Понятие предпринимательского договора »

ВВЕДЕНИЕ

В период формирования и развития рыночной экономики, частной инициативы, отказа от регулирования хозяйственных отношений договор стал представлять собой одно из основных средств, с помощью которого субъекты, которые ведут хозяйственную деятельность, упорядочивают и регламентируют свою деятельность в сфере предпринимательства.

В литературе проблема договора в сфере предпринимательства обычно рассматривается с позиции интересов предпринимателей, как участников соответствующих договоров. В этой связи необходимо рассмотреть специфику и социальное значение договора в сфере предпринимательства в современных условиях; исследовать действующее законодательство, регулирующее договорные отношения; определить, насколько оно учитывает интересы не только предпринимателей, но и общества. Требует анализа проблема достаточности средств гражданского права для регулирования предпринимательских отношений, или же необходимо конструирование специального законодательства и специальной отрасли права - предпринимательского права.

В связи с этим в работе исследуются как общие положения о договоре: понятие, социальная сущность и значение, условия действительности, порядок заключения и т.д., - так и отдельные виды договоров, наиболее часто встречающихся в сфере предпринимательства: купля-продажа, поставка, аренда, подряд. Особое внимание уделено проблеме предпринимательского договора как одного из типов гражданско-правовых договоров, объединяющего договоры в сфере предпринимательства.

Данная работа может заинтересовать ученых, студентов, практикующих юристов. Она будет полезна также предпринимателям, то есть тем, кто в своей хозяйственной деятельности непосредственно связан с договорной работой.

1. Специфика и социальное значение предпринимательского договора

Договор в сфере предпринимательства, стороной которого является субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, а также обладающий целым рядом специфических особенностей, которые в дальнейшем будут рассмотрены, является предпринимательским договором. Именно данный договор представляет особый интерес как в научном, так и в практическом смысле. Особое социальное предназначение предпринимательского договора, отмеченное в предыдущем разделе настоящей работы, обусловило специфику его правового регулирования, проявившуюся прежде всего в том, что соответствующие нормы права в известной мере основываются на принципе солидарности с тем, чтобы при заключении договоров и их исполнении участники действовали бы не только в своих индивидуалистических интересах: получить прибыль во что бы ни стало, любой ценой и т.д., но и в интересах контрагента и - что очень важно, но часто недооценивается в цивилистической литературе - всего общества. Как отмечает Питер А. Корнинг, "мы возникли не как изолированные индивиды, обреченные на непримиримую конкуренцию друг с другом; также не соответствует действительности локковский мир автономных индивидуумов, поэтому в соответствии с моделью эволюции человека требования индивидуальных прав, свободы или частной собственности являются в конечном счете вторичными по отношению к нуждам сообщества как взаимозависимого, существующего ради совместного выживания предприятия, вторичными, иначе говоря, по отношению к общественным интересам"^[1]. Близкую позицию к изложенной высказывает А. Биелскис, что люди могут процветать, только разделив свою жизнь с другими.

Только принцип солидарности отражает интересы общества и личности как единой социосистемы, что позволяет формировать отношения между членами общества на основе солидарности, а не индивидуализма, когда во имя своей прибыли, своих интересов игнорируются интересы общества. При индивидуализме, эгоизме в обществе действуют центробежные силы, которыми оно раздирается на отдельные (атомарные) единицы. При солидарности интересов действуют центростремительные силы, сплачивающие общество, интегрирующие интересы как членов общества, так и всего общества в целом. В силу этого принцип солидарности имеет особое значение для формирования гражданского общества в России^[2].

В литературе отмечается, что в договорных отношениях существует проблема разрешения противоречия между преследованием собственных интересов стороной, заключившей договор, и надлежащим вниманием к законным интересам другой стороны. Данная проблема разрешима посредством внедрения принципа солидарности, что и было осуществлено в п. 3 ст. 307 ГК РФ в редакции Федерального закона от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ.

Однако данный принцип возник отнюдь не на пустом месте. Он и ранее находил свое отражение, например, в обязанности предпринимателей по сотрудничеству не только в процессе исполнения договора, но и на стадии формирования договорного правоотношения. Так, если при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в соответствующий срок, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий.

При исполнении обязательств, возникших из предпринимательских договоров, стороны обязаны сотрудничать, оказывать содействие партнеру в исполнении им своих обязанностей, что также является проявлением принципа солидарности. Так, согласно ст. 483 ГК РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, ассортименте, качестве, комплектности, таре и упаковке в срок, установленный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен - в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено, исходя из характера и назначения товара. В случае невыполнения покупателем данной обязанности продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, о затаривании или об упаковке товара и т.д., если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворения его требований или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора. Содержание ст. 483 ГК РФ свидетельствует, что данная норма прежде всего и в основном направлена на регулирование отношений между предпринимателями. На необходимость солидарности предпринимателей ориентирует ст. 743 ГК РФ, а также ст. 375 о проявлении гарантом разумной заботливости и ст. ст. 497, 514, 520, 897, 898 о возмещении только необходимых расходов и др. При этом в ст. 753 ГК РФ уже прямо говорится о необходимости сотрудничества сторон по договору подряда, что и является проявлением солидарности.

Как проявление принципа солидарности следует квалифицировать множественные указания о сроках исполнения контрагентами своих обязанностей: разумные сроки (ст. ст. 314, 466, 468, 477, 483, 515, 518, 524 и др. ГК РФ); без промедления (ст. ст. 378, 518, 519, 974, 975, 998 и др. ГК РФ); немедленно (ст. ст. 376, 543, 720, 748, 753, 442 и др. ГК РФ); незамедлительно (ст. ст. 495, 498, 503, 513, 514, 773, 961 и др. ГК РФ); непосредственно (ст. ст. 488, 612 и др. ГК РФ).

Анализ как уже названных норм, так и других, например ст. ст. 718, 747, 753, 759, 893 ГК РФ, дает полное основание утверждать, что именно при исполнении предпринимательских договоров должен учитываться принцип солидарности. Если нормы права не содержат на этот счет четких указаний, необходимость учета данного принципа в деловой практике обусловлена тем, что отсутствие солидарности может послужить основанием применения "смешанной" ответственности (ст. 404 ГК РФ), а также при установлении виновности предпринимателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Так, согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом, определенная степень заботливости и осмотрительности в данном случае определяет содержание принципа солидарности, нарушение которого свидетельствует о вине должника.

В прошлом необходимость сотрудничества сторон по российскому гражданскому праву некоторыми авторами отрицалась, поскольку в ГК РФ не было нормы, аналогичной по содержанию ст. 168 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой каждая из сторон должна исполнять свои обязанности наиболее экономичным образом и оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязанностей. Так, Г.Д. Отнюкова в этой связи утверждала, что поскольку ст. 309 ГК РФ в отличие от ст. 168 ГК РСФСР не упоминает о таких принципах исполнения, как принцип экономичности исполнения для народного хозяйства и оказания сторонами содействия друг другу в исполнении своих обязанностей, то и нет нужды в декларировании товарищеского сотрудничества как общего принципа исполнения обязательства^[3]. Ю.М. Доренкова полагала, что принцип сотрудничества сторон не соответствует современной экономике^[4]. Е.А. Суханов в учебнике "Гражданское право" отметил лишь то, что принцип взаимного сотрудничества обязателен в международном коммерческом обороте^[5].

Однако в настоящее время данной проблемы более не существует. Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. Таким образом, принцип сотрудничества сторон договора получил закрепление в ГК РФ и представляет собой общее правило для всех гражданско-правовых договоров и прежде всего предпринимательских договоров. Полагаем, что при исполнении предпринимательских договоров, как отмечал О.С. Иоффе, "стороны вправе рассчитывать на такую взаимопомощь, которая не вытекает из их конкретных обязанностей, но становится в силу сложившихся обстоятельств необходимой для одной стороны и может быть ей оказана другой стороной без ущерба для себя^[6].

Совершенно естественно принцип солидарности нашел свое отражение и в том, что при заключении договора соответствующим субъектам предписывается строго определенное поведение под страхом привлечения к ответственности в виде возмещения убытков в случае отклонения от него. Так, согласно ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступления в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются следующие: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; 2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Сторона, которая недобросовестно ведет или прерывает переговоры о заключении договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. При этом допускается заключение сторонами соглашения о порядке ведения переговоров. Однако условия такого соглашения, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, являются ничтожными. Примечательно здесь также то, что в силу п. 6 ст. 434.1 ГК РФ правила о взыскании убытков неприменимы к гражданам-потребителям. То есть в целом ст. 434.1 ГК РФ ориентирована на регулирование отношений, складывающихся при заключении предпринимательских договоров. Данная норма по своему содержанию гораздо более ориентирована на закрепление принципа солидарности субъектов в гражданско-правовых отношениях, чем ст. 168 ГК РФ 1964 г.

Таким образом, действующее гражданское законодательство содержит комплекс мер, направленных на закрепление принципа солидарности, с тем чтобы преодолеть отмечаемый исследователями в прошлом "крайний индивидуализм гражданского обязательственного права, культивирующий полное разобщение и равнодушие контрагентов друг к другу".

В ГК РФ есть ряд норм, прямо указывающих на необходимость экономичности исполнения обязательств. Так, согласно ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо. В соответствии со ст. 514 ГК РФ сторона, принявшая товар на ответственное хранение, может рассчитывать на возмещение лишь необходимых расходов, понесенных ею при реализации данных товаров. Расходы сверх необходимых возмещению не подлежат.

Наличие указаний в законе на необходимость экономичного исполнения предпринимательскими структурами своих обязательств свидетельствует в пользу того, что они обязаны проявлять солидарность при исполнении обязательств.

Естественно, что интерес субъектов, вступающих в какие-либо договорные отношения в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, направлен прежде всего на получение прибыли. Однако получение прибыли предпринимателем является не только его интересом. В том, чтобы предпринимательская деятельность была прибыльной, заинтересовано также государство и общество: уплата налогов, создание рабочих мест, производство товаров и т.д. - все это составляет уже не только частный, но и публичный интерес. "В силу рациональности экономической деятельности прибыльность предприятия оказывается предпосылкой всеобщего блага". Несмотря на общий дух конкуренции между предпринимателями, не следует полагать, что они всегда и во всем должны быть антагонистами. Так, объединяющим началом для всех предпринимателей можно считать их стремление к прибыли, что в известной мере может обусловливать солидарность их интересов.

Заинтересованность государства в прибыльности предпринимательской деятельности, следовательно, в прямом или косвенном вовлечении предпринимателей в процесс формирования государства с социальной рыночной экономикой, обусловливает то, что именно предпринимательские договоры в большей мере, чем общегражданские, регламентируются не только гражданским законодательством, но и актами других отраслей: валютного, финансового, таможенного, налогового, административного, уголовного и др. Налоговое законодательство, например, устанавливает определенные изъятия из общегражданского принципа свободы договора при определении сторонами договора цены товаров, работ или услуг. Согласно ст. 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе контролировать правильность применения цен по сделкам: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В указанных случаях, когда цены товаров, работ или услуг, применяемые сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товар, работы, услуги.

Вопреки провозглашенному принципу свободы договора ряд законов обязывает предпринимателя к заключению договора. Например, Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" (в редакции от 5 апреля 2016 г.); Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в редакции от 28 декабря 2016 г.); Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (в редакции от 13 июля 2015 г.) и др.

В связи с изложенным можно утверждать, что тенденция ограничения свободы договора посредством определения существенных условий, а также установления обязательности заключения договоров более всего характерна не для общегражданских, а для предпринимательских договоров. Эта тенденция объясняется тем, что государство проявляет особую заинтересованность в результатах предпринимательской деятельности. Данное обстоятельство свидетельствует также о том, что государство не самоустранилось от регулирования экономических процессов в стране. Изменены лишь тактика и средства регулирования. Если в прошлом это осуществлялось посредством жестких плановых показателей, то в настоящее время способом государственного регулирования экономических процессов являются контроль за содержанием предпринимательских договоров, вменение в обязанность заключать такие договоры, а также придание общественным интересам приоритетов при изменении договоров, их расторжении или признании недействительными (ст. ст. 451, 566, 663 ГК РФ). Институт принудительного договора широко применяется и в практике регулирования экономики западных стран.

Частно - публичный характер предпринимательской деятельности не мог не сказаться на эволюции договора как правовой формы, опосредующей предпринимательскую деятельность. По мере усиления публичности в том или ином виде предпринимательской деятельности, заинтересованности общества в определенных товарах, работах и услугах государство устанавливает все большее число всевозможных условий, относящихся к существенным или необходимым. Таким образом, все в большей мере происходит отход от принципа свободы договора, от того, что под договором понимается соглашение сторон. Воля предпринимателей все в большей степени подпадает под жесткое регламентирование, а сам договор как правовая форма эволюционирует в сторону фикции договора. Данная эволюция завершается тогда, когда предприниматель уже не вправе уклониться от заключения договора: он обязан его заключить. Если он этого не сделает и спор дойдет до суда, ему все равно придется поставлять товар, выполнять работы или оказывать услуги, но на условиях, содержащихся в судебном решении. И можно утверждать, что на этой стадии договор превратился в свою фикцию, когда используется лишь модель договора в связи с отсутствием более подходящей для данных отношений правовой формы. Договор здесь - скорее средство прикрытия разногласий партнеров.

Согласно ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. Однако свобода предпринимательской деятельности должна реализовываться в русле других положений Конституции РФ, в том числе ст. 7, сформулированной в главе 1 "Основы конституционного строя", согласно которой Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. В связи с изложенным можно согласиться с утверждением, что богатство предпринимателя есть результат его творческого вклада в общее благо. Предприниматель должен так вести свое дело, чтобы оно было на благо не только его самого, но и на благо всего общества (общее благо). Поэтому государство ориентирует предпринимателя на то, чтобы при обогащении его самого обогащалось бы и общество. При этом такого рода обогащение должно быть следствием экономической деятельности предпринимателя: производства товаров, выполнения работ, оказания услуг для удовлетворения общественных потребностей. Если предприниматели не будут исполнять в натуре своих обязательств, то неизбежно возникнут проблемы с обеспечением населения. Однако длительное время законодатель России к реальному исполнению обязательства относится как к чему-то второстепенному. Так, например, по договору поставки отказ поставщика от исполнения обязательства по поставке товара дает право покупателю лишь отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Закон в данном случае даже не ориентирует суд на то, чтобы исследовать вопрос о наличии реальной возможности исполнения поставщиком своих обязательств. Очевидно, что лишь после выяснения данного обстоятельства следует решать вопрос о замене реального исполнения денежным эквивалентом. Исполнение обязательства в натуре должно быть основным, первичным, приоритетным перед денежной компенсацией. В противном случае могут возникнуть проблемы с обеспечением населения. Согласно ст. 19 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" целью развития торговой деятельности является достижение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, но к чему эти площади при отсутствии товаров? Вместе с тем до настоящего времени согласно ст. 396 ГК РФ приоритет отдается денежной компенсации в случае неисполнения обязательства, поскольку уплата неустойки и возмещение убытков в случае неисполнения обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 396 ГК РФ). В этой связи справедливо утверждение Е.Е. Богдановой, что "позиция российского законодательства, которое действительно наметило ограничения принципа реального исполнения обязательства, представляет собой не совсем удачное восприятие тенденций англо-американского права. В то же время даже в англо-американской правовой семье наметилась тенденция к расширению использования данного принципа в экономической деятельности"^[7].

В продолжение к отмеченной Е.Е. Богдановой тенденцией в англо-американской правовой семье о расширении использования принципа реального исполнения обязательства в этом плане начались значительные подвижки и в отечественном законодательстве. Согласно ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (п. 1 ст. 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемым судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения. Защита кредитором своих прав указанным способом не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Как видим, исполнение обязательства в натуре в соответствии с судебным актом теперь должно быть осуществлено должником под страхом применения к нему в пользу кредитора судебной неустойки, при этом судебная неустойка может быть присуждена по заявлению кредитора как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства. Наконец, очень важным стимулом к исполнению обязательства в натуре является то, что уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (п. п. 28, 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Однако наличие большого количества оговорок в ст. 308.3 ГК РФ в части сферы применения указанной нормы (если иное не предусмотрено ГК РФ, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства) существенно уменьшает возможности для кредиторов требовать исполнения в натуре. Поэтому необходимо исследовать вопрос о целесообразности уменьшения данных оговорок, в частности по отдельным договорным моделям, предусмотренным гражданским законодательством в сфере предпринимательской деятельности. Реальное исполнение обязательства - чрезвычайно необходимое для общества средство удовлетворения потребностей его членов. Как писал И.А. Покровский, "теоретически наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно... праву нет никаких оснований отказываться от исполнения innatura... Денежное взыскание является прямым удовлетворением кредитора лишь в тех случаях, где содержание обязательства состояло в определенной денежной сумме; во всех же остальных оно служит лишь косвенным средством для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора"^[8].

При регулировании договорных отношений государство принимает меры к недопущению внеэкономического обогащения предпринимателей, увеличения объемов их богатства без адекватного производства необходимых обществу товаров, работ, услуг. В этом плане представляют интерес правила применения ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки, в частности в п. 2 Постановления ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" обращалось внимание судов на то, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд должен определить ее величину, достаточную для компенсации потерь кредитора. На компенсационный характер неустойки ВАС РФ обращал внимание и при рассмотрении конкретных споров: "Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции".

Вместе с тем содержание ст. 333 ГК РФ таково, что определить размер неустойки именно как сумму компенсации кредитору в связи с нарушением должником своего обязательства чрезвычайно сложно или просто невозможно. Так, в п. 1 ст. 333 ГК РФ говорится о возможности уменьшения неустойки, если только она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Но явная несоразмерность - это конкретно сколько? В отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, согласно п. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки возможно лишь в исключительных случаях и если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Однако довольно часто ст. 333 ГК РФ превращается лишь в благое пожелание, а не в работающую норму. Чтобы должнику доказать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства или необоснованную выгоду кредитора, ему необходимо иметь весьма подробную информацию о производственно-хозяйственной деятельности кредитора, в том числе бухгалтерскую документацию. Можно ли себе представить вариант поведения кредитора, когда он без какой-либо утайки и по доброй воле все это предоставит должнику затем, чтобы суд существенно снизил размер взыскиваемой неустойки, а то и вовсе отказал, например в связи с обнаружившимся злоупотреблением кредитором своим правом в случае, например, определения размера неустойки, исходя из стоимости всего возводимого объекта, а не какого-то его отдельного этапа работ, в котором только и были обнаружены недостатки? В данном случае в ст. 333 ГК РФ сформулированы не просто оценочные понятия, а понятия утопичные, это утопии в праве, и потому следует пересмотреть содержание указанной нормы права. На наш взгляд, если должник с разумной степенью достоверности не сможет доказать явное несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обязательства или размер необоснованной выгоды, суд только в связи с этим не вправе отказать должнику в снижении размера неустойки. В этом плане представляют интерес правила п. 5 ст. 393 ГК РФ, в соответствии с которыми размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Как видим, для кредитора сделано существенное послабление. В принципе кредитору гарантировано возмещение убытков, причиненных должником, если он и не сможет доказать их размер, несмотря на наличие специалистов: экономистов, бухгалтеров, юристов и др. За кредитора размер убытков будет определять суд. Однако почему такое же послабление не предоставлено также и должнику? Участники гражданского оборота равны и перед законом, и перед судом. Если должник не сможет доказать явную несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства или необоснованность выгоды, это должен сделать за должника суд.

В связи с проблемой внеэкономического обогащения участников гражданского оборота и прежде всего предпринимателей возникает также вопрос о правомерности повышенной ответственности, когда согласно ст. 394 ГК РФ убытки могут быть взысканы в полном объеме сверх неустойки. Если убытки возмещены кредитору в полном объеме, то полученная им сверх убытков неустойка есть не что иное, как внеэкономическое обогащение. Если законодатель имел в виду усилить ответственность должника, то логичнее было бы взыскать неустойку в доход государства, а не частного лица. В противном случае один предприниматель обогащается без всякого на то экономического основания, а другой, наоборот, сверх того, что он полностью возместил убытки кредитору, должен еще дополнительно уплатить ему известную сумму. В этом же плане весьма показательны суждения Ю.Г. Басина, предлагающего существенно ограничить возможности взыскания будущих расходов и более обоснованное, чем в настоящее время, взыскание неполученных доходов. В отношении последнего Ю.Г. Басин отметил, что "возмещение суммы неполученных доходов не может превращаться в источник дополнительного благополучия и нарушение должником своего обязательства не должно быть желательным для кредитора".

Изложенное позволяет сделать вывод, что как предпринимательская деятельность, так и опосредующие ее предпринимательские договоры обладают значительными особенностями, спецификой, что свидетельствует о правомерности вывода о предпринимательском договоре как особом типе договоров.

Вместе с тем вышеизложенное не указывает на необходимость вывода предпринимательского договора за пределы гражданско-правового регулирования. Предпринимательский договор - это особый тип гражданско-правового договора. Однако такая квалификация встречает как поддержку^[9], так и критику. При этом дискуссионность вопроса такова, что один и тот же исследователь с различных позиций характеризует природу данного договора. В.К. Андреев вначале также квалифицирует предпринимательский договор как тип гражданско-правового договора. Так, автор утверждает: "...Признаки предпринимательского договора скорее свидетельствуют о самостоятельном типе договора, связанного с предпринимательской деятельностью, а не о разновидности гражданско-правового договора"^[10]. Однако впоследствии отказывается от данного суждения и утверждает, что предпринимательский договор является разновидностью гражданско-правового договора. В частности, указанный автор пишет: "...Предпринимательский договор является разновидностью гражданско-правового договора, он не является в условиях нынешнего правового регулирования предпринимательской деятельности ни типом, как публичный договор или договор присоединения, ни видом, как договор поставки или договор строительного подряда"^[11]. Но если квалифицировать предпринимательский договор всего лишь как некую разновидность гражданско-правового договора, это означает проигнорировать присущую данному договору всю его социальную сущность и назначение, специфику и особенности.

Применительно к содержанию предпринимательского договора следует указать на еще одну особенность. В случае заключения договора на условиях суда, когда, например, предприниматели передали решение преддоговорного спора на усмотрение суда, следует иметь в виду, что суд - это орган правосудия, решающий спор между субъектами гражданского права. Такой спор может стать предметом судебного рассмотрения, если в его разрешении заинтересованы обе стороны будущего договора. Но даже в тех случаях, когда одна из сторон будет понуждена решением суда к заключению договора и он будет заключен на условиях суда, например договор складского хранения, заключенный товарным складом общего пользования (ст. 908 ГК РФ), такой договор исполняется, изменяется, расторгается в том же порядке, что и договор, основывающийся на соглашении сторон. Элементы принудительности в данной ситуации, в числе прочих, достаточны лишь для отграничения договора предпринимательского от общегражданского. Только в договорах, опосредующих отношения по удовлетворению государственных и муниципальных нужд, принудительность приобретает особое качество и распространяется не только на заключение договоров, но и на их изменение, исполнение, а также на формирование их содержания. В связи с чем они обладают особой спецификой.

Обилие специальных правил, регулирующих предпринимательские договоры, не должно затмевать того, что основу такого регулирования составляют нормы гражданского права. Специальные правила регулируют не только отношения между участниками договора, но и отношения между ними и государством: налоговыми, финансовыми, таможенными и другими органами. Это свидетельствует о большей публичности предпринимательских договоров.

Предпринимательский договор является правовой формой, объединяющей интересы как предпринимателей, так и государства и общества. На это свойство гражданско-правового договора указывал О.А. Красавчиков^[12]. Известная публичность предпринимательских договоров в настоящее время не только необходима, она должна получить и получает дополнительное развитие в связи с процессами глобализации. Образно говоря, экономические отношения, а следовательно, и отношения между предпринимателями различных стран, являются локомотивом глобализации. Договоры, опосредующие соответствующие отношения, представляют собой пути движения этого локомотива. Качество регулирования договорных отношений в известной мере будет сказываться на самом процессе глобализации. Вместе с тем глобализация может пойти как на благо, так и во зло. Не зря политологи утверждают, что вследствие глобализации богатые страны станут еще богаче, а бедные - беднее. Без руля и ветрил в бурном море глобализации можно нанести ущерб национальным интересам. Поэтому можно утверждать о необходимости усиления публичной компоненты при регулировании соответствующих отношений, во всяком случае, на первых этапах. Глобализация требует того, чтобы само государство выступало в качестве глобального предпринимателя в борьбе за мировой доход. При этом государство должно не только контролировать бизнес, но и активно поддерживать российских предпринимателей. В этой связи представляется не только спорным, но и несколько запоздавшим предложение ряда цивилистов о необходимости в современных условиях форсированного развития частного права. Так, В.А. Хохлов утверждает, что наша страна нуждается прежде всего в развитии частного права, обеспечивающего развитие частного интереса. Такая рекомендация была бы актуальна для нашей страны, возможно, несколько десятилетий назад. В период, когда началась активная фаза глобализации, а Россия вступила в ВТО, форсировать развитие частного права, оставив "на потом" публично-правовую компоненту, также будет неправильно, как когда-то полный приоритет был предоставлен публичному интересу, а частный интерес был изгнан из сферы экономики. Стране, как и праву, нельзя жить и развиваться по закону движения маятника. Конструкция государства всеобщего благоденствия, а по нашей Конституции - социального государства предполагает известную консолидацию публичных и частных интересов. Конечно, это не обойдется без вмешательства в частные дела. Вряд ли данное суждение оставит равнодушным некоторых исследователей, которые, на наш взгляд, увлечены идеями и ценностями частного права. Так, Е.А. Суханов, утверждая, что "необходимо поэтому и в теоретическом плане противостоять отдельным попыткам современных авторов вновь провозгласить примат интересов государства и общества над интересами личности, обосновать необходимость сохранения привычного для отечественных условий "патернализма государства" со ссылками на неготовность общества к резким переменам и т.п.", призывает, видимо, к довольно жесткой научной оппозиции по отношению к ученым, отстаивающим свое понимание сути проблемы. Е.А. Суханова поддержал С.С. Алексеев, который также во главу угла ставил недопустимость вмешательства власти и каких-либо других лиц в складывающиеся по воле частных лиц юридические отношения.

Многие исследователи, выступающие с позиций полного и безусловного приоритета ценностей частного права, нередко ссылаются при этом на опыт Запада. В связи с этим возникает вопрос: ну а как там, на Западе решают проблему национальных экономических интересов? В качестве ответа на данный вопрос можно привести следующее суждение Д.К. Лабина: "В странах Запада государство формулирует и отстаивает общенациональные экономические интересы, в которых интересы отдельных хозяйствующих субъектов являются лишь частью целого. Если эти интересы не совпадают, то такому хозяйствующему субъекту указывается на приоритет общенациональных интересов и предлагается предпочтительный характер его поведения". Еще один пример можно привести из монографии М.И. Кулагина: "Канадское дочернее общество заключило с кубинским внешнеторговым объединением договор на поставку грузовых автомобилей и запасных частей на Кубу. Госдепартамент, узнав об этой сделке, указал материнской корпорации, расположенной в США, на необходимость соблюдать американское законодательство, в том числе решения Президента США, объявившего Кубу в 1962 г. вражеским государством, а согласно американскому Закону 1917 г. "О торговле с врагом" торговые операции с государством или лицами государства, объявленного вражеским, являются противозаконными. В результате американская компания дала указание своей дочерней фирме в Канаде аннулировать сделку".

По данному вопросу добавить нечего. Очевидно, что, поддерживая какую-либо позицию, необходимо следовать не только догме римского права и результатам исследований российских цивилистов дооктябрьского периода, но надо учитывать и то, что с течением времени меняется сам мир. В противном случае может оказаться уместной критика, которую дал австрийский цивилист Антон Менгер в адрес Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта и др. "Погрузившись в изучение отдаленных эпох и давно отживших общественных состояний, уцепившись за традиционные правовые идеи с таким упорством, которое напоминает собою умственную ограниченность самого узкого религиозного правоверия, они не заметили целого мира перемен, наступивших как в Германии так и в других странах, начиная с XIX века...".

Предпринимательская деятельность - это, конечно, частная деятельность, однако имеющая большое социальное значение, что обусловливает необходимость учета интересов государства и общества при конструировании законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность и, в частности, предпринимательские договоры, которые характеризуются следующими особенностями:

1) предпринимательские договоры имеют особое социальное значение и назначение, поскольку все они в конечном итоге направлены на обеспечение населения страны всеми необходимыми товарами, работами, услугами;

2) одним из субъектов предпринимательского договора является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;

3) широкое использование безвиновной ответственности участников договора в отношениях между собой и солидарная ответственность их в отношениях с третьими лицами;

4) свобода предпринимательского договора может ограничиваться по его содержанию, порядку заключения, изменения, расторжения, исполнения и др.;

5) правовое регулирование предпринимательских договоров осуществляется не только гражданским законодательством, но и другими отраслями законодательства;

6) целью договора является получение прибыли и на этой основе участие в формировании социально ориентированной рыночной экономики посредством производства и реализации пользующихся спросом товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Следует также отметить, что присутствие публичной компоненты в предпринимательских договорах имеет принципиально отличное значение от общегражданских договоров. Публичная составляющая предпринимательских договоров направлена на обеспечение таких общественных интересов, как прибыльность предпринимательской деятельности, удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах и т.д., реализацию конституционного принципа - принципа социального государства, что обусловливает социальный характер предпринимательских договоров.

2. Содержание предпринимательского договора

Договор является основанием возникновения обязательства между его участниками, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей. Содержание договора составляют обязательства сторон: поставить товар и оплатить его; передать в аренду помещение и выплачивать арендную плату и др. Если в документе, именуемом сторонами договором, не окажется ни одного обязательства участников, не будет и самого договора. Договор и обязательство соотносятся между собой как причина и следствие, где договор - причина, а обязательство - следствие. Меры по конкретизации обязательства, в частности определение его предмета, порядка исполнения и др., называют условиями договора.

Как правило, условия договора определяются по усмотрению контрагентов, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом, действующим в момент его заключения. В последнем случае договор должен соответствовать обязательным правилам. Такие обязательные правила именуют императивными. Стороны не вправе их нарушать под страхом недействительности части или всего договора.

В тех случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется так как соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснил особенности толкования соответствующих норм права на предмет их квалификации как императивных или, наоборот, диспозитивных. Согласно п. п. 2, 3 указанного Постановления норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). Из целей законодательного регулирования при этом может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установления сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена.

При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности сторон по договору, явно выраженного запрета установить иное она является императивной, если, исходя из целей законодательного регулирования, это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

На практике вопрос об императивном или диспозитивном характере соответствующей нормы права довольно часто решается без особых затруднений. Например, по целому ряду договоров в самом законе указан размер неустойки на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Такую неустойку называют законной. Если закон не запрещает, то размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, но законная неустойка не может быть уменьшена. Условие договора в части уменьшения размера законной неустойки будет признано ничтожным. В то же время представляет интерес позиция Д.Е. Богданова, допускающего возможность уменьшения и законной неустойки, если только это прямо не запрещено нормой права^[13].

Осуществление некоторых видов предпринимательской деятельности обусловливается необходимостью получения соответствующего разрешения (лицензии). Согласно п. 4 ст. 49 ГК РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в ней срок. Казалось бы, здесь не должно возникать каких-либо вопросов: до получения лицензии нет права заниматься лицензируемой деятельностью, следовательно, соответствующее юридическое лицо не вправе заключать и договоры, опосредующие лицензируемую деятельность. При этом в соответствии со ст. 173 ГК РФ (в редакции до 7 мая 2013 г.) такая деятельность прямо называлась незаконной. Однако, несмотря на незаконность поведения субъекта, сделка тем не менее квалифицировалась как оспоримая, но не как ничтожная. Сделку можно было признать недействительной, если только будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Законность в данном случае была принесена в жертву стабильности оборота, а правонарушитель получал карт-бланш на осуществление неправомерной деятельности.

В настоящее время ст. 173 ГК РФ имеет принципиально иную редакцию. О каких-либо неблагоприятных последствиях заключения договоров, опосредующих нелицензируемую деятельность, речь уже не идет. Неблагоприятные последствия предусмотрены в п. 3 ст. 450.1 ГК РФ, в соответствии с которым при отсутствии у одной стороны договора лицензии на осуществление деятельности другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

Сложившуюся ситуацию по данной проблеме разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 89 Постановления от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации": если законом прямо не установлено иное, совершение сделки лицом, не имеющем лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не влечет ее недействительности. В таком случае другая сторона сделки вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков (ст. 15, п. 3 ст. 450.1 ГК РФ).

Данный подход нашел поддержку при рассмотрении конкретных споров. Так, две коммерческие организации заключили договор поставки, по условиям которого поставщик обязался поставлять покупателю по его заявкам песок. Истец, полагая, что данный договор по своему содержанию является недействительным, обратился в суд с иском о признании договора недействительным. По мнению истца, добыча песка из месторождения велась незаконно без соответствующей лицензии Министерства лесного хозяйства, охраны окружающей среды и природопользования Самарской области, и тем самым нарушены требования Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" и нормы Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного Постановлением ВС РФ от 15 июля 1992 г. N 3314-1.

Судебные органы в иске отказали, мотивируя отказ в том числе и ссылкой на указанный выше п. 89 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25^[14].

На первый взгляд суды продемонстрировали правильное понимание сути правового регулирования соответствующих отношений. Однако с этим нельзя согласиться. Лицензирование некоторых видов деятельности устанавливается прежде всего в общественных (публичных), а не частных интересах. Если разработка недр будет осуществляться без лицензий, то есть бесконтрольно, общественные интересы явно пострадают. При этом следует обратить внимание и на разъяснение Верховным Судом РФ понятия публичных интересов. В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей среды.

К тому же не следует забывать и о правилах ст. 49 ГК РФ, касающихся правоспособности юридического лица - одного из необходимых элементов правового положения юридического лица. К этому следует добавить, что Верховный Суд РФ в указанном Постановлении сделал еще ряд примечательных разъяснений. Так, согласно п. 74 ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы.

В рассматриваемом выше споре о договоре поставки песка были нарушены и требования о недопущении нарушения публичности, и требования, вытекающие из сути законодательного регулирования деятельности юридического лица, поскольку совершенно было проигнорировано то, что самой деятельностью до получения лицензии соответствующая организация не вправе была заниматься. Наконец, Верховный Суд, комментируя п. 89 Постановления, оставил без внимания тот факт, что деятельность организации была не только незаконной, но и недобросовестной. В то время как согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Словом, и законность, и добросовестность - все в жертву стабильности оборота. На наш взгляд, рассматриваемый выше договор поставки песка должен быть признан ничтожной сделкой в соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Недопустимо заключение договора, противного основам правопорядка или нравственности. Такие договоры ничтожны, причем возможны тяжелые материальные потери для сторон - в случаях, предусмотренных законом, в доход государства может быть взыскано все полученное по сделке с обеих сторон или одной из них в зависимости от их умысла на совершение такого договора. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 85 Постановления от 23 июня 2015 г. N 25, в качестве сделок, совершенных с указанной выше целью, могут быть квалифицированы сделки, которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.), сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг; сделки, нарушающие основы отношений между родителями и детьми. Нарушение стороной сделки закона или иного правового акта, в частности уклонение от уплаты налога, само по себе не означает, что сделка совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.

Тяжесть последствий обусловливает необходимость проанализировать некоторые определения термина правопорядок, имеющиеся в юридической литературе. С.С. Алексеев дает такое определение: "Непосредственным итогом правового регулирования, венцом действия права в условиях правового государства является правопорядок - состояние фактической упорядоченности общественных отношений, выражающее реальное, практическое осуществление требований права и режима законности. Понятия "законность" и "правопорядок" близки друг к другу и обычно употребляются в одном ряду (или даже как взаимозаменяемые). Но все же между ними есть четкая грань. Правопорядок - результат законности, характеризующий степень осуществления ее требований и обеспечивающий реализацию глубоких правовых начал, дух права. Если законность представляет собою режим общественно-политической жизни, который вводит известные требования, то правопорядок - это уже фактическое "правовое состояние" упорядоченности общественных отношений, та нормальная правовая жизнь, которая наступает в результате реализации требований законности. Режим законности, выраженный в виде системы политико-правовых требований, на уровне правопорядка как бы материализуется в системе реальных правовых отношений".

А.С. Пиголкин утверждает, что "правопорядок - состояние упорядоченности регулируемых правом общественных отношений в результате последовательного осуществления законности, характеризующееся реальным обеспечением прав и свобод личности, неукоснительным соблюдением юридических обязанностей всеми лицами, органами и организациями, правомерной деятельностью всех индивидуальных и коллективных субъектов права".

По нашему мнению, под правопорядком следует понимать такой уровень реализации законности, урегулированности общественных отношений нормами права, когда большая часть субъектов гражданских правоотношений неукоснительно исполняет свои законные и (или) договорные обязанности, а при реализации прав учитывает интересы других субъектов гражданских правоотношений, общества и государства.

Однако для признания договора ничтожным согласно ст. 169 ГК РФ необходимо, чтобы нарушения касались каких-то основополагающих начал правопорядка, общественного устройства, то есть основ правопорядка. А это уже оценочное понятие, и потому, на наш взгляд, уместно предложить к таким основам относить прежде всего соблюдение предпринимателями уголовного и административного законодательства. Совершение преступлений и административных правонарушений и есть посягательство на основы правопорядка, например совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной деятельности (ст. 174 УК РФ); совершение сделки, связанной с драгоценными металлами, природными драгоценными камнями либо с жемчугом, в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации, а равно незаконные хранение, перевозка или пересылка драгоценных металлов, природных драгоценных камней либо жемчуга в любом виде, состоянии, за исключением ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий (ст. 191 ГК РФ), и др.

Возможны и другие ситуации, например заключение договоров, нарушающих монопольное право государства на какие-либо виды деятельности; продажа товаров, заведомо опасных для жизни и здоровья граждан; вывоз за рубеж товаров, экспорт которых запрещен; совершение сделки с целью уклонения от ареста имущества и распродажи его для удовлетворения исков кредиторов.

Обращает на себя внимание, что столь жесткие последствия ожидают участников договора при нарушении основ не только правопорядка, но и нравственности. Требование о нравственности участников гражданского оборота в настоящее время сформулировано в ст. 1 ГК РФ как требование об их добросовестности, поведение которых будет оцениваться судом при рассмотрении конкретных споров. Добросовестность сторон предпринимательского договора как при его заключении, так и при исполнении - основа благополучия не только и не столько участников договора, но и всего общества. На необходимость добросовестного участия в договорных отношениях указывают многие нормы гражданского законодательства. Однако в некоторых случаях, именно тогда, когда соблюдение требований о добросовестности является особенно необходимо, в законодательстве вдруг допускается возможность недобросовестного поведения. И это относится прежде всего к правилам, предусмотренным ст. ст. 169 и 179 ГК РФ.

До внесения изменений в ст. 169 ГК РФ Федеральным законом от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ при наличии умысла у обеих сторон антисоциальной сделки все полученное или причитающееся им по сделке взыскивалось в доход Российской Федерации с обеих сторон. Если умышленно действовала одна сторона - только с этой стороны соответствующее имущество взыскивалось в доход государства. Согласно же ст. 179 ГК РФ в прежней редакции, в доход государства могло быть взыскано все имущество, причитающееся стороне, действовавшей недобросовестно, то есть которая угрожала другой стороне, обманывала ее, применяла насилие и др. Последствия, предусмотренные ранее ст. ст. 169 и 179 ГК РФ, в литературе назывались конфискационными.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (в дальнейшем - Концепция) было высказано предложение об отказе от санкции конфискационного характера, содержащейся в ст. 179 ГК РФ, и об ограничении сферы применения аналогичной санкции для противонравственных сделок (ст. 169 ГК РФ)^[15]. Данное предложение было воспринято законодателем: из ст. 179 ГК РФ конфискационная санкция исключена, а в ст. 169 ГК РФ на этот счет говорится, что взыскание в доход Российской Федерации всего полученного по сделке со стороны, действовавшей умышленно, допустимо в случаях, предусмотренных законом.

В связи с изложенным представляет интерес вопрос о практическом применении правил ст. ст. 169 и 179 ГК РФ. Так, в части применения ст. 169 ГК РФ Л.Ю. Михеева пишет, что возможность взыскания в доход государства полученного по сделке вытекает, например, из ст. 51 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в силу которой лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия)^[16].

Однако пример, предложенный Л.Ю. Михеевой, на наш взгляд, не может использоваться при применении ст. 169 ГК РФ. Данной нормой регулируются последствия гражданско-правового спора, вытекающего из гражданско-правовых, а не административно-правовых или уголовно-правовых отношений. Таким образом, закон, указанный в ст. 169 ГК РФ, должен иметь гражданско-правовую, а не административно-правовую или уголовно-правовую природу.

Следует отметить, что действующее административное и уголовно-правовое законодательство предусматривают возможность конфискации в некоторых случаях имущества правонарушителей. Однако уголовно-правовую или административно-правовую конфискацию не следует смешивать с гражданско-правовой. Основанием применения уголовно-правовой или административно-правовой конфискации является преступление или административное правонарушение, тогда как гражданско-правовая конфискация должна применяться в связи с гражданским правонарушением, являющимся нежелательным явлением для общества, но не представляющим общественной опасности. Она направлена на утверждение в обществе, в гражданском обороте добросовестного осуществления субъектами своих прав и исполнения обязанностей. На исключение сделок, совершенных с нарушением основ правопорядка или нравственности, под влиянием угроз, насилия, обмана и др., то есть сделок, отличающихся особо злостной недобросовестностью субъектов гражданского оборота.

Выше уже отмечалось, что в ныне действующей редакции ст. 179 ГК РФ нет указаний на конфискационные последствия недействительности сделок, подпадающих под сферу действия данной нормы. Комментируя ст. 179 ГК РФ, О.А. Рузакова отмечает, что положения о конфискационных последствиях исключены из статьи, но обращает внимание на то, что некоторые из указанных в настоящей статье действий виновного в совершении сделки лица согласно ст. 179 УК РФ рассматриваются как преступные деяния^[17].

Действительно, согласно ст. 179 УК РФ преступными являются следующие действия: принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства.

Однако в ст. 179 ГК РФ указываются и такие действия, которые не охватываются диспозицией ст. 179 УК РФ, например злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой стороной сделки; использование стороной сделки стечения тяжелых обстоятельств у другой стороны для совершения сделки на крайне невыгодных для нее условиях (кабальной сделки); совершение сделки под влиянием обмана. Таким образом, во-первых, не все виды недобросовестных действий, допускаемых участниками гражданского оборота при совершении сделок, могут преследоваться в уголовно-правовом порядке, а во-вторых, совсем необязательно, что лица, совершившие подобные действия, будут осуждены, например, сделка совершена под угрозой распространения сведений, но которые не могли причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего. В этом случае нет состава преступления, предусмотренного ст. 179 УК РФ, и соответствующее лицо не подлежит уголовной ответственности. Наконец, в связи с актом амнистии данное лицо также может быть освобождено от уголовной ответственности. Какие же в этих случаях гражданско-правовые последствия ожидают лиц, которые угрожали, обманывали, применяли насилие в отношении своих контрагентов? Предположим, что сделка будет признана недействительной и каждая из сторон обязана будет возвратить другой стороне все полученное по сделке (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Вполне возможно, что потерпевшему удастся возместить причиненные ему убытки. Однако что может помешать недобросовестному субъекту вновь использовать возвращенное ему имущество для продолжения своей недобросовестной деятельности? Более-менее серьезным последствием при двусторонней реституции в данном случае является возмещение убытков потерпевшему, однако необходимо еще доказать их размер, причинную связь, а это совсем непросто. В результате недобросовестный субъект как бы получает приглашение на продолжение своей недобросовестной деятельности с использованием возвращенного ему имущества.

О.А. Рузакова, комментируя ст. 179 ГК РФ, не отметила, что данная норма распространяет свое действие не только на сделки, совершенные физическими лицами, но также она действует и в отношении юридических лиц. Однако юридические лица по своей сущности вообще не могут быть привлечены к уголовной ответственности^[18]. И потому правовым средством воздействия на недобросовестных юридических лиц, которые нередко пользуются всем арсеналом недобросовестных действий, указанных в ст. 179 ГК РФ, могли быть конфискационные последствия. В настоящее время не является редкостью продажа гражданам фальсифицированных продуктов питания, лекарственных средств и т.д. К уголовной ответственности соответствующее розничное торговое предприятие привлечь нельзя. Его можно привлечь к административной ответственности согласно ст. 14.7 КоАП РФ, но санкция невелика: от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей. И это, кстати, только административно-правовые последствия. А каковы гражданско-правовые, с учетом того, что между торговым предприятием и гражданином был заключен договор розничной купли-продажи: признать сделку недействительной и возвратить стороны в первоначальное состояние? Но соответствующие товары уже использованы. Если сделку в этой ситуации признать недействительной (имеются все основания), то покупатель должен будет возвратить купленные товары продавцу, а продавец - возвратить соответствующие денежные средства покупателю. Поскольку же продукты и лекарства не сохранились, то покупатель будет обязан возвратить стоимость соответствующих товаров, но, видимо, уже исходя из цены не натуральных, а фальсифицированных товаров. Если, конечно, фальсифицированные лекарства и иные товары могут иметь какую-либо самостоятельную цену. А если такой цены нет? Как быть с двусторонней реституцией?

Кроме того, покупателю в этом случае необходимо доказать факт приобретения товара именно у этого продавца, а не у другого, то есть при таком подходе покупатели в связи с недобросовестностью продавцов будут поставлены в условия, что они будут вынуждены сохранять в течение длительных сроков чеки и прочие документы, подтверждающие совершение всех покупок. Далее, практика показывает, что в таких ситуациях обращаются с требованиями к продавцам единицы, а продаются фальсифицированные товары большими партиями. При этом стоимость товаров будет возвращаться только установленным покупателям, а вот денежные средства, полученные продавцом от продажи товаров неустановленным покупателям, останутся у продавца. В этой связи можно сделать вывод, что продажа фальсифицированных товаров может быть источником обогащения для недобросовестных участников гражданского оборота без риска неблагоприятных последствий в смысле ст. 179 ГК РФ, и это также является еще одним приглашением к недобросовестной деятельности.

В связи с изложенным можно сделать вывод, что ст. ст. 169 и 179 ГК РФ в новой редакции не только не способствуют внедрению принципа добросовестности, эти нормы, наоборот, как бы являются своего рода призывом к наиболее циничным участникам гражданского оборота, и прежде всего к предпринимателям, игнорировать принцип добросовестности. Последствия предусмотрены в виде двусторонней реституции и весьма проблематичной возможности взыскать убытки с недобросовестного субъекта. Этого явно недостаточно. Согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В Концепции отмечается, что принцип добросовестности вводится в гражданское законодательство с целью укрепления нравственных начал гражданско-правового регулирования. В.Ф. Яковлев пишет, что принцип добросовестности поведения участников гражданских правоотношений должен быть сквозным. Он необходим во всех основных институтах гражданского права. Принцип добросовестности должен реализовываться на всех стадиях развития гражданских правоотношений - совершения сделок, установления прав и обязанностей, осуществления прав и др.^[19].

Е.Е. Богданова, отмечая важность принципа добросовестности для укрепления нравственных начал гражданского оборота, обосновывает вывод о его сверхимперативном характере^[20].

Однако проведенный анализ ст. ст. 169 и 179 ГК РФ показал, что в действующей редакции данные нормы не способствуют внедрению принципа добросовестности в гражданский оборот, более того, они фактически поощряют недобросовестное поведение, и потому, на наш взгляд, ст. ст. 169 и 179 ГК РФ в вопросе о последствиях недействительности сделок следует изложить в прежней редакции.

Предпринимательские договоры должны быть справедливыми по своему содержанию. Идеалам справедливости договора уже давно уделяется самое пристальное внимание: так, Цвайгерт К. и Кетц Х. пишут, что "задачи современного договорного права заключаются в том, чтобы защитить более слабую сторону в договоре, обязывать партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности"^[21].

Исследуя проблему справедливости договора, Д.Е. Богданов приводит весьма интересное суждение Стивена Смита, что материально не справедливый договор не относится к такому сорту договоров, которые должны быть поддержаны правом. В целом ряде стран проблема обеспечения справедливости договора решена непосредственно в законе: ст. ст. 305 - 310 ГГУ; ст. ст. 6:231 - 6:243 ГК Нидерландов; ст. 36 Закона Финляндии о контрактах 1929 г. N 228 и др. В России вопросам справедливости договора также посвящен ряд норм гражданского законодательства. Прежде всего следует указать на п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которому никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Кроме того, к таким нормам следует отнести нормы, предусматривающие возможность признания некоторых сделок недействительными, например ст. ст. 175, 176, 177, 179 и др. ГК РФ. Идеалами справедливости руководствовался законодатель, конструируя правила о публичном договоре и договоре присоединения. Так, согласно п. 2 ст. 426 ГК РФ в публичном договоре цена товаров, работ, услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимущества отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей. В соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. При этом указанное правило применяется также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной стороной, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Решение вопроса о том, является договор справедливым или нет, довольно часто зависит от условий, определяющих цену договора (справедливая цена) или ответственность сторон (справедливая ответственность).

Справедливость - категория объективная. Поэтому справедливой следует считать такую цену товара, работы, услуги, которая экономически оправдана и является приемлемой не только для сторон договора, но и для общества, заинтересованного в том, чтобы не допускать внеэкономического обогащения одной из сторон договора или существенного ухудшения экономического положения другой стороны посредством манипулирования ценой.

В основе справедливой цены должна быть рыночная цена товаров, работ, услуг. Согласно ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ, услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от рыночной цены налоговый орган вправе вынести решение о доначислении налога и пени, которые рассчитаны таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы, услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ). Однако это последствия для соответствующей стороны договора с позиции общества. Что касается контрагента, заключившего договор с несправедливым условием о цене товара, представляется, он вправе на основании п. 4 ст. 1 ГК РФ и ст. 15 ГК РФ потребовать от другой стороны возмещения убытков в размере несправедливого увеличения (уменьшения) цены товара, работы, услуги.

Манипулирование ценой может привести к тому, что стороне будет причинен явный ущерб, и такой договор может быть признан недействительным при определенных основаниях. Так, согласно п. 2 ст. 174 ГК РФ сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или органа юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица. В п. 93 Постановления от 23 июня 2015 г. N 25 Верховный Суд РФ следующим образом разъяснил особенности применения п. 2 ст. 174 ГК РФ в части цены договора. Сделка может быть признана недействительной, когда вне зависимости от наличия обстоятельств, свидетельствующих о сговоре либо иных совместных действиях представителя (органа юридического лица, действующего без доверенности) и другой стороны сделки, представителем (органом юридического лица) совершена сделка, причинившая представляемому (юридическому лицу) явный ущерб, о чем другая сторона сделки знала или должна была знать. О наличии явного ущерба свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например, если предоставление, полученное по сделке, в несколько раз ниже стоимости предоставления, совершенного в пользу контрагента. При этом следует исходить из того, что другая сторона должна была знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было очевидно для любого участника сделки в момент ее заключения. Вместе с тем Верховный Суд допускает, что по указанному основанию сделка не может быть признана недействительной, если имели место обстоятельства, позволяющие считать ее экономически оправданной (например, совершение сделки было способом предотвращения еще больших убытков для юридического лица или представляемого, сделка хотя и являлась сама по себе убыточной, но была частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых юридическое лицо или представляемый получили выгоду, невыгодные условия сделки были результатом взаимных равноценных уступок в отношениях с контрагентом, в том числе по другим сделкам).

В этом плане представляет интерес следующее дело. Между коммерческими организациями 22 марта 2014 г. был заключен договор купли-продажи нескольких объектов недвижимости. Договорная цена проданных объектов составила 20 000 000 рублей со сроком оплаты до 31 декабря 2021 г.

Через несколько месяцев (1 июня 2014 г.) между этими же организациями был заключен на проданные объекты договор аренды, по которому арендатор (ранее продавец) производил арендодателю (ранее покупатель) оплату в размере 100 000 рублей в месяц за все объекты.

Согласно заключению судебной экспертизы, назначенной по ходатайству истца, рыночная стоимость всех объектов недвижимости на день продажи (22 марта 2014 г.) составляла 163 088 000 рублей.

Суды при рассмотрении данного дела исходили из того, что условия договоров на момент их заключения очевидно отличались в худшую сторону для продавца от обычных рыночных условий, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что другая сторона не могла не знать о наличии явного ущерба для контрагента, вызванного совершаемыми сделками. Суды также приняли во внимание, что предоставление отсрочки платежа при продаже объектов недвижимости более чем на семь лет не соответствует обычаям оборота, а также не свидетельствует о выгодности сделки для продавца имущества. При этом каких-либо преимуществ для продавца при внесении арендных платежей договором не предусмотрено. Совершенные сделки были признаны недействительными^[22].

Таким образом, действующее законодательство и судебная практика существенным образом корректируют свободу участников договора при установлении цены, не допуская, чтобы их свобода не превратилась в произвол при решении вопроса цены, важного не только для участников, но и для общества.

Применительно к справедливости ответственности сторон по договору следует иметь в виду, что несправедливыми могут быть признаны условия договора об освобождении одного из контрагентов от ответственности, в то время как другой партнер от ответственности не освобождается; установление различных условий ответственности, например, один из контрагентов отвечает при наличии вины, а другой несет невиновную ответственность. Даже ответственность, предусматривающая одни и те же условия и ее размер для контрагентов, может быть несправедливой. Например, неустойка в размере 0,5% от цены товара для крупной организации может не представлять значительных затруднений, а для небольшой организации она может быть разорительной и повлечь банкротство. Рассматривая вопрос о справедливости договора, необходимо учитывать множество различных факторов. В этой связи Пленум ВАС РФ разъяснил, что при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела: фактического соотношения переговорных возможностей сторон; уровня профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренции на соответствующем рынке, наличия у присоединившейся к договору стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и др. (п. 10 Постановления ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16).

Условия договора, определяемые императивными нормами, могут не переноситься в текст соглашения. Независимо от того, будут они включены или нет, эти положения обязательны для сторон. Более того, такого рода правила нецелесообразно переносить в текст договора, так как это только увеличит объем самого текста и затруднит с ним работу. Иной вариант поведения участников договора в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма). Стороны могут своим соглашением установить условие, отличное от указанного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Например, ст. 644 ГК РФ, согласно которой арендатор в течение всего срока договора аренды транспортного средства без экипажа обязан поддерживать надлежащее состояние арендованного транспортного средства, включая осуществление текущего и капитального ремонта, является императивной нормой. Статья 646 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства без экипажа, арендатор несет расходы на содержание арендованного транспортного средства, его страхование, включая страхование своей ответственности, а также расходы, возникающие в связи с его эксплуатацией, - диспозитивная норма.

Договоры, как правило, заключаются на определенный срок. Иногда такие сроки бывают длительными, и в период действия договора происходит изменение закона или принятие нового, вследствие чего устанавливаются иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при его заключении. Возникает коллизия между положениями нового закона и условиями договора, уже не соответствующими этим новым правилам. Согласно ст. 422 ГК РФ данная коллизия решается в пользу договора, то есть условия договора, уже не соответствующие новому закону, остаются действительными и, естественно, по-прежнему обязательными для сторон. В этом проявляется известная автономность договора в регламентации гражданских правоотношений, когда даже закон не властен над договором. Лишь в том случае, когда в законе будет прямо указано, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, сторонам необходимо руководствоваться уже не положениями договора, а новым законом.

В зависимости от значимости для конкретного договора и природы их происхождения условия договора подразделяются на следующие группы: существенные (необходимые), предписываемые и инициативные. Прежде всего следует указать на отличие действующего законодательства от прежнего в отнесении известных условий договора к необходимым. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными условиями являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или ином правовом акте как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, в настоящее время и существенные, и необходимые условия соответствующего договора должны быть указаны в самом законе или ином правовом акте. В качестве примера необходимого условия можно отметить, например, следующее. В соответствии с п. 17 Соглашения об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств в договоре обязательно определяется номенклатура (ассортимент), количество, качество, цена товара, сроки поставки, отгрузочные и платежные реквизиты. При отсутствии этих условий договор считается незаключенным.

Договор считается заключенным лишь тогда, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если хотя бы по одному из существенных условий соглашение не будет достигнуто, такой договор квалифицируется как несостоявшийся. В судебной практике не редкость, когда стороны, подписавшие и скрепившие печатью документ, именуемый договором, приступают к его исполнению, а потом кто-либо обращается в суд, где выясняется, что какое-то из существенных условий осталось за пределами соглашения. Суд квалифицирует такой договор как несостоявшийся, следовательно, не создавший для сторон соответствующих прав и обязанностей. В итоге суд отказывает в защите его интересов истцу, который к тому же понесет убытки в связи с уплатой госпошлины. Например, в соответствии с п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается несогласованным сторонами, а соответствующий договор - незаключенным. Такое же указание содержится в п. 1 ст. 654 ГК РФ, согласно которому договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным.

Однако прямое указание о незаключенности договора в связи с отсутствием соглашения по существенным условиям договора в целом ряде статей ГК РФ отсутствует. Например, в ст. 942 ГК РФ перечислены существенные условия договора страхования, однако в ней нет прямого указания на то, что в случае отсутствия соглашения по одному из условий договора он считается незаключенным. В ст. 1016 ГК РФ также перечислены существенные условия договора доверительного управления имуществом, но не определены последствия недостижения сторонами соглашения по соответствующим условиям. В связи с этим возникает вопрос: если в ряде статей ГК РФ последствия определены прямо, а в других такое указание отсутствует, то какова судьба этих договоров? Ответ на этот вопрос содержится в п. 1 ст. 432 ГК РФ. Данные договоры следует считать незаключенными, даже если в соответствующих статьях (в нашем примере ст. ст. 942, 1016, 558 ГК РФ) нет на это прямого указания. Однако Кодекс был бы более гармоничным, если бы такие указания содержались во всех соответствующих статьях или, наоборот, не указывались вообще. Тогда бы действовала общая норма - ст. 432 ГК РФ.

К существенным условиям любого договора относится условие о его предмете. Так, согласно п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Иногда по ряду договоров стороны вообще не дают детальных характеристик передаваемого имущества, указывая в тексте договора, что все будет установлено в приложениях или в протоколах к данному договору. Эти приложения и протоколы, имеющие отношение к формулированию существенных условий договора, являются его неотъемлемыми частями. И если они не будут согласованы сторонами, договор считается незаключенным. Если из содержания соглашения видно, что стороны намерены в будущем согласовать спецификацию о количестве поставляемого товара, то есть в соглашении они определили лишь порядок установления количества товара (путем согласования соответствующей спецификации), то, пока данная спецификация не будет согласована, следует считать, что стороны не договорились о количестве, и потому условие договора о товаре не считается согласованным, а сам договор - заключенным. В этом случае моментом заключения договора будет согласование сторонами соответствующей спецификации.

По действующему законодательству цена является существенным условием договора, если на это есть прямое указание в законе при регулировании каких-либо конкретных отношений. Так, например, согласно ст. 654 ГК РФ договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным. Если же прямых указаний на цену в законе нет, то стороны при заключении возмездного договора могут и не согласовывать цену вещи между собой. В этом случае согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

По нашему мнению, такое решение не вполне соответствует сущности и назначению предпринимательского договора. Правила п. 3 ст. 424 ГК РФ несомненно являются полезными для гражданского оборота, но только в части общегражданских договоров. Именно здесь более всего проявляется частный интерес сторон. Если при этом они пожелали нести в дальнейшем дополнительные затраты времени, сил и средств на установление цены - это только их частное дело. Однако нельзя данное положение применять к предпринимательским договорам, целью которых является как получение прибыли, так и удовлетворение определенного общественного интереса, в том числе и в виде уплаты предпринимательских налогов. Для этих целей цена должна указываться в самом договоре или хотя бы должен быть установлен порядок ее определения. Владея необходимой информацией, налоговые органы могут реально проконтролировать соответствие договорной цены ценам рынка. В связи с этим в п. 3 ст. 424 ГК РФ необходимо внести изменения. Следует указать, что в договорах с участием предпринимателей должна быть указана цена или установлен порядок ее определения. Цену следует признать существенным условием любого предпринимательского договора.

К инициативным условиям относятся такие, включение которых в договор требует одна из заинтересованных сторон. Это могут быть как важные обстоятельства для сторон, так и малозначительные, особенно с точки зрения другой стороны, которые, по ее мнению, можно и не включать в текст соглашения, например: срок и порядок передачи имущества, момент перехода риска случайной гибели и т.п. Иногда именно из-за расхождения в оценке целесообразности включения в договор соответствующего условия и возникает спор. Однако закон поддерживает здесь сторону, требующую соглашения по интересующему ее вопросу. Если соглашение достигнуто не будет, договор следует считать незаключенным.

Возникает вопрос о последствиях признания договора незаключенным и о соотношении понятий "незаключенный договор" и "недействительный договор". Недействительный договор - это не одно и то же, что договор незаключенный (несостоявшийся). При незаключенном (несостоявшемся) договоре его просто нет, он не существует как юридический факт. В то время как недействительная сделка - это юридический факт, со всеми отсюда вытекающими последствиями, в том числе такими, как возможность прекращения недействительного договора лишь на будущее время (ст. 167 ГК РФ).

Поэтому в случае признания договора незаключенным (несостоявшимся) правила ст. ст. 166 - 181 ГК РФ к данным правоотношениям применять нельзя. Последствия здесь могут быть следующие. Если обязанная сторона не приступает к исполнению договора, то суд откажет в удовлетворении требования другой стороны о понуждении должника к исполнению своих обязанностей или о привлечении его к ответственности за неисполнение обязательства.

Если же сторона, предвосхищая события, в предвидении заключения договора уже передала какое-то имущество другой стороне, то при квалификации судом данного соглашения как незаключенного такое имущество может быть истребовано путем предъявления иска из неосновательного обогащения. Если же имущество будет уничтожено или повреждено, то возможен иск о возмещении вреда^[23]. Правда, при этом следует иметь в виду, что такие фактические действия сторон могут сами по себе свидетельствовать, что договор все-таки заключен (п. 3 ст. 438 ГК РФ), но на каких-то других условиях.

3. Виды предпринимательских договоров

В зависимости от содержания договора, специфики прав и обязанностей или их распределения между участниками договора, момента заключения договора и целого ряда других обстоятельств договоры подразделяются на различные виды. Правильная квалификация соответствующего договора применительно к какому-либо виду позволит сторонам и правоприменительным органам лучше ориентироваться в содержании их прав и обязанностей, в правовом регулировании спорных отношений, подведомственности рассмотрения споров в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора и т.п.

В зависимости от распределения между участниками договора прав и обязанностей договоры подразделяются на односторонние, дву- и многосторонние. В одностороннем договоре один из контрагентов обладает только правом, а другой - только обязанностью.

Так, по договору займа заемщик обязан погасить долг, а заимодавец имеет право требовать уплаты долга.

В двустороннем договоре правами и обязанностями наделены оба контрагента, например: по договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь в собственность покупателя, но имеет право требовать уплаты цены, а покупатель обязан уплатить цену передаваемого имущества, но вправе требовать передачи соответствующей вещи. Практическое значение деления договоров на односторонние и двусторонние, в частности, в том, что в одностороннем договоре заранее предопределен вопрос о последовательности исполнения сторонами своих обязательств. В договоре займа должник обязан погасить долг, он первым начинает исполнение договора. В двустороннем договоре последовательность действий чаще всего предопределена законом, например: в соответствии со ст. 454 ГК РФ продавец обязуется передать имущество в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять это имущество и оплатить. Таким образом, исполнение договора купли-продажи путем вручения имущества или товарораспорядительного документа по общему правилу должно осуществляться продавцом и покупателем одновременно: продавец не сможет передать имущество, если нет того, кто имущество примет. Соответственно, покупатель не исполнит своей обязанности по приему имущества, если продавец это имущество ему не передаст.

В других случаях в законе установлена очередность исполнения обязанностей: так, подрядчик обязуется построить и сдать объект заказчику, а заказчик обязуется принять законченный строительством объект и оплатить выполненные работы.

В то же время в практике предпринимательской деятельности могут встретиться договоры, когда законом не определяется очередность исполнения сторонами своих обязанностей. Следовательно, контрагенты в соглашении сами должны определить последовательность исполнения своих обязанностей. При этом законом предусмотрены неблагоприятные последствия для стороны, задерживающей исполнение. Если в соответствии с ч. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ обязанная сторона 1) не представит соответствующего исполнения либо 2) возникнут обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что обязанная сторона не произведет исполнения в установленные договором сроки, то сторона, обязанная произвести встречное исполнение, вправе: 1) приостановить исполнение своего обязательства либо 2) отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Управомоченная сторона, по сути дела, приобретает в данном случае право на одностороннее изменение условий договора в части срока исполнения своего обязательства либо даже право на односторонний отказ от его исполнения.

Последствия, предусмотренные п. 2 ст. 328 ГК РФ, на первый взгляд аналогичны последствиям, сформулированным в п. 2 ст. 405 ГК РФ на случай просрочки должника. Тем не менее в анализируемых ситуациях речь идет о разных вещах. По смыслу п. 2 ст. 328 ГК РФ исполнение еще не началось, в то время как согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ исполнение уже произведено, но с просрочкой, и кредитор вправе, если исполнение утратило для него интерес, отказаться от принятия исполнения. В случае спора кредитор здесь должен доказать утрату интереса, а должник, наоборот, доказав, что исполнение к моменту отказа еще не утратило интереса для кредитора (например, был заключен договор на аналогичные товары), может не только освободиться от возмещения убытков, но и потребовать принятия исполнения.

В п. 2 ст. 328 ГК РФ содержится иное правило. Если обязательство частично уже исполнено, то другая сторона в такой ситуации вправе лишь приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

С целью стимулирования добросовестности поведения участников обязательства в п. 3 ст. 328 ГК РФ установлено правило, что ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. Таким образом, прежде чем обращаться в суд, заинтересованной в судебном рассмотрении спора стороне необходимо прежде самой исполнить свое обязательство.

При этом следует иметь в виду, что указанные в ст. 328 ГК РФ правила применяются, если в законе или в договоре не предусмотрено иное.

Договоры в зависимости от момента, с которым связывается их заключение, делятся на консенсуальные и реальные. Договор, считающийся заключенным в момент достижения соглашения, называется консенсуальным. Реальными договорами называются такие, для заключения которых достижения лишь одного соглашения недостаточно - требуется еще передача имущества, денег и т.п. Например, договор займа - реальный договор. Он будет считаться заключенным только в том случае, когда заимодавец передаст заемщику деньги или иное имущество, определенное родовыми признаками (ст. 807 ГК РФ). До передачи денег или иного имущества договора займа нет.

Для того чтобы определить, какой перед вами договор, достаточно проанализировать понятие договора, сформулированное в законе. Например, в соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи продавец обязуется передать имущество в собственность покупателю. Ключевыми здесь являются два слова: "по договору" и "обязуется". Толковать их следует таким образом, что по уже имеющемуся договору, то есть по заключенному договору, продавец во исполнение его обязуется передать имущество покупателю. Исполнение осуществляется по договору, считающемуся уже заключенным.

Отдельные договоры конструируются в законе как в качестве консенсуальных, так и реальных. Например, договор хранения.

Практическое значение рассмотренной классификации в том, что по консенсуальному договору стороны приобретают права и обязанности в момент достижения соглашения. Поэтому сторона вправе обратиться в суд с требованием об исполнении другой стороной своей обязанности. В реальном договоре права и обязанности возникают у сторон лишь в момент передачи соответствующего имущества.

В отдельных случаях отношения между предпринимателями опосредуются публичным договором, в частности перевозка грузов транспортом общего пользования (ст. 789 ГК РФ), хранение товаров складом общего пользования (ст. 908 ГК РФ) и др. В соответствии со ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.

Применительно к конкретным договорам в самом законе может быть указано на его публичный характер, например ст. ст. 492, 789, 908 ГК РФ. Однако такие указания в законе иногда отсутствуют, и тогда отнесение договоров к публичным должно осуществляться исходя из специфики данного договора, что в ряде случаев создает проблемы для применения норм права. В настоящее время в литературе многими авторами обсуждается вопрос о характере договора банковского счета, в частности о квалификации его в качестве публичного договора. Были высказаны суждения, как полностью отрицающие возможность отнесения указанного договора к публичным^[24], так и противоположные - прямо признающие публичный характер договора банковского счета^[25]. Некоторые исследователи предлагали компромиссные позиции: по сути публичный^[26], близкий к публичному^[27] и др.

Столь острая дискуссионность данного вопроса обусловлена, видимо, как спецификой конструкции публичного договора, так и особенностями договора банковского счета.

Специфика публичного договора проявляется в том, что лицо, осуществляющее соответствующий вид деятельности, должно заключить договор с каждым, кто к нему обратится. Отказ может быть оправдан лишь тогда, когда у соответствующего лица нет возможности предоставить контрагенту соответствующие товары, услуги, работы. При этом цена товара, работ, услуг, а также иные условия договора должны быть одинаковы для всех контрагентов, кроме случаев, предусмотренных законом или иным правовым актом. Если же договор будет заключен на иных условиях, чем условия, общие для всех контрагентов, и такое исключение не было предусмотрено законом или иным правовым актом, то данное условие договора является ничтожным (п. 5 ст. 426 ГК РФ).

М.И. Брагинский, утверждая о невозможности квалификации договора банковского счета в качестве публичного, обосновывал это тем, что согласно п. 1 ст. 846 ГК РФ открытие банковского счета производится "на условиях согласованными сторонами"^[28]. С данным толкованием п. 1 ст. 846 ГК РФ следует согласиться. В этом случае действительно заключение договора осуществляется не на одинаковых для всех, а по индивидуальным условиям, которые должны быть согласованы сторонами. Такое соглашение нельзя квалифицировать в качестве публичного. Вместе с тем М.И. Брагинскому, на наш взгляд, здесь же следовало бы проанализировать и п. 2 ст. 846 ГК РФ. Согласно указанной норме, банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет, на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям предусмотренных законом и установленных в соответствии с ним банковских правил. Анализ п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 846 ГК РФ позволяет сделать вывод, что договор банковского счета может заключаться: 1) на условиях согласованными сторонами (п. 1 ст. 846 ГК РФ) и 2) на объявленных банком условиях для открытия счетов данного вида (абз. 1 п. 2 ст. 846 ГК РФ). В последнем случае имеет место не что иное, как публичная оферта.

В связи с изложенным представляется, что есть основания для следующего вывода: публичным договором будет договор банковского счета, который заключен в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 846 ГК РФ, то есть на условиях, объявленных банком. И наоборот, к публичному нельзя отнести договор, заключенный на условиях, согласованных сторонами (п. 1 ст. 846 ГК РФ).

В случае уклонения от заключения публичного договора стороны, обязанной к его заключению, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и взыскать причиненные этим убытки. Однако это не такая уж строгая ответственность для лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность: факт, а тем более размер убытков в такой ситуации доказать чрезвычайно сложно. Отказ же от заключения публичного договора, при наличии соответствующей возможности, явно направлен на игнорирование публичного интереса, представляет собой грубое нарушение законодательства, и потому здесь есть основания для аннулирования лицензии на занятие определенными видами деятельности (ст. 49 ГК РФ) или для ликвидации юридического лица (п. п. 2, 3 ст. 61 ГК РФ).

Подавляющее большинство договоров является основанием для возникновения обязательств по передаче имущества в собственность или в пользование, выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Однако некоторые гражданско-правовые договоры - их называют предварительными - такой законченностью не обладают, они только предписывают сторонам обязанность заключить какой-либо конкретный договор в будущем: договор перевозки, подряда и др. То есть отношения формируются здесь в два этапа: 1) заключение предварительного договора; 2) заключение основного договора (ст. 429 ГК РФ).

Широкое распространение предварительный договор получил в транспортных правоотношениях. Согласно ст. 798 ГК РФ перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключить долгосрочные договоры об организации перевозок. По договору в этом случае перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. Стороны могут также определить сроки, порядок расчетов и др.

С помощью предварительного договора подрядчик и заказчик регулируют свои отношения по подготовке к заключению в будущем договора строительного подряда. Оговаривают предмет будущего договора, срок его заключения, необходимость предоставления документации и т.п.

Предварительный договор заключается в той же форме, что и основной договор. Если для основного договора форма не установлена, то предварительный договор обязательно должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение правил о форме договора влечет его ничтожность.

В случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора заинтересованная сторона в соответствии с п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе обратиться в суд с требованием о понуждении отказавшейся стороны к заключению договора.

Некоторую проблематичность представляет вопрос о возможности правопреемства прав и обязанностей сторон по предварительному договору. В частности, К. Скловский утверждает следующее: "Поскольку предварительный договор в буквальном смысле неимущественный, он, надо полагать, исключает правопреемство третьими лицами"^[29]. На наш взгляд, данное мнение является спорным. Прежде всего за неисполнение обязанности по заключению основного договора заинтересованная сторона согласно п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе обратиться в суд с иском не только о понуждении контрагента к заключению договора, но и о взыскании убытков. Право на взыскание убытков явно имеет имущественный характер. Кроме того, стороны в предварительном договоре могут предусмотреть неустойку за просрочку в заключении договора (практика показывает, что в договорах такого рода неустойка устанавливается сторонами как правило).

Что касается правовой природы предварительного договора, то хотя он и является организационным, однако направлен на заключение основного договора, имеющего имущественный характер. В предварительном договоре стороны должны согласовать предмет договора, другие существенные условия будущего основного договора, то есть стороны ясно определяются либо по поводу передаваемого имущества в будущем, либо по поводу выполняемых работ. Назвать предварительный договор "в буквальном смысле неимущественным", как это делает К. Скловский, вряд ли правильно. Предварительный договор предоставляет сторонам право на заключение в будущем основного договора, по которому один из партнеров, к примеру, передаст другому партнеру имущество и т.д. Право на заключение договора такого рода - имущественное право. В законе нет каких-либо исключений на передачу прав по предварительному договору третьим лицам. Так, согласно ст. 383 ГК РФ не допускается переход к другому лицу лишь таких прав, которые неразрывно связаны с личностью кредиторов, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. Следовательно, право на заключение основного договора может быть уступлено уполномоченным лицом по предварительному договору другому лицу точно так же, как и обязанность, вытекающая из данного договора, только, естественно, при соблюдении условий ст. 391 ГК РФ. Правопреемство возможно при реорганизации юридического лица, когда право требования заключения основного договора (соответственно - обязанность) перейдет к правопреемнику.

Предварительный договор следует отличать от соглашения о намерениях. Обычно в таких соглашениях стороны закрепляют предварительные договоренности и высказываются за дальнейшее сотрудничество. В соглашениях о намерениях могут определяться какие-то рамочные условия будущих отношений, оговариваться последовательность дальнейших действий и т.д. Однако в соглашении о намерениях стороны не принимают на себя каких-либо юридических обязательств. Неисполнение условий соглашения о намерениях не влечет юридической ответственности. Соглашения о намерениях еще нельзя квалифицировать в качестве договора в том смысле, как это изложено в ст. 420 ГК РФ, поскольку оно не направлено на установление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Большое количество соглашений о намерениях так и остается только намерениями участников деловых переговоров. Но если сотрудничество развивается успешно, то после соглашения о намерениях участники переговоров вырабатывают условия предварительного договора, а уже потом заключают основной договор.

К предварительному договору близко примыкает рамочный договор, однако он является самостоятельным договором. Согласно ст. 429.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Принципиальное отличие рамочного договора от предварительного состоит в том, что сам по себе предварительный договор не порождает никаких иных обязательств сторон, кроме заключения основного договора, и уже после заключения основного договора возникают какие-либо конкретные обязательства сторон. В то время как рамочный договор может уже порождать конкретные обязательства, если стороны не заключили в дополнение к нему каких-либо отдельных договоров. В этом случае применяются общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.

Кроме предварительного и основного договоров, есть еще два договора, которые выступают как бы "в связке": это главный и дополнительный договоры, являющиеся основанием возникновения соответственно главного и дополнительного правоотношений. Если взять кредитный договор и договор залога, то кредитный договор является главным, а договор залога - дополнительным. Кроме договора залога, это может быть также договор поручительства и др. Существование дополнительных договоров целиком зависит от главного договора. Если кредиты возвращены, то с прекращением главного договора прекращает свое действие и дополнительный договор, договор залога. То же самое распространяется и на договор поручительства, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть также заключен для обеспечения какого-либо обязательства, которое возникнет в будущем. В случае спора в суд необходимо представить текст главного договора и договора поручительства. Иногда в судебной практике встречаются соглашения о поручительстве, заключенные вне связи с главным договором, как бы договор поручительства сам по себе на все будущие и прошлые долги. Однако сам по себе, вне связи с конкретным главным договором, договор поручительства невозможен.

В предпринимательской деятельности, особенно в страховых правоотношениях, в отношениях по перевозке грузов и др., широкое распространение получил еще один вид договоров - договор в пользу третьего лица. В соответствии с этим договором должник обязан произвести исполнение не тому лицу, с которым договор был заключен, а другому лицу, не принимавшему участия в заключении договора, который был указан контрагентом (ст. 430 ГК РФ). При этом третье лицо может быть указано в тексте договора сразу, а может и позднее. При заключении договора в пользу третьего лица его согласие не требуется. Он может какое-то время даже не знать о заключении договора в его пользу. Но когда данное лицо будет извещено и выразит должнику намерение воспользоваться своим правом, стороны, заключившие договор, по общему правилу уже не вправе расторгать или изменять заключенный договор без согласия третьего лица. Право на расторжение договора или его изменение в этом случае должно быть предусмотрено в самом договоре, в законе или ином правовом акте.

В ст. 430 ГК РФ говорится только о правах третьих лиц, однако нет каких-либо прямых указаний на их обязанности. В связи с этим возникает вопрос: третьи лица наделяются только правами или могут нести обязанности? На наш взгляд, третьи лица приобретают и права, и обязанности. Такой вывод вытекает прежде всего из п. 3 ст. 430 ГК РФ, согласно которому должник вправе выдвигать против требований третьего лица все возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора. Поэтому должник может потребовать предоставления каких-то дополнительных документов, возможно, и дополнительной оплаты и т.п. И третье лицо обязано удовлетворить требования должника. Наделение третьих лиц обязанностями предусматривается и другими законами и правовыми актами, согласно п. 7 ст. 11 Федерального закона "О федеральном железнодорожном транспорте" грузополучатель может быть привлечен к оплате услуг по транспортировке грузов, их разгрузке и др.

Однако правовое положение третьего лица, после того как оно выразит согласие воспользоваться своим правом, все-таки отличается от правового положения нового кредитора по договору цессии (уступка требования - ст. 382 ГК РФ), поскольку даже после изъявления третьим лицом намерения воспользоваться своим правом по договору в пользу третьего лица требовать изменения или расторжения договора уполномочены только стороны, его заключившие: кредитор и должник. Третье лицо вправе лишь согласиться на это или, наоборот, не дать согласия. Если в договоре в пользу третьего лица кредитор из договора не выбывает, то при цессии новый кредитор заменяет в правоотношении прежнего кредитора. В случае, когда третье лицо откажется от реализации своего права, кредитор, если это не противоречит закону, иному правовому акту или договору, вправе сам воспользоваться соответствующим правом.

Договор в пользу третьего лица следует отличать от договора с исполнением третьему лицу. В данном случае это третье лицо лишь принимает исполнение в свою пользу. Такая ситуация часто складывается при транзитных поставках, когда покупатель по одному договору поставки сам является поставщиком этих же товаров по другому договору. Покупатель в этом случае выдает в адрес своего поставщика разнарядку об отправке товаров указанному им лицу. Это третье лицо не обладает правом требования к должнику своего контрагента. Если разнарядка будет выдана, он получит товар. Однако сам он лишен права требовать отгрузки по данной разнарядке. Если поставщик не исполнит обязательства в соответствии с разнарядкой, он будет отвечать не перед третьим лицом, а будет нести ответственность перед тем, кто выдал разнарядку.

Часто практикуемым в предпринимательской деятельности является договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), условия которого определяются одной стороной в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Словом, одна из сторон, господствующая в экономическом обороте, определяет условия договора, а другая сторона, естественно, более слабая, вынуждена заключить этот договор без обсуждения его условий. Как говорится: все или ничего. Более того, часто слабая сторона в связи с экономической несвободой поставлена в такие условия, когда она просто вынуждена заключить такой договор. Правда, присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если он лишает ее прав, обычно предоставляемых по договору такого типа, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные условия для присоединившейся стороны, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Казалось бы, контрагент имеет надежную защиту своих интересов, однако это только кажущаяся возможность. Можно представить себе всю сложность положения контрагента, когда ему придется доказывать, что заключенный им договор пусть и не противоречит закону или иным правовым актам, но лишает его таких прав, которые обычно предоставляются по договорам такого вида. Не так-то просто контрагенту найти и обобщить практику соответствующих договоров, чтобы ему можно было бы утверждать об обычности каких-либо прав. Конечно, в случае спора все это будет исследоваться судом, однако все это сугубо оценочные понятия.

Существенными новеллами гражданского законодательства является то, что 1) оспаривать договор присоединения в настоящее время вправе все субъекты гражданского права, в том числе и предприниматели; 2) оспариваться может любой договор, а не только договор присоединения, если только условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ). Данное положение закона явно направлено на преодоление недобросовестности участников гражданского оборота, а также на устранение негативных последствий экономической несвободы.

В соответствии со ст. 428 ГК РФ условия договора присоединения будут определяться одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. Следовательно, более сильная в экономическом отношении сторона и будет разрабатывать с учетом своих интересов упомянутые формуляры и стандартные формы. Правда, В.В. Витрянский пытается доказать, что "...случаи, когда условия договора не могут быть приняты присоединившейся стороной "не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом", предполагают либо жесткое законодательное регулирование соответствующих договоров, когда условия, содержащиеся в формулярах или стандартных формах, непосредственно вытекают из императивных норм (например, железнодорожная или товарно-транспортная накладная, коносамент), либо рассчитаны на отношения с массовым потребителем (гостиничное обслуживание, услуги связи и т.п.). В сфере предпринимательства договоры присоединения могут получить широкое распространение в отношениях с участием банков, энергоснабжающих организаций и др."^[30].

С этим утверждением можно было бы согласиться, если бы не ст. 428 ГК РФ, в которой нет никаких ограничений ни по кругу участников договоров присоединения, ни по виду опосредуемой деятельности и т.д., что предоставляет возможность любой экономически сильной коммерческой структуре конструировать в своих интересах стандартные формы договоров присоединения для своих партнеров и диктовать им свою волю. Выход здесь не в попытке ограничительного толкования ст. 428 ГК РФ, что предпринял В.В. Витрянский, а в соответствующем изменении редакции указанной статьи.

Проблема договоров присоединения уже давно исследуется западными юристами, которые тоже не могут согласиться с положениями этого договора. "Большинство современных западных юристов вынуждено признать, что в договорах присоединения отсутствует даже малейшая возможность согласования воль, обсуждения содержания договора, то есть исчез важнейший элемент самого понятия договора. Свобода договора и автономия воли превратилась здесь в простой фетиш. Американский юрист Ф. Кесслер, анализируя роль и характеристики договоров присоединения, делает такой общий вывод: "Могущественные промышленные и торговые повелители... навязывают свой собственный новый феодальный порядок, который заключается в обратном повороте от договора к статусу".

Опасность организации хозяйственных связей посредством договоров присоединения отмечали и другие авторы. Так, Е.А. Васильев утверждал следующее: "Поскольку такие формуляры охватывали регулирование отношений, возникавших между отдельными субъектами в целых отраслях коммерческой деятельности, включение в формуляры несправедливых условий влекло за собой в ряде случаев трагические последствия в массовом масштабе"^[31]. Р.О. Халфина еще в далеком прошлом предупреждала, что возможность отказаться от вступления в договор лишь формально юридическая, так как в силу экономических условий контрагент не может отказаться от вступления в договор^[32].

Правила ст. 428 ГК РФ направлены против начинающих предпринимателей, против мелкого и среднего бизнеса. Указанная статья явно ориентирована на защиту интересов незначительного количества российских предпринимателей. На Западе, оценив сложность ситуации, в законодательство внесли существенные коррективы путем принятия специальных законов, ограничивающих произвол сильной стороны. "...В Швеции закон, запрещающий недобросовестные договорные условия, действует с 1971 г. Он был дополнен в 1976 г. В Федеративной Республике Германия 9 декабря 1976 г. был принят закон, относящийся к регулированию стандартных договорных условий. Этот акт вступил в силу с 1 апреля 1977 г. В Англии такого рода нормы включены в Закон о справедливой торговле 1973 г. и в Закон о несправедливых договорных условиях 1977 г. В Соединенных Штатах Америки в 1975 г. был принят федеральный закон о простых договорных условиях". В России также необходимо совершенствование гражданского законодательства в плане обеспечения справедливости договора.

Предприниматели вправе заключать договоры как предусмотренные законом, так и не предусмотренные. Важно, чтобы в последнем случае они не противоречили закону. Вместе с тем следует предупредить о разночтениях на этот счет в самом ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Однако в п. 1 ст. 8 ГК РФ говорится лишь о возможности заключения договоров, предусмотренных законом, а также таких, которые хотя и не предусмотрены законом, но не противоречат ему. На наш взгляд, в данном случае следует ориентироваться на ст. 8 ГК РФ, поскольку указанная статья расположена в подразделе 1 части 1 ГК РФ, называемом "Основные положения". Именно в этом подразделе сконцентрированы основные начала, основополагающие принципы гражданского законодательства, которым должны соответствовать все остальные нормы ГК РФ.

При разрешении споров по договору, не предусмотренному законом, к правоотношениям будут применяться прежде всего те правила, которые стороны установили для себя в договоре. Если этого будет недостаточно, могут быть применены общие положения о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ); общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК РФ); нормы, регулирующие двусторонние сделки (ст. ст. 153 - 181 ГК РФ).

В предпринимательской деятельности встречаются соглашения, содержащие в себе элементы различных договоров, - смешанные договоры. Например, получив в аренду помещение, арендатор в счет арендной платы выполняет для арендодателя какие-либо проектные, научно-исследовательские или иные работы. Подрядчик по договору подряда получает в аренду оборудование заказчика, при этом арендная плата учитывается при расчете за выполненные работы. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанным договорам применяются в соответствующей части правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Смешанным в настоящее время является также договор товарного кредита, по которому одна сторона предоставляет другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (ст. 822 ГК РФ). Данные отношения будут регламентироваться прежде всего нормами, регулирующими кредитные отношения и отношения по договору займа. Что касается условий договора о количестве, ассортименте, комплектности, качестве, таре и упаковке, то здесь применяются соответствующие нормы, регулирующие куплю-продажу (ст. 822 ГК РФ).

Заключение

Для общества как предпринимательская деятельность, так и опосредующие ее договоры представляют ценность не в том, что отдельный класс людей получил легальную возможность обогащаться, а в том, что вследствие этой деятельности осуществляется развитие экономики страны, создаются рабочие места и повышается общий уровень жизни народа. Наша страна отказавшись от планового хозяйства и резко сократив, а в некоторых областях экономики практически ликвидировав государственный сектор, не имеет возможности, в полной мере, самостоятельно решить задачу по созданию условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие российских граждан (ст. 7 Конституции РФ), если не признать за предпринимательской деятельностью должного общественного значения.

Предпринимательская деятельность - это, частная деятельность, однако она имеет громадное социальное значение, чем обусловливает необходимость учета интересов государства и общества при конструировании законодательства, которое регулирует предпринимательскую деятельность и, в частности, предпринимательские договоры, которые характеризуются такими особенностями:

А. предпринимательские договоры имеют особое социальное значение, так как все они в конечном итоге направлены на обеспечение населения страны всеми необходимыми товарами, работами, услугами;

Б. одним из субъектов предпринимательского договора является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;

В. широкое использование ответственности участников договора в отношениях между собой и солидарная ответственность их в отношениях с третьими лицами;

Г. свобода предпринимательского договора может ограничиваться по его содержанию, порядку заключения, изменения, расторжения, исполнения и др.;

Д. правовое регулирование предпринимательских договоров осуществляется не только гражданским законодательством, но и другими отраслями законодательства;

Е. целью договора является получение прибыли и на этой основе участие в формировании социально ориентированной рыночной экономики посредством производства и реализации пользующихся спросом товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Следует также отметить, что присутствие публичной компоненты в предпринимательских договорах имеет принципиально отличное значение от общегражданских договоров.

Публичная составляющая предпринимательских договоров направлена на обеспечение таких общественных интересов, как прибыльность предпринимательской деятельности, удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах, и главное, реализацию конституционного принципа - принципа социального государства, что обусловливает социальный характер предпринимательских договоров.

Список использованных источников

Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке. / Отв. ред. Н.К. Удумян. М., 2007. Кн. 1. С. 341.

1. 2 Богданов Е.В. Гражданское право и гражданское общество России // Современное право. 2014. N 8. С. 47 - 48.
2. 3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. Т. 1: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. С. 806.
3. 4 Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7.
4. 5 Гражданское право: Учеб. для вузов: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. Т. 3: Обязательственное право. С. 52.
5. 6 Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. 3: Обязательственное право. С. 113.
6. 7 Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях: Монография. М.: ЮНИТИ, 2010. С. 116.
7. 8 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 242 - 243.
8. 9 Яковлев В.Ф. Понятие предпринимательского договора в российском праве // Журнал российского права. 2008. N 1.
9. 10 Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. М., 2008. С. 195.
10. 11 Андреев В.К. Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России: Курс лекций. М., 2012. С. 201.
11. 12 Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология Уральской цивилистики 1925 - 1989: Сб. статей. М., 2001. С. 172.
12. 13 Богданов Д.Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М.: А-Приор, 2007. С. 98.
13. 14 Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 мая 2016 г. N Ф06-8320/2016 по делу N А55-15859/2015.
14. 15 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 28.
15. 16 Гражданский кодекс Российской Федерации. Сделки. Решения собраний. Представительство и доверенность. Сроки. Исковая давность: Постатейный комментарий к главам 9 - 12 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2013. С. 88 - 89.
16. 17 Гражданский кодекс Российской Федерации. Сделки. Решения собраний. Представительство и доверенность. Сроки. Исковая давность: Постатейный комментарий к главам 9 - 12 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2013. С. 131.
17. 18 Богданов Е.В. Проблема уголовной ответственности юридических лиц // Российская юстиция. 2011. N 8. С. 33 - 35.
18. 19 Яковлев В.Ф. О кодификации гражданского законодательства современной России // Основные проблемы частного права: Сб. статей / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М., 2010. С. 392 - 393.
19. 20 Богданова Е.Е. Принцип добросовестности и эволюция защиты гражданских прав в договорных отношениях: Монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 20 - 28.
20. 21 Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: Монография. М.: Проспект, 2015. С. 90 - 91.

22 Определение Верховного Суда РФ от 9 августа 2016 г. N 302-ЭС16-8854

1. 23 Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц и О.С. Иоффе. М., 1970. С. 242.
2. 24 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 204.
3. 25 Мушинский В.О. Основы гражданского права: Учеб. пособие. М., 1995. С. 158.

26 Суханов Е.А. Банковский счет // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 459 - 460

1. 27 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 2. С. 455.
2. 28 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 204.
3. 29 Скловский К. Предварительный договор // Закон. 1995. N 9. С. 71.
4. 30 Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы: комментарий к новому ГК РФ. М., 1996. С. 22 - 23.
5. 31 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 259 - 260.
6. 32 Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В.П. Мозолина, М.И. Кулагина. М., 1980. С. 166.

1. Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке. / Отв. ред. Н.К. Удумян. М., 2007. Кн. 1. С. 341. ↑

2. Богданов Е.В. Гражданское право и гражданское общество России // Современное право. 2014. N 8. С. 47 - 48. ↑

3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. Т. 1: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. С. 806. ↑

4. Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7. ↑

5. Гражданское право: Учеб. для вузов: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. Т. 3: Обязательственное право. С. 52. ↑

6. Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. 3: Обязательственное право. С. 113. ↑

7. Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях: Монография. М.: ЮНИТИ, 2010. С. 116. ↑

8. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 242 - 243. ↑

9. Яковлев В.Ф. Понятие предпринимательского договора в российском праве // Журнал российского права. 2008. N 1. ↑

10. Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. М., 2008. С. 195. ↑

11. Андреев В.К. Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России: Курс лекций. М., 2012. С. 201. ↑

12. Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология Уральской цивилистики 1925 - 1989: Сб. статей. М., 2001. С. 172. ↑

13. Богданов Д.Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М.: А-Приор, 2007. С. 98. ↑

14. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 мая 2016 г. N Ф06-8320/2016 по делу N А55-15859/2015. ↑

15. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 28. ↑

16. Гражданский кодекс Российской Федерации. Сделки. Решения собраний. Представительство и доверенность. Сроки. Исковая давность: Постатейный комментарий к главам 9 - 12 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2013. С. 88 - 89. ↑

17. Гражданский кодекс Российской Федерации. Сделки. Решения собраний. Представительство и доверенность. Сроки. Исковая давность: Постатейный комментарий к главам 9 - 12 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2013. С. 131. ↑

18. Богданов Е.В. Проблема уголовной ответственности юридических лиц // Российская юстиция. 2011. N 8. С. 33 - 35. ↑

19. Яковлев В.Ф. О кодификации гражданского законодательства современной России // Основные проблемы частного права: Сб. статей / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М., 2010. С. 392 - 393. ↑

20. Богданова Е.Е. Принцип добросовестности и эволюция защиты гражданских прав в договорных отношениях: Монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 20 - 28. ↑

21. Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: Монография. М.: Проспект, 2015. С. 90 - 91. ↑

22. Определение Верховного Суда РФ от 9 августа 2016 г. N 302-ЭС16-8854 ↑

23. Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц и О.С. Иоффе. М., 1970. С. 242. ↑

24. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 204. ↑

25. Мушинский В.О. Основы гражданского права: Учеб. пособие. М., 1995. С. 158. ↑

26. Суханов Е.А. Банковский счет // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 459 - 460 ↑

27. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 2. С. 455. ↑

28. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 204. ↑

29. Скловский К. Предварительный договор // Закон. 1995. N 9. С. 71. ↑

30. Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы: комментарий к новому ГК РФ. М., 1996. С. 22 - 23. ↑

31. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 259 - 260. ↑

32. Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В.П. Мозолина, М.И. Кулагина. М., 1980. С. 166. ↑