Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Юридический позитивизм как теория права (Истоки юридического позитивизма)

Содержание:

Введение

Выбор данной темы связан с тем, что изучение взглядов ученных на сущность и причины возникновения права позволяет лучше усвоить учебный материал, рассматриваемый в рамках изучения «Теории государства и права».

Актуальность темы связана с тем, что изучение исторически сформировавшихся и существующих сегодня теорий права, сочетающих решение вопросов социальной справедливости с принципами правового государства и гражданского общества, представляет немалый научный и практический интерес. Выдвижение новых идей в сфере строительства правового государства и формирования институтов гражданского общества заставляет обратиться к истории, опыту прошлого.

Целью данной курсовой работы является изучение сущности и основных черт юридического позитивизма.

Для достижения цели необходимо решить следующие задачи:

1. Дать общую характеристику теории юридического позитивизма.

2. Рассмотреть происхождение юридического позитивизма

3. Рассмотреть взгляды историческое развитие юридического позитивизма и взгляды основных представителей денной теории,.

Предметом исследования – юридический позитивизм как теория права.

Источниками для написания работы послужили диссертации и статьи из периодических изданий.

1. Общая характеристика теории юридического позитивизма

1.1 Понятие юридического позитивизма и его классификация

Под юридическим позитивизмом понимают, как правило, направление правовой мысли, которое государство признает в качестве основного и единственного фактора, воздействующего на формирование права, правовых норм и установлений. Именно такое понимание позитивизма соответствует и современному правопониманию. Тем не менее проблема отнесения тех или иных правовых теорий и взглядов к той или иной правовой школе, к тому или иному направлению юридической мысли и в настоящее время остается достаточно дискуссионной и не имеющей однозначного решения в науке, что в полной мере относится и к юридическому позитивизму^[1].

Юридический позитивизм представляет собой направление в юриспруденции, определяющее право как норму, установленную и санкционированную государством. Позитивное право есть по своей природе писаное право. Юридический позитивизм сложился под влиянием многочисленных факторов — классовых, этнических, нравственно-духовных.

Право рассматривалось в данной теории как система, пирамида норм, установленных государством, во главе которой стоит основная — конституционная норма. Сторонники этой теории считали необходимым устранить из права чуждые элементы. В нормативизме фиксируются средства государственного принуждения в случае нарушения права. Благодаря нормативистской теории стало уделяться больше внимания противоречиям в системе законодательства.

Применяя философию позитивизма, юридический позитивизм ограничил юридическую науку догмой права, то есть описанием, обобщением, систематизацией и классификацией нормативных предписаний законодателя и выработкой на основе этого соответствующих юридических понятий и конструкций.

Последние формулируются в рамках юридического позитивизма путем формально-логической обработкой нормативно-правового материала.

Позитивистской теории свойственно отрицание принципов и целей естественно-правовой доктрины. Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах^[2].

Правовой позитивизм, таким образом, является искажением правосознания, в котором очевидно стремление политико-юридически оценивать нравственные и социокультурные явления жизни. Это значит, по сути умалить духовную жизнь человека, в которой свобода, честь, достоинство личности.

Все это отметается и выносится на периферию правовой жизни. Легально лишь то, что санкционировано правом. Никакие культурно-исторические и духовные традиции не имеют значение. Силу имеют только право и закон^[3].

По образному выражению Царькова И.И. позитивное право (законы) - это своего рода прокрустово ложе для естественного права, которое принято называть философией права, или юридической метафизикой, поэтому как бы человек не пытался точно и ясно изложить в законе положения естественно-правовой доктрины в форме юридических позитивных норм, либо лодыжки ног приходится отрубать, и тогда праву не на чем будет ходить, либо отрубить голову, тогда думать будет нечем^[4].

Позитивизм, занявший прочные позиции в XIX в. и затем развивавшийся в различных вариациях, превозносит опыт как надежный ориентир в познании правовой реальности. Более того, знания о праве являются, с точки зрения позитивистов, ничем иным, как квинтэссенцией правового опыта, полученного в обществе.

Между тем, если правовая реальность не укладывается в «прокрустово ложе» юридической науки, позитивисты подгоняют ее под определенные стандарты, главным среди которых является постулат об универсальности права^[5].

Одной из самых влиятельных научных школ юридического позитивизма, этого, по сути широкого и разнообразного направления в праве, была школа юридического этатического позитивизма.

Систему юридических норм необходимо рассматривать как замкнутую систему, источником которой может быть только воля государства, а легитимную основу составлять авторитет государства. Ссылки на несоответствие закона нормам иного порядка (традиционным, моральным, религиозным, политическим) недопустимы.

Ученых представителей данной школы принято называть государственниками, поскольку приводят в лучшем случае к минимальному злу – бесконечным научным спорам о сущности права, в худшем к максимальному злу – гражданским конфликтам (революциям). Только при условии выполнения научных требований юридического позитивизма у общества появится реальная возможность избежать как минимального, так и максимального социальных зол, и юриспруденция приобретает завершенную и отличную от других социальных наук форму^[6].

В современной России среди различных направлений юридического позитивизма центральное место занял легистский позитивизм.

Основная особенность легистского позитивизма состоит в том, что он предпочитает не замечать этимологической, концептуальной, сущностной или же какой-либо другой разницы между правом и законом, для него эти понятия равнозначные и равноценные.

Основная суть данной позиции в том, что законы представляют собой само право, независимо от их содержания. Легистский позитивизм всегда старался объяснить понятие права через понятие государства, а правовые нормы представить как продукт властной, приказной деятельности государства.

В легистском позитивизме всегда существуют две концептуальные основы. Первая – право не только производно от государства, но и не может без него существовать. Вторая – государство в первую очередь организация силового предназначения. По версии легистского позитивизма, законы как соответсвующую «реплику» законодателя можно только комментировать, но нельзя оценивать с позиции правовых ценностей и правовых принципов.

Исходя из этой концепции, человек с его правами существует в государстве не в качестве свободного субъекта, а в виде объекта государственной власти. Именно по этой причине права и свободы человека в их естественно-правовой трактовке отодвигаются на второй план. При этом, все основные идеи легистского позитивизма органично укладываются в сложившийся в России государственно-центристский тип правовой культуры, в контексте которой право рассматривается в качестве инструмента воздействия на человека со стороны государства^[7].

В контексте легистского позитивизма право представляет собой правила должного поведения, т.е. принудительные нормы, влекущие санкции за их нарушения.

Предметом изучения легистского позитивизма являются источники права, которые комментируются и классифицируются на основе формально-логического, юридико-догматического методов анализа права. То есть юридический позитивизм полностью базируется на формально-догматической методологии, переориентирующей задачи изучения права к формально-логическим и эмпирическим приемам наблюдения, описания, обобщения и систематизации текстов существующих законов, рассматриваемых в качестве догмы.

Для приверженцев легистского позитивизма все, что диктуется государственной властью и исходит из ее велений, является правом. Права, свободы, все блага человека и общества даруются государством, и само государство может в любой момент отобрать эти блага.

Принудительность, обязательность и официальность выступают главными свойствами легистского позитивного права, которым оно отличается от других социальных регуляторов.

Государство (законодатель) урегулирует общественные отношения, как оно считает нужным и целесообразным. Такие отношения рассматриваются уже не как правоотношения, а как законоотношения. В этой связи юридический позитивизм допускает существование правосознания только в виде законосознания. Данный тип правопонимания складывается на основе легистско-позитивистского мышления и соответствующего ему мировоззрения.

Баранов П.П.^[8] указывает на то, что В центре такого мировоззрения лежат следующие основные идеи:

1. Право – это не обсуждаемый приказ верховных представителей государственной власти и непререкаемая воля законодателя, которые устанавливают должный порядок.

2. Сущность права определяется через категорию нормы права, т.е. речь идет исключительно об объективном праве.

3. Право – формально определенные юридические документы, такие как законы, указы, постановления, акты обычного права, судебный прецедент, которые наделены властнопринудительной силой.

4. Правом является только реально действующее право, а все, что выходит за границы этого эмпирически данного приказного позитивного права (идея права, ценность права и т.п.), не имеет никакого юридического значения.

5. Право, государственная власть и государственное принуждение воедино связаны и взаимно обусловлены.

6. Позитивное право, как непосредственно действующий регулятор общественных отношений, обеспечивает требуемый уровень гармоничного

развития общества, общественного порядка и безопасности, а государство обеспечивает необходимый уровень правопорядка и государственной безопасности, которые возвышаются над властью, государством и гражданином.

7. Право никак не связано с моралью и не поддается социальной оценке. Попытки оправдать существующие законы с позиций морально нравственных ценностей бесплодны, безрезультатны и лишены смысла, так как право - это и есть закон, поэтому законы во всех случаях признаются правовыми.

8. Официальные источники права как элемент позитивного права в формальном виде не должны оцениваться с точки зрения их сущности. Они описываются, систематизируются, комментируются и на основе этого вырабатываются необходимые догматические юридические конструкции.

Можно сказать, что юридический позитивизм является классическим типом правопонимания, который придал праву новый практический и рациональный смысл.

С вопросом о том, чтό есть юридический позитивизм, неразрывно связана проблема классификации позитивизма.

Классификация юридического позитивизма приведена в работе Пищулина А.В.^[9]

На основе анализа отнесения тех или иных направлений юридической мысли к юридическому позитивизму выделяется следующие направления юридического позитивизма: 1) аналитическая юриспруденция; 2) утилитаризм, эволюционизм, биологизм; 3) экономизм (марксизм); 4) солидаризм; 5) социально-психологическая школа (реалистическая школа); 6) компаративизм.

Пищулина А.В^[10] отмечает, что немецкий ученый В. Отт выделял три вида правового позитивизма (этатистский, психологический и социологический), а внутри этатистского вида — три течения — аналитическую юриспруденцию Дж. Остина, «чистую» теорию Г. Кельзена и законнический позитивизм, согласно которому позитивность права выступает как непосредственно законодолженствование.

В советской науке в свою очередь господствовала следующая точка зрения на классификацию позитивизма. «На основе позитивизма, в рамках позитивистской теории права второй половины XIX — начала ХХ века сложились два направления: первое — юридический позитивизм, или аналитическая юриспруденция, как один из теоретических способов обоснования формально-догматического метода, одна из разновидностей формально-догматической теории права; второе — социологический позитивизм — непосредственный предшественник буржуазной социологии права XX века»21. При этом и натуралистический, и психологический позитивизм ориентируются на социологическое понимание права.

В постсоветской литературе дается несколько иная классификация позитивистской мысли. Г.В. Мальцев разделяет юридический позитивизм на три группы: 1) государственно-институциональный (этатический); 2) социологический; 3) антропологический^[11].

Нужно заметить, что, давая ту или иную классификацию позитивизма, необходимо четко выделять критерии, лежащие в основе такой классификации. К сожалению, четко понять эти критерии не всегда удается, и в таких случаях весь «охват правовой действительности» отождествляется с юридическим позитивизмом, что является не верным, тем более, сам вопрос отнесения юридической антропологии к позитивизму представляется весьма дискуссионным.

Таким образом, резюмируя, в целом можно выделить два различных подхода к пониманию юридического позитивизма. Первый подход исходит из того, что юридический позитивизм черпает свои идеи и принципы из философского позитивизма и неопозитивизма. В этом аспекте юридический позитивизм производен от философского позитивизма, испытывает существенное влияние последнего. Юридический позитивизм предстает как явление конкретно-историческое, сугубо формальное, в известном смысле безразличное к своему наполнению и содержанию, не несущее в себе никакого философского и аксиологического содержания. Критерием отнесения тех или иных научных взглядов к позитивистским, а тех или иных ученых к позитивистам является сходство принципов исследования и методологии с философским позитивизмом, т.е., по существу, первичным является не критерий, выработанный в рамках юридической науки, а критерий принадлежности к философскому направлению.

Второй подход можно назвать собственно юридическим, т.е. принадлежность к юридическому позитивизму основывается на критерии, выработанном внутри самой науки о государстве и праве: главным при знаком юридического позитивизма является производность права от государства. Это означает, что в таком понимании права могут присутствовать социологические, психологические, естественно-правовые аспекты, но они в позитивизме не имеют доминирующего значения. Позитивизм приобретает различную форму, меняется, не существует изолированно от других представлений о праве. Дистанция от позитивизма Дж. Остина до современного позитивизма довольно велика, но главный отличительный признак позитивизма — понимание права в качестве продукта государства — остается неизменным.Представляется продуктивным в известной мере синтезировать оба подхода и понимать юридический позитивизм как самостоятельное, имеющее свои собственные закономерности развития явление, но при этом испытывавшее на себе влияние философского позитивизма в период своего становления в качестве одного из ведущих направлений юридической мысли.

Критика позитивистской теории дана профессором В.М. Сырых в статье «Застарелые недуги позитивистской доктрины права»^[12].

К числу недостатков ученый относит:

невозможность признания позитивного права как единственно возможной формы права;

позитивное право не может выступать регулятором общественных отношений;

невозможность дать научное определение права, отсутствие научно обоснованного понятия «право» в позитивистской доктрине приводит к логическому противоречию между пониманием права на стадиях правотворчества и правоприменения.

Несмотря на серьезные критические замечания в отношении юридического позитивизма и перспектив его развития, в настоящее время данный тип понимания права преобладает в теории и практике законотворчества, служит точному формулированию правовых категорий, развитию юридической техники и процесса кодификации. Заслуга юридического позитивизма в признании ценности закона^[13].

Принимаемые сегодня законы во многих случаях содержат не прямые, а отсылочные нормы, причем достаточно абстрактные, что затрудняет прямое действие закона. Динамичные изменения, происходящие в социально-экономической и политико-правовой жизни современной России, приводят к усиленной активности законодателя, который не успевает охватывать важные общественные отношения. Кроме того, стратегия законотворчества связана также с признанием нашим государством международных обязательств и включением в процесс наднационального законотворчества.

Юридическое позитивистское правопонимание при всех его положительных сторонах не может охватить многообразие правовой действительности, помочь найти ответы на актуальные вопросы права. Законодатель не может (да и не успевает в силу различных причин — нерешенных проблем многоуровневой системы законодательства, расширяющейся сферы правового регулирования, стремления тотального регулирования с помощью законов и умаление подзаконного нормотворчества и т. д.) предусмотреть и устранить все погрешности в законотворчестве. Из этого логически следует вопрос преодоления неопределенности в праве, что предполагает привлечение правоприменителя к решению законотворческих проблем.

Позиции классического позитивизма, в рамках которого развивался процесс законотворчества, стали менее востребованы и устойчивы.

Современный законотворческий процесс немыслим без интегративной юриспруденции. Интегративное правопонимание позволяет синтезировать все достижения «классических» типов понимания права.

Интегративное правопонимание выходит за рамки юридического позитивизма, не ущемляя его достоинств, включая в предмет своего исследования не только закон, но и судебную практику, международные договоры.

Активизация судебного правотворчества, увеличение роли судебной практики в различных отраслях законодательства предполагает выявление нового проблемного поля в законодательной деятельности.

Обращение к исследованию вопроса об ограничительной роли юридического позитивизма приводит к непростой дилемме: оценивать теорию юридического позитивизма как архаичную и несвоевременную или как вечную, неизменную, апробированную за годы своего существования.

Выход за рамки позитивистского подхода сегодня очевиден. Изменение господствующих юридических идеалов и ценностей, точек зрения вполне закономерен в связи с произошедшими за последние десятилетия событиями. Право всегда реагирует на изменение общественных отношений.

1.2. Истоки юридического позитивизма

Истоки правового позитивизма простираются далеко за пределы России. Еще греки говорили о несовершенстве человека и о необходимости применять к нему самые суровые дидактические методы (Платон, Аристотель).

Макиавелли, Гоббс, Жан Боден, Гегель и многие другие представители западноевропейской мысли продолжили эти традиции. Например, во взглядах Макиавелли можно найти истоки правового позитивизма. Они основываются на идее сильной власти, свободной от моральных норм и обусловленных лишь политической целесообразностью. Идеи Макиавелли имеют под собой метафизическую и этическую основу. Он готов дать разумные основания в качестве незыблемого закона, который остановит хаос человеческих страстей и желаний. Так происходит абсолютизация закона^[14].

Первоначально термином «позитивизм» обозначалось философское течение, возникшее в 30—40-х годах ХIХ века в Западной Европе. Его основателем был Огюст Конт, обозначивший два принципа науки:

1) признание относительности всякого «позитивного» (фактического) знания,

2) стремление к накоплению и обобщению посредством систематизации и классификации «научных фактов»^[15].

О. Конт позитивное знание рассматривал как знание всего того, что «есть на самом деле», «в действительности». Позитивная наука должна описывать достоверные факты и явления, не стремясь к раскрытию их причин и сущности.

Идеи О. Конта в дальнейшем получили широкое распространение как в странах Западной Европы, так и в России, толкуясь неоднозначно (отождествляли его с эмпиризмом, реализмом, утилитаризмом, сенсуализмом, антропологизмом, эволюционизмом и т. д.).

Основоположником юридического позитивизма считается Джон Остин, усилиями которого в конце первой половины XIX в. в Англии было положено начало так называемой аналитической юриспруденции, которая имела значительное влияние на дальнейшее развитие правовой мысли. Затем уже во второй половине XIX в. юридический позитивизм получил распространение на континенте: позитивистами того времени являются Б. Виндшайд, К. Гербер, П. Лабанд, К. Бергбом. Россия указанного периода представлена такими видными позитивистами, как Г.Ф. Шершеневич, С.В. Пахман, Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм^[16].

Теорию аналитической юриспруденции (модифицированную теорию юридического позитивизма) разработал Дж. Остин. Он изучал только действующее право, освободив его от ценностного содержания, и сделал акцент на значимости связи права с государством. Право для него — это совокупность приказов суверена, носящих общий характер, которые накладывают обязанности на неопределенный круг лиц и снабжены санкцией за их нарушения.

В основу теории Дж. Остина положен методологический принцип — монизм, когда единственным источником права являются законы. Последние он классифицировал на законы, установленные Богом, и законы, установленные людьми. В частности те законы, которые устанавливаются людьми, обладающими политической властью (сувереном). Это и есть позитивное право.

Дж. Остин сформулировал определение позитивного права, опираясь на идею «приказа» и «политического суверенитета», не ограниченного правом. Позитивное право — это приказ, исходящий от лица или группы лиц, располагающих властью, и направленный членам самостоятельного политического общества, к которому принадлежит лицо или группа лиц, облеченных суверенитетом или величием.

Теория Дж. Остина активно развивалась в рамках анализа основных понятий, составляющих каркас правовой системы. Таким образом, с Дж. Остина юридический позитивизм начал ассоциироваться с понятийным подходом к юриспруденции. И именно понятийный подход подвергался критике за содержащуюся в нем точку зрения о возможности решения правовых проблем путем простого логического анализа без учета конкретной политической обстановки, влияющей на принятие решений юридического характера.

На основе методологии юридического позитивизма сложилась нормативистская теория права, где нормативность является основным свойством права.

В качестве самостоятельной концепции юридический позитивизм сформировался в конце XVIII – первой половине XIX веков. Его основоположниками считаются И. Бентам, Т. Гобс, Дж. Остин. Во второй половине XIX века и XX веке юридический позитивизм получил широкое развитие в трудах К. Бергбома, К. Бергера, Б. Виндшейда, Г. Кельзена, П. Лабанда^[17].

В России идеи юридического позитивизма активно разрабатывались Е.В. Васьковским, Д.Д. Гриммом, С.В. Пахманом, Г.Ф. Шершеневичем и многими другими учеными. Отличительной особенностью теории русского юридического позитивизма выступала ее неразрывная связь с философским позитивизмом. В XIX веке большинство отечественных ученых-юристов были убежденными последователями позитивной философии. Исследования различных сторон юриспруденции с позиций позитивистской философии строились на принципах феноменализма, агностицизма, релятивизма и скептицизма. Именно поэтому такое внимание уделялось выработке методологии догматического изучения права на основе таких приемов, как анализ, синтез, юридические конструкции, юридические классификации, выработка юридических определений.

Как указывает Баранов П.П.^[18] уже к началу XX века позитивистское направление заняло господствующее место в западной и отечественной юридической науке. По его мению, на ведущих позициях юридический позитивизм находится и в современной мировой юриспруденции. Исключением не является и современная Россия, в которой юридический позитивизм получил широчайшее распространение в юридической науке и практике, а также в научном, профессиональном и обыденном правосознании, правовом мышлении и правовом мировоззрении людей. Однако нельзя отрицать и того факта, что на определенном этапе своего развития западная концепция юридического позитивизма претерпела некоторые изменения как косметического, так и концептуального характера.

Связывается это с назревшей необходимостью идеологического противопоставления западной правовой модели развивающемуся «пролетарскому праву» марксистского типа.

В советский период с 1917 по 1991 год юридический позитивизм получил воплощение в доктрине социалистического общенародного государства, марксистского правоведения.

Специфика послереволюционной истории государства объясняет отсутствие иных, поддерживаемых официальной властью, направлений в теории права. Особо значимыми для становления марксистского правоведения оказались взгляды П.И. Стучки, Е.Б. Пашуканиса, М.А. Рейснера, А.Я. Вышинского и др.^[19]

Для современного периода, как и для дореволюционного, характерен методологический плюрализм. Можно отметить три основных направления современного понимания права: модернизированное нормативное, или нормативно-этатистское, – традиционное для российской юридической науки; социологическое и своеобразное «социократическое»; либертарно-юридическое, различающее право и закон и определяющее право как меру свободы индивидов.

2. Основные теоретики юридического позитивизма

2.1 Западноевропейские ученые

Наиболее известные позитивистские концепции XX в. связаны с именами Г. Кельзена, Г.Л.А. Харта.

Влиятельным направлением юридического неопозитивизма является нормативизм Ганса Кельзена (1881-1973)^[20].

Его основной работой была "Чистая теория права". В этой работе Г. Кельзен достаточно подробно анализирует понятие нормы, а именно: рассматривает норму как схему толкования; соотносит нормы и нормотворчество, действительность и сферу действительности нормы, дает определение актов, имеющих положительный и отрицательный характер регулирования поведения людей: приказ, полномочия, разрешение; рассматривает норму и его ценность. По мнению Г. Кельзена, внешнее действие по своим объективным значениям является правовым (или противоправным) актом, - это всегда событие, происходящее в пространстве и времени и чувственно воспринимаемое, то есть это природное явление, определенное законом причинности. Однако это же явление как таковое, как элемент природы не образует предмета специфического юридического познания, вообще не относится к праву.

Конкретное действие получает свой специфический юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя ее правовым значением, так что акт может толковаться согласно этой норме. Норма у Г. Кельзена понимается как схема толкования.

Другими словами: соображения, согласно которым осуществлен в пространстве и времени акт человеческого поведения, является правовым (или противоправным) актом, который представляет собой результат некоторого специфического, а именно - нормативного толкования.

Но и в предположении, согласно которому этот акт представляет обычное событие, выражается лишь определенное, отличное от нормативного, а именно казуальное, толкование. Норма, которая предоставляет актовые значение правового (или противоправного) акта, как упоминалось выше, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, приобретает право.

Ведущую роль в позитивистской англосаксонской правовой доктрине играет концепция Г.Л.А. Харта.

Без рассмотрения учения Харта практически невозможно понять специфику современной дискуссии о проблемах правопонимания в целом и о позитивизме в частности.

Основные социально-филосоские идеи Г.Л.А.Харта рассмотрены в статье Яблоковой Н.И. ^[21]

Г.Л.А.Харт относится к числу тех философов и теоретиков права, чьи социально-философские идеи не потеряли до сих пор своей актуальности. Именно он был одним из создателей самостоятельного направления в философии права - аналитической философии права, чьей задачей выступило прояснение языка права путем анализа его основных понятий. Вместе с тем в своих работах он поднял и целый ряд социально-философских проблем, а именно: что есть правовая действительность, какова ее роль в обществе, как соотносятся мораль и право в ракурсе форм общественного и личностного сознаний, какова соразмерность актов воли и ответственность и пр.

Система права, по Харту, есть совокупность так называемых первичных и вторичных норм. Основными нормами считаются первичные нормы, которые требуют от людей совершать какие-либо действия или воздерживаться от них.

Первичные нормы императивно накладывают некие обязанности или подразумевают соблюдение запретов — именно они являются главенствующими в системе права.

Такие первичные нормы были известны уже и обществам с простой социальной структурой, однако по мере усложнения социальной реальности выявились существенные недостатки регуляции с помощью лишь первичных норм: их неопределенность, их статичный характер — в том смысле, что они не были приспособлены к меняющимся обстоятельствам жизни, не могли учитывать необходимость изменения статуса личности, давать какие-либо права или предоставлять поощрения и выгоды, неэффективность гарантированности этих норм, т.е. отсутствие определенного органа, специально уполномоченного определять и фиксировать факт нарушения первичной нормы.

Соответственно средством устранения указанных недостатков первичных норм явилось создание так называемых вторичных норм, которые, по Харту, являются признаком наступления «правового мира» (в отличие от «доправового мира»).

Вторичные нормы есть правила социальной динамики, они предоставляют определенные полномочия в публичной или частной сферах. Вторичные нормы тесно связаны с первичными, вторичные нормы конкретизируют средства создания, вступления в силу, изменения и прекращения действия первичных норм.

Харт предлагал оценивать право не по выраженности тех или иных общезначимых моральных идеалов, а по той функции, которую оно выполняет в обществе, а имен-но - формирование в нем стабильного правопорядка, урегулирование общественных отношений нормами права^[22].

Таким образом, система права может быть охарактеризована как неразрывное единство первичных и вторичных норм, которые не могут существовать отдельно друг от друга^[23].

Харт кардинально переосмыслил позитивизм, отказавшись от многих постулатов периода становления позитивистской мысли, прежде всего от командной теории Остина, увидев в современном позитивизме не приказ суверена, подкрепленный возможной угрозой насилия, а социальные основания, признаваемые государством.

2.2 Отечественные представители юридического позитивизма

Юридический позитивизм в России пережил свой расцвет в период от начала 80-х годов и до конца XIX века и утратил гегемонию в русской буржуазной правовой науке в начале XX века. В современной советской историко-правовой литературе теория юридического позитивизма в России не привлекла внимания исследователей.

Во второй половине ХIХ в. благодаря великим реформам Александра II Российская империя переживала небывалый экономический и культурный подъем. Быстрыми темпами происходило развитие промышленности и транспорта. Золотой стандарт, введенный С.Ю. Витте, не пошатнулся даже в условиях проигранной Русско-японской войны и Первой русской революции. Россия заняла четвертое место в ряду наиболее развитых держав мира^[24].

В этот период российская правовая наука вступает в самую продуктивную стадию своего дореволюционного развития. На первый план выдвигается целая плеяда талантливых ученых-юристов в самых различных отраслях юридического знания.

По мнению Пяткиной С.А. ^[25] наиболее характерными представителями теории юридического позитивизма являлись профессора Санкт-Петербургского университета С. В. Пахман, А. X. Гольмстен, Н. М. Коркунов, Д. Д. Гримм. Одним из видных русских юристов-позитивистов был Г. Ф. Шершеневич, первоначально профессор Казанского, а затем Московского университетов, а также профессор Московского университета В. М. Хвостов. Сторонниками юридического позитивизма были профессор Киевского университета Н. К. Ренненкампф, Варшавского — Д. И. Азаревич, Харьковского — Н. И. Палиенко и другие.

Перечисленная группа юристов в области общей теории права создала в России школу юридического позитивизма.

Особо следует выделить труды Шершеневича по общей теории права. Как теоретик права Габриэль Феликсович выступает продолжателем начинаний Иеремии Бентама и Джона Остина, заложивших одновременно основы и юридического позитивизма, и общей теории права^[26].

Именно эта линия и получила дальнейшее развитие в трудах Г.Ф. Шершеневича. В триаде «государство – общество – право» Шершеневич на первый план выдвигал государство. Свое понимание государства Г.Ф. Шершеневич строит на очень строгих началах, анализируя только то, что действительно, и всячески предостерегает от привнесения в теорию государства чего-либо искусственного, надуманного, желаемого.

В области явлений, называемых в своей совокупности государством, возникают отношения между людьми определенной группы, из которых одни повелевают, а другие повинуются.

В соответствии с этим наблюдаемым фактом как характерные признаки государства можно признать три элемента: а) соединение людей, б) господствующую над ними власть, в) территорию как предел действия этой власти. В сочетании данные признаки создают понятие о государстве, которое есть не что иное, как соединение людей под одной властью в пределах определенной территории. В этом определении, без сомнения, вызывает интерес категория власти, которую Шершеневич интерпретирует как возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять своей воле других, заставлять их сообразовывать свое поведение с волей властвующего.

Выдающийся представитель теории юридического позитивизма в России Г.Ф. Шершеневич исследовал «положительное право», под которым понимал совокупность норм или институтов, действующих в пределах известной территории. Ученым сформулирована модифицированная позитивистская теория с элементами социологического подхода, сформировавшаяся на фоне эволюции философско-правовой мысли XIX века^[27].

Для Г.Ф. Шершеневича право прежде всего норма, определяющая отношение человека к человеку, угрозой на случай нарушения известным страданием, которое будет причинено установленными для этой цели органами государственной власти. Как истинный позитивист он уделял большое внимание возможности государственного принуждения в случае нарушения норм права. Им выделен признак нормы права — связь с государством.

Нормы права для него — это требования государства. Юридические нормы имеют значение норм права только в пределах государства, то есть в пределах, которыми ограничивается сила верховной власти.

Западная доктрина правового государства почти целиком была рецепиирована русскими юристами и философами дореволюционного периода. Если вести речь о влиянии позитивистской теории права на общественную и политико-правовую сферы государства, то она имела целью достичь определённой степени научного и общественного переосмысления роли и направленности права, а также отношения к правам и свободам человека. Подтверждением тому послужило формирование в рамках позитивистской правовой доктрины концепций «социологического позитивизма» (Шершеневич Г.Ф.), «этатизма» (Коркунов Н.М.), а впоследствии «позитивистского догматизма» (Ангаров А., Вышинский А., Крыленко Н., Пашуканис Е., Рейснер М., Стучка П.)^[28].

Российская школа юридического позитивизма сформировалась к началу 80-х годов ХIХ века. В России под воздействием правовой науки Германии активизировалась работа по изучению источников права, их сравнительному анализу. В результате был исследован, упорядочен огромный историко-правовой материал и тем самым подготовлена основа для перехода от естественно-правового к позитивистскому этапу развития правоведения.

Прогрессивное значение российского юридического позитивизма состояло в введении в жизнь людей начал единой упорядоченности, общепризнанности. Представители этой школы отстаивали стабильность правовой системы и связанного с ней принципа буржуазной законности, выступая против беззакония и произвола, феодальных порядков.

2.3 Развитие идей юридического позитивизма в советский период

Однако в истории советской юриспруденции был период, когда шла открытая научная дискуссия и вопросы понимания роли и места права в обществе решались в ходе научных споров. Этот период приходится на годы становления советской власти (1920–30-е гг.), отмеченные сосуществованием нескольких различных направлений правопонимания, опиравшихся на правовые школы, сложившиеся еще в дореволюционном правоведении^[30]. Так, М. А. Рейснер, Я. М. Магазинер, Е. А. Энгель, И. Д. Ильинский в своих работах развивали идеи психологической школы права, основоположником которой был Л. И. Петражицкий.

Позитивистское направление правопонимания активно разрабатывалось такими учеными, как Н. В. Крыленко, М. Ю. Козловский, С. А. Котляревский, Э. Э. Понтович, В. Н. Дурденевский, Л. В. Успенский и др.

Социологическая школа права, у истоков которой стояли Н. М. Коркунов, М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев нашла своих сторонников в лице П. И. Стучки, Е. Б. Пашуканиса, А. К. Стальгевича, А. Г. Гойхбарга, Я. А. Канторовича, С. И. Аскназия.

C точки зрения методологии социологическое правопонимание осталось в рамках позитивистской правовой традиции, поскольку сфера научного интереса представителей данного направления не выходит за рамки эмпирического анализа. Право рассматривается ими как факт социальной жизни, а не как система нормативных предписаний государственной власти. Задачей социологического направления в правоведении признается его сторонниками не определение сущности права как вневременного феномена, а выявление того, насколько эффективны существующие в конкретном обществе правовые предписания, т. е. инструментальный анализ права.

Зарождение социологической теории права в СССР рассмотрено в работах Финогентова О. Е., Токарев В. А.^[31]

Одно из ключевых положений концепции права П. И. Стучки – тезис о тождественности функций пролетарского государства и права. По его мнению, они представляют собой элементы единого механизма классового насилия. При этом государство является учреждением организованного насилия, а право понимается как соответствующие правила, порядок этого насилия. Тем самым отрицается какая-либо самостоятельная роль права, которое полностью подчиняется государству.

Большинство советских юристов-современников П. И. Стучки утверждали, что государство, как политическая организация пролетариата и его союзников по классовой борьбе, должно существовать в период перехода от капитализма к коммунизму, тогда как право – явление, чуждое социализму, поэтому оно отомрет вместе с буржуазным государством.

В концепции П. И. Стучки важнейшим признаком права, с помощью которого охраняются общественные отношения, признается принуждение, исходящее от господствующего класса.

Существуют одна конкретная и две абстрактные формы выражения права. Конкретная форма, согласно П. И. Стучке, имеет не надстроечный, а базисный характер и полностью совпадает с экономическими отношениями (например, право пользования, распоряжения и т. д.). Абстрактные формы права, выражающиеся в нормах и в правовой идеологии, имеют надстроеч

Несмотря на критику представителями советской юридической науки определения права, предложенного П. И. Стучкой, его исследования следует отнести к ее достижениям. Большой заслугой является то, что он не сводил право исключительно к нормам. Рассматривая его как сложное общественное явление, П. И. Стучка различал в праве отдельные стороны, формы его выражения и осуществления, а именно правовые отношения, нормы права и правосознание.

Кроме того, социологическая теория права П. И. Стучки при всех ее недостатках имела своих последователей и послужила источником тех идей, на которых позже начнет формироваться интегративная теория, отражающая новый тип правопонимания^[32].

Особое место среди теоретиков советского права занимает представитель социологической и критической юриспруденции, автор более 100 работ по философии права, общей теории государства и права, истории политических учений, истории государства и права Евгений Брониславович Пашуканис (1891-1937).

В своей концепции государства Пашуканис исходит из того, что без государства классы уничтожили бы себя в ожесточенном противоборстве и погубили бы общество^[33].

Главнейший признак любого государства – это подавление и принуждение, которые один класс осуществляет по отношению к другому. Эти функции в условиях диктатуры пролетариата сохраняются, более того – аппарат, выполняющий эти функции, становится исключительно мощным, поскольку он играет в этой борьбе самую существенную роль, поскольку все большие и большие массы трудящихся включаются в этот аппарат и принимают участие в управлении государством и в организации производства.

Власть «как гарант рыночного обмена, – отмечает правовед, – не только может быть выражена в терминах права, но сама представляется как право, и только право, т. е. сливается целиком с отвлеченной объективной нормой^[34].

Теоретический плюрализм советского этапа продолжался до середины 1930-х гг. В 1938г. состоялось первое Совещание по вопросам науки советского государства и права, на котором А.Я. Вышинский озвучил точку зрения, ставшую доминирующей, официальной точкой зрения советской юридической науки^[35].

В соответствии с ним, право представляет собой «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».

Таким образом, легистский позитивизм получил признание в качестве официальной доктрины.

Отказываясь от абстрактных понятий и категорий школы «естественного права», позитивисты берут на себя функцию обеспечения (сопровождения) интеллектуального продвижения в правовой реальности как профана, так и практикующего юриста.

Но здесь уместно задуматься о целях, преследуемых при реализации данной функции, и о соотношении правовой реальности с общественной жизнью. Иными словами, предлагая определенную модель правовой реальности, не подменяет ли при этом юридический позитивизм объяснение феноменов их оправданием, а научный поиск – идеологией^[36].

С середины 1950-х гг. стали предприниматься попытки определить право в более «широком» понимании: как единство правовой нормы и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский), единство правовой нормы, правоотношения и правосознания (А.К. Стальгевич, Я.Ф. Миколенко), объективного и субъективного права (Л.С. Явич).

Все послереволюционные концепции понимания и трактовки права, при всех своих внешних различиях, исходили из определяющей роли насилия в переустройстве мира на коммунистических началах. В этом смысле цели права и понятие правопорядка четко следовали представлению отцов-учителей большевиков о насильственном переустройстве мира. Поэтому все теоретические усилия сосредотачивались на поиске формы приспособления права к советской реальности^[38].

Заключение

Юридический позитивизм можно определить как разновидность толкования природы и назначения права, понимаемого как совокупность действующих законов. Эта совокупность и есть право в жизни, которое обнаруживает себя прежде всего в виде правил. Всякий закон, в какую бы грамматическую или иную форму не облекался, всегда представляет собой норму права или правило поведения. Т. к. нормы права отличаются от др. социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием (в виде убеждения или принуждения), исходящим от государства, то отсюда позитивисты-законники делают вывод: 1) что вне государства нет права и 2) что действие норм права ограничивается пределами власти государства.

Такой государственно центристский подход к восприятию права игнорирует наличие права в виде обычая, который не обязательно исходит от государства и одновременно не принимает во внимание правотворчество сограждан, которые, например, заключают двусторонние договоры и тем самым обретают вполне определённые юридические взаимосвязи в виде возникающих при этом прав и обязанностей, а также подразумевают определённые гарантии своего осуществления, не обязательно связанные с государственным принуждением.

Преобладание позитивизма в ХIХ веке (в Конституциях, законах, кодексах) связано с развитием законодательства как основного источника права. Благодаря позитивистскому направлению возникла необходимость обобщения, систематизации и комментирования законодательства, обсуждения системы источников права, новой расстановки их приоритетов.

Юридический позитивизм связан с соблюдением личностью законов в государстве, преобладанием этатистских идей. Для юридического позитивизма значима объективная сторона права.

Основным недостатком данной теории можно назвать то, что простота и ясность принципов юридического позитивизма могут приводить к противоположному результату, то есть создаются условия для самого широкомасштабного социального конфликта – конфликта между обществом и государством, при котором нет иной авторитетной инстанции, способной юридически разрешить данный спор, поскольку государство оказывается заинтересованным лицом. Замкнутость же системы юридических норм становится косной и не способной быстро реагировать на правовые вызовы времени, что еще больше усугубляет первую ситуацию.

Выходом из данной ситуации заключается в интегративном правопонимание, позволяет синтезировать все достижения «классических» типов понимания права.

Библиография

Баранов П.П. Легистский позитивизм в современной России // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2015. – № 1. – С. 9-15.
Бацунов А.Н. Социально-философские истоки феномена юридического позитивизма // URL https://cyberleninka.ru/article/n/sotsialno-filosofskie-istoki-fenomena-yuridicheskogo-pozitivizma (дата обращения 07.09.2019).
Власов В.И. Выдающийся представитель русского юридического позитивизма: (к 150-летию со дня рождения Г. Ф. Шершеневича) // Философия права. - 2012. - № 4. - С. 47-50.
Вышкварцев В.В. Генезис идеи правового государства и ее реализация в России на современном этапе // Пробелы в российском законодательстве. – 2009. - № 2. - С. 247-250.
Желдыбина Т.А. Об ограничительной роли юридического позитивизма // Юридическая техника. – 2018. - № 12. – С. 163-166.
Заморская Л.И. Нормативность правопонимания: общетеоретические аспекты (по Г. Кельзену) // Вестник волжского университета им. В.Н. Татищева. – 2013. - № 2(78). – С. 1-9.
Макеев И.И. Государство и бюрократия в советской политико-правовой концепции Е. Пашуканиса // Бизнес в законе. – 2013. – № 3. – С. 38-41.
Мальцев Г.В. Понимание права / Мальцев Г.В. – М: Прометей, 1999 – 419 с.
Никулин В.В. Революционная теория права: мировоззренческие истоки большевистской концепции права // Вестник ТГУ. Гуманитарные науки. Право. – 2011 - № 8(100). – С. 303 – 304.
Пищулин А.В. Проблемы определения современных походов к понятию «юридический позитивизм» // Вестник московского университета. Серия 11. Право. – 2009. – № 3. – С. 89-99.
Пищулин А.В. Современный юридический позитивизм в англо-саксонской правовой семье // Вестник московского университете. Серия 11. Право. – 2004. – № 4. – С. 98-107.
Пяткина С. А. Юридический позитивизм в России : Из истории русской буржуазной правовой мысли : Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Пяткина С.А. – Л: Ленинградский государственный университет им. А. А. Жданова. Юридический факультет,1965. – 15 с.
Сырых В.М. Застарелые недуги позитивистской доктрины права // Право и государство. – 2014. № 2 (63). – С. 38-44.
Финогентова О. Е., Токарев В. А. Зарождение социологической теории права в СССР // Вестник пермского университета. Юридические науки. – 2017. – № 35. – С. 16-32.
Царьков И.И. Моральная несостоятельность и правовая утопия юридического (этатического) позитивизма // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Серия «Юриспруденция». – 2014. – № 4 (81). – С. 39-54
Чижикова О.В. Эволюция понятия права в отечественной теории государства и права // Материалы Всероссийской научно-практической конференции с международным участием. – 2017. – С.226-230.
Яблокова Н.И. Социально-философские идеи в работах Г.Л.А. Харта // Проблемы в российском законодательстве. – 2016. - № 8. – С. 430-432.

Пищулин А.В. Проблемы определения современных походов к понятию «юридический позитивизм» // Вестник московского университета. Серия 11. Право. – 2009. - № 3. – С. 89. ↑
Желдыбина Т.А. Об ограничительной роли юридического позитивизма // Юридическая техника. – 2018. - № 12. – С. 163. ↑
Бацунов А.Н. Социально-философские истоки феномена юридического позитивизма // URL https://cyberleninka.ru/article/n/sotsialno-filosofskie-istoki-fenomena-yuridicheskogo-pozitivizma (дата обращения 07.09.2019). ↑
Царьков И.И. Моральная несостоятельность и правовая утопия юридического (этатического) позитивизма // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Серия «Юриспруденция». – 2014. – № 4 (81). – С. 39. ↑
Финогентова О. Е., Токарев В. А. Зарождение социологической теории права в СССР // Вестник пермского университета. Юридические науки. – 2017. – № 35. – С. 16. ↑
Царьков И.И. Моральная несостоятельность и правовая утопия юридического (этатического) позитивизма // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Серия «Юриспруденция». – 2014. – № 4 (81). – С. 39. ↑
Баранов П.П. Легистский позитивизм в современной России // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2015. – № 1. – С. 10. ↑
Баранов П.П. Легистский позитивизм в современной России // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2015. – № 1. – С. 12. ↑
Пищулин А.В. Проблемы определения современных походов к понятию «юридический позитивизм» // Вестник московского университета. Серия 11. Право. – 2009. – № 3. – С. 97. ↑
Пищулин А.В. Проблемы определения современных походов к понятию «юридический позитивизм» // Вестник московского университета. Серия 11. Право. -2009. - № 3. – С. 97. ↑
Мальцев Г.В. Понимание права. / Мальцев Г.В. – М: Прометей, 1999. – C. 151. ↑
Сырых В.М. Застарелые недуги позитивистской доктрины права // Право и государство. 2014. № 2 (63). – С. 38. ↑
Желдыбина Т.А. Об ограничительной роли юридического позитивизма // Юридическая техника. – 2018. – № 12. – С. 166. ↑
Бацунов А.Н. Социально-философские истоки феномена юридического позитивизма // URL https://cyberleninka.ru/article/n/sotsialno-filosofskie-istoki-fenomena-yuridicheskogo-pozitivizma (дата обращения 07.09.2019). ↑
Желдыбина Т.А. Об ограничительной роли юридического позитивизма // Юридическая техника. – 2018. - № 12. – С. 163. ↑
Пищулин А.В. Проблемы определения современных походов к понятию «юридический позитивизм» // Вестник московского университета. Серия 11. Право. – 2009. – № 3. – С. 89. ↑
Баранов П.П. Легистский позитивизм в современной России // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2015. – № 1. – С. 9. ↑
Баранов П.П. Легистский позитивизм в современной России // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2015. - № 1. – С. 9. ↑
Чижикова О.В. Эволюция понятия права в отечественной теории государства и права // Материалы Всероссийской научно-практической конференции с международным участием. – 2017. – С.226. ↑
Заморская Л.И. Нормативность правопонимания: общетеоретические аспекты (по Г. Кельзену) // Вестник волжского университета им. В.Н. Татищева. – 2013. - № 2(78). – С. 1. ↑
Яблокова Н.И. Социально-философские идеи в работах Г.Л.А. Харта // Проблемы в российском законодательстве. – 2016. – № 8. – С. 430. ↑
Яблокова Н.И. Социально-философские идеи в работах Г.Л.А. Харта // Проблемы в российском законодательстве. – 2016. - № 8. – С. 430. ↑
Пищулин А.В. Современный юридический позитивизм в англо-саксонской правовой семье // Вестник московского университете. Серия 11. Право. – 2004. - № 4. – С. 107. ↑
Власов В.И. Выдающийся представитель русского юридического позитивизма (к 150-летию со дня рождения Г. Ф. Шершеневича) // Философия права. - 2012. - № 4. - С. 47. ↑
Пяткина С. А. Юридический позитивизм в России : Из истории русской буржуазной правовой мысли : Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Пяткина С.А. – Л: Ленинградский государственный университет им. А. А. Жданова. Юридический факультет,1965.– С. 1. ↑
Власов В.И. Выдающийся представитель русского юридического позитивизма: (к 150-летию со дня рождения Г. Ф. Шершеневича) // Философия права. - 2012. - № 4. - С. 47. ↑
Желдыбина Т.А. Об ограничительной роли юридического позитивизма // Юридическая техника. – 2018. - № 12. – С. 163. ↑
Вышкварцев В.В. Генезис идеи правового государства и ее реализация в России на современном этапе // Пробелы в российском законодательстве. – 2009. – № 2. - С. 247. ↑
Чижикова О.В. Эволюция понятия права в отечественной теории государства и права // Материалы Всероссийской научно-практической конференции с международным участием. – 2017. – С.226. ↑
Финогентова О. Е., Токарев В. А. Зарождение социологической теории права в СССР // Вестник пермского университета. Юридические науки. – 2017. – № 35. – С. 16. ↑
Финогентова О.Е., Токарев В. А. Зарождение социологической теории права в СССР // Вестник пермского университета. Юридические науки. – 2017. – №. 35. – С. 16-32. ↑
Финогентова О. Е., Токарев В. А. Зарождение социологической теории права в СССР // Вестник пермского университета. Юридические науки. – 2017. – №. 35. – С. 16. ↑
Макеев И.И. Государство и бюрократия в советской политико-правовой концепции Е. Пашуканиса // Бизнес в законе. – 2013. - № 3. – С. 38. ↑
Макеев И.И. Государство и бюрократия в советской политико-правовой концепции Е. Пашуканиса // Бизнес в законе. – 2013. - № 3. – С. 38. ↑
Чижикова О.В. Эволюция понятия права в отечественной теории государства и права // Материалы Всероссийской научно-практической конференции с международным участием. – 2017. – С. 227. ↑
Финогентова О. Е., Токарев В. А. Зарождение социологической теории права в СССР // Вестник пермского университета. Юридические науки. – 2017. – №. 35. – С. 28. ↑
Чижикова О.В. Эволюция понятия права в отечественной теории государства и права // Материалы Всероссийской научно-практической конференции с международным участием. – 2017. – С. 230. ↑
Никулин В.В. Революционная теория права: мировоззренческие истоки большевистской концепции права // Вестник ТГУ.Гуманитарные науки. Право. – 2011 - № 8(100). – С. 304. ↑