нарушением правил ст. 7 Закона № 57-ФЗ, применяются судом в соответствии с гражданским законодательством, по общему правилу это двусторонняя реституция (ст. 167 ГК РФ), возврат всего полученного по сделке каждой стороне сделки. [39.C.8]
2. В случае, если невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, суд по иску уполномоченного органа может принять решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. В случае лишения иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания участников такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании участников такого хозяйственного общества. [39.C.12]
3. Также по иску уполномоченного органа решения общего собрания участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, иных органов управления такого хозяйственного общества и сделки, совершенные таким хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение требований Закона № 57-ФЗ контроля над таким хозяйственным обществом могут быть признаны в судебном порядке недействительными.

2.2. Проблемы совершенствования законодательства, регулирующее иностранные инвестиции

Сложностью в применении ФЗ № 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [8], в том числе и положений Закона о последствиях совершения сделок и установления контроля с нарушением порядка, предписанного Законом, является размытость используемых в нем основных понятий. Прежде всего, неоднозначность понятия группы лиц иностранного инвестора и определения контроля. Закон распространяет свое действие на приобретение контроля в российских стратегических обществах не только самими иностранными инвесторами, но и группами лиц, в которые входят иностранные инвесторы. [38.C.9]

Закон еще устанавливает необходимость получить согласие Правительственной комиссии при совершении иных сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. [37.C.38]

Критерий «определять решения органов управления общества» - оценочная категория, предполагающая достаточно вольное его толкование. Необходимо в связи с этим более четкое законодательное определение указанного критерия, как и более четкое определение сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. [24.C.31]

Относятся ли к таким сделкам рамочные соглашения, предусматривающие в будущем косвенное владение акциями (долями) в российском обществе, имеющем стратегическое значение, несколькими иностранными компаниями из разных государств, или бенефициарами в которых являются иностранные государства. Указанный вопрос был ключевым при решении спора Арбитражным судом г. Москвы (дело №A40-40521/10-22-354). Между тремя акционерами ОАО «МегаФон» было заключено рамочное соглашение с тремя другими партнерами, согласно которому доли в новом предполагаемом к созданию обществе между акционерами ОАО «МегаФон» и их партнерами распределялись в зависимости от величины вклада каждого из участников, причем доли партнеров могли оказаться в итоге больше долей акционеров ОАО «МегаФон». Суд счел, что в будущем при исполнении данного соглашения могла бы сложиться такая ситуация, когда более 50% акций ОАО «МегаФон» перейдет к обществам-партнерам, которые контролируются иностранными государствами, что недопустимо в силу части 2 ст. 2 Закона № 57. [24.C.31]

Таким образом, при решении данного дела суд счел, что даже потенциальная возможность получения контроля над обществом, имеющим стратегическое значение, несколькими иностранными инвесторами, не входящими в единую группу, попадает в сферу запретов, установленных Законом № 57. В этом случае Закон, благодаря неопределенным формулировкам, явился некой «превентивной» мерой к заключению потенциального соглашения и получению запланированной иностранной инвестиции. [6]

Еще одной «недоработкой» Закона № 57 является размытость формулировок положений части 2 и 3 ст. 15 Закона, устанавливающей иные, чем ничтожность, последствия совершения сделки с нарушением предписаний Закона. [6]

Часть 2 ст. 15 Закона устанавливает возможность лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, решением суда, вынесенным по иску уполномоченного органа. Из положений приведенной нормы Закона № 57 невозможно сделать вывод о том, на какой именно срок суд может лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса на собрании: навсегда или до продажи пакета акций/доли, посредством приобретения которой был установлен контроль, не ясно, следует ли лишать инвестора права голоса лишь по акциям, долям, посредством которых контроль установлен, или в принципе по всему приобретенному пакету акций и долям. [6]

Кроме того, неоднозначность формулировки положений ч. 2 ст. 15 Закона позволяет лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса по всему принадлежащему ему пакету акций, долям, в том числе и по тем долям и акциям, которые он приобрел до вступления в силу рассматриваемого Закона, и на сделки, по приобретению которых Закон, по идее, не распространяется. [6]

Часть 3 ст. 15 Закона предусматривает возможность оспаривания уполномоченным органом решения общего собрания акционеров (участников) и иных органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, а также сделок, совершенных таким обществом после установления иностранным инвестором или группой лиц контроля с нарушением требований Закона № 57. [6]

Закон не устанавливает каких- либо ограничений по оспариванию уполномоченным органом сделок и принятых решений собранием акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Получается, что оспорить можно любую сделку такого хозяйственного общества - от поставки, которая является обычной для хозяйственного общества, до договора купли-продажи основных средств, используемых в производстве такого общества на усмотрение уполномоченного органа, что может привести к парализации хозяйственной деятельности общества.

Представляется разумным ввести в Закон положения, предусматривающие основания, при наличии которых суд отказывает в удовлетворении иска уполномоченного органа об оспаривании сделок общества подобно тем, которые содержатся в законодательстве об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, посвященном крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью, или установить в законе критерии, при наличии которых такая сделка может быть оспорена.

Выводы:

Привлечение иностранных инвестиций в экономику является одной из приоритетных задач любого государства. Одновременно каждое государство стремится защитить свою экономическую безопасность путем ограничения или контроля иностранных инвестиций в ключевые для национальных экономик отрасли.

Уже на протяжении нескольких лет лейтмотивом Правительства Российской Федерации является создание благоприятных условий для привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику.

Для успешной реализации указанной задачи необходимо четко организованное, реализуемое в соответствии с международными договорами и национальным законодательством государственное регулирование, «единая государственная концепция» в данной сфере.

А именно - такое упорядочивание экономических отношений с участием иностранного инвестора, чтобы обеспечивался баланс публичных и частных интересов, были установлены четкие правила для инвестирования, деятельности иностранного инвестора в стратегических отраслях экономики, формирование ясного и единообразного применения указанного Закона, в том числе судом.

Заключение

Представляется целесообразным дополнить предусмотренную законодательством процедуру допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики следующими обязательными этапами: 1) экспертной оценкой вероятности реализации выявленных угроз национальной безопасности с целью выработки рекомендаций по управлению рисками и доступным механизмам минимизации возможных негативных последствий иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики; 2) анализом экономического и социального эффекта проверяемых иностранных инвестиций, которые по своему значению могут уравновесить возможные негативные последствия в сфере национальной безопасности.

Следует изложить ч. 9 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли в следующей редакции: «Независимо от признания входящими в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, положения настоящего закона не применяются к отношениям, связанным с осуществлением сделок, совершаемых от своего имени: российскими гражданами, а также организациями, находящимися под исключительным контролем Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований Российской Федерации и (или) российских граждан, и (или) российских юридических лиц, неподконтрольных иностранным инвесторам».

Необходимо распространить предусмотренный ч. 2 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли запрет на осуществление организацией, находящейся под контролем иностранного государства или международной организации, иностранных инвестиций в стратегические отрасли на всю группу лиц, включающую такую организацию.

Следует распространить требования ст. 7 Закона об инвестициях в стратегические отрасли на сделки по размещению акций, а также производных и конвертируемых в акции ценных бумаг эмитента - хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, либо прямо или косвенно контролирующей его организации на организованном рынке ценных бумаг. В случае принятия уполномоченным государственным органом решения о согласовании такого размещения к последующим сделкам с такими ценными бумагами, совершаемым на организованном рынке, не должны применяться ограничения, предусмотренные Законом об инвестициях в стратегические отрасли.

Предлагается дополнить перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора в соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, следующими обязательствами: 1) обеспечение занятости граждан Российской Федерации, в том числе на менеджерских позициях, на уровне не ниже предшествующего осуществлению иностранных инвестиций; 2) сохранение и (или) развитие производства на территории определенных субъектов Российской Федерации либо муниципальных образований (в целях поддержки градообразующих предприятий либо развития экономически депрессивных регионов страны); 3) сохранение листинга на российских биржах.

Библиография:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ)
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)
3. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)
4. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 28.12.2016)
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 07.02.2017)
6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)
7. Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений: Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-Ф3 // СЗРФ. 1999. № 9. Ст. 1096.
8. Об иностранных инвестициях в Российской Федерации: Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.
9. Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.
10. О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства: Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.
11. О поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах Евразийского экономического сообщества: Соглашение между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Республики Таджикистан от 12 декабря 2008 г. // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4170.
12. Перечень специфических обязательств РФ к Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС) (Приложение № 1 к Протоколу от 16.12.2011 «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.») // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения 19.12.2014).
13. Об утверждении методологических положений по организации статистического наблюдения за внешней торговлей услугами : Приказ Федеральной службы государственной статистики от 29 декабря 2012 г. № 677 // СПС «Консультант Плюс».
14. Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. C. 115.
15. Бабкин С.А., Хохлов Е.С. Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии//Вестник гражданского права. 2010. № 5.
16. Белицкая А.В. Правовое обеспечение осуществления инвестиционной деятельности // Предпринимательское право. 2013. № 4.
17. БогатыревА.Г. О международном инвестиционном праве // Советский журнал международного права. 1991. № 2. С. 10, 18-20.
18. Бочаров В.В. Финансово-кредитные методы регулирования рынка инвестиций. М., 1993. С. 6.
19. Бублик В. А. Новеллы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности (через призму вступления России в Таможенный Союз)// Российский юридический журнал. 2012. № 3.
20. Государственное регулирование инвестиций / Отв. ред. В.П. Орешин. М., 2000. С. 6.
21. Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. № 4. С. 66.
22. Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решений): Автореф. дисс. . д-ра юрид. наук. М., 1996. С.
23. Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные со¬глашения (понятие и предмет регулирования): Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2016.3С. 8.
24. Жилинский С. С. Понятие «инвестиции» в современном российском законодательстве // Законодательство. 2015. № 3. С. 74.
25. Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии//Вестник гражданского права. 2009. № Шабров Р.В. Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS)// «Адвокат». 2009. № 11
26. Иванов Г.И. Инвестиции: сущность, виды, механизмы функционирования. Ростов н/Д, 2002. С. 23.
27. Кучер А., Никитин М. Новый закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2000. № 1.
28. Лисица В.Н. Инвестиция как объект прав // Право и бизнес: Сборник статей I Ежегодной международной конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора B.C. Мартемьянова // М.: ООО «Издательство «Юрист», 2012. С. 549.
29. Макконнелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс: Принципы, проблемы и политика: в 2-х т. Т. 2. Таллинн, 1993. С. 388.
30. Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2003
31. Михайлов Н.И. Правовой механизм использования инноваций в качестве инструмента инвестирования корпоративных субъектов предпринимательства // Приложение к журналу «Предпринимательское право». Выпуск 4. 2012.
32. Ратникова Д.С. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: теоретические основы. Автореферат канд. дисс. М., 2011. С. 7.
33. Слипенчук М.В. Инвестиционный процесс в Российской Федерации: состояние и перспективы развития. М., 2002
34. Сокол П.В. Инвестиционный договор как гражданско-правовая форма инвестирования в жилищное строительство: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 6-7.
35. Туре А. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Республике Мали: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 4.
36. Фархутдинов И.З. Соотношение международного и национально-правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 16.
37. Шерстнева Л. Инвестиционная деятельность в России // Юрист. 2014. № 3160. С. 26.