Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Оперативно-розыскная деятельность и права граждан

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Существенным фактором обеспечения демократического развития российского общества служит конституционное закрепление прав и свобод человека в качестве высшей ценности, а также приверженность им согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Однако дистанция между закрепляемыми правами и свободами и возможностью ими реально воспользоваться порой бывает слишком велика. Формальное признание самых широких прав и свобод не означает одномоментного появления у человека возможности в полном объеме пользоваться лежащими в их основе благами. Необходим эффективный социально-юридический механизм реализации прав и свобод, включающий гарантии их обеспечения.

На современном этапе развития теории прав и свобод личности, связанная с ними нормотворческая, правоприменительная и иная практика предполагают повышенное внимание, персосмысливание, немалые коррективы, что диктуется прежде всего потребностью приведения правогарантирующих функций органов российского государства в соответствие с конституционными, а также международными стандартами в области прав человека. Не составляют исключение на этот счет и функции органов, наделенных правом осуществлять ОРД.

По своей сути природа ОРД такова, что неизбежно затрагивает права и свободы личности, вовлекаемой в сферу ее осуществления. В ряде случаев оперативно-розыскные мероприятия касаются значительного числа лиц, не причастных к преступлениям. Все это требует наличия соответствующей системы защиты, охраны и восстановления нарушенных прав и законных интересов субъектов общественных отношений, возникающих при осуществлении ОРД и дальнейшего совершенствования самой деятельности.

Исследование данных отношений вполне отвечает логике развития научных знаний по вопросам обеспечения прав и свобод человека и гражданина, подкрепляет и одновременно продуцирует теоретические разработки и выводы, потому что несмотря на значительное количество научных трудов по правам человека и гражданина, проблема слишком сложна и неисчерпаема, поэтому сотни исследований не могут поставить в ней последней точки.

Все изложенное выше обусловливает актуальность избранной темы нашего исследования.

Степень разработанности проблемы. Тематика правового положения личности в обществе, особенности ее прав и свобод, остается одной из центральных в отечественной юриспруденции. На общетеоретическом и отраслевом уровнях тем или иным аспектам тематики посвящены труды С.С. Алексеева, А.П. Алехина, В.Д. Ардашкина, Ю.А. Баскина, Н.А. Беляева, Я.М. Бельсона, С.Н. Братуся, Н.В. Витрука, Л.Д. Воеводина, М.А. Гельфера, М.Н. Гернета, Н.Н. Глущенко, В.Е. Гулиева, Р.И. Денисова, Г.К. Дмитриева, М.И. Еропкина, Н.В. Захарова, В.Д. Зорькина, В.А. Карташкина, В.В. Копейчикова, Ф.Е. Колонтаевского, А.П. Коренева, В.М. Курицына, В.А. Кучинского, В.В. Лазарева, А.И. Ледях, Р.З. Лившица, Е.А. Лукашевой, Н.С. Малеина, Г.В. Мальцева. В.А. Масленникова, Н.И. Матузов, Р.А. Мюллерсона, Б.Л. Назарова, B.C. Нерсесянца и многих других.

Большой вклад в исследование вопросов взаимоотношений гражданина и государства, действия права, обеспечения законности в работе государственных органов и должностных лиц, гуманизации и повышения эффективности их правоприменительной и других видов деятельности, в частности прямо влияющих на осуществление человеком своих прав и свобод, внесли: Г.А. Аванесов, В.М. Баранов, Н.С. Бондарь, А.Г. Братко, Н.Н. Вопленко, В.И. Гойтман, В. М. Горшенев, И.Я. Дюрягин, Ю.П. Еременко, В.П. Казимирчук, В.Н. Карташев, В.Н. Кудрявцев, О.Е. Кутафин, Б.М. Лазарев, A.M. Ларин, В.А. Михайлов, А.В. Мицкевич и ряд друтих.

Применительно к ОРД органов безопасности исследованием некоторых аспектов обеспечения прав и свобод личности занимались Ю.И. Авдеев, Ю.Е. Булыгин, А.А. Воронов, В.П. Гштицкий, В.П. Гладков, Ю.Г. Демин, П.С. Дмитриев, А.Е. Доля, СВ. Дьяков, Д.А. Ерохин, В.П. Жиромский, В.И. Зажицкий, Ю.Ф. Карасев, В.Н. Карелин, В.И. Карпов, М.П. Корпушин, А.А. Комлев, СВ.Корнаков, Ю.Я. Коршунов. Д.Н. Кукушкин, В.Г. Курдаков, Б.В. Лучинин, В.И. Михайлов и многие другие.

Поэтому, констатируя определенные достижения в исследовании названной проблемы, нельзя не признать, что, в целом, ее разработка находится на первоначальной стадии. Практически не предпринято комплексных попыток создать теорию прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, включающую не только методологические основы, но и систему мер по их обеспечению.

Объект исследования - закономерности, определяющие характер общественных отношений, возникающих в связи с обеспечением прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Предмет исследования - содержание законов, иных нормативно-правовых актом, регламентирующих правоотношения, возникающие в связи с обеспечением прав и свобод человека и гражданина в ОРД, и сложившейся практики деятельности оперативных подразделений органов, наделенных правом осуществлять ОРД..

Цель и основные задачи исследования.

Цель исследования - изучение состояния обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД и выработка на этой основе методических, организационно-правовых предложений, направленных на повышение эффективности обеспечения прав и свобод личности в рассматриваемой сфере.

Задачи исследования:

исследовать содержание и сущность обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;
разработать понятие и классификацию нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;

- обосновать необходимость комплексного подхода к обеспечению
прав и свобод человека и гражданина в ОРД с учетом динамики социально-политических процессов;

определить правовую природу и виды общественных отношений, возникающих между участниками ОРД.

Методологическую основу исследования составляют диалектический метод познания социальных явлений.

При проведении исследования автор так же широко использовал общенаучные и частные методы исследования и основные общелогические методы познания (анализ, синтез, обобщение, сопоставление и др.).

Теоретической базой исследования послужили работы ведущих ученых в области теории права и государства, конституционного права, уголовною права, криминалистики, криминологии, психологии, деятельности суда и прокуратуры, теории оперативно-розыскной деятельности.

Нормативно-правовую базу составили: международно-правовые акты по правам человека, Конституция РФ,
уголовное, уголовно-процессуальное, оперативно-розыскное законодательство России, постановления Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и иные нормативные акты (в т.ч. ведомственные), регламентирующие ОРД и имеющие отношение к исследуемой проблеме.

Научная новизна. В настоящей работе:

исследованы содержание и сущность обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;
разработаны понятие и классификация нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;

- обоснована необходимость комплексного подхода к обеспечению
прав и свобод человека и гражданина в ОРД с учетом динамики социально-политических процессов;

определены правовая природа и виды общественных отношений, возникающих между участниками ОРД.

Теоретическая значимость исследования. Приведенные автором выводы позволили впервые сформулировать и обосновать теорию обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД и на этой основе показать необходимость комплексного подхода к их обеспечению путем активного воздействия на систему взаимосвязанных факторов, оказывающих наибольшее влияние на состояние и уровень обеспечения прав и свобод в специфических условиях применения специальных сил и средств в борьбе с преступностью.

Существенное значение для дальнейшего развития теории ОРД имеет
исследование правовых, социально-психологических, нравственных

основ, а также контроля и надзора в системе механизмов обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, а их научное осмысление обусловливает значимость проведенного исследования.

Практическая значимость исследования определяется его общей направленностью на совершенствование деятельности оперативных подразделений по обеспечению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Результаты исследования могут использоваться в практической деятельности, в научно исследовательской, учебной работе и дальнейшем совершенствовании правового регулирования ОРД.

Структура исследования. Курсовая работа включает в себя введение, основную часть (две главы, состоящие из четырех параграфов), заключение, список источников и литературы.

ГЛАВА I. ИСХОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Содержание и сущность обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

Решающее значение для обеспечения прав и свобод человека и гражданина имеют дальнейшее развитие демократических основ общества, всемерное укрепление правопорядка, усиление охраны прав и интересов участников общественных отношений.

Успешное решение задачи обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД предполагает необходимость научно-обоснованного определения ряда общих посылок методологического характера.

Во-первых, требуется анализ сущности и содержания обеспечения прав и свобод личности как государственно-правового института, реализуемого в специфических условиях ОРД. В данном случае важно не только функциональное назначение деятельности по обеспечению конституционных прав и свобод человека и гражданина, пронизывающей большинство аспектов применения оперативными подразделениями специальных сил, средств и методов в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, но и самой РФ как самостоятельного объекта воздействия с целью повышения ее уровня и степени позитивного влияния на общественные отношения, возникающие при осуществлении ОРД ^[1].

Во-вторых, на основе теоретического анализа необходимо определение наиболее эффективных путей, форм и методов практической деятельности по обеспечению прав и свобод личности. Изучение практики убедительно свидетельствует, что для решения этой задачи в настоящее время характерен преимущественно эмпирический путь воздействия на уровень обеспечения прав и свобод человека и гражданина в деятельности оперативных подразделений, что нередко приводит к неоправданным потерям времени и сил, утрате ясных перспектив, разнобою в подходе к аналогичным ситуациям, а в ряде случаев и к серьезным ошибкам.

Содержание первой методологической посылки составляет последовательное проведение в жизнь принципиально важного положения о том, что обеспечение прав и свобод человека и гражданина в ОРД - это частный случай их обеспечения как одного из ведущих социально-правовых институтов нашего общества и государства, единого для всех звеньев государственного аппарата. Поэтому в основу решения конкретных вопросов применительно к ОРД могут и должны быть положены выводы общей концепции обеспечения прав и свобод личности, основы которой сформулированы Конституцией РФ, отечественной правовой наукой и международным правом.

Несмотря на то, что термин «обеспечение прав и свобод» встречается в юридической литературе довольно часто, его определение в общей теории права пока еще не устоялось.

Общим признаком всех определений является указание на то, что обеспечение конституционных прав и свобод есть создание благоприятных условий для их реализации и охраны. Для того, чтобы отличать в обеспечении прав и свобод человека и гражданина благоприятные условия от неблагоприятных в юридической литературе благоприятные условия называют гарантиями.

Ограничение прав и свобод предполагает, что воздействие на права и свободы осуществляется надлежащим субъектом при наличии оснований и с соблюдением условий, прямо предусмотренных Конституцией РФ и нормами федеральных законов.

Ограничение как правомерное, обоснованное вторжение посягает на неприкосновенность личности, оказывает давление на сознание и поступки человека, нарушает целостность прав личности. Отсюда следует, что и ограничение прав и свобод как правомерное вторжение в эту область требует особого режима: соблюдение условий, наличие оснований, предусмотренных законом, наїичие механизма судебного контроля, прокурорского надзора, ведомственного контроля за законностью и обоснованностью ограничений, а также предоставление лицу, права и свободы которого ограничены, права на судебную защиту.

Основополагающие принципы взаимоотношений личности и государства, провозглашаются в главе 1 Конституции РФ ^[2] «Основы конституционного строя» и главе 2 «Права и свободы человека и гражданина». В их числе: признание человека, его прав и свобод высшей социальной ценностью; обязанность государства соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина; признание прав и свобод человека и гражданина критерием деятельности государственной власти и основой содержания и применения российского законодательства; признание непосредственного характера прав и свобод человека и гражданина, их неотчуждаемость; признание и гарантированность прав и свобод человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права; недопустимость отрицания и умаления других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина; равенство всех перед законом и судом; равенство прав человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства и отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Выше названные принципы обусловливают содержание, смысл и применение норм Конституции, касающихся правового статуса личности в РФ.

Тем не менее плодотворная идея естественных прав человека,
получившая закрепление в Основном Законе, с трудом приживается в
российском обществе.

Принимая на себя обязательства по обеспечению прав человека, государство вправе требовать от него поведения, которое соответствовало бы эталонам, зафиксированным в юридических нормах. Поэтому государство формулирует свои требования к индивидам в системе обязанностей устанавливает меры юридической ответственности за их невыполнение. Государство, как носитель политической власти располагает специальными механизмами обеспечения прав человека и выполнения им своих обязанностей. К одному из таких механизмов и относится ОРД.

Из положений ст. 2 Конституции РФ ^[3] вытекает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства и его органов, в т.ч. органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Будучи чрезвычайно важным, само по себе, это требование в сфере ОРД имеет особое значение. Во-первых, прежде всего потому, что данная проблема в истории России на законодательном уровне разрабатывается впервые. Поэтому здесь отсутствуют солидные научные разработки, прочные демократические традиции и должная преемственность.

Во-вторых, в силу специфичности ОРД как составной части государственно-правовых мер, осуществляемых посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях борьбы с преступностью и обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Тем более сложно сделать это на современном этапе правоохранительной деятельности в силу известной противоречивости и незавершенности реформ системы уголовной юстиции, невозможности в достаточной мере применить зарубежный опыт из-за специфических условий современной России.

В-третьих, в последнее время разработан и принят ряд нормативных актов, предоставивших органам, наделенным правом осуществлять ОРД, ряд чрезвычайных полномочий, которые создают дополнительные угрозы правам и свободам личности, вовлекаемой в сферу этой деятельности.

В-четвертых, разработанная в настоящее время система обеспечения прав личности, попавшей в сферу ОРД, отдельными специалистами признается неотвечающей требованиям правового государства. Причем это мнение разделяют, казалось бы, представители диаметрально противоположных школ.

Важность рассматриваемой проблемы, ее недостаточная научная проработанность, противоречивое разрешение вопросов обеспечения прав и свобод человека и гражданина в действующем законодательстве, а также реальное снижение уровня правовой защищенности законопослушных граждан на современном этапе правоохранительной деятельности - все это и предопределяет необходимость проведения дополнительных исследований, в процессе которых необходимо, как минимум, получить ответы на следующий блок вопросов:

Если ОРД по своему назначению уже призвана защищать права и свободы личности, то нужны ли вообще какие-то дополнительные меры по их обеспечению в данной сфере?
Допустимо ли с точки зрения международного права то ограничение прав и свобод человека и гражданина, которое допускается в ходе ОРД? Если допустимо, то в каком порядке и при каких условиях?
Права и интересы какой личности должны быть обеспечены в процессе ОРД - проверяемого, разрабатываемого, оперативных работников, лиц, с ними конфиденциально сотрудничающих или человека и гражданина вообще, безотносительно к их статусу в процессе данной деятельности?

4. Какими по природе и содержанию должны быть действия органов,
наделенных правом осуществлять ОРД с тем, чтобы права и свободы
личности, попавшей в сферу ОРД были реализованы с должной полнотой?

Как и всякая процессуальная деятельность ОРД предполагает не только наличие субъектов, как участников этого процесса, но и объектов. В нашем случае это лицо (лица), на которое направлена ОРД или оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона об ОРД ^[4]объектами ОРД являются те лица, которые подготавливают, совершают или уже совершили преступления; скрывшиеся от органов дознания, следствия и суда; уклоняющиеся от уголовного наказания; без вести пропавшие, а также лица, создающие своими действиями угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Имеются и другие лица, которые в соответствии с нормативно-правовыми актами являются объектами ОРД в зависимости от функционального назначения органа, наделенного правом осуществлять ОРД.

Как видим, круг физических лиц, являющихся объектами ОРД, достаточно широк, и далеко не все они непосредственно перечислены в Федеральном законе об ОРД. В известной степени это объясняется многосубъектностью этого закона. Права этих лиц в процессе ОРД в соответствии со ст. 2 Конституции РФ также нуждаются в защите.

Согласно Конституции РФ основные права и свободы личности (ст. ст. 22, 23, 25, 46 п. 1) «неотчуждаемы» (ст. 17), составляют основу правового статуса личности (ст. 64), гарантированы Основным Законом (ст. 17 и 45) и «являются непосредственно действующими» (ст. 18).

Приведенные положения Конституции РФ предопределяют ряд принципиальных положений, относящихся к сфере ОРД. Во-первых, неотчуждаемость основных прав и свобод личности обусловливает то, что они, являясь элементом конституционного статуса, представляющего собой совокупность основных, главенствующих отношений гражданина с государством (в нашем случае в лице органов, наделенным правом осуществлять ОРД), входят в отраслевой оперативно-розыскной статус личности и составляют его основу. Поэтому положение личности в ОРД должно рассматриваться с учетом того, что положение каждого, попавшего в сферу ОРД лица базируется на конституционном статусе человека и гражданина, и что он, являясь стержнем всего правового статуса личности, определяет исходные положения, начала отраслевого оперативно-розыскного статуса. Это распространяется на всех лиц, участвующих в ОРД. Тем самым основные права и свободы образуют обязательный элемент статуса любого индивида, попавшего в сферу ОРД - проверяемого, разрабатываемого, оперативных работников, лиц, конфиденциально сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД и др. ^[5].

Во-вторых, непосредственно действующий характер основных прав и свобод личности, их определяющая сущность по отношению как к законотворческой, так и правоприменительной деятельности детерминируют содержание правоотношений индивида и государства при осуществлении ОРД и, вследствие этого, в значительной мере предопределяют, программируют содержание и направленность развития оперативно- розыскного законодательства, делают необходимым создание в его рамках конкретных правовых механизмов обеспечения прав и свобод индивида.

В соответствии с ч. 3 ст. 10 Закона об ОРД факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения прав человека и гражданина, в т.ч. права на неприкосновенность частной жизни. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что названная статья регламентирует сбор, хранение и использование информации, имеющей отношение к преступному деянию, которое не относится к частной жизни, охраняемой ст. 24 Конституции РФ.

По этой же причине необходимо считать правомерным распространение оперативно-розыскных мероприятий на граждан, вступающих в контакты с лицом, в отношении которого заведено дело оперативного учета, поскольку одна из задач, решаемых в его рамках, -установление преступных связей проверяемого.

В контексте обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, в
частности объектов этой деятельности, может быть рассмотрено требование
ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД, устанавливающей, что результаты ОРД могут
служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также
использоваться в доказывании по уголовному делу в соответствии с
положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Результаты ОРД при определенных условиях могут служить такими поводами к возбуждению уголовного дела, например, сообщения должностных лиц и непосредственное обнаружение признаков преступления.

Уважение прав и свобод означает их признание законодателем в качестве приоритетных по отношению к другим социальным ценностям. Конечная цель ОРД согласно ст. 1 Закона об ОРД - защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина. При этом должны признаваться и неотъемлемые права людей, преступивших закон и ставших в связи с этим объектом ОРД. Соблюдение прав и свобод означает с одной стороны, установление четкой законодательной процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих права граждан (ст. 8 и 9 Закона об ОРД), а с другой - регламентацию порядка восстановления нарушенных прав (ст. 5 Закона об ОРД). Таким образом, указанный принцип материализуется в ряде статей Закона об ОРД.

В соответствии с принципом уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина отдельное физическое лицо вправе получать от органов, осуществляющих ОРД письменное объяснение по поводу ограничения его прав и свобод и обжаловать эти действия в вышестоящий орган, наделенный правом осуществлять ОРД, прокуратуру или в суд.

Особо важное значение имеет защита прав и свобод лиц, оказывающих содействие органам, наделенным правом осуществлять ОРД, в том числе на конфиденциштьной основе. Федеральный закон об ОРД наделяет их рядом дополнительных прав: на вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при правомерном осуществлении своего общественного долга (ч. 4 ст. 16); на сохранение конфиденциальности (ч. 1 ст. 17); на правовую (ч. 2 ст. 18) и физическую защиту в случае возникновения реальной угрозы жизни и здоровью или их собственности (ч. 3 ст. 18); на освобождение от уголовной ответственности (ч. 4 ст. 18) и рядом других специальных прав ^[6].

Конечной целью этой совместной общей и специальной деятельности как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД, так и других компетентных государственных органов, является выработка своего рода иммунитета к нарушениям прав и свобод у оперативных работников. Они должны их соблюдать не из страха перед наказанием за содеянное, а вследствие осознания невозможности и недопустимости действовать иначе, основанного на объективных условиях профессиональной деятельности и высоком уровне личной правовой культуры и правового сознания каждого конкретного оперативного работника.

Наиболее перспективной формой реализации идеи комплексности при
обеспечении рассматриваемых прав и свобод представляется факторный
подход, сущность которого заключается в определении компонентов
функционирования оперативных подразделений, оказывающих

определяющее влияние на состояние обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

На основании вышеизложенного можно сделать общий вывод, что обеспечение прав и свобод человека и гражданина в ОРД есть деятельность соответствующих органов (законодательной власти; наделенных правом осуществлять ОРД; контроля и надзора), направленная на создание условий (гарантий) по защите, охране и восстановлению нарушенных прав и свобод личности в условиях применения специальных сил и средств для решения задач борьбы с преступностью, добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ.

1.2. Понятие и классификация нарушений прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

Правильное определение понятия нарушения прав и свобод личности имеет ключевое, методологическое значение для практического решения проблемы обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД.

Данное обстоятельство объясняется тем, что эти нарушения, являясь антиподом, взятые в совокупности, выполняют функцию общего критерия оценки состояния обеспечения прав и свобод личности. Об этом, в частности, можно судить по общему числу нарушений, их видам, характеру и степени общественной опасности, распространенности среди других упущений по службе, не относящихся к рассматриваемым. Анализ механизма их совершения является, по существу, единственным реальным способом выявления причин рассматриваемых нарушений и способствовавших этому условий. На его основе можно разработать конкретные практические меры по совершенствованию учета и регистрации нарушений прав и свобод человека и гражданина в ОРД.

Между тем в общей теории прав человека это понятие практически осталось неразработанным и несформированным.

При решении выше обозначенного вопроса необходимо иметь в виду, что поскольку материальным содержанием любого рассматриваемого нарушения является наступление тех или иных отрицательных последствий, выражающихся в ущемлении законных прав и интересов субъектов общественных отношений, его формальные признаки должны иметь правовой характер, постольку эти нарушения обязательно должны получить правовую оценку. Поэтому в отличие от понятия обеспечения прав и свобод личности понятие их нарушения не может быть операциональным, т.е. более или менее свободно избранным в целях использования в условиях ОРД. Каждое подобного рода нарушение является юридическим фактом. Оно влечет за собой тот или иной вид юридической ответственности. В органах, осуществляющих ОРД, это главным образом уголовная, административная и дисциплинарная ответственность, т.е. принудительное ограничение сотрудника, нарушившего права и свободы личности, в его правах и интересах на основании общих и ведомственных правовых норм. В некоторых случаях может наступать и материальная ответственность.

«Строгое и неуклонное соблюдение указанного в...законе основания возложения юридической ответственности... составляет необходимую гарантию прав и свобод... граждан... Отсутствие такого основания, безусловно, исключает правовую ответственность лица ...».

Любое нарушение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, влекущее один из видов вышеназванной юридической ответственности является правонарушением, т.е. общественно вредным виновным деянием дееспособного субъекта (в нашем случае оперативного работника), противоречащее правовым нормам. Во-первых, это акт поведения должностного лица (оперативного работника), выражающийся в действии или бездействии (под бездействием здесь понимается воздержание от действий, когда закон предписывает их совершение).

Во-вторых, рассматриваемыми правонарушениями могут быть только волевые действия, зависящие от воли и сознания участников (оперативных работников), осуществляемые ими добровольно.

В-третьих, правонарушением признается только такое деяние, совершая которое, индивид (оперативный работник) сознает, что действует противоправно, что своим поступком наносит ущерб общественным интересам (правам и свободам личности), действует виновно.

В-четвертых, это действие противоправное, нарушающее требование норм права. Это или нарушение запретов или невыполнение обязанностей.

В-пятых, рассматриваемое правонарушение всегда социально вредно.

Отсутствие хотя бы одного из названных признаков не позволяет рассматривать нарушение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД как правонарушение. Следовательно, не является правонарушением вариант поведения, хотя и нарушающий правовые предписания, но не наносящий ущерба, социально полезный. Действие, хотя и социально опасное, но осуществляемое в рамках правовых предписаний, тоже не считается правонарушением. Указанные особенности выводятся из действующего законодательства. В частности, ст. 14 УК РФ ^[7] закрепляет, что «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания», в ст. 10 КоАП ^[8] называется в качестве административного правонарушения (проступка) «посягающее на ... права и свободы граждан ... противоправное, виновное ... действие или бездействие, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность».

Таким образом общим основанием юридической ответственности является совершение виновного противоправного, наносящего вред деяния праводееспособного лица или лиц.

Проблема состава правонарушений разрабатывалась во всех отраслях юридической науки. Но особенно большое внимание ей было уделено в теории государства и права, одним из ключевых положений которой является вывод о том, что «система признаков правонарушения в единстве его объективной и субъективной стороны, необходимых и достаточных для возложения юридической ответственности, определяется как состав правонарушения»¹. Он включает в себя объект и объективную сторону, субъекта и субъективную сторону правонарушения.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются права и свободы человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Объективную сторону составляют:

1. Деяния (действия или бездействие), выразившиеся в невыполнении или ненадлежащем выполнении должностными лицами оперативных подразделений своих служебных обязанностей по организации и осуществлению ОРД, которые привели к нарушению прав и свобод личности. Эти деяния должны отвечать, по меньшей мере, двум основным признакам. Во-первых, быть непосредственно связанными со службой нарушителя в оперативном подразделении. Что касается объема этой связи, то его не следует сводить исключительно к деятельности в рамках функциональных обязанностей. Названный признак присутствует и в том случае, если оперативный работник милиции, таможенного органа, налоговой полиции и др. совершает правонарушение хотя и не в связи с должностными обязанностями, но с использованием каких-либо обстоятельств служебного характера (например, проникновение в жилище). Наконец, о наличии этого признака можно говорить, если при совершении правонарушения для потерпевшего и других лиц по каким-либо внешним признакам (например, ношение форменной одежды) было очевидно, что правонарушитель является сотрудником правоохранительных органов ^[9].

Во-вторых, указанное деяние должно совершаться вопреки интересам службы, т.е. не соответствовать или противоречить целям, поставленным перед органами, осуществляющими ОРД, осуществляться с нарушением установленных процедур, отступлениями от требований служебной дисциплины и т.п.

В случаях, когда объективная сторона нарушения прав и свобод человека и гражданина выполняется путем бездействия (например, непринятия в пределах своих полномочий всех необходимых мер по защите прав и свобод человека и гражданина), необходимо установить, что лицо вопреки интересам службы не выполнило, хотя реально могло и должно было выполнить действия, которые входили в его компетенцию и обязанности по службе.

2. Последствия нарушения прав и свобод личности и причинная связь между ним и действием или бездействием работника оперативного подразделения. Последствия этих нарушений выражаются в негативных изменениях в соответствующих общественных отношениях - объектах. Они могут быть разделены на материальные (например, причинение телесного повреждения задержанному лицу, повреждение имущества) и нематериальные (например, оскорбление граждан), фактические (реальное наступление вреда) или потенциальные (возможность его причинения) и др. Для рассматриваемой проблемы важны установление обоснованности последнего деления и, соответственно, ответ на вопрос: необходимо ли для состава нарушения прав и свобод человека и гражданина фактическое наступление вредных последствий или же достаточно реальной возможности их наступления.

Представляется, что в условиях деятельности оперативных подразделений возможно квалифицировать как нарушения прав и свобод личности действия не только повлекшие причинение вреда, но и содержащие реальную угрозу такого причинения. Потому как, независимо от характера непосредственного вреда каждое нарушение рассматриваемых прав и свобод влечет за собой существенный моральный, идеологический, политический вред самим фактом нарушения, мешает решению важной задачи -воспитанию оперативных сотрудников в духе уважения к правам и свободам личности, закону, нормам общежития.

Установление причинной связи между действием (бездействием) оперативного сотрудника и наступившими последствиями выступает необходимым условием его ответственности за нарушение прав и свобод. На практике это иногда связано со значительными трудностями, поскольку оперативные работники в силу специфики своих профессиональных функций зачастую тесно соприкасаются с той сферой служебной деятельности, в которой причиняется ущерб общественным отношениям, связанным с применением специальных сил и средств. Например, нанесение телесных повреждений разрабатываемыми конфиденту может быть следствием его расшифровки в результате нарушения конспирации как им самим, так и оперативным работником. Однако вопрос об ответственности последнего может возникнуть только во втором случае, потому что в первом отсутствует причинная связь между действиями и причинением вреда конфиденту.

В качестве субъекта нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД может выступать оперативный работник органов, наделенных правом осуществлять ОРД, в компетенцию которого входит организация или использование в борьбе с преступностью, добывании информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ специальных сил, средств и методов. Поскольку все они имеют специальные звания и осуществляют функции представителя власти в отношении личности, имея и реализуя право отдавать распоряжения или совершать действия, имеющие юридическое значение. Причем указанные действия могут быть направлены как на внешнюю (например, отдельные лица), так и на внутреннюю (подчиненные по службе) сферы управления. Лица, оказывающие содействие оперативным подразделениям нарушить права и свободы человека и гражданина не могут. Если они по собственной инициативе в процессе содействия совершат преступления и другие правонарушения, они подлежат ответственности как исполнители соответствующего деяния, которое как

нарушение прав и свобод человека и гражданина квалифицироваться не должно.

Для субъективной стороны рассматриваемых нарушений необходимо установить в деянии должностного лица определенного психического отношения к совершаемому деянию - вины в форме умысла или неосторожности. Прежде всего, нарушитель должен сознавать фактическое содержание своего деяния. Это осознание заключается в понимании того обстоятельства, что им выполняется некоторый комплекс обладающих конкретной структурой действий (или не выполняются ожидаемые действия).

Если нарушитель действует с прямым умыслом, то он сознает также, что его действия в данном конкретном случае причиняют вред или ставят под угрозу охраняемые законом права и интересы личности. Но нарушитель может действовать не осознавая этого, хотя с учетом сложившихся обстоятельств он мог и должен был осознавать, либо предвидя возможность наступления вредных последствий, однако легкомысленно рассчитывая на их предотвращение. В данном случае в его действиях налицо неосторожность в виде небрежности или самонадеянности.

Для умышленных нарушений прав и свобод человека и гражданина характерно как желание, так и сознательное допущение вредных последствий, а для неосторожных - только нежелание. Однако указанное обстоятельство, как и другие признаки субъективной стороны (мотив, цель действий, в том числе удовлетворение неправильно понятых интересов службы), не исключает признания совершенного деяния нарушением рассматриваемых прав и свобод, хотя и может быть учтено при определении степени ответственности нарушителя.

В этой связи определенный интерес представляет вопрос о

возможности распространения на нарушения прав и свобод личности принципа ответственности за общественно вредные деяния без вины. В специальной литературе этот вопрос не рассматривался, хотя его практическая актуальность представляется несомненной. Она объясняется тем, что ОРД протекает, как правило, в напряженных и даже конфликтных условиях, нередко связана с применением принуждения в тех или иных формах. Вследствие этого оперативно-розыскные мероприятия приводят порой к побочным отрицательным результатам, наступления которых, исходя из складывающихся обстоятельств, оперативные работники не предвидели и не могли предвидеть ^[10].

Вместе с тем руководители органов, осуществляющих ОРД и их оперативных подразделений еще пока неоднозначно подходят к оценке ответственности сотрудников, невиновно причинивших вредные последствия. В частности, около 30 % должностных лиц при опросе высказали мнение, что интересы обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД требуют наказания таких сотрудников. Думается, что с подобным подходом вряд ли можно согласиться. Совершение должностными лицами объективно вредных действий может служить основанием только для принятия мер по устранению вредных последствий, в том числе по восстановлению нарушенного права. Если же вина должностного лица отсутствует, то нельзя и ставить вопрос о возложении на него ответственности. Любые отступления от этого положения в условиях ОРД представляются совершенно необоснованными и недопустимыми с точки зрения требований законности, обеспечения прав и свобод личности.

Наличие всех четырех основных признаков общего состава нарушений рассматриваемых прав и свобод означает, что этим правонарушениям присущ такой признак, как общественная опасность, которая определяется в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств и в зависимости от этого квалифицируется по статьям отраслей права, предусматривающим ответственность за те или иные правонарушения.

По характеру и степени общественной опасности и социальной вредности нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД подразделяются на преступления и проступки (административные и дисциплинарные). Это деление имеет не только научно-теоретическое, но и важное практическое значение, ибо способствует обеспечению эффективного правового регулирования, борьбе с рассматриваемыми нарушениями.

Такой подход, в частности, находит отражение и в ведомственных нормативных актах по обеспечению законности в органах, наделенных правом осуществлять ОРД. К числу нарушений законности они относят случаи совершения работниками этих органов, имеющими специальные звания или состоящими на должностях начальствующего состава, преступлении или дисциплинарных проступков, связанных с невыполнением или ненадлежащим выполнением служебных обязанностей, повлекшим причинение вреда охраняемым законом интересам граждан, государственным или общественным интересам ^[11].

Основными признаками нарушений законности, в системе органов, осуществляющих ОРД и их оперативных подразделений признаются:

совершение преступления или дисциплинарного проступка;
совершение этих деяний работником, наделенным строго определенными (в нашем случае оперативно-розыскными) функциями;
связь этих противоправных деяний со служебными обязанностями виновного;
причинение допущенным нарушением вреда охраняемым законом правам и интересам участников общественных отношений.

Представляется, что выше названные признаки достаточно полно характеризуют и основание юридической ответственности за допущенные нарушения прав и свобод личности.

В соответствии с объектом нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД могут подпадать под признаки:

преступления. В УК РФ имеется специальная глава «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», которая содержит 14 статей, предусматривающих уголовную ответственность за нарушение равноправия граждан, неприкосновенности частной жизни, жилища, тайны переписки, телефонных, почтовых и иных сообщений, за отказ в предоставлении информации и другие нарушения в области прав человека;
административного правонарушения, посягающего на права граждан (Гл. 5 КоАП РСФСР). Административный проступок является основанием административной ответственности. Вместе с тем этот проступок в определенных случаях является и основанием для применения дисциплинарной ответственности, поскольку его состав дублирует состав дисциплинарного проступка;
дисциплинарного проступка, под которым понимается противоправное виновное неисполнение сотрудником оперативного подразделения своих служебных обязанностей. Специфика их противоправности заключается в том, в данном случае нарушается не запретительная норма, а позитивное правило, закрепляющее служебные обязанности работника. Здесь могут иметь место два вида дисциплинарной ответственности: в порядке подчиненности и в соответствии с дисциплинарными уставами и положениями о прохождении службы в соответствующих органах, наделенных правом осуществлять ОРД;
гражданско-правовые правонарушения (деликты) в отличие от преступлений и административных правонарушений не имеют четко закрепленной в законодательстве дефиниции. Это противоправные деяния, наносящие вред урегулированным нормами гражданского права имущественным и связанным с ними личным неимущественным отношениям (неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, например, при конфиденциальном сотрудничестве отдельных лиц с органами, осуществляющими ОРД на контрактной возмездной основе; причинение имущественного вреда и т.д.)- За их совершение предполагается гражданско-правовая ответственность в различных формах. Ее сущность состоит в принуждении лица нести отрицательные имущественные последствия. Истцом в этом случае выступает лицо, право которого нарушено ^[12].

Основным критерием квалификации конкретных нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД как одного из вышеназванных правонарушений является соответствие его признаков, и прежде всего степени общественной опасности и социальной вредности признакам состава правонарушения, предусмотренным нормами уголовного, административного, гражданского права, к дисциплинарному проступку -составу проступка, ответственность за который предусмотрена соответствующими нормативными актами (уставами, положениями и др.) органов, наделенных правом осуществлять ОРД.

При этом несоответствие признаков допущенного нарушения признакам, например, состава преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина еще не означает отсутствия нарушения: оно может подпадать под признаки должностного проступка и влечь для виновного дисциплинарную ответственность. Поскольку обстоятельства, свидетельствующие о меньшей степени общественной опасности правонарушения, позволяющие квалифицировать его не как уголовное преступление, а как дисциплинарный проступок, могут относиться не только к характеру последствий, но и к другим различным признакам этого правонарушения - к действию или бездействию виновного, к условиям, в которых они имели место, к характеру виновного отношения к ним должностного лица, к мотиву и цели, которыми оно руководствовалось, и, наконец, к самой личности правонарушителя.

Вышеизложенное позволяет, на наш взгляд, сформулировать общее понятие нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Им должно быть признано виновное деяние (действия или бездействие), содержащее состав правонарушения, предусмотренного нормами уголовного, административного, гражданского права, а также дисциплинарного проступка, совершенное должностным лицом оперативного подразделения в процессе, в связи или вследствие исполнения своих служебных обязанностей по организации и осуществлению ОРД в процессе решения задач борьбы с преступностью и обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, причинившее вред правам и свободам человека и гражданина.

Классификация видов нарушений прав и свобод личности в ОРД может быть проведена по различным основаниям. «Классифицировать ... значит относить некоторое явление по его качественным признакам, свойствам к какому-либо разряду, виду, категории. В области права классифицировать -значит выбрать ту правовую норму, которая предусматривает данный случай».

В зависимости от условий проведения оперативно-розыскных мероприятий рассматриваемые нарушения могут быть классифицированы следующим образом:

Нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, требующих судебного решения (мероприятия судебного санкционирования).
Нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, требующих вынесения постановления, утверждаемого руководителем органа,

наделенного правом осуществлять ОРД (мероприятия ведомственного санкционирования).

3. Нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не требующих санкции руководства, проводимых по решению сотрудника оперативного подразделения (не санкционируемые мероприятия).

Кроме того они могут быть классифицированы в зависимости от ответственности, которая наступает в связи с нарушением прав и свобод человека и гражданина, а именно:

1. Нарушения, влекущие уголовную ответственность.

К уголовной ответственности могут быть привлечены должностные лица непосредственно осуществляющие ОРД: руководители оперативных подразделений, оперативные работники (см., напр., ст.ст. 137-140, 283, 285, 286,311 УК РФ).

2. Нарушения, влекущие административную ответственность.
Нормативно-правовым актом, регулирующим порядок привлечения к

этому виду ответственности, является КоАП РСФСР. Причем необходимо иметь в виду, что военнослужащие, сотрудники оперативных подразделений ФСБ, ФПС, ФСО России и др. несут административную ответственность по дисциплинарным уставам.

Нарушения, влекущие дисциплинарную ответственность. Для оперативных работников, как государственных служащих, этот вид ответственности наступает за должностной проступок, т.е. неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей. Обязанности оперативного работника установлены в Федеральном законе «Об ОРД», в должностной инструкции органа, наделенного правом осуществлять ОРД.
Нарушения, влекущие гражданско-правовую ответственность, которая наступает при рассмотрении судом жалобы лица и признание незаконными действий (решений) органа, осуществляющего ОРД.

Представляется, что именно эта классификация больше подходит к нуждам практики.

В целях повышения эффективности работы по недопущению нарушений прав и свобод личности в деятельности правоохранительных органов, в том числе и наделенных правом осуществлять ОРД, представляется целесообразным включение в отчетность, отражающую дисциплинарную практику этих органов, преступлений, посягающих на неприкосновенность частной жизни (ст. 137 УК РФ), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ), неприкосновенность жилища (ст. 139 УК РФ), предусматривающих ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ).

Анализ данной информации позволит своевременно принимать меры, в том числе и упреждающего характера, направленные на устранение причин и условий, способствующих совершению вышеназванных нарушений прав и свобод личности.

ГЛАВА II. ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В РФ

2.1. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности как гарантия обеспечения прав и свобод человека и гражданина

Рассматривая содержание оперативно-розыскных мероприятий, нельзя не обратить внимания на то, что ряд из них в ведомственных нормативных актах толкуется неоднозначно, недостаточно четко, а порой и ограничительно, когда действительное содержание нормы сужает ее текстуальное выражение.

Не таким простым, в плане обеспечения прав личности в ОРД, как это может показаться на первый взгляд, является вопрос о содержании оперативно-розыскного мероприятия - наведение справок, поскольку вольно или невольно возникает вопрос: имеют ли право сотрудники оперативных подразделений при наведении справок запрашивать сведения конфиденциального характера, в том числе являющиеся коммерческой, врачебной или нотариальной тайной.

Содержание любой тайны вне зависимости от специфики ее разновидностей заключается в том, что предмет тайны образуют сведения, не предназначенные для широкого круга лиц, их разглашение может повлечь нежелательные последствия для хранителей и носителей тайны ^[13].

Логическое толкование норм Закона об ОРД позволяет, на наш взгляд, дать утвердительный ответ на выше поставленный вопрос. Действительно, зачем было включать это мероприятие в законодательный перечень, если оно не предоставляет каких-либо дополнительных специфических прав в решении задач ОРД?

Не установив каких-либо ограничений на сведения, собираемые в процессе наведения справок, законодатель вместе с этим в ст. 15 Закона об ОРД сформулировал норму, обязывающую всех физических и юридических лиц выполнять законные требования должностных лиц, осуществляющих ОРД. Отсюда вытекает вывод о наделении сотрудников оперативных подразделений безусловным правом на получение любой информации в процессе наведения справок. Вместе с тем противоречивость и несбалансированность современного российского законодательства не дает достаточно надежных рычагов для реализации этого права сотрудникам оперативных подразделений и позволяет безнаказанно некоторым должностным лицам и представителям частного бизнеса отказывать в предоставлении необходимой информации, ссылаясь на институты коммерческой, нотариальной и других видов тайн.

Эти сведения подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя, осуществляющего ОРД. При этом предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные группы о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Письменное согласие необходимо получать и при решении вопроса о возбуждении уголовных дел по факту разглашения составляющих государственную тайну сведений об этих лицах.

В практике имеют место случаи, когда возбужденные по указанным фактам разглашения уголовного дела расследуются в полном объеме, однако лица, в отношении которых были разглашены такого рода сведения, отказываются дать согласие органам следствия о предании ими этих сведений гласности.

В изложенной ситуации, хотя нормы УПК не требуют получения соответствующего разрешения и по окончании предварительного расследования предписывают направить уголовное дело прокурору для утверждения обвинительного заключения и направления дела по подсудности, принимались решения о прекращении уголовного дела.

В рассматриваемом случае необходимо исходить из того, что согласие на предание гласности соответствующих сведений должно получаться до принятия решения о возбуждении уголовного дела, а именно в процессе проверки, проводимой в порядке ст. 109 УПК РСФСР, и если оно не будет получено, то необходимо вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Законом об ОРД (ч. 1 ст. 17) официально закрепляется за гражданами возможность реализовать свое право в решении задач ОРД путем сотрудничества с оперативными подразделениями органов, наделенных правом осуществлять ОРД ^[14].

Решая задачи ОРД, лица, оказывающие содействие органам, ее осуществляющим, (особенно на конфиденциальной основе), зачастую подвергают себя, а в ряде случаев и членов своих семей и близких немалой опасности. В результате принимаемых проверяемыми, разрабатываемыми и их связями мер часть таких лиц вовлекается в преступную деятельность, в отношении некоторых из них совершается насилие, вплоть до их убийства, нанесения им травм, увечий, уничтожения имущества и т.д. Имеют место случаи, когда лица, оказывающие содействие органам, осуществляющим ОРД, необоснованно привлекаются к уголовной ответственности за действия, формально подпадающие под признаки уголовно наказуемого деяния, но совершенные ими в состоянии крайней необходимости и т.д.

Одной из причин подобного положения является несовершенство обеспечения прав этих лиц, в том числе и на законодательном уровне, поскольку нормативно-правовое регулирование обеспечения прав и свобод лиц, содействующих органам, осуществляющим ОРД, имеет определенные пробелы. К ним, в частности относится отсутствие систематизированного правового статуса лиц, оказывающих такое содействие. В этой связи представляется целесообразным официально закрепить в Законе об ОРД правовое положение лиц, оказывающих содействие, детально определив в нем их права и обязанности.

Одним из способов правовой защиты отдельных лиц, содействующих органам, осуществляющим ОРД, является предусмотренное Законом об ОРД (ч. 7 ст. 18) проведение специальных мероприятий в целях обеспечения безопасности лиц, сотрудничающих с этими органами, и членов их семей. Вместе с тем, содержание этих мероприятий и процедура их проведения ни Законом об ОРД, ни ведомственными нормативными актами не урегулированы. Поэтому представляется, что здесь могут быть использованы положения, сформулированные в Федеральном законе от 22 марта 1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов», которые необходимо сформулировать в Законе об ОРД ^[15].

Несовершенство нормативно-правового регулирования правовой защиты содействия лиц органам, осуществляющим ОРД, в известной мере, обусловлено недостаточным научно-методическим обеспечением решения данного вопроса.

Признавая определенные успехи в изучении проблемы, нельзя не отметить, что ее научное познание далеко от завершения. Ранее проведенные по ней исследования касаются преимущественно лишь отдельных (хотя, бесспорно, и важных) аспектов правовой защиты содействия лиц органам, осуществляющим ОРД. Комплексной же теоретической разработки она пока не получила. Между тем без такого ее изучения установить общие закономерности, характерные для данной защиты, и мер, принимаемых в целях ее обеспечения, определить основные направления и пути повышения уровня этой защиты невозможно.

Используемый в Законе об ОРД и специальной литературе термин «социальная защита» граждан, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, лишен смысла. Анализ ст. 18 Закона позволяет заключить, что социшіьная защита в рассматриваемом случае, и только для лиц, сотрудничающих по контракту, подразумевает выплаты и другие вознаграждения (ч. 5 ст. 18); в случае, если сотрудничество было основным родом занятия - пенсионное обеспечение (ч. 7 ст. 18); в случае гибели лица в связи с его участием в проведении оперативно-розыскных мероприятий выплату единовременного пособия в размере десятилетнего денежного содержания семье погибшего и лицам, находящимся на его иждивении, а также назначение, в установленном законом порядке, пенсии по случаю потери кормильца (ч. 8 ст. 18); выплату единовременного пособия в размере пятилетнего денежного содержания при получении травмы, ранения, контузии, увечья, наступивших в связи с участием в проведении оперативно-розыскных мероприятий и исключающих возможность дальнейшего сотрудничества, и назначение, в установленном порядке, пенсии по инвалидности. Но и этот скудный перечень мероприятий, обозначенных в Законе как социальная защита, ввиду отсутствия финансирования (на что указали респонденты), ставится под сомнение в плане их реализации ^[16].

Само же понятие «социальная защита» намного шире. Если обратиться к юридической энциклопедии, то социальная защита понимается как комплексная система мер, применяемых для обеспечения надлежащей реализации субъективных прав, включая судебную защиту, законодательные, экономические, организационно-технические и другие средства и мероприятия, а также самозащиту гражданами их прав'.

Несмотря на многие теоретические разработки, к сожалению, акцентировать внимание на сущности и содержании понятия «социальная защита» не удалось и сегодня она оценивается далеко неоднозначно. По словарю русского языка СИ. Ожегова «социальное» понимается как общественное, относящееся к жизни, деятельности людей и их отношениям в обществе, государстве. Многие юристы, экономисты, социологи в понятие социальной защиты вкладывают совокупность различных мер, мероприятий и направлений.

Как видим, данное понимание социальной защиты связывается с нахождением гражданина в трудной жизненной ситуации, что само по себе неверно, поскольку в защите, в том числе и социальной, нуждается любой человек (рабочий и банкир, предприниматель и грузчик). Другое дело: какой объем социальной защиты требует и получает каждый.

Все выше приведенные точки зрения, подходы авторов к понятию, содержанию и назначению социальной защиты в той или иной мере выходят на нормативную базу. Законы либо подзаконные акты, в которых содержатся, закреплены меры социатьного характера, адресуются конкретным категориям населения. Сторонники социальной защиты, не подчеркивая ее нормативно-правового характера, не отвергают неразрывной связи ее с правом, законом, предписанием.

Из этой посылки, следует, что речь необходимо вести не о социальной либо правовой защите, а только о социально-правовой защите, поскольку социальная помощь немыслима без ее узаконения, уложения в определенные рамки законопредписания, в то время как правовая помощь всегда направлена на достижение, решение социальных целей и задач.

Включение в Закон об ОРД нормы об освобождении от уголовной ответственности членов преступных групп, оказывающих содействие в раскрытии преступлений, (ст. 18) поставило ряд вопросов теоретического, правового и практического характера в рассматриваемом нами аспекте.

Это абсолютно новое положение, относящееся к тактике привлечения к конфиденциальному сотрудничеству, и давно требовавшее законодательного разрешения. Казалось бы, теперь оно имеется. Однако, если исходить из буквального толкования текста ст. 18 Закона об ОРД, придется признать, что практически освобождение от уголовной ответственности этой категории затруднительно. Во-первых, преступления, совершаемые в группе, не относятся к малозначительным по критерию их общественной опасности.

Во-вторых, заглаживание вреда, причиненного ущерба на момент наибольшей ценности негласного сотрудничества, может (с наибольшей долей вероятности) привести к утрате конспиративности контактов конфидента и органа, с которым он сотрудничает ^[17].

В-третьих, очевидным является противоречие между ссылкой на законодательство, позволяющее освободить от уголовной ответственности конфидента, и уголовным законом, по точному смыслу которого, такое решение принять нельзя.

УК РФ ^[18] не предусмотрел соответствующего ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД основания освобождения от уголовной ответственности, хотя по времени он принимался позднее и была возможность согласовать в этой части оперативно-розыскное и уголовное законодательство. На целесообразность урегулирования в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности членов преступных групп указывалось в юридической литературе.

В других литературных источниках отмечалось, что ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД напрямую «корреспондирует с уголовно-правовым институтом деятельного раскаяния, который нашел развернутое закрепление в новом

уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве России». Более осторожно, с рядом оговорок данную точку зрения разделяет Ю.Ф. Кванта.

Не спасает положения и ст. 77 УК РФ, поскольку и при изменении обстановки, сотрудничающее с оперативным подразделением лицо, если оно не впервые совершило преступление, вряд ли может рассчитывать на освобождение от уголовной ответственности.

На наш взгляд, можно согласиться с точкой зрения авторов научно-практического комментария к Закону об ОРД из Омского юридического института МВД России, которые полагают, что практическая возможность применения рассматриваемой нормы реальна для случаев, когда факт сотрудничества лица, участвовавшего в совершении преступления, с органами, осуществляющими ОРД, перестал быть по различным причинам секретом. Данная норма позволит не осуществлять необоснованное уголовное преследование как штатных сотрудников оперативных подразделений, так и лиц, оказавших им содействие. Ее реализация позволит значительно сократить порочную практику «вывода» содействующих лиц из расследования незаконными, «договорными» способами, граничащими с фальсификацией доказательств.

Прекращение уголовного преследования должно осуществляться гласно. Обеспечение безопасности освобождаемого от ответственности лица -самостоятельный вопрос. При невозможности его разрешения положительно, необходимо выбрать другое основание для прекращения уголовного преследования, либо «смириться» с предстоящим осуждением. При определенных условиях сохранению в тайне факта сотрудничества с оперативными подразделениями может способствовать выделение уголовного дела в отдельное производство. Однако прекращение выделенного дела также должно осуществляться на законном основании. Если основания для выделения уголовного дела отсутствуют, решение об освобождении от уголовной ответственности должно облекаться в форму постановления о прекращении уголовного преследования конкретного лица, поскольку производство по делу в отношении преступной группы продолжается ^[19].

Утверждение о нелегитимности ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД спорно. По крайней мере Уголовный кодекс РФ не установил правила, согласно которому законы, содержащие основания освобождения от уголовной ответственности (в отличие от законов, ее предусматривающих), подлежат включению в Уголовный кодекс. Нет бесспорных подтверждений и тому, что коллизионность норм уголовного и оперативно-розыскного права не является следствием несовершенства законодательной техники. Поэтому до конкретного волеизъявления законодателя, исключающего ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, или руководящего разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, устраняющего ее применение, возможна прямая ссылка на данную норму как на основание освобождения от уголовной ответственности. В тех случаях, когда факт сотрудничества в раскрытии преступления подпадает под действие ч. 1 ст. 75 или ст. 77 УК РФ, следует руководствоваться данными нормами и соответствующими статьями УПК.

Недостаточная урегулированность уголовно-правовых оснований освобождения от уголовной ответственности лиц, сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД, обусловливает трудности выбора процессуального порядка реализации ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД. Исходя из того, что способствование раскрытию преступления членом преступной группы охватывается ч. 1 ст. 75 УК РФ и является разновидностью деятельного раскаяния, на эти случаи распространяется процессуальный порядок прекращения уголовных дел, установленный ст. 7 УПК. Однако поскольку данные правовые предписания смоделированы на ситуации, когда совершено преступление небольшой тяжести, что не характерно для

преступных групп, использование при прекращении уголовных дел на основании ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД положений ст. 7 УПК означает применение уголовно-процессуального закона по аналогии.

То же самое можно сказать и относительно ст. 6 УПК, если считать, что из числа членов преступной группы лицо, сотрудничавшее с правоохранительными органами в раскрытии преступления, перестало быть в связи с этим общественно опасным вследствие изменения обстановки.

Закон формулирует условия освобождения от уголовной ответственности, которые должны рассматриваться в совокупности: 1) преступление не повлекло тяжких последствий; 2) лицо привлечено к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД; 3) оно активно способствовало раскрытию преступлений; 4) возместило нанесенный ущерб или иным образом загладило причиненный вред.

Первое условие является оценочным. Его не следует отождествлять с одноименным квалифицирующим признаком, предусмотренным в некоторых статьях Особенной части УК РФ (например, в ст. ст. 127, 131 и др.). Оно может иметь место как в случаях, когда член организованной преступной группы самостоятельно совершает преступление, так и при совершении группового преступления. Если преступление, совершенное группой лиц, повлекло тяжкие последствия, вопрос об освобождении отдельных лиц от уголовной ответственности должен рассматриваться исходя из направленности умысла, степени фактического участия в выполнении объективной стороны преступления, а также иных обстоятельств дела.

Под привлечением к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД, понимается содействие этим органам как по контракту, так и в иных формах. Определяющее значение имеет не сам факт сотрудничества (официально оформленный или не оформленный), а его результативность в раскрытии преступления, совершенного лицом, или других преступлений, выявлении и изобличении лиц, причастных к их совершению, обнаружении

места и каналов сбыта или хранения материальных ценностей, добытых преступным путем и других объектов, которые могут иметь значение вещественных доказательств.

Возмещение нанесенного ущерба или заглаживание причиненного вреда может быть осуществлено в любых предусмотренных или не противоречащих закону формах: уголовно-правовая реституция; возврат аналогичных, равных по стоимости вещей; денежное возмещение; восстановление утраченного или разрушенного личным трудом и т.д.

Все перечисленные в законе условия (кроме факта конфиденциального содействия в подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий) должны быть доказаны материалами уголовного дела ^[20].

Освобождение от уголовной ответственности по основанию, предусмотренному ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, возможно и в случаях, когда гражданин был привлечен к сотрудничеству до совершения преступления. При этом дополнительным условием освобождения от ответственности служит «вынужденность» совершения противоправного деяния в целях исключения расшифровки факта негласного сотрудничества.

Представляется целесообразным дополнить ст. 18 Закона об ОРД положением, из которого бы следовало, что сотрудничество в интересах предотвращения или раскрытия преступления может служить основанием не только освобождения от уголовной ответственности, но и ее смягчения. Также необходимо убрать обязательный признак вхождения будущего конфидента в группу. Кроме того, рассматриваемая статья (ч. 4) должна содержать не категоричное утверждение об освобождении от уголовной ответственности, а предусматривать лишь возможность применения такой меры. В этой связи данная норма может быть записана в следующей формулировке: «Лицу, совершившему противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и оказавшему содействие органу, осуществляющему ОРД, активно способствующему раскрытию преступлений, обеспечению государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, возместившему материальный ущерб, либо иным образом загладившему причиненный вред, смягчается уголовное наказание, либо оно может быть освобождено от уголовной ответственности».

2.2. Проблема правоотношений при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина

Эффективность государственного воздействия на ситуацию в области обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД напрямую зависит от законодательной проработки вопросов взаимоотношений субъектов, вовлекаемых в ее орбиту. Законом об ОРД недостаточно подробно урегулированы общественные отношения, возникающие между различными субъектами (государственными органами и должностными лицами), причастными к реализации оперативно-розыскной функции, с одной стороны, и лицами, попадающими в поле деятельности этих субъектов - с другой.

Вопрос о характере отношений, возникающих в процессе ОРД, не
новый. Все авторы признают, что это отношения правовые. Однако, до
настоящего времени рассматриваемая проблема исследована недостаточно.
Так, их называют специальными административными; уголовно-правовыми;
государственно-правовыми; уголовно-правовыми; уголовно- процессуальными; исправительно-трудовыми; специальными, не предусмотренными ни в одной отрасли права и др. Поэтому проблема правоотношений в теории ОРД носит остро дискуссионный характер.

Обусловливается это, на наш взгляд, следующим. Во-первых, в общей теории права до сих пор отсутствует единство взглядов по существу данного вопроса. Во-вторых, теория ОРД до начала 90-х годов не имела возможности оперировать специальными законодательными актами, регламентирующими оперативную работу. В этой связи представляется целесообразным остановиться на основных дискуссионных положениях общей теории права, относящихся к проблеме правоотношения.

Большинство исследователей в общей теории права понимают правовое отношение как возникающую на основе норм права общественную связь, участники которой имеют субъективные права и юридические обязанности, обеспеченные государством. Говоря иными словам, всякое социштьное отношение под воздействием норм права принимает юридическую форму, ею закрепляется и охраняется.

Сторонники иной точки зрения на диалектику норм права и фактических отношений полагают, что право непосредственно не может регулировать общественные отношения, которыми бытовые связи вводятся в юридические рамки. Таким образом, обосновывается опосредованное действие норм права (через создание правоотношения, как особой категории) на фактические отношения.

Думается, что более продуктивна первая точка зрения, представляющая правоотношение как ту форму или тот вид, который приобретает фактическое отношение, будучи урегулированным нормами права⁴. При таком подходе к рассматриваемому вопросу содержание правоотношения составляет поведение действующих в нем субъектов (причем та их часть, которая имеет юридическое значение). Таким образом, очевиден вывод о том, что правовые и фактические отношения неотделимы друг от друга, взаимообусловлены и соотносятся между собой как форма и содержание.

Признание теории ОРД в качестве самостоятельной области научных знаний, разработка предмета этой дисциплины, анализ под определенным углом зрения положений общей теории права позволяет утверждать, что коль скоро есть специфический вид юридической деятельности (ОРД) и есть самостоятельная прикладная юридическая наука, теория ее «обслуживающая», то в рамках этой деятельности не может не наличествовать специальное оперативно-розыскное правоотношение ^[21].

К оперативно-розыскному правоотношению (как стержневому в ОРД) относятся отношения, возникающие между оперативным подразделением (оперативным работником) и разрабатывамым, а оперативная разработка представляет собой своеобразную процессушіьную деятельность, специфический оперативно-розыскной процесс², регулируемый специальными подзаконными нормативными актами, в рамках которых возникает и протекает оперативно-розыскное правоотношение. Это (основное) правоотношение выполняет вспомогательную функцию по отношению к процессу уголовному, является вместе с тем, самостоятельным видом юридической деятельности. При его отсутствии, во многих случаях не возникало бы и материальной основы для осуществления уголовного процесса. Оперативно-розыскное правоотношение также выполняет служебную роль по отношению к уголовно-правовому правоотношению, активно способствуя его выявлению, конкретизации и реализации.

При осуществлении ОРД оперативный работник вступает в определенные отношения с конфидентами - правоотношение по поводу конфиденциального сотрудничества, которое по отношению к основному (правоотношение между оперативным работником и разрабатываемым) выполняет вспомогательную (служебную) роль.

Отмечая самостоятельность оперативно-розыскных правоотношений, необходимо иметь в виду, что самостоятельными они являются постольку, поскольку протекают в рамках, определенных Законом об ОРД и ведомственными нормативными актами, регламентирующими ОРД.

Результаты проведенного исследования позволяют прийти к выводу о том, что основными видами оперативно-розыскных правоотношений являются отношения типа «оперативный работник-конфидент», «оперативный работник-лицо, в отношении которого проводятся (проводились) оперативно-розыскные мероприятия», «конфидент-лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия». Указанные правоотношения соответствуют общим требованиям, предъявляемым к правоотношению как таковому.

Во-первых, отношения между данными субъектами возникают на основании норм закона «Об ОРД» и соответствующих им ведомственных нормативных актов органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Во-вторых, связь между указанными субъектами осуществляется посредством реализации их юридических прав и обязанностей. В-третьих, рассматриваемые виды отношений устанавливаются и гарантируются государством, его принудительной силой. В-четвертых, связь между субъектами оперативно-розыскных правоотношений имеет индивидуализированный, определенный характер². Более четко специфика оперативно-розыскных правоотношений проявляется при рассмотрении содержания, а также конкретных жизненных обстоятельств, с которыми законодательство связывает их возникновение и прекращение (юридических фактов).

Правоотношение «оперативный работник - конфидент» относится к регулятивным (правоустановительным) правоотношениям. В его основе лежат фактические отношения позитивного свойства между должностным лицом государственного органа, наделенного правом осуществлять ОРД, и физическим лицом, реализующим свое право на участие в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Данное правоотношение относится к отношениям активного типа, в которых интересы управомоченного удовлетворяются за счет совершения положительных действий обязанным лицом. Важной особенностью объекта этого правоотношения является то, что сам объект (как результат действий управомоченного лица) фактически совпадает с материальным содержанием правоотношения (положительные действия обязанного лица) ^[22].

Представляется, что с учетом вышеизложенного можно заключить, что объект правоотношения «Оперативный работник-конфидент» равно как и его материальное содержание составляют действия субъектов правоотношения по установлению, поддержанию и прекращению отношений конфиденциального сотрудничества, направленные на решение задач ОРД.

В качестве юридического факта возникновения этого правоотношения выступает данное оперативному работнику согласие лица оказывать конфиденциальное содействие органам, наделенным правом осуществлять ОРД, в решении задач борьбы с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности

РФ.

Оперативное подразделение, наделенное государством специальной компетенцией, является основным и обязательным субъектом рассматриваемого правоотношения. От имени этого субъекта в правоотношении участвует должностное лицо (оперативный работник), правомочия которого определяются правовым положением (компетенцией) оперативного подразделения. Из этого со всей очевидностью вытекает, что они находятся в неразрывной связи.

Вторым субъектом данного правоотношения являются конфиденты.

Наиболее «активным» является правоотношение между оперативным работником и конфидентом, с которым заключен контракт (особенно когда контракт на возмездной основе).

Лицо, подписавшее контракт и взявшее на себя обязанность оказывать конфиденциально помощь в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ, имеет право требовать от оперативного работника (для последнего это является обязанностью) создания надлежащих условий для работы конфидента. Праву конфидента на поощрение, денежное содержание, возмещение расходов и т.п. корреспондирует обязанность оперативного работника при наличии оснований своевременно и правильно это исполнить. Обязанность поощрить конфидента, в свою очередь, тесно связана с правом оперативного работника требовать от него активизации деятельности.

Взаимосвязь субъектов, их субъективные права и обязанности

поддерживаются (гарантируются) принудительной силой государства путем побуждения к исполнению правовых предписаний. Причем для этого совсем необязательны жесткие санкции закона, хотя и они могут применяться (например, ответственность за недонесение о совершенном преступлении или прикосновенность к преступлению). Характер правоотношения «оперативный работник-конфидент» таков, что для его обеспечения достаточно предусмотренных действующими нормативными актами мер убеждения, воспитания, а в некоторых случаях и порицания, вплоть до прекращения правоотношения путем разрыва контракта.

Права и обязанности субъектов рассматриваемого правоотношения, в самом общем виде вытекающие из Конституции РФ, в дальнейшем конкретизируются ведомственными нормативными актами органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Причем, несмотря на их «закрытый» характер (в силу чего конфидент не имеет возможности ознакомиться полностью с тем или иным положением, потребовать исполнения), законные права и интересы конфидентов обеспечиваются четкой системой контроля, предусмотренного теми же ведомственными нормативными актами.

Юридическими фактами изменения и прекращения рассматриваемого правоотношения выступают конкретные обстоятельства жизни и деятельности конфидента, закрепленные в законе «Об ОРД» и ведомственных нормативных актах органов, осуществляющих ОРД.

Правоотношение «оперативный работник - лицо, в отношении которого проводятся (проводились) оперативно-розыскные мероприятия» представляет собой правоотношение пассивного типа, оно выражает статистическую ф\тжцию права. Управомоченный удовлетворяет интересы своими же действиями. Обязанности же по этим правоотношениям играют вспомогательную «оградительную» роль. Нетрудно заметить, что рассматриваемое правоотношение полностью соответствует названным чертам. В отличие от правоотношений активного типа, объект и материальное содержание правоотношения здесь не совпадают. Объектом этого правоотношения выступают разнообразные политические, социально-экономические, личные и другие блага и свободы, наличие которых гарантируется государством. Управомоченным здесь является орган, наделенный правом осуществлять ОРД (оперативный работник), которому предоставлено право проводить оперативно-розыскные мероприятия в целях: выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществления розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Фактически в данной правовой норме конкретизирован объект рассматриваемого правоотношения, которым являются жизнь, здоровье, права и свободы человека и гражданина, собственность, безопасность общества и государства.

Именно с целью обеспечения полноценной реализации этих материальных и нематериальных благ оперативные подразделения соответствующих государственных органов вправе осуществлять ОРД. В свою очередь, член общества обязан соблюдать (уважать и воздерживаться от нарушения) весь комплекс гарантированных государством прав и свобод. В противном случае, когда его поведение свидетельствует об имевшем место, или предполагаемом нарушении, гарантированных государством и охраняемых уголовным законом прав и свобод, создаются условия для возникновения рассматриваемого оперативно-розыскного правоотношения. Юридическим фактом его возникновения выступает поведение конкретного лица, свидетельствующее о подготовке или совершении противоправного уголовно наказуемого деяния, выявить, предотвратить, пресечь или раскрыть которое без применения специальных сил и средств невозможно.

Именно с наличием выше названного обстоятельства закон и ведомственные нормативные акты органов, наделенных правом осуществлять ОРД, связывают возможность осуществления комплекса оперативно-розыскных мероприятий. В первую очередь речь идет о ст. 7 закона «Об ОРД» и интерпретирующих ее нормах ведомственных нормативных актов. Юридические факты изменения и прекращения рассматриваемого правоотношения излагаются в соответствующих нормах ведомственных нормативных актов, регламентирующих организацию и осуществление предварительной оперативной проверки и оперативной разработки ^[23].

Рассматриваемый вид правоотношений из пассивного может трансформироваться в активный. Характерным примером служит юридическая связь, порождающая взаимные права и обязанности оперативного работника (в лице органов, наделенных правом осуществлять ОРД) и лица, в отношении которого проводились оперативно-розыскные мероприятия, но в результате не доказана его вина в совершении преступления. В соответствии с ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД это лицо вправе истребовать от органа, оперативный работник которого осуществлял оперативно-розыскные мероприятия, сведения о полученной в отношении него информации. Если же ему будет отказано в удовлетворении его требования либо сведения будут предоставлены, по его мнению, не в полном объеме, он вправе обжаловать это в судебном порядке. При рассмотрении дела в суде обязанность доказать обоснованность отказа в предоставлении требуемых сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, наделенный правом осуществлять ОРД ^[24].

Анализ выше приведенной нормы Закона об ОРД позволяет выделить целый комплекс корреспондирующих прав и обязанностей упомянутых субъектов оперативно-розыскного правоотношения. Так, например, праву лица истребовать сведения корреспондирует обязанность органа, осуществляющего ОРД, предоставить, в пределах, допускаемых требованием конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны, сведения. Праву субъекта обжаловать отказ в удовлетворении требования о выдаче сведений соответствуют обязанности суда рассмотреть жалобу гражданина, органа, наделенного правом осуществлять ОРД -доказать в суде обоснованность отказа в предоставлении сведений, в том числе в полном объеме. С позиций общей теории права в рассмотренном случае интерпретировано относительно конкретное оперативно-розыскное правоотношение, субъекты которого персонифицированы: лицо, виновность которого не доказана, но в отношении которого осуществлялись оперативно-розыскные мероприятия; орган, осуществлявший ОРД; суд.

Таким образом, можно констатировать, что в содержание оперативно-розыскного правоотношения, по нашему мнению, обоснованно вписываются субъективные права, обязанности и деятельность субъектов по их реализации. Значимость последнего из перечисленных элементов содержания оперативно-розыскных правоотношений следует выделить особо, ибо деятельность субъектов по фактическому осуществлению их прав и обязанностей наполняет конкретные отношения реальным содержанием, что позволяет увидеть их в развитии, отследить и проанализировать характер юридических связей между их субъектами.

К правоотношениям пассивного вида относятся и правоотношения «конфидент - лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия». Как и в предыдущем, в данном правоотношении конфидент (управомоченное лицо) наделяется законным правом оказывать конфиденциальное содействие осуществлению ОРД (совершать положительные действия). В свою очередь лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия (обязанное лицо), должно воздерживаться от нарушения гарантированных государством прав и свобод. Таким образом, объект рассматриваемого правоотношения совпадает с объектом правоотношения «оперативный работник — лицо, в отношении которого проводятся (проводились) оперативно-розыскные мероприятия». В этом плане соответствующие нормы ст. ст. 1 и 2 закона «Об ОРД» выступают в качестве родового объекта оперативно-розыскных отношений пассивного вида. Несмотря на совпадение объекта, юридическое и материальное содержание этих правоотношений различно, обусловлено это существенными различиями в задачах и правовом положении оперативных работников и конфидентов. В отличие от первых конфиденты не наделены какими-либо официальными полномочиями по отношению к разрабатываемым лицам. Поэтому они не вправе в процессе выполнения заданий оперативного работника ориентироваться на возможность государственного принуждения. Наделение конфидентов специальными полномочиями невозможно. Это приведет либо к их легализации, либо к неравноправному положению рассматриваемых правоотношений, поскольку одна сторона - лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия (разрабатываемый), должна будет претерпевать правовые ограничения, не будучи осведомлена об их источнике, основаниях и пределах. Поэтому стороной в правоотношении с разрабатываемым во всех случаях выступает оперативный работник, который хотя и использует помощь конфидентов, но не делегирует им своих должностных и других официальных полномочий.

К юридическим фактам возникновения, изменения и прекращения рассматриваемого правоотношения, по нашему мнению, относятся нормы, содержащиеся в ст. ст. 17 и 18 закона «Об ОРД», устанавливающие и материального содержания правоотношения данного вида лежат действия конфидента по выявлению и установлению доверительных отношений с лицом, замышляющим, подготавливающим, совершающим или совершившим преступление, а также иные действия, направленные на содействие решению задач ОРД.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Предпринятое исследование в соответствии с его целями и задачами позволило, на наш взгляд, предложить решение ряда вопросов обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Совершенствование правового регулирования ОРД является одним из основных факторов, влияющих на уровень обеспечения прав и свобод личности в ОРД. Закон об ОРД 1995 г. создал прочную правовую основу этой деятельности, однако, он оказался далеким от совершенства. В силу этого понимание и толкование норм Закона сопряжено с рядом проблем.

Одной из таких проблем является проблема сущности, содержания и

порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих права и свободы человека и гражданина. Поэтому представляется целесообразным законодательно конкретизировать проведение каждого такого оперативно-розыскного мероприятия в отдельности, вплоть до выделения отдельных статей в Федеральном законе «Об ОРД».

Требует изменения установленный Федеральным законом «Об ОРД» порядок внесения изменений и дополнений в перечень оперативно-розыскных мероприятий. В Федеральном законе «Об ОРД» необходимо дать перечень наиболее сложных и ответственных мероприятий (в первую очередь ограничивающих права и свободы человека и гражданина), полно и четко (в рамках возможного) урегулировать их проведение и предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление иных мероприятий, не указанных в перечне. При этом необходимо сформулировать положения запретительного свойства, указать, чего нельзя допускать при проведении таких мероприятий.

Важной проблемой является упорядочение ведомственной системы нормативного регулирования вопросов организации и тактики ОРД, приведение нормативно-правовых актов в стройную, внутренне согласованную, легко обозримую и строго адресную систему.

Необходима всемерная активизация участия ученых в определении перспектив развития ведомственного нормотворчества, они должны играть ведущую роль в подготовке нормативно-правовых актов по вопросам ОРД.

Совершенствование оперативно-розыскного законодательства в обозримом будущем связано с преодолением такого важного фактора, как многосубъектность ОРД в России. В этой связи возникает настоятельная необходимость обогащения содержания федерального оперативно-розыскного законодательства за счет позитивных элементов законодательных актов, регламентирующих правовой статус и практическую деятельность различных ведомственных оперативно-розыскных структур.

Основными видами оперативно-розыскных правоотношений являются отношения типа: «оперативный работник-конфидент», «оперативный работник - лицо, в отношении которого проводятся (проводились) оперативно-розыскные мероприятия», «конфидент - лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия».

Указанные правоотношения соответствуют общим требованиям, предъявляемым к правоотношению как таковому.

Во-вторых, связь между указанными субъектами осуществляется посредством реализации их юридических прав и обязанностей.

В-третьих, эти виды отношений устанавливаются и гарантируются государством, его принудительной силой.

В-четвертых, связь между субъектами оперативно-розыскных правоотношений имеет индивидуализированный, определенный характер. Более четко специфика оперативно-розыскных правоотношений проявляется при рассмотрении их объектов, содержания, а также конкретных жизненных обстоятельств, с которыми законодательство связывает их возникновение и прекращение.

Решающая роль в структуре социально-психологического фактора обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД принадлежит профессиональному правосознанию оперативных работников. Анализ его структуры позволяет говорить о наличии в нем трех основных элементов, содержание которых отражает последовательный процесс формирования правосознания от усвоения исходных представлений о правовых ценностях и их оценок на уровне обыденного восприятия, через приобретение и закрепление указанных знаний и оценок ими как субъектами правоохранительной деятельности в целом до завершающего его становления под влиянием специфических свойств реализуемой оперативно-розыскной функции.

Роль правосознания, прежде всего профессионального, заключается в том, что оно выступает одной из основных детерминант при выборе оперативным работником варианта законопослушного поведения в коллизионных ситуациях, которыми изобилует оперативная работа, получающих правовую квалификацию, когда непосредственное влияние других факторов на обеспечение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД в значительной мере затруднено.

Немаловажное значение имеет профессиональное правосознание и механизм его влияния на правовое регулирование мер по обеспечению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Проявляется это в оценке полноты правового регулирования, возникающих при этом общественных отношений, определении потребностей, путей и форм его совершенствования.

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

1.Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948 г.) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017).

2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950) / Протокол № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Париж, 20 марта 1952 г.) (с изм. от 13.05.2004) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017).

3.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017).

4.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ. (ред. от 29.07. 2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 26.08.2017) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017).

5.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от. 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017) // Официальный сайт Справочно-правовой ситемы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017).

6.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ. (ред. от 30.10.2017) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017).

7.Федеральный закон от 12.08.1995 № 144 ФЗ (ред. от. 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017).

Учебники, учебные пособия, комментарии

8.Вагин О. А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» со словарем законодательных терминов / О. А. Вагин, А. П. Исиченко. - М.: Экзамен, 2012. - 328 с.

9.Горяинов К. К. Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / К. К. Горяинов, В. С. Овчинский, Г. К. Синилов. М.: ИНФРА-М, 2012. - 690 с.

10.Горяинов К.К., Овчинский B.C., Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность. - М., 2001. - 237 с.

11.Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учебно-практическое пособие. - М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2011. - 117 с.

12.Дубоносов Е. С. Основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие / Е. С. Дубоносов. - М.: Юрайт, 2012. - 352 с.

13.Криминалистика: учебник / Т. В. Аверьянова [и др.]. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2008. - 944 с.

14. Мешков В.М., Попов ВЛ. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия: Учебно-практическое пособие. - М.: Щит и меч, 2009. - 80 с.

15. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. В.Б. Рушайло. - СПб.: Лань, 2005. - 720 с.

16.Смирнов А. В. Учебник уголовного процесса / А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский. - 2-е изд. - СПб.: Питер, 2005. - 678 с.

17.Уголовный процесс: учебник / отв. ред. А. В. Гриненко. - 2-е изд., перераб. - М.: Норма, 2012. - 496 с.

18.Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., испр. и доп. - М.: Спарк, 2000. - 574 с.

19. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. - М.: Юристъ. 2003. - 797 с.

Монографии, научные статьи, материалы научно-практических конференций

20.Анисимов О. Е. Теоретические аспекты правового регулирования легализации результатов ОРД для их использования в уголовном процессе / О. Е. Анисимов // Российский следователь. - 2007. - № 2. - С. 37-39.

21.Воронцова С. В. Роль результатов оперативно-розыскной деятельности в формировании доказательств по уголовному делу /СВ. Воронцова // Российский следователь. - 2010. - № 3. - С. 23-24.

22. Галанов В.А., Грищенко Л.Л. Взаимодействие органов следствия и дознания при проведении тактической операции «следственный осмотр», по делам об уголовно-наказуемых нарушениях авторских прав в области распространения аудио-, видеопродукции // Следователь. - 2011. - № 2. - С. 30-31.

23. Гриненко А. Разграничение фактического и уголовно-процессуального задержания // Уголовное право. - 2012. - № 3. - С. 75-79.

24.Доля Е. А. Формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности: монография /Е. А. Доля. - М.: Проспект, 2012. - 376 с.

25.Драпкин Л.Я. Тактические и доказательственные аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе расследования // Экономико-правовые и нравственные аспекты борьбы с преступностью: Сборник научных трудов. - Екатеринбург: Изд. ЕВШ МВД РФ, 2009. - С. 19-21.

26.Железняков Ю. Г. Оперативно-розыскная деятельность: некоторые проблемы правового регулирования / Ю. Г. Железняков // Российский следователь. - 2007. - №23. - С. 25-27.

27.Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика / В. И. Зажицкий. - СПб. : Юридический центр Пресс, 2011. - 446 с.

28.Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика / П. А. Лупинская. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма - Инфра - М, 2012. - 267 с.

29.Малышева О. А. Возбуждение уголовного дела: теория и практика: монография / О. А. Малышева. - М.: Юрист, 2008. - 310 с.

30.Михайлов В. А. Организация взаимодействия следственных и оперативно-розыскных аппаратов при расследовании преступлений: лекция / В. А. Михайлов. - М.: Акад. МВД СССР, 1988. - 84 с.

31.Савинский А. В. Актуальные проблемы юридической регламентации оперативно-розыскной деятельности: монография / А. В. Савинский. -Архангельск, 2010. - 405 с.

32.Чечетин А.Е. О классификации оперативно-розыскных мероприятий / Актуальные вопросы совершенствования правового и организационно-тактического обеспечения деятельности оперативных аппаратов органов внутренних дел: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. К.М. Тарсуков. - М.: Московская академия МВД России, 20011. - С. 11-27.

Горяинов К. К. Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / К. К. Горяинов, В. С. Овчинский, Г. К. Синилов. М.: ИНФРА-М, 2012. – С. 48. ↑
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017). ↑
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017). ↑
Федеральный закон от 12.08.1995 № 144 ФЗ (ред. от. 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017). ↑
Мешков В.М., Попов ВЛ. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия: Учебно-практическое пособие. - М.: Щит и меч, 2009. - 80 с. ↑
Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. В.Б. Рушайло. - СПб.: Лань, 2005. – С. 433. ↑
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ. (ред. от 29.07. 2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 26.08.2017) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017). ↑
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ. (ред. от 30.10.2017) // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017). ↑
Дубоносов Е. С. Основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие / Е. С. Дубоносов. - М.: Юрайт, 2012. - 352 с. ↑
Криминалистика: учебник / Т. В. Аверьянова [и др.]. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2008. – С. 254. ↑
Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., испр. и доп. - М.: Спарк, 2000. – С. 365. ↑
Уголовный процесс: учебник / отв. ред. А. В. Гриненко. - 2-е изд., перераб. - М.: Норма, 2012. - С. 437. ↑
Анисимов О. Е. Теоретические аспекты правового регулирования легализации результатов ОРД для их использования в уголовном процессе / О. Е. Анисимов // Российский следователь. - 2007. - № 2. - С. 37-39. ↑
Федеральный закон от 12.08.1995 № 144 ФЗ (ред. от. 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Официальный сайт Справочно-правовой системы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017). ↑
Железняков Ю. Г. Оперативно-розыскная деятельность: некоторые проблемы правового регулирования / Ю. Г. Железняков // Российский следователь. - 2007. - №23. - С. 25-27. ↑
Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика / П. А. Лупинская. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма - Инфра - М, 2012. - С. 154. ↑
Михайлов В. А. Организация взаимодействия следственных и оперативно-розыскных аппаратов при расследовании преступлений: лекция / В. А. Михайлов. - М.: Акад. МВД СССР, 1988. - С. 43. ↑
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от. 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017) // Официальный сайт Справочно-правовой ситемы «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения 03.05.2017). ↑
Горяинов К.К., Овчинский B.C., Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность. - М., 2001. – С. 47. ↑
Драпкин Л.Я. Тактические и доказательственные аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе расследования // Экономико-правовые и нравственные аспекты борьбы с преступностью: Сборник научных трудов. - Екатеринбург: Изд. ЕВШ МВД РФ, 2009. - С. 19-21. ↑
Доля Е. А. Формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности: монография /Е. А. Доля. - М.: Проспект, 2012. – С. 117. ↑
Малышева О. А. Возбуждение уголовного дела: теория и практика: монография / О. А. Малышева. - М.: Юрист, 2008. – С. 89. ↑
Чечетин А.Е. О классификации оперативно-розыскных мероприятий / Актуальные вопросы совершенствования правового и организационно-тактического обеспечения деятельности оперативных аппаратов органов внутренних дел: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. К.М. Тарсуков. - М.: Московская академия МВД России, 20011. - С. 11-27. ↑
Савинский А. В. Актуальные проблемы юридической регламентации оперативно-розыскной деятельности: монография / А. В. Савинский. -Архангельск, 2010. - С. 143. ↑