Система источников предпринимательского права (Правовая сущность источников предпринимательского права)

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования. Гражданское и предпринимательское право - две нормативные системы с родственными характеристиками, с разных сторон регулируют жизнь общества и в течение десятилетий взаимодействуют в самых разнообразных формах. Одним из самых интересных результатов такого сосуществования стало появление смежных нормативных систем - совокупности норм, регулирующих особую сферу общественных отношений – предпринимательство и субъекты предпринимательской активности.

Уникальной чертой таких систем современных регуляторов бизнес процессов – гражданского и предпринимательского права - является то, что они возникают и первично существуют не как составная часть национальной системы права определенного государственно-политического образования, а как относительно автономная правовая сфера. Данная автономная сфера функционирует и развивается параллельно с ней, не нуждаясь, по своей сути в санкции государства для обеспечения собственного бытия. Это ответ на вопрос, что было раньше, право или государство, первично всегда право, которое регулирует простейшие отношения в псевдо обществах, предтечах государства. Тем паче предпринимательское право – это система правил имеющее хождение в бизнес среде, за счет своей устойчивости имплементируется в действующую систему норм.

Эта их исключительная особенность позволяет исследователю теоретико-правовых проблем глубже понять онтологическую сущность источников как социального явления, рассмотрев эмпирический материал о его существовании фактически вне изначально-формирующим влиянием государства. Тем более, что деловые обыкновения и обычаи делового оборота как раз собственно и есть источники производные самого процесса предпринимательства, а не законодательных органов.

Степень разработанности – общие источники предпринимательского права сходны с гражданско-правовыми и являются более чем исследованной правовой материей, проблема и недостаточность возникают в связи со специальными источниками регулирования.

Объект работы – общественные отношения предпринимательского типа, регулируемые нормами упомянутого права.

Предмет работы – материальные источники права и научной среды, опосредующие проблемы познания источников предпринимательского права.

Цель – выяснение препринимательско-правовой природы источников предпринимательской активности.

Заявленные цели выполняются посредством постановки следующих задач:

- общие положения о источниках предпринимательского права;

- материальные источники предпринимательского права;

- перечень формальных источников;

- современный взгляд на источники предпринимательских правоотношений.

Методология проектирования:

- метод синтеза и анализа научного знания, метод научно-сравнительного правоведения, метод научной абстракции, императивно-диспозитивный метод.

Структура работы – введение, исследовательские главы, заключение, литературный перечень, приложение.

1. Теория источников предпринимательского права

1.1. Правовая сущность источников предпринимательского права

Одной из центральных тем в праве является исследование источников права. При решении любой юридической задачи необходимо выявить общеобязательные правила поведения, которыми необходимо руководствоваться. Это означает поиск документов или иных юридических форм, в которых зафиксированы применимые нормы права. И не всегда такой поиск оказывается простым. Ряд специалистов отождествляют источник права и юридическую форму его выражения, другие их разграничивают, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму как способ закрепления отдельных общеобязательных правил поведения. Для бизнеса особую актуальность представляет анализ источников предпринимательского права.

Н.М. Голованов указывает, что в науке различают источник права в материальном, идеологическом, историческом, политическом и формальном (юридическом) смысле. Материальными источниками права признаются сами общественные отношения, объективные экономические закономерности в жизни общества, которые порождают нормы права. Профессор В.И. Синайский отмечал, что гражданское право связано с появлением в социальной жизни гражданского оборота, т.е. совокупности имущественных отношений, в которые вступают юридически равные субъекты права. Именно экономические интересы людей являются основной движущей силой правотворчества. Так, субъекты предпринимательской деятельности, вступая в гражданский оборот, формируют систему рыночных отношений, которые служат материальной основой для норм предпринимательского права.^[1]

К источникам права в идеологическом смысле относят правосознание и правовую культуру индивидов, социальных групп, всего общества, отражающих их отношение к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям и поведению людей в сфере права. Идеологические истоки права оказывают существенное влияние на правовую систему общества. К примеру, в конце XX века в России глубинные изменения в отношении людей к частной собственности, предпринимательству привели к возрождению и развитию предпринимательского права. Также ученые исследуют источники права в историческом и политическом аспектах. В историческом смысле они представляют собой различные памятники права, с помощью которых изучается содержание права различных государств в разные эпохи и влияние этих источников на последующие правовые нормы: тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления известных юристов и т.д. К примеру, одним из основных письменных источников русского права является Русская Правда - сборник правовых норм Древнерусского государства. Она содержала и нормы торгового права, регулирующие экономические отношения в Древнерусском государстве. В политическом смысле под источником права понимается само государство, правотворческие органы которого обеспечивают принятие и опубликование норм права.^[2]

В.В. Долинская под источником права в формальном (юридическом) смысле традиционно понимает юридическую форму выражения воли государства, с помощью которой она становится обязательной для исполнения. Эта юридическая форма представляет собой способ закрепления, внешнего выражения и существования норм права. Характеристика источников права как форм объективирования правовых норм является преобладающей в научной и учебной литературе. Современная российская теория выделяет следующие источники правового регулирования:

1. нормативный правовой акт
2. нормативный правовой договор
3. правовой обычай
4. судебный прецедент.

Система формальных источников права постоянно усложняется, изменяется, усовершенствуется. В первобытных обществах, когда только зарождался раздел имущества, товарно-денежные отношения, регулирование экономических связей осуществлялось с помощью торговых обычаев. Развитие товарно-денежных отношений потребовало вмешательства государства в урегулирование разнородных частных и публичных интересов в виде установления формальных правил поведения, обеспеченных принуждением. Состав, содержание и система источников права в каждой стране определяется ее историческими и национальными особенностями, а также принадлежностью к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-германской (европейской (континентальной)), социалистической и т.д.). Например, в англосаксонской правовой системе существенное значение имеют правовые прецеденты (судебные или административные), судебное усмотрение. В современной России основным доминирующим источником права признается нормативный правовой акт, а правовая система характеризуется отраслевым делением норм права и наличием двух подсистем - частного и публичного права. Источники предпринимательского права отличаются сочетанием норм нескольких отраслей права и включают в себя частноправовые и публично-правовые начала.^[3]

В последние годы в России происходит трансформация правовой системы, направленная на размывание принципа исключительности нормативных правовых актов. Все большее значение придается их толкованию и судебному усмотрению при разрешении конкретных дел. От современных юристов при выявлении правового содержания источников права требуется не только формальное знание текстов статей законов и иных актов, но умение их истолковывать на основе сложившейся судебной практики применительно к фактическим обстоятельствам дела. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. N 25 прямо указал на то, что положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Источники предпринимательского права представляют собой специальные нормативные акты. Это акты содержат правила, с помощью которых регулируются общественные отношения, которые формируются при осуществлении деятельности предпринимателя, а также решения организационно-управленческого характера, связанные с этой же деятельностью.

Система предпринимательского права наделяет нормативные документы определенными особенностями. Эти особенности связаны с характером предмета регулирования и находятся под влиянием федеративного государственного устройства России.

Понятие предпринимательского права закрепляется в соответствии со статьей 71 Конституции. Так, в ведении государства находится федеральная госсобственность и управления ею, формирование основ политики в сфере экономического развития страны, установление юридических основ целостного рынка. Кроме того, в указанной статье к предметам госрегулирования относится валютное, финансовое, таможенное, кредитное управление, денежная эмиссия, экономические службы федерального значения, федеральные банки в том числе, основы образования ценовой политики. В ведении РФ находятся также внешнеэкономические отношения, гражданско-процессуальное, гражданское и арбитражное законодательство, нормативное регулирование предметов интеллектуальной собственности.^[4]

Таким образом, в статье 71 закреплено важнейшие аспекты, которые определяют предпринимательскую деятельность. Необходимо отметить, что главные вопросы, обладающих значением в развитии указанной деятельности, относятся к ведению законодателя федерального уровня. Так формируется непротиворечивое законодательство и гарантируется целостность экономического пространства.^[5]

Источники предпринимательского права включают нормы, относящиеся не только непосредственно к этой области, но и в других отраслям. Так, при регулировании тех или иных отношений часто применяются гражданско-процессуальные, налоговые, административные нормы.

Источники предпринимательского права объединяются в те или иные группы в соответствии с различными критериями. Так, согласно с юридической силе различают законы и подзаконные документы.
Законами называют нормативные акты, которые принимаются представительными органами госвласти. Другие документы считаются подзаконными. К ним, в частности, относят акты, которые принимает президент, правительство, исполнительные органы на местах, ведомства и министерства.

Источники предпринимательского права разделяют в соответствии с предметом регулирования. Так, выделяют специальные, общие акты и акты, относящиеся к другим отраслям, обеспечивающих регулирование определенных вопросов.^[6]

Среди общих источников следует выделить нормы, регулирующие отношения в сфере предпринимательской деятельности и в других сферах жизни. К этой категории, в частности, относится Конституция.
Специальные источники полностью посвящены регулированию определенных вопросах организации и управления предпринимательской деятельности.

С нормами других юридических отраслей, которые могут быть использованы при управлении отношениями указанной выше деятельности, следует относить, Уголовный кодекс, положения об административных правонарушениях. Эти и другие нормативные акты устанавливают ответственность за нарушения в области предпринимательства. Таким образом, указанные нормы должны в некоторой степени "двойным" статусом.

В соответствии со степенью систематизации выделяют кодифицированные акты и другие. В качестве основного кодифицированного источника предпринимательского права выступает Гражданский кодекс.^[7]

1.2. Направление модифицирования законодательства

В.В. Лаптев указывает, что за последние полтора десятилетия постсоветского периода российское законодательство об экономической деятельности претерпело значительные изменения в части создания правовых условий для развития рыночных отношений. Если заглянуть в соответствующие правовые базы данных, то можно обнаружить почти 2 тысячи законодательных актов федерального уровня в сферах гражданского права, финансов, хозяйственной и внешнеэкономической деятельности, общих вопросов государственного регулирования в экономике. И это без учета смежных отраслей, международно-правовых актов и действующих актов Союза ССР.

Разбираться в таком большом количестве нормативного материала с трудом могут даже сильные профессионалы-юристы, что уж говорить о среднестатистическом предпринимателе, уровень правовой подготовки которого далек от идеального.^[8]

Предпринимательское законодательство, которое формировалось зачастую наспех, в условиях социально-политической и экономической нестабильности, не лишено противоречий и коллизий, требующих своего разрешения.

К настоящему времени налицо актуальная задача систематизации законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность. Целью такой работы является создание правовыми методами более благоприятных условий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом основной задачей можно определить совершенствование механизма правового регулирования.

А.А. Потапенко полагает, что как форма совершенствования законодательства, систематизация позволяет решить в совокупности несколько разнородных, но взаимосвязанных задач: применение единого понятийного аппарата, структурирование правовых норм, устранение противоречий в правовых нормах и др.

С точки зрения теории права, как известно, основными способами систематизации предпринимательского законодательства можно назвать следующие.

Инкорпорация предпринимательского законодательства, осуществляемая в целях создания свода законов по сферам правового регулирования (торговля, промышленное законодательство, техническое регулирование и проч.) посредством их объединения без изменения содержания в сборниках (сводах) или иных изданиях.^[9]

Кодификация предпринимательского законодательства на уровне отдельных отраслей и подотраслей (несостоятельность, банковская сфера, страхование, инвестиционная деятельность).

Консолидация предпринимательского законодательства, заключающаяся в укрупнении предмета правого регулирования путем объединения нескольких законов в один.

Каждый из указанных способов имеет предпосылки для применения в современных российских условиях.

В настоящее время первыми шагами по систематизации предпринимательского законодательства логично являются консолидация и инкорпорация (подготовка свода федеральных законов) по таким направлениям как: организационно-правовые формы юридических лиц – коммерческих организаций; финансовые отношения; отношения в сфере интеллектуальной собственности; несостоятельность (банкротство); торговля; промышленная политика; строительный комплекс; аграрный комплекс; антимонопольное регулирование; внешнеэкономическая деятельность; энергетическая политика; морское дело; транспортные отношения; банковское дело; страховое дело.

Как мы знаем, работа по систематизации законодательства о защите интеллектуальной собственности (часть IV Гражданского кодекса РФ), о строительной деятельности (Градостроительный кодекс РФ), в сфере морского права (Кодекс торгового мореплавания РФ, Кодекс внутреннего водного транспорта РФ) успешно ведется в течение последних лет.^[10]

Наиболее проблемными представляются вопросы торгового права. Учитывая факт подготовки в рамках ЕврАзЭС проекта Торгового кодекса этой международной организации, полагаем необходимым согласиться с концепцией кодификации собственно торгового законодательства с целью подготовки Свода законов о торговле.

Содержательно в Свод законов о торговле должны войти нормы законов «О товарных биржах и биржевой торговли», а также готовящийся в Правительстве Российской Федерации законопроект «О торговле» и другие аналогичные акты.

Подготовка Свода законов о торговле позволит частично унифицировать российское законодательство с законодательством большинства европейских государств и, тем самым, подтвердить желательное для России движение в сторону европейской интеграции.

Вторым крупным направлением систематизации может стать финансовая сфера. В данной сфере также необходим Свод законов о финансах юридических лиц. Данный Свод должен объединить в одном документе законодательство об аудите и бухгалтерском учете. Учитывая, что публично-правовые акты в финансовой сфере практически полностью кодифицированы, предложенная выше систематизация представляется стратегически необходимой.^[11]

Третьим направлением систематизации должно стать в ближайшее время законодательство о техническом регулировании. Вершиной Свода законов о техническом регулировании может быть Федеральный закон «О техническом регулировании», вторым «этажом» данного Свода станут технические регламенты, принимаемые в форме федеральных законов.

Четвертым направлением систематизации предлагается страховое дело. В этой связи первым этапом могло бы стать издание Свода законов о страховании, включающего все существующие законодательные акты об обязательном и добровольном страховании. На втором этапе полагаем целесообразным внести предложение о разработке Страхового кодекса.

Пятым наиболее важным направлением систематизации представляется законодательство о банкротстве. В этой связи предлагается рассмотреть вопрос о разработке и принятии Кодекса несостоятельности (банкротства). Такой Кодекс существует, например, в Германии. Известно, что рецепция германского законодательства весьма распространена при совершенствовании правового регулирования корпоративной сферы в нашей стране.

Шестым направлением представляется целесообразным назвать банковское законодательство. В данной сфере полагаем возможным приступить сразу к стадии его кодификации. Итоговым документом может стать Банковский кодекс, объединяющий Закон «О банках и банковской деятельности», Закон «О Центральном Банке Российской Федерации» и другие законы. Банковский кодекс должен в понятийном аппарате изначально быть унифицированным со Сводом законов о финансах юридических лиц.

Седьмым направлением систематизации предпринимательского законодательства предлагаем Федеральный закон «О порядке ценообразования», в котором бы нашли отражения нормы, регулирующие тарифы на услуги естественных монополий, ЖКХ и методы определения ценовой политики в иных отраслях хозяйствования. Такой Федеральный закон позволил бы унифицировать существующие методы тарифного регулирования. Восьмым направлением полагаем возможным предложить принятие Федерального закона «О коммерческих организациях», объединяющего законы об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью, производственных кооперативах, холдингах и т.д.

Девятым направлением систематизации видится Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности», который мог бы объединить Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и нормы иных законодательных актов в части инвестиций.

Десятым направлением в перспективе может стать принятие Федерального закона «О государственном регулировании предпринимательской деятельности», который включил бы в себя нормы о государственном контроле и надзоре за деятельностью субъектов предпринимательской деятельности, в том числе законодательство о лицензировании и т.д.^[12]

Итак, дальнейшее продвижение в деле повышения коэффициента эффективности источников предпринимательского права, лежит в плоскости горизонтально-вертикального отображения объективности. Существует вполне допустимый вариант частичного заимствования иностранных норм, т.к. на современном этапе российская экономика менее чем полностью внедрилась в международный рынок производства и разделения труда.

2. Отдельные источники предпринимательского права и их правовое регулирование

2.1. Общие положения об институте обычая делового оборота

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-то документе. (Ст.5 ГК РФ).

Обычай делового оборота как «правило поведения» определяется следующим:

Этого правила не предусмотрено и законодательством, ни договором (О.А. Тарасенко);

Оно сложилось, т.е. стало достаточно определенным в своем содержании;

Данное правило широко применяется;

Правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения вызывают гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности.

В юридическом энциклопедическом словаре обычай (правовой) - санкционированное государством правило, сложившийся в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.^[13]

Обычай делового оборота несет очень тонкую правовую характеристику. Довольно часто этот термин можно встретить в бухгалтерских правовых документах. Однако на практике обычай делового оборота не закреплен ни в договорах, ни в законодательных документах.
Во время судебного процесса судья может выносить решение, опираясь на обычай делового оборота, принятый в той или иной сфере деятельности. Иногда, если он применим в одном сегменте деятельности, то неприемлем для другого в силу определенной специфики предприятия.
Обычай делового оборота представляет собой обычай, которого придерживаются в том или ином виде предпринимательства. Он принимает вид обязательного поведения, или как его еще называют «деловые обычаи».

По своей сути - это устоявшаяся практика, этика или порядок дел.
Примером делового обычая могут служить по мнению В.К. Райхера еженедельные планерки по понедельникам на производственных предприятиях, проведение разборов полетов на авиапредприятиях, поведение работников на японских заводах (там начальник отдела всегда сидит на возвышении, чтобы видеть всех сотрудников подчиненного ему сектора).

В России же наоборот начальник пытается сидеть в отдельном кабинете, да еще и за двойными дверями. Где-то в Японии принято снимать напряжение, несмотря на сакуру.

Иногда деловые обычаи закрепляются письменно. Так, в учебных заведениях, правилами поведения закреплено, что студент или учащийся должен приветствовать учителя стоя. В нашу жизнь настолько прочно вошли обычаи делового оборота, примеры которого мы даже не замечаем, как не замечаем воздух, которым дышим ежесекундно.^[14]

Также нигде не закреплен такой обычай: высокопоставленное лицо из министерства осматривает цеха предприятия, и его обязательно сопровождает «свита». Свита состоит из руководителей различных служб, которые готовы давать объяснения по возникающим вопросам или брать на заметку замечания руководящего чиновника для дальнейшей обработки.
Часто обычаи делового оборота применяются в торговой практике. В договоре может быть письменно не обозначено деловое обыкновение, но она подразумевает под собой общепринятый обычай, сложившийся в течение многих лет. При применении оборота отпадает практика отсылать к той или иной статьи закона при составлении договора, однако, в случае судебного разбирательства сторон, судом деловой оборот может быть принят как основание для вынесения приговора (как было сказано в начале статьи).
В учебных заведениях советом учеников и учителей может быть наложен штраф за нарушение форм делового оборота, приемлемый для всех правил учебных заведений. В этих случаях даже неважно, зафиксировано нарушение письменно в правовых документах и ​​законодательных актах.
Часто при составлении договора участники сторон специально оговаривают неприменения или применения делового оборота в их отношениях. Такие договоры соответствуют гражданским принципам свободных договоров.
Обычай считается общепризнанным, если его применяют в данной сфере достаточно широко, он сложился на основании опыта и многолетней практики, и если он предполагается при определенных видах предпринимательской деятельности.^[15]

Торгово-промышленной палатой в настоящее время уже публикуются правила, основанные на обычаях делового оборота.

Однако с обычаем делового оборота на практике очень часто возникают проблемы, особенно если оборот не зафиксировано документально. Если же обычаи зафиксированы письменно, они становятся по праву «законными». В настоящее время, чтобы избежать конфликтных ситуаций, руководители все чаще прописывают деловые обычаи в договоре.

На сегодня реформирование правовой системы России продолжается, меняются подходы к определению тех или иных правовых явлений и институтов. Однако определенные утверждения в праве остаются достаточно консервативными. К таким относится устоявшееся мнение о торговом обычае как источник предпринимательского (коммерческого) права, а также подходы к его пониманию и роли в коммерческом обороте, как источники регулирования предпринимательских отношений.

Р. Ражков указывает, что для проведения соответствующего анализа, определимся с категориальным аппаратом. Распространены в научной литературе такие определения, как «торговый обычай», «обычай торгового оборота» и «обычай делового оборота». Последние больше используются как синонимы и большой предпринимательской и гражданско-правовой нагрузке не несут.

В противоположность им употребляется термин «торговые правила» («торговые обыкновения»). В этом исследовании автор предлагает использовать общий термин для обозначения обычаев в предпринимательской деятельности - «обычай делового оборота» (далее - ОДО), аналогом которого в английском языке является «customs of trade».

История возникновения обычая делового оборота связана с обычным правом. ОДО появились и получили важную роль как источник торгового, а позже - коммерческого права, задолго до становления системы писаного права, которое мы используем сейчас.

Следует отметить, что действующее отечественное законодательство содержит немало ссылок на ОДО, в частности к таким следует отнести, следующие:

прежде всего, нормы, содержащейся в ст. 5 - «Обычай делового оборота» - ГК по ОДО как источники регулирования имущественных отношений в сфере предпринимательства. Указанная норма определяет, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота. Определено также, что обычаю есть правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является устойчивым в определенной сфере гражданских отношений.^[16]

В частности обычаям в сфере торгового мореплавания отсылают и другие нормативные акты РФ: статьи ст. 1, 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания (далее - КТМ) России.

- КТМ регулирует порядок применения обычаев «в процессе определения вида аварии, вычисления размеров общей аварии и составления диспаши диспашер в случае неполноты закона руководствуется международными обычаями торгового мореплавания». В торговом мореплавании сложились и другие обычаи: порядок перевозки грузов на палубе (так называемый палубный груз), распределение убытков от совместной аварии.

Использовать торговые обычаи отечественное законодательство позволяет не только субъектам внешнеэкономической деятельности, но и судебным органам, решают их споры с иностранными контрагентами, если отношения между сторонами не урегулировано, ни законодательными актами, ни условиями контракта:

согласно ст. 1186 ГК: «В случае отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, хозяйственный суд может применить международные торговые обычаи». ^[17]

2.2. Обычай делового оборота в судебной практике регулирования предпринимательских отношений

Под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широкое применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).

Ст. 5 ГК РФ однозначно определяет, что обычаи делового оборота, могут применяться только в сфере предпринимательской деятельности. Появляется вопрос: могут ли обычаи применяться в имущественных от­ношениях, вытекающих из предпринимательской деятельности, если в ней участвуют не только предприниматели?

В соответствии с определением ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность должна отвечать одновременно следующим требованиям:

деятельность должна быть самостоятельной;

деятельность должна осуществляться на риск осуществляющего ее лица;

целью деятельности должно быть систематическое получение при­были от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг;

- лицо, осуществляющее такую деятельность, должно быть зареги­стрировано в качестве лица, осуществляющего предприниматель­скую деятельность.

В Российской Федерации предпринимательскую деятельность могут осуществлять: физические лица - граждане, зарегистрированные в каче­стве лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без обра­зования юридического лица (индивидуальные предприниматели) и юри­дические лица - коммерческие предприятия различных организационно-правовых форм, а также некоммерческие организации в той мере, посколь­ку это необходимо для достижения их уставных целей и задач.

Итак, С.С. Алексеев указывает на очевидность того, что применение обычаев делового оборота возможно только к отношениям, возникающим между вышеуказанными субъектами.^[18]

Рассмотрим конкретные примеры применения обычаев делового оборота в различных сферах общественных отношений:

1. В банковской практике. Прежде всего, хотелось бы отметить, что широкий круг обычаев сложился в правоотношениях в области банков­ского вклада и банковского счета. Согласно п. 2 ст. 838 ГК РФ банк впра­ве изменять размер процентов, выплачиваемых на вклады до востребова­ния. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада; в случае уменьшения банком размера процентов новый их размер применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. Как видно, здесь не установлены формы и способы такого сообщения. В соответствии с обычаями делового оборота в банковской системе одним из способов извещения клиентов является вывешивание банком сообщений на информационных стендах. Применение такого способа подвергалось сомнению, однако Конституционный Суд в определении от 20 декабря 2001 г. № 264-0 указал, что этот сложившийся обычай «не противоречит действующему законодательству и не затраги­вает конституционных прав граждан-вкладчиков».

В.С. Белых показывает еще один обычай делового оборота в банковской практике вырабо­тался в отношении документов, подтверждающих движение денежных средств по банковскому счету. Например, в соответствии с п.7 ст. 12 Фе­дерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» резидентов, дипломатических представительств, консульских учреждений РФ и иных официальных представительств РФ, находящихся за предела­ми территории российской Федерации, а также постоянных представи­тельств РФ при межгосударственных или межправительственных органи­зациях, представляют налоговым органам по месту своего учета о движе­нии средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории Рос­сийской Федерации с подтверждающими банковскими документами в по­рядке, устанавливаемом Правительством РФ по согласованию с Цен­тральным банком РФ.^[19] В этом случае как отмечает Д.Г. Алексеева, исходя из обычаев в банковской практике подтверждающими документами будут выписки движения средств по счету, копии платежных и расчетных доку­ментов, подтверждающие зачисление на счет (списание со счета) опреде­ленной денежной суммы.

Некоторые обычаи делового оборота находят отражение в банковских правилах. К числу таковых можно отнести требование о предоставлении для целей открытия банковского счета информационного письма об учете в Статрегистре Росстата и выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Несмотря на то, что порядок откры­тия банковского счета регламентируется федеральными законами и нор­мативными правовыми актами, банковские правила повсеместно преду­сматривают предоставление вышеназванных документов, что обусловле­но необходимостью идентификации клиента и возможностью сравнения данных выписки с предоставленными клиентом документами.^[20]

2. В сфере трудовых отношений. Трудовой кодекс не называет обычай в качестве источника права, но на практике возникают ситуации, когда трудовые отношения не урегулированы ни нормативным правовым актом, в том числе локальным, ни коллективным договором (соглашением), ни трудовым договором, заключенным между работником и работодателем.

В качестве примера можно привести гражданское дело, рассмотрен­ное районным судом города Екатеринбурга по иску Ш. к своему работо­дателю - обществу с ограниченной ответственностью.^[21]

Ш. обратился в суд с иском о признании выговора, вынесенного за якобы подлог документов - представление к оплате бухгалтерией кассовых че­ков в количестве 17 вместо двух, незаконным. В судебном заседании Ш. по­яснил, что в течение нескольких лет он использовал свой личный автомобиль для нужд работодателя. При этом работодатель оплачивал расходы на бензин в полном объеме по истечении месяца или нескольких месяцев на ос­новании чеков, приложенных к заявлению с просьбой о возмещении затрат.

Письменного соглашения о возмещении затрат между сторонами заключено не было Ш. подал очередное заявление, однако директор поста­вил резолюцию об оплате половины затрат. Впоследствии директор заве­рил Ш, что в августе-сентябре 2006 года все затраты ему возместит. Позд­нее Ш. направил директору заявление, приложив еще два чека за август 2006 года. Предыдущие чеки прикладывать не стал, так как уже получил разрешение на их возмещение. Получив заявление с резолюцией директо­ра о полной оплате, отнес его в бухгалтерию на оплату. Однако, по мне­нию директора, Ш. должен был приложить все чеки к новому заявлению, и ему был объявлен выговор за подлог документов.

Суд признал выговор незаконным. При этом, анализируя отношения по возмещению затрат на использование имущества в личных целях, суд указал, что, так как соглашение в письменной форме между сторонами не заключалась, его условия суд выясняет с учетом представленных сторо­нами доказательств. По мнению суда, пояснения истца о сложившемся порядке полной оплаты произведенных расходов подтверждаются как ре­золюцией директора на заявлении Ш., так и показаниями свидетелей.^[22]

Та­ким образом, суд в решении на сложившийся порядок полной оплаты произведенных расходов, несмотря на требование ст. 188 ТК РФ о соблюдении письменной формы соглашения о возмещении указанных затрат.

3. В сфере энергоснабжения. В 2004 г. на рынке услуг топливно-энергетического комплекса Волгограда появился новый коммунальный оператор, которому во временное владение и пользование был передан комплекс имущества коммунальной инфраструктуры, относящийся к водопроводно-канализационному хозяйству города. В этой связи данный хозяйствующий субъект приступил к деятельности по водоснабжению и водоотведению на территории Волгограда. Для этой цели им была проведе­на договорная компания, в ходе которой с более чем 4500 абонентами (юридическими лицами) были заключены договоры на отпуск питьевой воды и прием сточных вод.

В то же время некоторые абоненты, не согласные с предложенными условиями договоров, касающимися порядка расчетов, ответственности за несвоевременные расчеты с организацией водопроводно-канализационного хозяйства, порядка проведения контрольных мероприятий и др., обра­тились в арбитражный суд с исками о понуждении коммунального опера­тора к заключению договоров на условиях их протоколов разногласий. При рассмотрении судебных споров организация водопроводного-канализационного хозяйства подтвердила то обстоятельство, что спорные поло­жения договора действительно не урегулированы законодательством и не согласованы сторонами. Вместе с тем около 4500 абонентов в той или иной форме согласились с данными условиями (подписав договоры без разногласий, подписав протоколы согласования разногласий, которыми спорные положения оставлялись в редакции водоснабжающей организа­ции, начав пользование соответствующими услугами без обращения в суд об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора).

В этой связи возникает, по мнению коммунального оператора, необходимо констатировать наличие сложившегося в сфере коммунального водоснабжения и водоотведения обычая делового оборота.

Итак, исходя из вышеперечисленного, выделим условия применения обычаев делового оборота.^[23]

Здесь наиболее актуален вопрос не о том, применять ли обычай делово­го оборота при осуществлении нормального предпринимательского процес­са, при отсутствии разногласий и споров между контрагентами. Важнее по­нять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего, не урегулированного ни за­коном, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий «обычай делового оборота», сообразуясь с которым она и поступила.

Безусловно, сообразуясь с нормами законодательства, стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путем переговоров. Однако чаще всего правоприменительным органом будет скорее всего арбитражный или федеральный суд.^[24]

Итак, в качестве условий применения обычая делового оборота можно выделить следующее:

правило поведения должно быть не предусмотрено законодательством или договором;

смысл правила должен быть определен, при этом определенность означает сложившуюся сущность и смысл правила, которые яв­ляются результатом широкого применения;

правило поведения должно применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности;

применяться может, как правило, поведения, зафиксированное в каком-либо документе, так и нигде не зафиксированное.

Заключение

Гражданское и предпринимательское право - две нормативные системы с родственными характеристиками, с разных сторон регулируют жизнь общества и в течение десятилетий взаимодействуют в самых разнообразных формах. Одним из самых интересных результатов такого сосуществования стало появление смежных нормативных систем - совокупности норм, регулирующих особую сферу общественных отношений – предпринимательство и субъекты предпринимательской активности.

Уникальной чертой таких систем современных регуляторов бизнес процессов – гражданского и предпринимательского права - является то, что они возникают и первично существуют не как составная часть национальной системы права определенного государственно-политического образования, а как относительно автономная правовая сфера. Данная автономная сфера функционирует и развивается параллельно с ней, не нуждаясь, по своей сути в санкции государства для обеспечения собственного бытия. Это ответ на вопрос, что было раньше, право или государство, первично всегда право, которое регулирует простейшие отношения в псевдо обществах, предтечах государства. Тем паче предпринимательское право – это система правил имеющее хождение в бизнес среде, за счет своей устойчивости имплементируется в действующую систему норм.

Эта их исключительная особенность позволяет исследователю теоретико-правовых проблем глубже понять онтологическую сущность источников как социального явления, рассмотрев эмпирический материал о его существовании фактически вне изначально-формирующим влиянием государства. Тем более, что деловые обыкновения и обычаи делового оборота как раз собственно и есть источники производные самого процесса предпринимательства, а не законодательных органов.

Современная российская теория выделяет следующие источники правового регулирования:

• 1. нормативный правовой акт
  2. нормативный правовой договор
  3. правовой обычай
  4. судебный прецедент.

В целях совершенствования законодательства о предпринимательской деятельности возможна его унификация - выработка единых правовых норм (конструкций) для регулирования сходных отношений. Например, специалисты в области транспортной деятельности обращают внимание на наличие противоречий между транспортными уставами и кодексами и неоправданную дифференциацию законодательства в сфере перевозок, что подчеркивает необходимость его унификации.

В целом развитие и совершенствование современного российского законодательства о предпринимательской деятельности и основах рыночной экономики осуществляется по следующим ключевым направлениям:

1) правовое обеспечение структурных изменений в народном хозяйстве в целях ухода от сырьевой зависимости национальной экономики, стимулирование развития инновационных отраслей, определяющих научно-технический прогресс и повышающих конкурентоспособность отечественной продукции;

2) совершенствование инвестиционного законодательства, направленное прежде всего на создание хозяйствующим субъектам условий для вложения средств в приоритетные сферы экономики и виды деятельности, градообразующие проекты и отдельные территориальные зоны;

3) правовая поддержка институциональных преобразований, направленная на формирование эффективной и многоукладной рыночной экономики путем приватизации производственных фондов, развития и защиты различных форм собственности и хозяйствования, прежде всего малого и среднего бизнеса, ликвидации любых противозаконных экономических структур.

Список использованных источников:

Нормативно-правовые акты.

1. Конституция Российской Федерации (принята народным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 2014, № 31, ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть I): Кодекс от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ с изм. и доп. от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ / Российская газета, № 238-239, 08.12.1994 г.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть II): Кодекс от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ с изм. и доп. от 18.07.2011 г. № 216-ФЗ / Российская газета, № 23, 24, 25, 07, 08.01.1996 г.
4. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ (в ред. от 31 декабря 2014 г. N 536-ФЗ) / Собрание законодательства РФ 1999, № 11, с. 1125
5. Указ Президента Российской Федерации от 16 июля 2009 г. N 814 "О внесении изменений в Указ Президента Российской Федерации от 12 августа 2002 г. N 885 "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" и в общие принципы, утвержденные этим Указом" / Российская газета, № 4955, 17.06.2009

Научная литература

• 1. Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы источников предпринимательского права // Финансы и право. – 2012. - № 1. – с. 93-101
  2. Белых В. С. О корпорации, корпоративных отношениях и корпоративном источнике прав // Бизнес, менеджмент и право. - 2006. - № 2. - с. 54–60.
  3. Белых В.С. Кодификация или консолидация предпринимательского законодательства: что делать? // Юридическая безопасность. – 2010. - № 7. – с. 15-20
  4. Голованов, Н.М. Гражданское право. Общая часть / Н.М. Голованов. – СПб.: Питер, 2014. – 490 с.
  5. Громова С.И. Соотношение систему и источников предпринимательского права // Юрист. – 2013. - № 5. – с. 34–39
  6. Долинская, В.В. Предпринимательское право / В.В. Долинская. – М.: Форум, 2014. – 386 с.
  7. Колобова, С.В. Предпринимательское право / С.В. Колобова. – М.: МГСУ, 2012. – 328 с.
  8. Комарова А.М. Правовое регулирование источников хозяйственной деятельности // Государство и право. – 2014. - № 8. – с. 42-45
  9. Краснов СЮ. Применение обычаев делового оборота в арбитраж­ных судах (соответствует ли судебная практика их правовой природе) // Вестник ВолГУ. - 2008. - № 10. - с. 85-96
  10. Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право / В.В. Лаптев. – М.: Брадес, 2004. – 390 с.
  11. Попондопуло В.Ф. Формальные и материальные источники предпринимательского права // Государство и право. – 2012. - № 9. – с. 29-33
  12. Потапенко, А.А. Предпринимательское право / А.А. Потапенко. – М.: Проспект, 2015. – 350 с.
  13. Ражков Р. Формирование обычаев делового оборота арбитражным судопроизводством // Арбитражный и гражданский процесс. - 2007. - № 10. - с. 17-19
  14. Райхер В.К. О системе источников предпринимательского права // Правоведение. - 2015. - № 3. - с. 70
  15. Смоленский, М.Б. Гражданское право. Общая часть / М.Б. Смоленский. – М.: Феникс, 2010. – 458 с.
  16. Тарасенко О.А. Обычаи делового оборота, применяемые в банков­ской практике // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 2. - с. 68-71

Приложение 1

Рис. 1. Источники ПП

Приложение 2

Рис. 2. Иерархичная система источников предпринимательского права

1. Голованов, Н.М. Гражданское право. Общая часть / Н.М. Голованов. – СПб.: Питер, 2014. – 490 с. 41 ↑

2. Голованов, Н.М. Гражданское право. Общая часть / Н.М. Голованов. – СПб.: Питер, 2014. – 490 с. 42 ↑

3. Долинская, В.В. Предпринимательское право / В.В. Долинская. – М.: Форум, 2014. – с. 68 ↑

4. Долинская, В.В. Предпринимательское право / В.В. Долинская. – М.: Форум, 2014. – с. 69 ↑

5. Долинская, В.В. Предпринимательское право / В.В. Долинская. – М.: Форум, 2014. – с. 69 ↑

6. Колобова, С.В. Предпринимательское право / С.В. Колобова. – М.: МГСУ, 2012. – с. 63 ↑

7. Колобова, С.В. Предпринимательское право / С.В. Колобова. – М.: МГСУ, 2012. – с. 64 ↑

8. Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право / В.В. Лаптев. – М.: Брадес, 2004. – с. 72 ↑

9. Потапенко, А.А. Предпринимательское право / А.А. Потапенко. – М.: Проспект, 2015. – с. 69 ↑

10. Голованов, Н.М. Гражданское право. Общая часть / Н.М. Голованов. – СПб.: Питер, 2014. – 490 с. 43 ↑

11. Смоленский, М.Б. Гражданское право. Общая часть / М.Б. Смоленский. – М.: Феникс, 2010. – с. 54 ↑

12. Смоленский, М.Б. Гражданское право. Общая часть / М.Б. Смоленский. – М.: Феникс, 2010. – с. 55 ↑

13. Тарасенко О.А. Обычаи делового оборота, применяемые в банков­ской практике // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 2. - с. 69 ↑

14. Райхер В.К. О системе источников предпринимательского права // Правоведение. - 2015. - № 3. - с. 74 ↑

15. Райхер В.К. О системе источников предпринимательского права // Правоведение. - 2015. - № 3. - с. 75 ↑

16. Ражков Р. Формирование обычаев делового оборота арбитражным судопроизводством // Арбитражный и гражданский процесс. - 2007. - № 10. - с. 18 ↑

17. Ражков Р. Формирование обычаев делового оборота арбитражным судопроизводством // Арбитражный и гражданский процесс. - 2007. - № 10. - с. 18 ↑

18. Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы источников предпринимательского права // Финансы и право. – 2012. - № 1. – с. 95 ↑

19. Белых В.С. О корпорации, корпоративных отношениях и корпоративном источнике прав // Бизнес, менеджмент и право. - 2006. - № 2. - с. 57 ↑

20. Белых В.С. О корпорации, корпоративных отношениях и корпоративном источнике прав // Бизнес, менеджмент и право. - 2006. - № 2. - с. 57 ↑

21. Краснов СЮ. Применение обычаев делового оборота в арбитраж­ных судах (соответствует ли судебная практика их правовой природе) // Вестник ВолГУ. - 2008. - № 10. - с. 92 ↑

22. Краснов СЮ. Применение обычаев делового оборота в арбитраж­ных судах (соответствует ли судебная практика их правовой природе) // Вестник ВолГУ. - 2008. - № 10. - с. 93 ↑

23. Громова С.И. Соотношение системы и источников предпринимательского права // Юрист. – 2013. - № 5. – с. 37 ↑

24. Громова С.И. Соотношение системы и источников предпринимательского права // Юрист. – 2013. - № 5. – с. 38 ↑