Специфические особенности правовых конструкций

Содержание:

Введение

Конституцией Российской Федерации от 12 декабря 1993 года сказано, что Российская Федерация – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Понятие достойная жизнь подразумевает удовлетворение как минимум первичных потребностей, таких как потребность в пище, воде, одежде, жилище. А какой достойной жизни можно говорить без своего собственного жилища, поэтому гарантия права на жилище так же есть в Конституции. Статья 40 Конституции РФ гласит, что органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия для осуществления права на жилище, причем малоимущие граждане и иные указанные в законе граждане, нуждающиеся в жилище, имеют право на его бесплатное предоставление или за доступную плату из государственных фондов.

В настоящее время в России так уж сложилось, что для большинства граждан рассчитывать в вопросах решения своих жилищных проблем на государство не приходится, ведь не всех можно отнести к категории малоимущих граждан или других указанных в законе граждан. Именно по этой причине инструмент ипотеки был призван решить данную проблему. На сегодняшний день ипотека является одним из самых распространенных способов улучшения жилищных условий для большинства граждан. Граждане берут в банках кредиты на покупку недвижимости, при этом сама приобретаемая недвижимость поступает в залог банку как гарантия возврата кредита (ипотека в силу закона).

Исходя из того, что ипотека настолько часто встречается в повседневной жизни, и большинство граждан не знают множества особенностей, я решил именно данной теме посвятить свою курсовую работу.

Цели работы:

1) Изучить доктринальную и нормативную базы;

2) Исследовать основания возникновения ипотеки;

3) Выявить специфические особенности правовых конструкций;

Глава 1 Понятие ипотеки

Ипотека - это залог недвижимого имущества. Залог в свою очередь - один из способов обеспечения исполнения денежного обязательства залогодержателя перед залогодателем. Как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств залог более эфективен, так как с его помощью гораздо легче произвести принудительное взыскание. Залог предполагает, что на имущества должника может быть наложено взыскание, но имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его полном владении и пользовании. Другими словами, ипотека - это залог недвижимого имущества, которое остается во владении и пользовании собственника. В случае, если должник не исполняет своего основного обязательства, то на недвижимое имущество обращается взыскание, оно продается, а полученные денежные средства от его реализации идут на погашение основного обязательства.

Ипотека обеспечивает сохранность и наличие заложенного имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. При этом стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Так же ипотека обеспечивает кредитору-залогодержателю в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства возможность удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Единственный способ реализации залога – это продажа его с торгов неопределенному кругу лиц с предварительным определением условий продажи в нотариальном или судебном порядке. Причём сам залогодержатель не имеет никаких преимуществ в ходе торгов либо, по классическим взглядам, должен быть отстранен от них совсем. И только если торги не дадут результатов, возникает возможность передачи недвижимого имущества залогодержателю. Это означяет, что, пока залог не отменен, его передача залогодержателю помимо торгов заведомо ничтожна в силу прямого нарушения закона, и этот порог не может быть никак восполнен.

Ипотека (залог недвижимости) как вид залога наряду с этим имеет свою специфику.

Статья 42 Закона «О залоге» дает определение ипотеки: «ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им». Субъекты ипотечного правоотношения – это залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель – лицо, принявшее это недвижимое имущество в залог.[1] Действующее законодательство РФ не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Субъектами могут быть как физические и юридические лица, так и административно-территориальные и государственные образования. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве – третье лицо. Это лицо заключает договор ипотеки от своего имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не будут считаться ипотечными.

Специфика ипотеки определяется ее предметом. По общему правилу, договор об ипотеке может заключаться в отношении любого недвижимого имущества, право на которое зарегистрировано в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Исключением являются:

1) имущество, которое изъято из гражданского оборота;

2) имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть применено взыскание;

3)имущество, в отношении которого предусматривается обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п. 2 ст. 6 Закона «Об ипотеке»);

4) земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности;

5) сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;

6) часть земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63 Закона «Об ипотеке»);

7) жилые дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74 Закона «Об ипотеке).

Ипотека приобрела наибольшую популярность при залоге недвижимого имущества и земельных участков. Но предметом договора ипотеки могут выступать не только вещи, но и имущественные права (в частности, право аренды недвижимого имущества), за исключением требований, неразрывно связанных с личностью.

Ипотека относится к той разновидности залога, когда не производится передача предмета залога залоговому кредитору; имущество остается во владении и пользовании залогодателя, отсутствует лишь право распоряжаться им.[2] Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п.3 ст.338 ГК РФ). Рядом важных особенностей ипотеки является то, что имущество не выбывает из сферы хозяйственного господства залогодателя, оно продолжает им использоваться. В связи с этим, по общему правилу, залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества. При наступлении этих обстоятельств залогодатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, за исключением случая, когда между ним и залогодателем заключено письменное соглашение о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежаще выполняет условия этого соглашения (ст. 36 3акона «Об ипотеке»). Так же в практике есть правило страхования имущества от возможных рисков.

Глава 2 Возникновение ипотеки в силу договора

Довольно часто залог возникает в силу договора. Не всегда договор о залоге является консенсуальным. Определение договора о залоге с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида залога, который используется. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога берет начало с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны имеют в данном случае заключить консенсуальный договор, отразив это условие в договоре. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным. Это означает быть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.[3]

При заключении договора ипотеки нужно пользоваться общими правилами ГК РФ о заключении договоров и положениями Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательстве применены особые требования и к форме договора и к его содержанию.

В соответствии с п.1 ст.10 «Закона об ипотеке» и п.2 ст.339 «Гражданского кодекса» договор об ипотеке обязательно заключается в письменной форме. Необходимо помнить о том, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Договор считается заключенным и вступившим в силу с момента его регистрации (п.1,2 ст.10 Закона). Несоответствие правилам о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор будет считаться ничтожным.

Основные положения порядка регистрации договора ипотеки изложены в Главе IV Закона об ипотеке и ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Регистрация ипотеки, возникающей в силу договора, составленного в обычной письменной форме, формируется после заявлений обеих сторон договора.

Статья 9 Закона об ипотеке определяет обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Таким образом, в договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п.43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 такие условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не будет достигнуто соглашение хотя бы по одному из предложенных условий либо названное условие в договоре отсутствует, договор о залоге не будет считаться заключенным.

Остановим своё внимание на каждом из приведенных условий подробнее, поскольку от грамотно изложенной формулировки договора ипотеки будет зависеть его действительность.

2.1 Предмет договора ипотеки

Ст. 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке возможно заложение недвижимого имущества, причем для определения понятия недвижимого имущества делается ссылка к нормам Гражданского кодекса РФ. Таким образом, в п.1 ст.130 Гражданского кодекса говориться, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам могут быть отнесены и иные вещи. Необходимо обратить своё внимание на такое обстоятельство, что ст. 130 Гражданского кодекса РФ в представленной выше формулировке действует в редакции ФЗ от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента ГК РФ объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимого имущества. Таким образом, было убрано несоответствие. В результате этого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на которые подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне Гражданского кодекса это не находило своего закрепления.[4]

Не менее важным представляется уточнение, совершенное Законом об ипотеке, исходя из этого предметом ипотеки будет только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, который установлен для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Приведем такой пример, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо будет пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном ФЗ.

Заострить внимание следует на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Закона предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке нужно указывать право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, который зарегистрировал это право залогодателя. В таком случае, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, которое является предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Законодательством не предлагается расшифровка подразумеваемого под «достаточным для идентификации описанием». Понятие «достаточности» оценочное, поэтому для грамотного изложения описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Говорится, что для оформления ипотеки земельного участка достаточным будет следующих данных: адрес земельного участка, площадь, его кадастровый номер, целевое назначение земли, а вид ее разрешенного использования.

Закон не подразумевает запрет на указывание нескольких объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке, но в то же время сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, которое составляет предмет ипотеки, если не исполняются обязательства по основному договору. В случае,если в договоре ипотеки, предметом которого являются несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения взыскания, то право выбора данной очередности будет принадлежать кредитору-залогодержателю[5] .

2.2 Оценка предмета ипотеки

Одним из обязательных требований является оценка предмета ипотеки (объекта недвижимости). Такая оценка проводиться независимой оценочной компанией (может проводиться и комерческой оценочной организацией) в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Оценка представляет собой денежное выражение, которое отражается в ипотечном договоре. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем. Чаще всего банки, которые занимаются ипотекой, предпочитают работать с крупными и проверенными риэлтерскими организациями, имеющими возможность собственноручно проводить оценку недвижимого имущества. Нецелесообразно указывать в договоре несколько разных оценок предмета ипотеки(например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д.), это может вызвать сомнения кредитора. Такие спорные моменты могут быть вызваны разными причинами, например минимизация налогов. И все же, обязательство, кторое было дано ранее, являлось причиной признания судом договора ипотеки незаключенным, так как предполагалось, что стороны не согласовали важное условие договора - оценку предмета ипотеки. Решил этот вопрос Президиум ВАС информационным письмом от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 которого даются расшифровки: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

2.3 Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

Говоря об обеспеченном залогом требовании, понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства. В договоре ипотеки необходимо точно указывать все существенные условия договора (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.), которым было оформлено основное обязательство. Также стоит указать наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. Согласно п. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срока исполнения. В том случае, если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если возникла ситуация, когда обязательство необходимо исполнять по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно п.6 ст.9 Закона, если права залогодержателя удостоверяются закладной, что определяется ипотечным договором.

2.4 Права и обязанности сторон по договору об ипотеке

Имущество, которое является залогом всегда остаётся у залогодателя – это одна из особенностей ипотечного договора. Залогодатель владеет и пользуется предметом ипотеки согласно его назначению. По общему правилу, за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В ипотечном договоре не могут предусматриваться какие-нибудь ограничения права залогодателя или третьих лиц по использованию заложенным имуществом. Залогодатель имеет право составить завещание на заложенное имущество. Соглашение, которое ограничивает это право залогодателя, является ничтожным.

После согласия залогодержателя залогодатель имеет право отчуждать заложенное имущество. Это можно сделать путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество, либо паевого взноса в производственный кооператив. Иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Этот срок, на который имущество предоставляется в пользование, не в коем случае не должен превышать срока ипотеки.

Когда осуществляется пользование имуществом, находящимся в залоге, залогодатель не имеет права допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что может быть вызвано естественным износом.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

- застраховать за свой счёт заложенное недвижимое имущество в полной мере его стоимости (а если полная его стоимость превышает размер обеспеченного ипотечным договором требования, на сумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

- принимать меры по обеспечению сохранности заложенного имущества, в том числе меры защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц;

- поддерживать имущество, находящееся в залогу по ипотечному договору, в исправном состоянии, оплачивать все расходы на содержание заложенного имущества, а также расходы связанные с его текущим и капитальным ремонтом

- в возможно кратчайшие сроки уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

- истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

Риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества полностью возлагается на залогодателя, если иное не предусмотрено договором.

Обязанности залогодержателя минимальны, так как предмет ипотеки остается у залогодателя.

Залогодержатель вправе:

- проверять по документам и фактическое наличие, состояние и условия содержания заложенной недвижимости, в том числе если оно находиться во владении третьих лиц;

- требовать от залогодателя принятия мер по обеспечению сохранности предмета ипотеки;

- требовать от любого лица прекращения посягательств, угрожающих сохранности предмета ипотеки.

Залогодержатель имеет право участвовать в делах, возникающих при предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества. При возникновении такой ситуации, когда залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения всех понесённых в связи с этим необходимых расходов. Залогодержатель также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

При залоге права аренды на недвижимое имущество в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон, а именно, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

Законодательством предусматривается прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 Гражданского кодекса РФ) или национализации (ст.235 Гражданского кодекса РФ) предмета ипотеки. При возникновении таких случаев, залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество, либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случае изьятия предмета ипотекиу залогодателя виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается.

При возникновении ситуаций,которые приведены выше залогодержатель вправе потребовать от залогодателя досрочного исполнения обязательства, обеспеченного договором об ипотеке. Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета ипотеки допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета залога, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

Исходя из вышесказанного, можно подвести итоги и сделать следующие выводы:

- Ипотечный договор является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения обязательства, он создает дополнительную гарантию для кредитора, поскольку предмет ипотеки (заложенная недвижимость) представляет собой особую ценность. Процедура заключения ипотечного договора довольно точно трактуется Гражданским кодексом РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», другими ФЗ. Помимо всего этого рекомендации к договору ипотеки дает и Высший Арбитражный Суд РФ. Чтобы не ставить под угрозу действительность заключенного договора необходимо строго следовать требованиям установленным законодательством и ВАС РФ, обращать особое внимание на формулировку существенных условий ипотечного договора.

Глава 3 Возникновение ипотеки в силу закона

В Гражданском кодексе РФ в ст. 334 говорится, что залог возникает в силу договора либо, на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для исполнения какого обязательства признается находящимся в законе. Такое определение слишком краткое, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения ипотеки, поэтому следует раскрыть ее содержание. Представленное законодательное предписание ведет к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обоих случаях – при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором – о легальной, или законной ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. Значит здесь мы можем выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки:

1) легальная ипотека возникает в силу обстоятельств (юридических фактов), указанных в законе, а не в силу закона;

2) в числе этих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке[6] .

Руководствуясь ст.334 Гражданского кодекса, основной особенностью правоотношений, возникающих при законной ипотеке, в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Исходя из статей 10 и 11 Закона об ипотеке права залогодержателя (право залога) возникают с момента заключения договора залога. Такой договор будет считаться заключенным с момента его государственной регистрации. Исходя из вышесказанного, правоустанавливающее и определяющее значения для договорной ипотеки будет иметь государственная регистрация. Законная же ипотека, наоборот, будет считаться возникшей при наступлении представленных в Законе обстоятельств. Например, п.1 ст.587 Гражданского кодекса указывает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество. Таким образом, в отношении законной ипотеки государственная регистрация не имеет правоустанавливающий характер (правоустанавливающее значение несет только основная сделка – купля-продажа, рента и т.д.).[7] До вступления в силу ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке» от 11.02.2002г государственная регистрация законной ипотеки не предусматривалась. Такое обстоятельство могло привести к существованию множества «скрытых» ипотек. Опираясь на практические знания отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элемента возникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программ ипотечного жилищного кредитования могло повлечь за собой массовое нарушение прав граждан. Отталкиваясь от этого глупо отрицать важность и целесообразность государственной регистрации для законной ипотеки, так как наличие в Едином государственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке является важной гарантией прав залогодержателя.[8]Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.

В п.2 ст.1 Закона об ипотеке говориться о возможности возникновения обязательства об ипотеке при наступлении указанных в Законе обстоятельств. При этом стоит помнить про содержащееся в п.3 ст.334 Гражданского кодекса РФ обязательное условие возникновения залогового (ипотечного) обязательства из закона: в нем должно быть «предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге».

Вот некоторые фактические составы порождающие ипотечные правоотношения в силу закона известные современному российскому праву:

– передача недвижимого имущества под выплату ренты а также по договору пожизненного содержания с иждивением;

– покупка недвижимости в кредит;

– покупка недвижимости с условием о рассрочке платежа;

– приобретение жилого дома и квартиры за счет кредита банка, иной кредитной организации или целевого займа, предоставленного иным юридическим лицом.

Стоит также помнить что ст.41 Закона об ипотеке гласит, что ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, уже являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество.

Существуют нормы, указывающие на случаи возникновения законной ипотеки. Среди них можно выделить две ее разновидности:

1 – законная ипотека, возникающая независимо от воли сторон (в силу императивных норм);

2 – законная ипотека, носящая диспозитивный характер, т.е. основывающаяся на нормах, предусматривающих возможность «невозникновения» ипотеки по согласию сторон[9] .

К императивным законным ипотекам можно отнести например ипотеку, которая возникает в силу п.1 ст.587 Гражданского кодекса РФ, согласно которого получатель ренты однозначно приобретает право залога на передаваемое по договору имущество; такая норма не подлежит изменению по соглашению сторон, в то время когда возникновение диспозитивной законной ипотеки (например, предусмотренной ст.77 Закона об ипотеке), наоборот имеет возможность быть предотвращенной волей сторон.

1)Передача земельного участка или иного недвижимого имущества под выплату ренты. Статья 587 Гражданского кодекса РФ устанавливает , что в данном случае получатель ренты в обеспечение обязательства приобретает право залога на переданное под выплату ренты имущество. Залог в силу договора ренты возникает вне зависимости от воли сторон, и, как правило, сторонами рентных отношений до конца не осознается (объясняется это особенностями субъектного состава - пожилые люди). Несколько ранее уже было сказано что такая норма императивная, исходя из этого ипотечное обязательство считается возникшим даже в том случае, когда договором предусмотрено иное.[10]

Целесообразность установления в законодательстве двойного обременения переданной недвижимости – одновременно и рентой (ст.586 Гражданского кодекса РФ), и залогом – вызывает сомнения. Можно предположить, что имея субсидиарную (и особенно при возможности солидарную) ответственность по требованиям получателя ренты вполне достаточно будет одного обременения недвижимости – самой рентой. И все же законодатель решает такие вопросы иным способом, устанавливая дополнительное обременение – залог, который, как установлено, особенно затрудняет участие переданной под выплату ренты недвижимости в дальнейшем имущественном обороте и предоставляет получателю ренты избыточную правовую защиту.[11] Передавая плательщику недвижимое имущество получатель ренты приобретает право залога на это имущество непосредственно в силу закона. В этом случае плательщик ренты – новый собственник недвижимого имущества – становится залогодателем, а получатель ренты – залогодержателем. При этом особое значение приобретает разъяснение нотариусом сторонам договора ренты правовых последствий передачи недвижимости под выплату ренты с точки зрения залогового, в том числе ипотечного, законодательства (параграф 3 гл.23 Гражданского кодекса РФ).

2) Покупка недвижимости в кредит. В соответствии с п.5 ст.488 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, т.е. с оплатой через определенное время после его передачи покупателю, признается находящимся в залоге. Норма ст.488 Гражданского кодекса РФ носит диспозитивный характер, а это означает, что она будет недействительной, если в договоре на это будет специальное указание.

Тот самый залог, о котором говориться будет основной причиной обеспечивающей исполнения покупателем своих обязанностей ро расчету за товар. Право собственности по договору купли-продажи переходит к покупателю. Поэтому, для защиты интересов продавца законодатель установил в его пользу залог на товар до его полной оплаты. Указанная норма включена в общие положения о купле-продаже, и, если в статьях, посвященных купле-продаже недвижимости, иное не предусмотрено, следует признать ипотечное обязательство возникшим и тогда, когда предметом договора купли-продажи в кредит служит недвижимость.[12] 

Если в договором купли-продажи не предусмотрена норма о сохранении права собственности у продавца до полной оплаты товара покупателем, возникает залог в силу закона, запись о котором необходимо вносить в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, права которого обременяются ипотекой (ст.20 Закона об ипотеке)[13] .

3) Покупка недвижимого имущества с условием о рассрочке. В силу п.3 ст.489 Гражданского кодекса РФ к договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке применяются правила, сходные случаю продажи товара в кредит, то есть товар, проданный в рассрочку, находится в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем обязанности по оплате товара.

4)Ипотека жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. В соответствии с п.1 ст.77 Закона об ипотеке если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Установленная п.1 ст.77 норма является диспозитивной, так как предоставляет сторонам право в договоре кредита предусмотреть отсутствие ипотеки. В таком случае стороны предусматривают отсутствие в кредитном договоре условия, что ипотека не возникает, дают подтверждение стремлению к переходу права собственности на предмет купли-продажи. Оплата такого товара осуществлялась в кредит, а обеспечением оплаты выступает сам предмет купли-продажи. Представляется, что стороны, совершая подобную сделку, стремятся к наступлению всех предусмотренных законом последствий.[14]

До сих пор идут споры о порядке заключения договора о покупке жилья с привлечением кредитных средств. На практике встречаются два варианта: двухсторонний договор между продавцом и покупателем, в котором покупатель указывает на источник оплаты – средства банка, полученные по кредитному договору (в нем приводятся все необходимые реквизиты, позволяющие внести сведения о залогодержателе и об условиях ипотеки в Единый Государственный реестр) Второй вариант – трехсторонний договор, в котором банк выступает полноправным участником правоотношений, прописывая свои условия кредита.[15]

Ипотека в силу закона при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка может возникнуть тогда, когда заключение и регистрация трехстороннего договора купли-продажи (сторонами являются продавец, покупатель и банк), на основании которого продавцу поступает оплата от банка, а не от покупателя недвижимости. В случае , если были заключены два самостоятельных договора (договор купли-продажи между продавцом и покупателем недвижимости и договор о предоставлении банком кредита покупателю), то в этом случае зарегистрированная ипотека будет не ипотекой в силу закона, а ипотекой по договору[16] .

Глава 4 Закладная, как ценная бумага удостоверяющая ипотеку

Основой механизма регулирования ипотечного жилищного кредитования является кредитный договор между банком и заемщиком в целях последующего приобретения заемщиком на полученные деньги нужного жилого помещения. Ему можно дать характеристику ипотечного договора жилищного кредитования, который в силу специфики и содержания может выступить самостоятельным подвидом кредитного договора,который не предусмотрен действующим законодательством.

Существуют основные принципы договора ипотечного жилищного кредитования, которыми являются - платность, срочность, целевой характер, обеспеченность и возвратность.

С законом об ипотеке в гражданском обороте появилась новая именная ценная бумага – закладная. Обладатель которой удостоверяет право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой.

Закладная имеет значение в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Права по закладной можно передать путем совершения сделки в простой письменной форме, которая не требует государственной регистрации смены залогодержателя.

Закладную составляет залогодатель, но если он является третьим лицом – так же и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладную подписывают указанные лица и вместе с договором об ипотеке, либо другими документами, которые влекут за собой ипотеку в силу закона, сдают в орган государственной регистрации. После того, как закладную зарегистрировали, она будет находиться у залогодержателя.

Закладная – представляет новое правовое явление для института обеспечения исполнения обязательств. Основные нормы, посвященные закладной содержатся в Законе об ипотеке.

Закладная – это именная ценная бумага, которая удостоверяет права ее владельца, вытекающие из двух таких договоров, как договор об ипотеке и основной договор. Все уступки, которые связаны с договорами, полностью подчиняются правилам закладной. Уступка залогодержателем своих прав по договору об ипотеке другому лицу считается действительной, если тому же лицу уступлены права, которые обеспечиваются ипотекой по основному обязательству. Если не доказано иное, то уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку по обеспеченному ипотекой обязательству. Таким образом, допускается несовпадение в одном лице должника и залогодателя и не допускается несовпадение кредитора и залогодателя. Закладная-это тот документ, который удостоверяет права, возникающие у залогодержателя и кредитора. Одновременно с закладной передаются права залогодержателя и кредитора (ст. 13 Закона об ипотеке).

Закладную может продаваться, закладываться, перезакладываться при определенных условиях. При этом не изменяется сам договор об ипотеке. Закладную можно не удостоверять нотариально, правила об усложненном порядке уступки прав к ней неприемлемы. Соответственно нет необходимости в государственной регистрации перехода прав. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которой удостоверены закладной не допускаются. При совершении такой сделки она будет признана ничтожной. Права об ипотеке уступаются только в том случае, если по нему не имеется закладной.

В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.

Закладная в силу закона удостоверяет права залогодержателя по ипотеке и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не предусмотрено Законом об ипотеке.

Таким образом, быть держателем закладной более выгодно, чем кредитором, исполнение обязательств перед которым не обеспечивается должником. Соответственно, должники при получении кредита, обязательства которых обеспечены ипотекой с выдачей закладной, получают условия более благоприятные, чем заемщики, права которых не обеспечены ипотекой.

Существуют случаи, при которых составление и выдача закладной не допускается:

1) предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс, либо его право аренды;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена.

Если не обращать внимание на данное условие, закладная все же составляется, то условия в договоре об ипотеке, о выдаче закладной будут признаны недействительными. Следовательно, органом государственной регистрации, при обнаружении подобного факта, не выдаётся закладная первоначальному залогодержателю.

Большое значение имеют форма и формальные признаки закладной. Данные условия, которые вносятся в закладную, могут делиться на две категории– обязательные, которые предусматриваются законом, и необязательные, вносимые в закладную по соглашению сторон.

Обязательные данные, вносимые в закладную:

1) слово «Закладная», имеющееся в названии документа;

2) ФИО залогодателя, место его регистрации или наименование и местонахождение юридического лица, если он таковым является;

3) ФИО первоначального залогодержателя, место его регистрации или наименование и местонахождение юридического лица, если залогодержатель таковым является;

4) наименование кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой. Соответственно, указывается дата и место заключения такого договора или основание возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) ФИО должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не залогодатель, а так же сведения о документе, который удостоверяет личность должника, или наименование и указание места нахождения юридического лица, если должник таковым является;

6) указывается сумма обязательства, которое обеспечено ипотекой, и размер процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, или условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указывается срок выплаты суммы по обязательству, обеспеченному ипотекой, а если эта сумма подлежит частичной выплате, то необходимо указать сроки (периодичности) соответствующих платежей и размер каждого из них или условия, позволяющие определить эти сроки, а также размеры платежей (план погашения долга);

8) наименование, а также необходимое для идентификации описание имущества, установленное ипотекой, и необходимо указать место нахождения данного имущества;

9) денежная оценка имущества, подтверждённая заключением оценщика, на которое установлена ипотека;

10) название права, в силу которого имущество, которое является предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, а также необходимо наименование органа, который зарегистрировал данное право, где указаны номер, дата и место государственной регистрации, но если предметом ипотеки является право аренды, которое принадлежит залогодателю, то необходимо указать точное наименование имущества, которое является предметом аренды;

11) указание на то, что имущество, которое является предметом ипотеки, имеет обременение правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не имеет обременения ни одним из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц к моменту государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя и, не являющегося должником, и соответственно подпись должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки;

14)необходимо указывать дату выдачи закладной залогодержателю и дату выдачи закладной ее владельцу, если происходило аннулирование закладной и составление новой закладной, в которой указана дата аннулирования предыдущей закладной.

При этом документ, который называется "Закладная", при отсутствии каких-либо данных, приведенных выше, не будет являться закладной и соответственно не подлежит выдаче залогодержателю, который изначально был первым залогодержателем.

Листы закладной, которые составляют единое целое, необходимо пронумеровать и скрепить печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию права.

Глава 5 Прекращение залога

Норма, которая действует в настоящее время ст. 352 ГК РФ также содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Однако ст.352 ГК РФ не предусматривает важные основания прекращения залога, такие как прекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда, а также прекращение в связи с переходом права собственности к залогодержателю. ГК РФ вообще не предусматривает такой возможности по прекращению гражданских прав и обязанностей, принятых решением судебных органов.

Если исходить из существа гражданско-правового института залога, принципа свободы договора, а также положений, которые содержатся в процессуальном кодексе, об обязательности исполнения судебных решений, которые вступили в законную силу, то тогда можно сказать, что залог можно прекратить судебным решением, а также по согласию сторон и переходом права собственности на заложенное имущество. Однако, такой вывод будет нуждаться в дополнительном судебном толковании, так как существуют неотъемлемые постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации.

Существует также ряд проблем, которые связаны с регулированием процесса реализации имущества, которое заложено с публичных торгов. В статье 349 Гражданского Кодекса Российской Федерации содержится две формы реализации:

- по решению суда;

- на основании соглашения, которое удостоверяется нотариально, заключенного залогодателем и залогодержателем после того как возникли основания для обращения взыскания. В принципе возможность заключения соглашения о порядке обращения взыскания достаточно привлекательна для сторон, так как позволяет избежать осложнений, которые связаны с несовершенной судебной системой, и в наибольшей степени соблюсти интерес залогодержателя и залогодателя.

Однако ч.1 ст.350 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что реализация заложенного имущества может быть произведена с публичных торгов «в порядке, установленном процессуальным законодательством, если не установлен иной порядок». Но в порядке, который предусмотрен процессуальным законодательством, торги могут быть организованы судебным исполнителем и проведены по исполнительным документам, исчерпывающий перечень которых содержится в ГПК РСФСР.

Заключение договора на торгах регулируется также статьями 447,448 Гражданского Кодекса Российской Федерации, однако в данных нормах прямо не указано, что они могут применяться для залоговых отношений.

Не урегулирован также вопрос об акте, которым должно формироваться право собственности залогодержателя в случае о становлении последним предмета залога за собой, после того как объявили повторные торги не состоявшимися.

Возможно представить такие документы:

- заявление в адрес регистрирующего органа;

- специальное решение залогодержателя; либо и то и другое.

Существует еще одна проблема. В соответствии с ч.4 ст.350 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если залогодержателю не воспользоваться правом, которое оставляет за собой предмет залога, в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге становится прекращённым. Право собственности залогодержателя на недвижимость может возникнуть только после того, как данное право зарегистрировано государством (ч.2 ст.8 ГК РФ).

Заключение

В настоящее время ипотека пользуется большой популярностью и используется для гарантии исполнения обязательств, при заключении различного рода договоров. Ипотекой можно обеспечить исполнение обязательств с помощью двух функций:

1) стимулирование должника к надлежащему поведению, исполнению своих обязанностей, во избежание возникновения неблагоприятных для него последствий, таких как обращение взыскания на предмет залога (стимулирующая функция);

2) если должник не исполняет свои обязанности, после того как реализуется заложенное имущество, из его стоимости кредитор получит удовлетворение (компенсационная функция).

После проведения исследования можно сформулировать следующие положения по поводу оснований возникновения ипотеки.

По ГК и Закону об ипотеке ипотека может возникнуть по двум основаниям:

- на основании федерального закона, при наступлении указанных в нем обстоятельств;

- в силу договора.

Наиболее часто ипотека возникает в силу договора. К ипотеке в силу закона применяются правила о залоге, который возникает в силу договора об ипотеке, если федеральный закон не предусматривает иное.

Во время заключения договора волеизъявление однозначно направлено на то, что недвижимость становится залогом. Если ипотека возникает в силу закона, то тогда возможно применение двух вариантов:

1) ипотека возникает независимо от воли сторон;

2) ипотека может быть диспозитивной, то есть стороны могут предусмотреть отсутствие ипотеки, указав это в договоре.

До того как появились изменения от 11.02.2002 г. ипотека в силу закона не регистрировалась государством. Теперь же законная ипотека подлежит обязательной государственной регистрации.

Необходимо сказать о том, что появились изменения к требованиям о форме договора об ипотеке. Законодательство отменило обязательное нотариальное удостоверение договора, что существенно упростило и удешевило процедуру его заключения. Договор ипотеки подлежит обязательной государственной регистрации, если не соблюсти данное правило, то это влечет за собой недействительность договора.

Все эти новшества, перечисленные выше, говорят о развитии законодательства об ипотеке. Оно шаг за шагом продвигает вперёд изменения, которые продиктованы развитием рынка. За последнее время законодательство об ипотеке изменилось очень существенно. С момента введения в действие Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» был редактирован уже восемь раз. Это можно объяснить тем, что государство стремится усовершенствовать отношения в сфере ипотечных правоотношений.

Библиография

1. Гражданский кодекс Российской Федерации по состоянию на 15 марта 2008 г., «Проспект» М. 2008

2. Федеральный закон Российской Федерации от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Консультант-плюс

3. Федеральный закон Российской Федерации от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Собрание законодательства РФ. – 28.07.1997. - № 30. – Ст.3594

4. Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. – 2002. - №1

5. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // Российская Юстиция. – 1996. - №11

6. Гришаев С. Ипотека (залог недвижимости) // Закон. – 2002. - № 10

7. Журбина. Заключение договора ипотеки // Юрист. – 2005. - № 7

8. Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Под ред. Масевич М.Г. – Законодательство и экономика. – 1999. – №10)

9. Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / под ред. Зюзина В.А., Королева А.Н. – ЗАО Юстицинформ. – 2005

10. Комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / под ред. Толкушина А.В.

11. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части второй (постатейный) / под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. – «Юрайт», 2004

12. Мельникова М. Новинки ипотечного законодательства // Недвижимость и строительство Петербурга. - №38 (372), 03.10.05

13. Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. – 2004. - № 4

14. Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. – 2000. - № 9

15. Потяркин Д.Е. Особенности купли-продажи жилого помещения с рассрочкой платежа в г.Москва. Журнал российского права. – 2005г – №2.

16. Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора //Российская юстиция. – 1997. - №2

\