Субъекты и виды контроля за оперативно-розыскной деятельностью (Правовые основы поисковой деятельности подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность)

Содержание:

Введение

Конституция Российской Федерации гарантирует своим гражданам определенные права и свободы, такие как право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22); неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23); гарантирует недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24); неприкосновенность жилища (ст. 25) и другие.

Государство должно обеспечить своим гражданам безопасность, защиту от преступных посягательств, обеспечить предупреждение преступлений и раскрытие тяжких и особо тяжких преступлений: убийств, похищения людей, терроризма, бандитизма, разбоя, организованной преступности и т.п [7].

Расследование уголовных дел, раскрытие преступлений, уголовное преследование лиц, их совершивших может быть осуществлено только при условии проведения квалифицированных оперативно-розыскных мероприятий [3].

Проведение оперативно-розыскных мероприятий часто требует ограничения законных интересов и прав граждан, гарантированных Конституцией Российской Федерации, таких как неприкосновенность жилища, свобода личности, тайна личной жизни, тайна получения информации (почтовая переписка, телефонные переговоры, электронная связь и т.д.), в связи с чем их ограничение требует веских оснований, предусмотренных законом [9].

Одним из средств обеспечения защиты указанных прав является прокурорский надзор.

Нормативной составляющей прокурорского надзора в рассматриваемой сфере являются Федеральный закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Закон о прокуратуре); Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее – УПК РФ); Федеральный закон от 12.08.1995 № 144 «Об оперативнорозыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД); Приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 15.02.2011 № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».

Деятельность прокурора должна способствовать выполнению задач, стоящих перед органами, осуществляющими ОРД по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений. Выявлению и розыску лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, либо уклоняющихся от исполнения уголовного наказания, розыску без вести пропавших граждан.

Цель рассмотреть субъекты и виды контроля за оперативно-розыскной деятельностью.

Задачи:

Рассмотреть правовые основы контроля за оперативно-розыскной деятельностью.

Определить основные проблемы контроля за оперативно-розыскной деятельностью.

Рассмотреть меры совершенствования контроля за оперативно-розыскной деятельностью.

Задачей надзора является, создание гарантии защиты и законных интересов и потерпевшего, и обвиняемого, а также других лиц задействованных в оперативно-розыскных мероприятиях. При этом необходимо соблюдение требований закона о содействии органам следствия в раскрытии и расследовании преступлений.

Особенность заключается в том, что оперативно-розыскные мероприятия часто должны проводиться с соблюдением требований государственной или служебной тайны.

Таким образом, можно сказать, что основными функциями, прокурорского надзора в рассматриваемой сфере являются с одной стороны: обеспечение прав и свобод граждан, гарантированных Конституцией и Законами РФ; и с другой стороны, соблюдение требований закона о содействии органам следствия в расследовании и раскрытии преступлений, соответствие закону решений, актов, принимаемых органами, проводящими оперативно-розыскные мероприятия.

Глава 1. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности

1.1. Правовые основы поисковой деятельности подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность

Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел является частью государственно-правовых мер борьбы с преступностью, самостоятельной подсистемой правоохранительной деятельности, направленной на реализацию задач уголовной политики.

Как и любой вид правоохранительной деятельности, оперативнорозыскная деятельность базируется на системе юридических норм, предусмотренных различными источниками отраслей права, составляющими ее правовую основу[1].

Если рассматривать служебную роль правовых норм, то их регулятивная значимость не одинакова.

Существуют нормы права, непосредственно не регламентирующие оперативно-розыскную деятельность, но являющиеся основанием для решения правовых, организационных и тактических вопросов применения негласных сил, средств, методов и форм[2].

Они как бы создают исходные начала, условия для оперативно-розыскной деятельности.

Например, отдельные нормы Конституции Российской Федерации, гарантирующие права и защищающие интересы граждан, государства, общественных организаций; нормы уголовного права о стадиях развития умышленного преступления; нормы трудового права о порядке и условиях приема граждан на работу, увольнения, назначения пенсии, пособий и т.д.

Имеются правовые нормы, которые указывают на необходимость или возможность применения оперативно-розыскной деятельности, но и они также в полной мере не регулируют ее (см., например, п. 4. ч. 2. ст.38, п.1 ч.1 ст.40, п.1(1) ч.3 ст.41, ст. 89, ч.1 ст.144 и ч.2 ст.163 УПК РФ, п.10 ст.12 и п.10 ст. 13 Федерального Закона РФ «О полиции») [3].

Кроме указанных выше, есть правовые нормы, содержащиеся в законе, непосредственно регулирующие оперативно-розыскную деятельность.

Именно Федеральный закон, как нормативный акт, принятый высшим представительным органом государственной власти, установил, что правовую основу оперативно-розыскной деятельности, составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

Кроме того, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий[4].

Роль права в деятельности оперативно-розыскных подразделений органов внутренних дел и особенно в их оперативно-розыскной деятельности актуализировалась в последнее время, когда в нашей стране началось совершенствование правового государства [6].

Необходимо отметить, что оперативно-розыскная деятельность рассматривалась в теории ОРД во всех ее организационно-тактических формах, в том числе и в форме поисковой деятельности как основанная на указаниях закона и подзаконных нормативных актах система поисковых (разведывательных) мероприятий, осуществляемых преимущественно негласными средствами и методами в целях предотвращения и раскрытия преступлений, а также розыска преступников [5].

1.2. Полномочия прокуратуры при осуществлении надзора за оперативно-розыскной деятельностью

Обеспечение законности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности невозможно без контроля и надзора. Аксиоматичное положение о трех составляющих правосознания  правовой идеологии, правовой психологии и поведенческих элементах (привычки, установки и др.) – находит свое проявление и при осуществлении прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью [1].

Прокурорский надзор за органами внутренних дел, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, является одной из гарантий, обеспечивающих точное и единообразное исполнение законов на территории Российской Федерации. Следует отметить, что это весьма специфический вид деятельности органов прокуратуры, поскольку его осуществляет строго очерченный законом круг субъектов – уполномоченные прокуроры, а объект и предмет надзора отнесены законом к разряду государственной тайны.

Правовой основой определения предмета прокурорского надзора в сфере ОРД являются законодательные, межведомственные и ведомственные нормативные правовые акты, к которым, прежде всего, следует отнести Закон об ОРД и Закон о прокуратуре.

Осуществляемый органами прокуратуры надзор представляет собой особый вид государственной деятельности по обеспечению точного и единообразного соблюдения законов всеми государственными органами, общественными объединениями, должностными лицами и гражданами [2].

Под правовыми средствами прокурорского надзора понимаются закрепленные в законе правовые акты и действия, посредством которых реализуются полномочия прокуроров. Правовые средства включают в себя полномочия прокуроров, формы и методы реализации этих полномочий.

Закон возлагает на прокуратуру обязанности, предоставляет права, определяет компетенцию прокурорского надзора, методы и формы его осуществления [3].

Прокурорский надзор, как и любая государственная деятельность, определяется как своей сущностью и назначением, так и своими формами и методами ее осуществления, которые представляют собой различные средства организации этой деятельности [3].

Формы прокурорского надзора – это внешнее выражение реализованных полномочий прокурора.

В формах реализуются те права и обязанности прокурора, которыми он наделен по закону. Это – юридическая процедура, которую прокурор обязан соблюдать при осуществлении своих функций. Структурными элементами формы прокурорского надзора являются полномочия и условия (порядок) их реализации. Реализация каждого полномочия ведет к возникновению соответствующих прокурорско-над­зор­ных правоотношений. Формы прокурорского надзора за исполнением законов тесно взаимосвязаны и образуют, единый комплекс мер, способный обеспечить своевременное предупреждение, выявление и устранение нарушений закона [4].

Формы прокурорского надзора за исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности представляют также единый комплекс мер, что обусловливается единым предметом прокурорского надзора на этом направлении деятельности прокуратуры, общностью правовой базы. Кроме того, в основе этого единства лежит неразрывная взаимосвязь прав и обязанностей прокурора.

В юридической литературе преобладает мнение о примерной классификации форм прокурорского надзора по непосредственной цели их применения. Эта классификация выглядит следующим образом:

1. Формы выявления нарушений закона, а также причин и условий, способствующих нарушению.

2. Формы устранения нарушений закона и принятия мер к устранению причин и условий, им способствующих.

Указанное деление форм прокурорского надзора условное, потому что практически не всегда можно разграничить действия прокуратуры по выявлению и устранению нарушений закона [7]. Например, в такой форме надзора, как прием и рассмотрение жалоб на действия оперативно-розыск­ных органов может сочетаться как выявление нарушений закона, так и их устранение. Необходимо также отметить, что формы выявления и устранения нарушений закона в совокупности являются формами предупреждения нарушений закона [5]. Правильная работа по их реализации служит усилению эффективности прокурорского надзора в оперативно-розыскной деятельности. Любая форма выявления и устранения нарушений закона достигает своей цели тогда, когда надзор осуществляется постоянно.

В соответствии со ст. 30 Закона РФ «О прокуратуре Российской Федерации» полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, устанавливаются уголовно-процессуальным законодательством и другими федеральными законами. Действующее законодательство детальным образом не регламентирует правовые средства, формы и методы надзора за исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности. Это замечание полностью распространяется и на принятый 12 августа 1995 г. Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В Уголовно-процессуальном кодексе РФ, Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» содержатся лишь отдельные указания на полномочия прокурора за оперативно-розыскной деятельностью (дает указания оперативно-розыскным органам по отдельным вопросам, запрашивает документы, послужившие основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий и т. д.).

Такое положение, как правильно отметил А. И. Михайлов, не дает прокурору возможности осуществлять по-настоящему действенный надзор за оперативно-розыскной деятельностью соответствующих органов. Необходимо не только ставить перед прокуратурой конкретную задачу или определять направления ее деятельности (в частности, надзор за исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности), но и обязательно разрабатывать соответствующие процедуры осуществления надзора в этом направлении и обеспечить определенными правами прокурора [7].

Надзор за оперативно-розыскной деятельностью в настоящее время осуществляется как путем использования метода прокурорского руководства, так и методами общего надзора [6].

В практическом плане важное место занимает проблема конкретизации и оптимального сочетания указанных методов для повышения эффективности оперативно-розыскной деятельности и надзора за ней, своевременного и полного выявления и устранения нарушений закона в работе оперативно-розыскных органов.

В соответствии с указанием Генпрокуратуры России № 215/69, МВД России № 1/7818 от 29 сентября 2008 г. «О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и другими нормативными актами» вопросы, касающиеся организации, тактики, методов и средств осуществления оперативно-розыскной деятельности, в предмет прокурорского надзора не входят. 

Между тем эти компоненты являются составляющими организации и тактики оперативно-розыскной деятельности, определение которым дано в наставлении об организации и тактике оперативно-розыск­ной деятельности органов внутренних дел [11]. Здесь же определено, что планирование является элементом организации (п. 8).

Таким образом, вопросы планирования, выдвижения версий, исполнения пунктов плана и др. не могут быть предметом прокурорского надзора. Не входят в предмет прокурорского надзора и вопросы работы с лицами, оказывающими, в соответствии со ст. 17 Закона об ОРД, содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

 Согласно ч. 3 ст. 21 Закона об ОРД сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-ро­зыск­ную деятельность, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются соответствующим про­курорам только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.

Под сведениями о данных лицах следует понимать любые оперативно-служебные документы (учетно-регистрационная документация, сообщения, записки, дела и др.), посредством анализа которых можно раскрыть установочные данные лиц, оказывающих конфиденциально содействие полиции.

Таким образом, объединение в одной главе Федерального закона «О прокуратуре РФ» двух самостоятельных, но очень тесно взаимосвязанных направлений прокурорского надзора неслучайно [12]. Это свидетельствует о том, что не только при надзоре за уголовно-процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия, но и при надзоре за деятельностью оперативно-розыскных органов методы надзора относительно одинаковы.

Их особенность заключается в прокурорском руководстве соответственно уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельностью.

Говоря о методах прокурорского руководства при осуществлении надзора за исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности, не имеется в виду, что прокурор как бы стоит над оперативно-розыскными органами, руководит ими в самом широком смысле [14].

Полномочия прокурора по ряду четко установленных в законе оснований должны иметь распорядительный характер, т. е. прокурор должен наделяться правом выносить обязательные для исполнения оперативно-розыскными органами указания о принятии мер к раскрытию преступлений, обнаружению и розыску лиц, их совершивших, устранению нарушений закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности [20].

Необходимо отметить, что распорядительный характер полномочий прокурора по отношению к должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не исключает, а подразумевает оперативную самостоятельность указанных лиц [17]. 

Прокурор может давать указания оперативно-розыскному органу только в тех случаях, когда того требует законодательство, например, если должностные лица или руководители указанных органов с нарушением закона выполняют те или иные оперативно-розыскные мероприятия; если в ходе оперативно-розыскной деятельности незаконно ограничиваются конституционные права человека и гражданина; если проводимая конкретная оперативно-розыскная деятельность не соответствует законодательно установленным задачам или неэффективна [18].

По общему правилу, прокурор, осуществляя надзорную деятельность, непосредственно не вмешивается в исполнительно-распоряди­тель­ную деятельность в целях устранения нарушения закона [8]. 

Сущность прокурорского надзора заключается в том, чтобы обеспечить должный правовой режим, не вторгаясь в конкретную деятельность поднадзорных органов. Общественные отношения в сфере прокурорского надзора, безусловно, не похожи на отношения, складывающиеся при осуществлении государственной власти и управления, основанные на строгом подчинении одних субъектов другим.

Правовые средства прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью недостаточно разработаны, требуют дополнений, уточнений, научно-практического обоснования. Недостаточная правовая регламентация снижает эффективность прокурорского надзора, затрудняет точное и единообразное применение закона.

Глава 2. Общая характеристика надзора за оперативно-розыскной деятельностью

2.1. Предмет прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью

Прокуратура уполномочена осуществлять надзор за соблюдением Конституции России и исполнением законов, действующих на территории РФ. Также прокуратура России выполняет и иные функции, установленные федеральными законами [1].

Наряду с общими видами надзора, к которым можно отнести надзор за исполнением законов и надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, ФЗ «О прокуратуре РФ» предусмотрены специальные виды надзора, среди которых надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие.

Предметом прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в соответствии со ст. 29 ФЗ «О прокуратуре РФ» [1], является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Основным законом, регулирующим правоотношения в сфере оперативно-розыскной деятельности, является ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [2], в котором определено содержание оперативнорозыскной деятельности и закреплена система гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

При этом в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержится норм, регламентирующих порядок выполнения оперативно-розыскных мероприятий, а в ч. 2 ст. 4 того же закона прямо указано, что организация и тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий регламентируются нормативными актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из смысла ст. 1 ФЗ «О прокуратуре РФ» [1], органы прокуратуры осуществляют надзор за исполнением законов, а не ведомственных нормативных актов. В ч. 1 ст. 21 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [2] также указано, что Генеральный прокурор РФ и уполномоченные им прокуроры осуществляют надзор за исполнением ФЗ «Об 306 оперативно-розыскной деятельности», а не за исполнением нормативных актов органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

При детальном рассмотрении положений абзацев 6, 7 и 7.1 Приказа Генпрокуратуры России от 15.02.2011 № 33 [3] можно обратить внимание на требования уполномоченным прокурорам при реализации надзорных полномочий при осуществлении прокурорского надзора за оперативнорозыскной деятельностью проверять не только соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина и законность в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, но и проверять обоснованность принятия некоторых решений уполномоченными на проведение оперативнорозыскной деятельности органами (абз. 6 п. «б», п. «в»), а также обоснованность и достаточность проведения оперативно-розыскных мероприятий (абзацы 7 и 7.1).

На наш взгляд, требование проверять обоснованность в таких случаях может быть отнесено к предмету прокурорского надзора за оперативнорозыскной деятельностью только, если основания принятия решений четко прописаны в федеральных законах, например, перечисленные в ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [2] основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Также под обоснованностью можно понимать наличие предусмотренных федеральными законами формальных оснований для принятия решений в оперативно-розыскной деятельности, например, постановление о возбуждении уголовного дела, постановление об объявлении розыска лица, поручение следователя, постановление о применении мер безопасности, запросы на проведение оперативнорозыскных мероприятий и т.п.

Однако в таких случаях, на наш взгляд, обоснованность будет являться одним из критериев законности, и нет необходимости отдельно прописывать в нормативных актах требование проверять обоснованность принятия решений в оперативно-розыскной деятельности или обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий [4].

В случае же, если под обоснованностью принятия определенного решения субъектом, уполномоченным на проведение оперативнорозыскной деятельности, понимается некий объем фактических данных, достаточный для принятия такого решения, но четко не определенный в соответствующих нормах федеральных законов, то в такой ситуации нельзя вести речь о предмете прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью. Такая обоснованность полностью является предметом ведомственного контроля за оперативно-розыскной деятельностью [5].

Достаточность проведения оперативно-розыскных мероприятий (абзацы 7 и 7.1 приказа Генпрокуратуры России от 15.02.2011 № 33), на наш взгляд, также не может являться предметом прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, поскольку: во-первых, в федеральных законах не предусмотрено какие оперативно-розыскные мероприятия являются достаточными в той или иной ситуации; во-вторых, вопросы организации и тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий относятся к предмету ведомственного контроля; в-третьих, проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на раскрытие преступления и выявление причастных к нему лиц, и в целях выполнения других задач оперативно-розыскной деятельности полностью относится к компетенции сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, которые имеют соответствующее образование и практический опыт оперативно-розыскной деятельности.

Таким образом, можно сделать вывод, что, несмотря на то, что в ст. 29 ФЗ «О прокуратуре РФ» [1] к предмету прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности относится законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в абз. 6 пункты «б» и «в», абзацы 7 и 7.1 приказа Генпрокуратуры России от 15.02.2011 № 33 [3] содержится требование о проверке уполномоченными прокурорами обоснованности принятия решений органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность, а также обоснованности и достаточности проведения оперативно-розыскных мероприятий, что, на наш взгляд, не может относиться к предмету прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью.

2.2. Предмет прокурорского надзора и ведомственного контроля за оперативно-розыскной деятельностью

Оперативно-розыскная деятельность (далее – ОРД) ввиду своего преимущественно негласного характера и наличия полномочий по ограничению конституционных прав человека и гражданина требует особого надзора и контроля со стороны государства [7].

Ведомственный контроль за ОРД осуществляют руководители органов, уполномоченных на проведение ОРД, которые несут персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ).

Надзор за ОРД осуществляется органами прокуратуры. При этом прокурорский надзор за ОРД, с одной стороны, выступает в качестве гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при проведении ОРД, а с другой стороны, не должен препятствовать осуществлению субъектами ОРД их полномочий.

Выполнение таких условий может быть обеспечено четким нормативным определением предмета прокурорского надзора за ОРД и полномочий прокурора при осуществлении такого надзора. В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» [1] прокуратура осуществляет надзор за исполнением законов, в том числе органами, осуществляющими ОРД.

Одновременно ст. 29 того же Закона [1] предметом прокурорского надзора определяет соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнение ОРМ, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими ОРД.

Основным законом, регулирующим правоотношения в сфере ОРД, является Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД) [2], в котором определено содержание ОРД и закреплена система гарантий законности при проведении ОРМ.

В то же время ОРД регулируется нормативными правовыми актами органов, уполномоченных на проведение ОРД. Как следует из смысла ст. 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» [1], органы прокуратуры осуществляют надзор за исполнением законов, а не ведомственных нормативных актов.

В ч. 1 ст. 21 ФЗ об ОРД [2] также указано, что Генеральный прокурор РФ и уполномоченные им прокуроры осуществляют надзор за исполнением ФЗ об ОРД, а не за исполнением нормативных актов органов, осуществляющих ОРД. При этом сама ст. 21 имеет название «Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью».

Таким образом, в законодательстве, регулирующем прокурорский надзор в сфере ОРД, в качестве предмета прокурорского надзора определяется:

1) исполнение законов органами, осуществляющими ОРД (ст. 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»);

2) исполнение Федерального закона «Об оперативно-розыскнойдеятельности» (ч. 1 ст. 21 ФЗ об ОРД) и

3) оперативно-розыскная деятельность (название ст. 21 ФЗ об ОРД).

С учетом положений действующего законодательства, на наш взгляд, справедливым является точка зрения В.Ф. Луговика о том, что ОРД может быть объектом прокурорского внимания только в контексте соблюдения должностными лицами действующих законов [3].

В ч. 2 ст. 4 ФЗ об ОРД прямо указано, что организация и тактика проведения ОРМ регламентируются нормативными актами органов, осуществляющих ОРД. В то же время в ФЗ об ОРД содержится ряд норм, регламентирующих отдельные элементы подготовки и проведения ОРМ [4], что может быть истолковано как критерии законности при проведении соответствующих ОРМ.

Конституционный Суд РФ в своих решениях, принятых по результатам рассмотрения обращений граждан, признал, что в ФЗ об ОРД содержатся нормы, гарантирующие законность проведения ОРМ [5; 6].

Поэтому, несмотря на то, что организация и тактика проведения ОРМ регламентируются нормативными актами органов, осуществляющих ОРД, соблюдение установленного порядка выполнения ОРМ может быть предметом прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, только в пределах, регулируемых нормами ФЗ об ОРД.

В то же время контроль за соблюдением законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий в соответствии со ст. 22 ФЗ об ОРД возложен на руководителей органов, осуществляющих ОРД, при проведении ими ведомственного контроля за ОРД [2].

К предмету прокурорского надзора не относятся сведения об организации, о тактике, методах и средствах осуществления ОРД. Данные о внедренных в организованные преступные группы лицах, о штатных негласных сотрудниках, а также о тех, кто оказывает или оказывал содействие на конфиденциальной основе, предоставляются прокурору только с их письменного согласия, за исключением случаев привлечения этих лиц к уголовной ответственности.

Перечисленные обстоятельства также следует относить к предмету ведомственного контроля за ОРД. Неоднозначность определения предмета прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД порождает проблему определения полномочий прокуратуры при осуществлении такого надзора [16].

В Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» не содержится перечня полномочий прокурора при осуществлении надзора в сфере ОРД – в ст. 30 названного Закона содержится отсылочная норма, в соответствии с которой полномочия прокурора при осуществлении надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД устанавливаются уголовнопроцессуальным законодательством РФ и другими федеральными законами.

В ст. 21 ФЗ об ОРД не содержится четких прав и обязанностей прокурора при осуществлении надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД, а положения ст. 37 УПК РФ, определяющие полномочия прокурора при производстве предварительного расследования, не могут быть применены при надзоре в сфере ОРД [7].

Отсутствие в федеральных законах норм, четко определяющих полномочия прокурора при осуществлении надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД, а также однозначного определения прокурорам при реализации надзорных полномочий при осуществлении прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД проверять не только соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина и законность в ходе осуществления ОРД, но и обоснованность принятия некоторых решений уполномоченными на проведение ОРД органами (подп. «б», «в» п. 6), а также обоснованность и достаточность проведения ОРМ (пп. 7, 7.1).

На наш взгляд, требование проверять обоснованность в таких случаях может быть отнесено к предмету прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД, только если основания принятия решений прописаны в федеральных законах, например перечисленные в ст. 7; ч. 2, 3, 6, 7, ст. 8 ФЗ об ОРД основания для проведения ОРМ. При этом, на наш взгляд, будет целесообразным разделять обоснованность принятия решений в ОРД на формальную и фактическую [3].

Под «формальной обоснованностью» необходимо понимать наличие предусмотренных федеральными законами формальных оснований для принятия решений в ОРД, выраженных в конкретных процессуальных или оперативно-розыскных документах, таких как постановление о возбуждении уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), поручения (п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), запросы (пп. 4 и 6 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), постановление о применении мер безопасности (п. 5 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), постановления о проведении отдельных ОРМ (ч. 6 и 7 ст. 8; ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД).

Если же под обоснованностью принятия определенного решения субъектом, уполномоченным на проведение ОРД, понимается некая информация (сведения), необходимая для принятия такого решения, но в соответствующих нормах федеральных законов четко не перечислены источники такой информации (сведений) и критерии ее достаточности, то в такой ситуации, на наш взгляд, можно вести речь о «фактической обоснованности» принятия решений в ОРД [18].

Анализ норм ФЗ об ОРД позволяет отнести к предмету прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД «фактическую обоснованность» проведения ОРМ в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 7.

При этом «фактическую обоснованность» принятия решений в ОРД можно отнести к предмету прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД только в том случае, если фактические основания принятия решений в ОРД прямо указаны в федеральных законах (п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД). Однако чаще в нормах ФЗ об ОРД предусмотрен более сложный порядок обоснования принятия решений в ОРД, в соответствии с которым требуется наличие как «формальных оснований», так и «фактических оснований».

Примером может быть порядок принятия решений о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, предусмотренные ст. 23 и 25 Конституции РФ. «Формальными основаниями» в таком случае являются мотивированное постановление судьи (ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД) и мотивированное постановление руководителя органа – инициатора ОРМ (ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД), а «фактическим основанием» является наличие информации, перечисленной в пп. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД.

В соответствии с ч. 3 и ч. 6 ст. 8 ФЗ об ОРД для принятия решения о проведении соответствующих ОРМ также необходима совокупность «формальной обоснованности» и «фактической обоснованности» [17].

В случае если в ФЗ об ОРД указана только «формальная обоснованность» принятия решения (ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД), а «фактическая обоснованность» принятия того же решения указана в ведомственных нормативных актах органов, осуществляющих ОРД, например фактические основания принятия решения о проведении проверочной закупки, контролируемой поставки, оперативного эксперимента, оперативного внедрения, то такая «фактическая обоснованность» не может быть предметом прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД и является предметом ведомственного контроля за ОРД [17[.

В ФЗ об ОРД не предусмотрен предварительный надзор прокуратуры за принятием решений в ОРД. В целях усиления гарантий законности и соблюдения прав и свобод человека при проведении ОРД, а также в целях предупреждения возможных как умышленных, так и непреднамеренных нарушений оперативнорозыскного и уголовного законодательства со стороны сотрудников органов, осуществляющих ОРД, считаем целесообразным предусмотреть в ФЗ об ОРД обязательный предварительный надзор прокуратуры за принятием тех решений в ОРД, для принятия которых необходима «фактическая обоснованность» (п. 2 ч. 1 ст. 7 и ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД).

Практическая реализация предварительного надзора прокуратуры за принятием таких решений может осуществляться путем согласования с прокурором, осуществляющим надзор за исполнением законов при осуществлении ОРД, постановления о заведении на основании п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД дела оперативного учета и постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о необходимости проведения ОРМ, ограничивающих права человека и гражданина, предусмотренные ст. 23 и ст. 25 Конституции РФ (ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД). При этом ФЗ об ОРД необходимо дополнить нормой, обязывающей прокурора знакомиться с оперативно-розыскными материалами, обосновывающими законность и необходимость принятия соответствующих решений в ОРД [14].

Достаточность проведения ОРМ (пп. 7, 7.1 приказа Генпрокуратуры России от 15 февраля 2011 г. № 33), на наш взгляд, также не может являться предметом прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД, т.к., во-первых, в федеральных законах не предусмотрено, какие ОРМ являются достаточными в той или иной ситуации; во-вторых, вопросы организации и тактики проведения ОРМ относятся к предмету ведомственного контроля; в-третьих, проведение ОРМ, направленных на раскрытие преступления и выявление причастных к нему лиц, а также в целях выполнения других задач ОРД полностью относится к компетенции сотрудников органов, осуществляющих ОРД, которые имеют соответствующее образование и практический опыт оперативной работы [15].

Кроме того, какие-либо поручения, требования или указания прокурора о проведении ОРМ в соответствии со ст. 7 ФЗ об ОРД не являются основаниями для проведения ОРМ. Координирующая деятельность прокуратуры по борьбе с преступностью также не предполагает отдачу органам, осуществляющим ОРД, обязательных для исполнения указаний о проведении ОРМ [10].

В названном приказе [8] содержатся нормы, которые явно расширяют предмет прокурорского надзора, т.к. обязывают прокурора проверять:

- соблюдение установленного порядка заведения дел оперативного учета и иных оперативно-служебных материалов, сроков и порядка их ведения, законность принимаемых по ним решений (подп. «б» п. 6);

- законность представления результатов ОРД (подп. «д» п. 6);

- соблюдение установленного порядка регистрации дел оперативного учета и других оперативно-служебных материалов, законность постановки и снятия с оперативного и иных видов учета лиц, в отношении которых заводились такие дела, в том числе находящиеся на архивном хранении (подп. «ж» п. 6), а все перечисленные выше правоотношения регулируются ведомственными нормативными актами.

Таким образом, можно сделать вывод, что к предмету прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД следует относить обстоятельства и правоотношения, регулируемые нормами федеральных законов (ФЗ об ОРД), а к предмету ведомственного контроля за ОРД – обстоятельства и правоотношения, регулируемые как нормами федеральных законов, так и нормами ведомственных нормативных актов органов, осуществляющих ОРД.

При этом ведомственный контроль за ОРД является предшествующим по отношению к прокурорскому надзору за исполнением законов при осуществлении ОРД и охватывает более широкий круг правоотношений (регулируемых как федеральными законами, так и ведомственными нормативными актами).

Обоснованность принятия решений в ОРД целесообразно разделять на «формальную обоснованность» и «фактическую обоснованность», при этом к предмету прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД следует относить обоснованность, предусмотренную в нормах федеральных законов (ФЗ об ОРД).

Целесообразно предусмотреть в ФЗ об ОРД обязательный предварительный надзор прокуратуры за решениями, принимаемыми в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 7 и ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД путем согласования с прокурором соответствующих постановлений. Достаточность проведения ОРМ не может являться предметом прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД.

Глава 3. Совершенствование системы контроля за оперативно-розыскной деятельностью

3.1. Проблемы надзора за оперативно-розыскной деятельностью

Оперативно-розыскная деятельность всегда играла существенную роль в вопросах выявления и пресечения совершенных и готовящихся преступлений. Для решения задач, поставленных перед органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, действующее законодательство наделило их специфичными правами по применению особых способов и методов, носящих, как правило, конфиденциальный характер.

При этом данные способы и методы нередко сопровождаются вторжением в охраняемые Конституцией Российской Федерации права и свободы человека и гражданина. Естественно, что подобная деятельность и соблюдение законности при ее осуществлении не может оставаться вне поля зрения прокуратуры [12].

Нарушения законов в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности – достаточно частое явление. Отсутствие прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, или его недостаточная эффективность приводит к новым нарушениям законности, прав и свобод человека и гражданина.

В настоящее время прокурорский надзор в указанной сфере хоть и существует, но его эффективность оставляет желать лучшего [18].

Это связано с недостатками правового регулирования прокурорского надзора при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Законодательное закрепление понятия, предмета, целей и задач органы, осуществляющие ОРД), в настоящее время содержится в формулировках Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (далее ФЗ «О прокуратуре РФ»).

При этом указанные понятия неизменны с момента принятия ФЗ «О прокуратуре РФ», то есть с 1992 года. На протяжении многих лет надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности не только законодательно, но и в научной литературе рассматривается как единый с надзором за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие.

При этом фактически единственное законодательное определение предмета рассматриваемого надзора закреплено в статье 29 ФЗ «О прокуратуре РФ». Однако оперативно-розыскная деятельность, дознание и предварительное следствие, исходя из целей и задач, стоящих перед ними, методов и способов их достижения и принимаемых решений, по своей сути являются различными видами деятельности [11].

Соответственно и регламентируются эти виды деятельности разными федеральными законами: Федеральным законом РФ «Об оперативнорозыскной деятельности» (далее – ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»)" и Уголовнопроцессуальным кодексом Российской Федерации (далее – УПК РФ).

Более того, органы, осуществляющие ОРД, действуют как гласными, так и негласными методами, а органы дознания и предварительного следствия всегда гласно.

Предмет прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, в ряде случаев не совпадает с предметом надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия и существенно отличается от всех иных видов надзорной деятельности прокурора [17].

В соответствии со статьей 29 ФЗ «О прокуратуре РФ» в специфический предмет прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью входят соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка выполнения оперативно-розыскных мероприятий, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими ОРД.

Таким образом, представляется, что с учетом существенного отличия форм и методов работы органов, осуществляющих ОРД, особого порядка и способов документирования ими результатов своей деятельности целесообразным будет формулирование в ФЗ «О прокуратуре РФ» самостоятельного предмета данного прокурорского надзора.

В статье 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» по существу не приведены полномочия прокурора по осуществлению надзора за оперативно-розыскной деятельностью и содержится отсылка к статье 21 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [13].

В итоге сложилась ситуация, когда полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, регламентируются, по нашему мнению, недостаточно конкретизировано всего одной статьей ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а норма ФЗ «О прокуратуре РФ», посвященная предмету прокурорского надзора, не в полном объеме учитывает специфики оперативно-розыскной деятельности.

Цели же прокурорского надзора за осуществлением оперативнорозыскной деятельности в законе не отражены.

Представляется, что в силу специфики оперативно-розыскной деятельности следует более детально урегулировать предмет прокурорского надзора и полномочия прокурора в указанной сфере в ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» [17].

По нашему мнению, совершенствование законодательства, регламентирующего прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, позволит обеспечить его эффективность, что, в частности, самым благоприятным образом скажется на соблюдении прав и свобод человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

3.2. О совершенствовании прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью

Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью (далее – ОРД) является важным элементом государственно-правового механизма обеспечения законности, от эффективности которого зависит и обеспечение прав личности в этой сфере правоохранительной деятельности.

В результате прокурорского надзора в 2017 г. выявлено более 520 тыс. нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), для устранения которых внесено 150,3 тыс. требований, 11,7 тыс. представлений, 10,6 тыс. протестов; по результатам рассмотрения актов прокурорского реагирования к дисциплинарной ответственности привлечены 24,3 тыс. должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, и возбуждено 11 уголовных дел [1].

Анализ приведённых цифр показывает, что на более чем полмиллиона выявленных нарушений прокурорами вынесено 171,7 тыс. актов прокурорского реагирования, а 349,2 тыс. нарушений закона были оставлены без прокурорского реагирования.

Отсюда можно предположить, что оставленные без реагирования нарушения закона были не столь существенны и не давали оснований для принятия мер прокурорского реагирования, предусмотренных законом. Это предположение отчасти подтверждается решением Коллегии Генеральной прокуратуры от 15 февраля 2018 г., в котором отмечалось, что «нередко прокуроры при реализации надзорных полномочий акцентировали внимание на несущественных упущениях и недостатках в оперативно-розыскной работе, при этом очевидные нарушения закона оставались без надлежащей оценки и принятия мер реагирования» [2].

Такое замечание можно расценивать как весьма деликатную самооценку недостаточной эффективности прокурорского надзора за ОРД. Более конкретно и категорично оценивают эффективность прокурорского надзора за ОРД отдельные исследователи.

Так, Н.С. Железняк, проанализировав сведения о результатах прокурорского надзора по Красноярскому краю за 2010–2011 гг. и сопоставив число надзорных проверок прокуратуры с количеством выявленных в их результате нарушений закона, пришел к выводу, что их эффективность составляет чуть более 2 % [3].

Приведённый показатель в целом совпадает и с современной федеральной статистикой, согласно которой в 2017 г. прокурорами в целом по России было проверено примерно 245,3 тыс. материалов об оперативно-розыскных мероприятиях (далее – ОРМ), связанных с ограничением тайны связи, в результате чего выявлено 3074 нарушения Закона об ОРД [4], что составляет 1,25 % от числа проверенных материалов.

Можно дискутировать по поводу обоснованности использования приведенных показателей как основы оценки эффективности прокурорского надзора за ОРД, но факт остается фактом: в 98,75 % проверенных материалов, связанных с ограничением права на тайну телефонных переговоров и почтовых отправлений, прокуроры не обнаружили нарушений закона.

На наш взгляд, это объясняется двумя возможными причинами: либо оперативные службы в подавляющем большинстве случаев действуют строго в рамках закона, что, в свою очередь, ставит под сомнение целесообразность прокурорского надзора за их деятельностью, либо прокурорские проверки были недостаточно качественными.

В пользу последнего свидетельствуют результаты проведенного нами анализа жалоб граждан в Конституционный Суд Российской Федерации на нормы Закона об ОРД, в частности, регламентирующие прослушивание телефонных переговоров.

Поводом для таких жалоб выступают факты необоснованного и неадекватного тяжести содеянного принятия решений на прослушивание телефонных переговоров, многократное продление их продолжительности при отсутствии сведений о криминальной активности объектов прослушивания, установление контроля телефонных переговоров в случаях, не терпящих отлагательства, без получения судебного решения, нарушение сроков хранения полученных фонограмм, их использование для иных, кроме установленных законом, целей и другие факты нарушения закона, которые должны были бы выявляться при качественном прокурорском надзоре.

Негативная оценка эффективности прокурорского надзора за прослушиванием телефонных переговоров дана также Европейским Судом по правам человека (далее – ЕСПЧ) в Постановлении «Роман Захаров против Российской Федерации», в котором сделан вывод, что прокурорский надзор в его настоящем виде неспособен обеспечить адекватную и эффективную защиту от злоупотреблений в процессе ОРД [5].

Представляет определённый интерес мотивировка такого заключения, позволяющая понять требования ЕСПЧ к организации и процедуре прокурорского надзора за ОРД и определить пути его совершенствования. Во-первых, ЕСПЧ усомнился в независимости прокуроров от исполнительной власти в силу существующего порядка их назначения и снятия с должности. Во-вторых, совмещение у российской прокуратуры функции уголовного преследования и одновременно надзора за законностью приводит, по мнению ЕСПЧ, к конфликту интересов, что несовместимо с ролью прокуроров в защите прав человека.

К этим двум замечаниям, на наш взгляд, следовало бы относиться сдержанно, поскольку порядок назначения прокуроров установлен ст. 129 Конституции России, а функции прокуратуры, закрепленные в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» и УПК Российской Федерации, основаны на исторической традиции, укоренившейся в российской правовой системе. Думается, что совершенствование прокурорского надзора за ОРД возможно в рамках уже существующей конституционно-правовой основы деятельности прокуратуры.

Третий довод ЕСПЧ о неэффективности прокурорского надзора за ОРД связывался с ограниченностью полномочий прокуроров в их надзорной деятельности, поскольку они не имеют доступа к данным о лицах, оказывающих конфиденциальное содействие, об используемых ими приёмах, методах и средствах, а в законодательстве отсутствует требование об уничтожении материалов прослушивания в случае установления его незаконности.

О недостаточности полномочий прокуроров по осуществлению надзорной деятельности и восстановлению нарушенных прав граждан в процессе ОРД неоднократно писалось представителями прокурорского сообщества на страницах журнала «Законность» [6; 7; 8]. Об этом же свидетельствует и проведенный нами анализ статистических данных.

Так, в 2017 г. по результатам рассмотрения 871 акта прокурорского реагирования на нарушение законодательства при проведении ОРМ, ограничивающих тайну связи, их дальнейшее производство было прекращено в 133 случаях (15,2 %), а на 422 прокурорских протеста на незаконные гласные обследования решение о возврате изъятого имущества было принято только в 64 136 Криминалистика, криминология, оперативно-розыскная деятельность случаях (15,3 %) [4].

Отсюда следует, что в 85 % случаев акты прокурорского реагирования никак не повлияли на восстановление нарушенных прав граждан при проведении ОРМ. Приведённые цифры, на наш взгляд, свидетельствуют о низкой эффективности актов прокурорского надзора на выявленные факты нарушений закона в процессе ОРД, а ситуацию с реагированием на прокурорские протесты можно охарактеризовать известной поговоркой: «Собака лает, а караван идёт».

Неэффективность прокурорского надзора за ОРД связывается в указанном Постановлении ЕСПЧ также с тем, что он находится вне контроля общественности, поскольку отчёты о результатах прокурорского надзора за ОРД не публикуются и не доводятся до сведения населения [5].

С этим замечанием нельзя не согласиться, поскольку такие отчёты Генеральной прокуратуры, действительно, недоступны для всеобщего обозрения. Хотя формально гриф секретности с этих отчётов в настоящее время и снят, но в открытом доступе на сайте Генеральной прокуратуры России их найти пока невозможно, не говоря уже об их публикации в средствах массовой информации.

Замечания, касающиеся недостаточности полномочий прокуратуры и отсутствия общественного контроля за её деятельностью, на наш взгляд, заслуживают внимания и нуждаются в принятии законодательных и организационных мер.

В то же время, вызывает, мягко говоря, удивление последнее замечание ЕСПЧ о непредставлении российской стороной при рассмотрении дела «Роман Захаров против Российской Федерации» ни одного прокурорского решения, направленного на пресечение нарушения прав или принятия мер к их восстановлению.

О немалом числе таких решений можно судить, в частности, по приведённым выше статистическим данным, свидетельствующим об усилении прокурорского надзора за проведением ОРМ, ограничивающих тайну связи. Конкретные же примеры этого описывались в публикациях упомянутых нами авторов.

В ходе проработки вопроса о механизме реализации указанного выше Постановления ЕСПЧ со стороны Генеральной прокуратуры Российской Федерации было высказано предложение о дополнении Закона об ОРД положениями, регламентирующими процедуры прокурорского реагирования на судебные постановления о разрешении на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Это предложение представляется весьма дискуссионным, поскольку регламентация таких процедур будет, по существу, означать установление контроля за судебными решениями, а не за законностью ОРМ, проводимых на основании таких решений. Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, проверку законности и обоснованности судебного акта может осуществлять только суд вышестоящий инстанции [9].

В свою очередь, органы прокуратуры Российской Федерации в силу прямого указания ч. 2 ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» не могут при исполнении своих полномочий подменять другие органы.

В результате для оперативно-розыскной науки стало аксиоматичным положение о том, что в предмет прокурорского надзора за ОРД не входит проверка законности решения судьи по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ [10, 13]. Оценивая ситуацию с эффективностью прокурорского надзора за ОРД, нельзя не обратить внимания на то, что он осуществляется постфактум, т.е. направлен на проверку уже состоявшихся решений и действий оперативно-розыскных служб.

А потому, сколько бы ни совершенствовался механизм такого надзора и ни расширялся его предмет, его результат будет «бить по хвостам», поскольку он направлен на исправление уже допущенных ошибок и восстановление уже нарушенных прав. Более продуктивным представляется направление усилий прокурорского корпуса на предупреждение нарушений закона и прав личности в сфере ОРД.

Для этого следует переориентировать прокурорский надзор за ОРД, сделав его преимущественно превентивным, т.е. предваряющим проведение ОРМ путём их санкционирования, а не контролирующим законность уже осуществленных действий посредством массовой проверки материалов дел оперативного учёта.

Такая переориентация, разумеется, существенно осложнит подготовку ряда ОРМ, но одновременно и позволит избавить правоохранителей от не менее трудозатратных процедур обоснования законности своих действий в процессе плановых прокурорских проверок.

В конечном же итоге, на наш взгляд, это позволит сократить количество необоснованного проведения ОРМ и нарушений прав личности, а также обезопасит оперативных сотрудников от случайных ошибок в решении задач борьбы с преступностью, а потому будет отвечать как публичным интересам общества, так и частным интересам лиц, попавших в сферу ОРД.

Следует отметить, что сама по себе идея о санкционировании отдельных ОРМ прокурором не является новой, а ее генераторами выступили, как ни странно, представители оперативно-розыскной науки.

Так, О.А. Вагин ещё в 2002 г. предлагал законодательно закрепить за прокуратурой функции не столько «контролёров», надзирающих за законностью и принимающих решения по уже проведённым мероприятиям, сколько союзников, обеспечивающих эту законность на стадии подготовки и проведения ОРМ путём их санкционирования [14].

Такое законодательное решение, по его мнению, позволило бы сгладить противостояние субъектов ОРД и прокуратуры, сделать их в равной мере ответственными как за результаты ОРМ, так и за порядок их получения, а также упростить процедуру прокурорского надзора, повысить его эффективность, что повлекло бы за собой и более ответственное отношение субъектов ОРД к проведению ОРМ.

По существу, им ставился вопрос о целесообразности вовлечения уполномоченных прокуроров в сферу ОРД, о преобразовании прокурорского надзора в инструмент помощи в решении задач ОРД и защиты прав участников ОРМ. Такая практика прокурорского участия в ОРД сложилась в ряде зарубежных стран и убедительно доказала, по его мнению, свою эффективность и целесообразность [14].

Идея превентивного прокурорского надзора получила поддержку у целого ряда учёных, предлагавших, в частности, установить прокурорское санкционирование на проведение оперативного эксперимента [15].

В настоящее время, по утверждениям интернетисточников, эта идея была озвучена даже Генеральным прокурором Российской Федерации в апреле 2017 г. во время одного из его выступлений в Совете Федерации.

Он предложил законодателям наделить органы прокуратуры правом на санкционирование таких ОРМ, как проверочные закупки и оперативные эксперименты [19].

Дополнительным аргументом в пользу реализации упомянутой идеи на законодательном уровне выступает целый ряд решений ЕСПЧ по жалобам российских граждан на нарушение их прав при проведении проверочных закупок наркотиков.

Так, в Постановлении по делу «Худобин против Российской Федерации» от 26 октября 2006 г. было обращено внимание на то, что проверочная закупка наркотиков в деле заявителя была санкционирована простым административным решением структурного подразделения, которое проводило операцию и не находилась под судебным или другим независимым контролем (§ 135).

В Постановлении по делу «Банникова против Российской Федерации» от 4 ноября 2010 г. уже утверждается, что контроль за проведением проверочной закупки наркотиков должен осуществляться либо судом, либо прокурором (§ 49).

В Постановлении по делу «Веселов и другие против России» от 2 октября 2012 г. был проведен сравнительный анализ законодательства двадцати двух европейских стран, регламентирующего проведение проверочных закупок наркотиков, и констатировано, что российский Закон об ОРД в этой части расходится с практикой большинства европейских государств, в которых правом на санкционирование проверочных закупок наркотиков обладают, как правило, суды либо органы прокуратуры.

Указанный недостаток, по мнению ЕСПЧ, свидетельствует об отсутствии необходимых гарантий государственной защиты от провокаций со стороны полиции (§§ 50–62).

В серии последующих решений по жалобам почти полусотни заявителей из Российской Федерации ЕСПЧ неизменно тиражировал свою позицию о том, что отсутствие в российской правовой системе ясной и предсказуемой процедуры санкционирования проверочных закупок является структурной проблемой, подвергающей заявителей произволу со стороны правоохранительных органов, и не позволяет национальным судам произвести эффективное рассмотрение их доводов о провокации [20].

Аналогичные претензии предъявляет ЕСПЧ и к порядку санкционирования оперативного эксперимента по российскому законодательству [15].

Недостаточная эффективность ведомственного санкционирования проверочных закупок наркотиков и оперативного эксперимента подтверждается и анализом материалов конституционных жалоб. В них неоднократно обращалось внимание на то, что, вопреки законодательному установлению о проведении указанных ОРМ на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего ОРД, они нередко утверждаются неуполномоченными должностными лицами, что приводит к снижению ответственности исполнителей и создает условия для злоупотреблений и фальсификаций.

Из материалов жалоб, в частности, усматриваются факты вынесения постановлений о проведении ОРМ после их фактического завершения, отсутствие в постановлениях сведений об объектах проводимых мероприятий, их месте и времени и т.д.

В этих правовых реалиях выводы и рекомендации ЕСПЧ следует признать весьма актуальными и дающими недвусмысленный сигнал законодателю о необходимости установления независимого предварительного контроля за проведением проверочных закупок наркотиков и оперативных экспериментов, который, на наш взгляд, должен быть возложен на органы прокуратуры.

Если же ничего не менять, то ЕСПЧ в силу прецедентного характера своих решений и дальше будет их выносить не в пользу России, мотивируя их отсутствием независимого санкционирования данных ОРМ. Специалистами в сфере прокурорского надзора высказывалось также предложение о предварительном согласовании с прокурором ходатайств оперативно-розыскных органов о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан [21, 22].

Это предложение, на первый взгляд, согласуется с идеей о превентивном прокурорском надзоре, однако следует учитывать, что предварительное согласование с прокурором такого решения значительно усложнит его процедуру и затянет время для его принятия, а установление двойного независимого контроля может превратить одну из инстанций в лишнюю формальность.

В этой связи более целесообразным представляется проработка вопроса об установлении прокурорского надзора за продлением сроков проведения ОРМ, ограничивающих права личности, поскольку необходимость такого продления должна устанавливаться на основе изучения результатов уже проведенного ОРМ.

Например, чтобы убедиться в целесообразности продления сроков прослушивания телефонных переговоров, которое проводилось в течение шести месяцев, необходимо изучить его результаты, что требует больших временных затрат.

В этом случае роль прокурора состояла бы в проверке законности и обоснованности уже проведенного ОРМ и установлении достаточных оснований для его продления.

Нельзя не отметить, что идея предварительного прокурорского надзора за отдельными ОРМ уже рассматривалась и на законодательном уровне. Так, в 2014 г. Государственной Думой был принят к рассмотрению проект Федерального закона № 490175-6, в котором предлагалось установить предварительный прокурорский надзор за проведением гласных обследований нежилых помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, используемых в предпринимательской деятельности, путём письменного уведомления прокурора о планируемом ОРМ.

Внесение этого законопроекта, как следовало из пояснительной записки к нему, обусловливалось тем, что органы внутренних дел в ходе проведения таких обследований не обеспечивают надлежащее соблюдение прав и свобод хозяйствующих субъектов и проводят их зачастую без достаточных оснований.

И хотя данный законопроект был отклонен Государственной Думой [22] по техническим причинам, это не закрывает путь для реализации идеи необходимости прокурорского санкционирования наиболее сложных ОРМ.

Вышесказанное позволяет заключить, что существующая система и формы прокурорского надзора за ОРД в силу низкой эффективности не способны обеспечивать решение поставленных перед ним задач и нуждаются в совершенствовании.

Одним из путей такого совершенствования могла бы стать переориентация прокурорского надзора с последующего на предварительный путём закрепления в Законе об ОРД обязательности санкционирования решений на проведение прежде всего таких ОРМ, как оперативный эксперимент и проверочная закупка наркотиков.

Заключение

Контроль является весьма важной составляющей в любой сфере деятельности. Его осуществление, с одной стороны, являет собой гарантию соблюдения установленных правил. С другой стороны, наличие контроля позволяет субъекту понять все недостатки и скорректировать свое поведение.

Нетрудно также и предположить, что бесконтрольность деятельности не может дать желаемого результата, а в некоторых сферах деятельности, в том числе и в оперативнорозыскной, вообще привести к злоупотреблениям. Понятие контроля изучается не только юридической наукой, но и также многими другими. Например, в теории управления контроль занимает одно из значимых мест.

Однако, больше всего трудов посвящено понятию контроля именно в праве. Ведь деятельность, которая непосредственно связана с соблюдением прав и свобод человека и гражданина, а также с обеспечением других прав и свобод участников общественных отношений, реализацию которой статья 2 Конституции Российской Федерации возложила на государство, является наиболее важной и охватывающей абсолютно все сферы жизни современного общества.

Этимология термина «контроль» понятна уже при углублении в природу его происхождения. В переводе с французского языка контроль означает проверку. В словаре С. Ожегова дается похожее определение. Контроль — проверка, а также наблюдение с целью проверки.

Согласно определению авторов Современного экономического словаря, контроль является составной частью управления экономическими объектами и процессами, заключающаяся в наблюдении за объектом с целью проверки соответствия наблюдаемого состояния объекта желаемому и необходимому состоянию, предусмотренному законами, положениями, инструкциями, другими нормативными актами, а также программами, планами, договорами, проектами, соглашениями.

Все рассмотренные определения схожи. Под контролем понимают проверку. Однако, такая проверка осуществляется в основном со стороны, то есть сторонними участниками процессов.

При этом, контролер лишь наблюдает, тем самым проверяя соответствие деятельности установленным в этой сфере правилам. Схожие определения дают и исследователи в сфере права. Например, В.П. Беляев в своей диссертации говорит о контроле, как одной из форм правовой деятельности.

При ее осуществлении органы и должностные лица, наделенные соответствующими полномочиями в целях получения юридически значимых результатов, а также регулирования деятельности подконтрольных объектов, осуществляют сбор и проверку информации о фактическом выполнении нормативных предписаний.

В случае же нарушения — принимают своевременные меры по превенции. Контроль, по мнению исследователя, осуществляется в целях обеспечения охраны интересов общества и государства, защиты прав и свобод граждан.

Особенностью контроля, с точки зрения рассматриваемого примера, является возможность вмешательства в деятельность объекта в целях корректировки его деятельности. Получается, что контроль позволяет вмешиваться в текущую деятельность в случае отклонения от установленных правил поведения. Это обстоятельство является одним из отличий контрольной деятельности от надзорной

Список литературы

1. Атмажитов В.М., Бобров В.Г. Еще раз о нормативном правовом регулировании прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью // Оперативник (сыщик). 2011. № 4(29).
2. Атмажитов, В. М., Бобров, В. Г. К вопросу о нормативном правовом регулировании прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью // Оперативник (сыщик). – 2008, апрель. – № 2 (15). – С.10–12.
3. Атмажитов, В. М., Бобров, В. Г. О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности: научный доклад. – М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2003. – 24 с.
4. Бессчасный, С., Малюков, В. Опротестование незаконных судебных решений о даче разрешений органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на проведение в отношении граждан оперативно-розыскных мероприятий // Законность. – 2015. – № 9. – С. 7–11.
5. Бобров, В. Г. О законодательном регулировании условий проведения оперативного эксперимента // Оперативник (сыщик). – 2009, июль. – № 3 (20). – С. 17–19.
6. Вагин, О. А. Некоторые пути решения проблем ОРД // Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности : мат-лы науч.-практ. конф. / под ред. К.К. Горяинова, И.А. Климова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002. – С. 49–54.
7. Волков, А. А., Лошкарёв, В. В. Актуальные проблемы соблюдения законодательства при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан // Законность. – 2016. – № 4. – С. 66–70.
8. Дытченко, Г., Никитин, Е. Проблемы организации надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности // Законность. – 2008. – № 10. – С. 11–16.
9. Железняк Н.С. Правовая основа, предмет и организация прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность // Вестн. Сибир. юрид. ин-та ФСКН России. 2012. № 2(11).
10. Железняк, Н. С. Проблемы прокурорского надзора за исполнением законом органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность : научно-практический комментарий. – Красноярск: СибЮИ ФСКН России. 2013. – 92 с.
11. Железняк, Н. С. Прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность // Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности: сб. науч. тр. / под общ. ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского. – М.: Инфра-М, 2017. – С. 285–302.
12. Заславский, В. Б. К вопросу об обжаловании прокурором судебных решений о производстве оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2017. – № 7. – С. 76–79.
13. Зинкин В.К. Научные основы оперативнорозыскного обеспечения раскрытия и расследования преступлений: Автореф. дисс., доктор. Юрид. наук/ В.К. Зинкин – Нижний Новгород, 2006.-с.31-33.
14. Королев Г.Н. Проблемы правового регулирования прокурорского надзора за оперативнорозыскной деятельностью // Вестн. Нижегород. акад. МВД России. 2012. № 17.
15. Луговик В.Ф. Прокурорский надзор за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» как гарантия обеспечения законности // Науч. вестн. Омск. акад. МВД России. 2012. № 2(45).
16. Маматов, В. Г. Практика проведения оперативного эксперимента подразделениями БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики : сб. науч. тр. – М.: Академия МВД России, 2005. – С. 73–77.
17. Самоделкин А.С. Современное состояние правового регулирования координации оперативно-розыскной деятельности // Общество и право. 2015. № 3(53).
18. Фатыхов, Т. Надзор за соблюдением конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ // Законность. – 2013. – № 12. – С. 44–45.
19. Шахматов А.В. Агентурная работа в оперативно-розыскной деятельности (теоретико-правовое исследование регионального аспекта): автореф.дисс. док. Юрид. наук/ А.В. Шахматов – СПб, 2005. – с.22-26.
20. Шматов М.А. Теория оперативно-розыскной деятельности в системе уголовно-правовых наук (по материалам органов внутренних 670 дел): автореф. дис. док. юрид. наук/М.А. Шматов – Волгоград, 2000 .- 46с.
21. Шумилов, А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов. – М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2006. – 308 с.
22. Шумилов, А. Ю. Новая редакция оперативно-розыскного закона: Открытый проект: научно-справочное пособие. – М.: Изд. дом И.И.Шумиловой, 2004. – 32 с.