Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Понятие и виды источников права (Нормативный договор, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Источник права является одним из ключевых понятий для юридической науки. С началом формирования в стране нового, современного права в юридической науке заметно возрос интерес к вопросам, связанным с источниками права. Источники права всегда были и остаются предметом самого пристального внимания, как общей теории права, так и отраслевых научных дисциплин.

Значимость избранной темы выделяют многие выдающиеся люди. Учение об источниках права было и остается одним из главных разделов юридической науки. Новизна в единых подходах к изучению права не может перечеркнуть потребности в мельчайшем изучении как роли и места источников права, так и их системы и особенности отдельных видов.

Объектом данной работы являются источники права. Предметом исследования составила характеристика источников права и их видов, формирующихся в различных правовых семьях.

По - этому, целью данной работы является изучение главных понятий источников права. Для получения конечного результата следует решить задачи:

- дать понятие форм источников права;

- рассмотреть источники права в различных правовых семьях;

- изложить и рассмотреть основные формы источников права.

Методологической и информационной основой данной курсовой работы послужили труды Бастена И.Н., Кутафина О.Е., Малова О.В.,Абдулаева М.И., Матузова Н.И., Малько А.В., Колесникова Е.В., Муромцева Г.И., Давида Р., Жоффре-Спинози К., Марченко М.Н., Упорова И.В., Старкова О.В., Рассказова Л.П. и другие .

ГЛАВА 1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА.

1.1. Понятие и признаки источников права.

Впервые «источник права» был употреблен более 2-х тясяч лет назад. Ввел понятие Тит Ливий в «Римскую историю». Он назвал Законы 12 таблиц «источником всего публичного и частного права», Ливий хотел сказать, что они являются базисом, на котором в дальнейшем получило развитие и развилось римское право. Вопрос об источниках права возник лишь в девятнадцатом веке, как результат столкновения различных правовых идей. Первоначальная расшифровка термина «источники права» теперь видоизменилась, сейчас же она отличается от задуманного Титом Ливием. Категория «источники права» относится к числу категорий, которые требуют тщательной разработки. Ее главная роль в правовой системе требует глубокого детального комплексного подхода к изучениюУровень научной разработки данной проблемы и общего понятия источника права явно недостаточен.^[1] Так, О.Е. Кутафин отмечает «множественность и разноречивость точек зрения как о самом понятии источников права, так и об их соотношении и связи».^[2] О.В. Малова высказывает точку зрения, что «полемика вокруг данного правового понятия оправдана нечеткостью самого понятия источника права, с одной стороны, и неоднозначностью правопонимания в целом – с другой». Она считает, что «общее понятие права является предметообразующим понятием юридической науки и, следовательно, понятие источника права должно предваряться анализом общего понятия права, складывающегося в современных условиях. Признание многоаспектности права позволит говорить и о множественности его форм, имеющие различную природу, и изучить не только формальные, но и содержательные аспекты права, что приведет к обогащению исследуемого понятия».^[3] В научной литературе спорным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права. Значение термина «источник права» имеет немало значений. В смысле технического термина под источником права понимаются способы выражения юридических норм, которые работают в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях – всего народа, результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, т. е. то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практика и т.д. ^[4] Предлагалось также отличить:

источник в материальном смысле
источник в идеологическом смысле
источник в формально-юридическом смысле - это и есть форма

права. ^[5]

А.Е. Козлов выделяет в источниках конституционного права 2 сферы: 1)естественное право

2)позитивное право.

Под естественным правом он понимает «общечеловеческие представления о свободе, справедливости, неотъемлемости прав человека. Во многих государствах мира источником права признается лишь позитивное право, а представители юридической науки и практики не устают мобилизировать к соблюдению лишь норм писаного права».^[6] Эта позиция представляется весьма двойственной, согласно чему мы можем не противиться мнению Е.В. Колесникова, анализирующий утверждение о том, что естественное право имеет направленное отношение к современному государственно- правовому развитию, полагает, что данное прирожденное понимание права «можно рассматривать только как часть правового сознания и гарантию демократических институтов, нельзя рассматривать в виде формального источника права, способа объективизации юридических предписаний».^[7]

Александр Евгеньевич Козлов определяет понятие источника права как внешнюю форму выражения правовых норм. Геннадий Илларионович Муромцев – как обусловленный «характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных».^[8] О.В. Малова, принимая точку зрения Геннадий Илларионович Муромцева, уточняет, что социальные нормы должны наполняться правовым содержанием, так как «характер норм определяется сферой правового или неправового регулирования» исходя из того, что «если право отличается от других социальных регуляторов своим общеобязательным характером, то источником правовых норм будет то, из чего проистекает эта общеобязательность, что делает право правом» . Виктор Иванович Попов определяет источники права как «результат нормотворческой деятельности различных органов, организаций и должностных лиц, общественных организаций в форме официальных, устанавливающих общеобязательные нормы, правила поведения субъектов права, которые санкционированы и обеспечены принудительной силой государства».^[9] Вариативность толкования и применения термина источника права в целом сводится к 2 особо важным направлениям: либо говорится о силе, которая создает право и называется источником права в материальном смысле, либо о форме, с помощью которой правовая норма приобретает обязательнейший характер, и называют ее источником права в формальном смысле. Источники права должны обладать определенными чертами и признаками. Прежде всего – это закрепление норм права государством. Нормы права являются результатом нормотворческой деятельности особых государственных органов. Право приобретает конкретную форму лишь после его официального оформления. До тех пор, пока правовая норма не будет закреплена и санкционирована государством, она не может быть признана источником права. Следует иметь в виду, что государство само не создает право. Оно лишь выражает его, способствует воплощению правовых норм. Под воздействием множества политических, экономических, культурных и иных факторов общество само формирует и создает право, а государство только заканчивает этот длительный процесс. Необходимо подчеркнуть следующее: юридические нормы становятся общеобязательными не потому, что обеспечиваются государством. Наоборот, они привлекают к себе внимание государства и охраняются им потому, что являются объективно общеобязательным. Право недопустимо сводить к воле законодателя независимо от того, закрепляется ли оно в специфических источниках или нет. Закон только тогда становится правом, когда законодатель открыл его в объективной действительности, а открыв, сформулировал в виде писаных норм, принятых законодательной властью и объявленных ею в качестве общеобязательных. Однако у этой точки зрения есть и свои противники. Так О.В. Малова считает, что «понятие юридического источника права, сложившееся в европейских правовых системах, право – при всех различиях – предполагает связь правовой нормы с государством, однако это не может быть безоговорочно применено к традиционным правовым системам. Нельзя забывать о “фактор государственности”, так как нельзя и вообразить более идеального механизма реализации права. Не смотря на это, нельзя сбрасывать со счетов обеспечение нормы права не только аппаратом государства». ^[10] Во-вторых, источники права являются обязательными для исполнения всеми субъектами права. Они обеспечиваются силой государственного принуждения. В-третьих, источники права должны быть формально определены. Источником права являются официальные действующие государственные документы (законы, указы), в которых закрепляются правовые нормы. Будучи выраженными в этих актах, юридические нормы приобретают формальную определенность и общеобязательный характер, обеспечиваются мерами государственного принуждения. Источники конституционного права обладают, так же, особыми чертами, которые имеются только у них. Это: во-первых, регулирование общественных отношений, которые складываются в связи с осуществлением государственной власти. Вторая особенность - в их числе конституция. И хотя она не исчерпывает все источники конституционного права, но вместе с тем, объединяет все остальные источники и создает базис, для их развития. В-третьих, источники конституционного права закладывают основы содержания и форму источников права для всех других отраслей. Они фактически определяют правотворческую деятельность всех государственных органов, правомочных создавать нормы права, а также формулируют основные начала для всех остальных отраслей права. Александр Евгеньевич Козлов выделяет такие особые черты источников конституционного права, как «их взаимосвязь, взаимозависимость и иерархическую соподчиненность. Место конкретного источника в иерархии источников определяет его юридическая сила, а она обычно устанавливается конституцией страны».

Подводя итог хочу подчеркнуть, что под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

1.2. Источники права в различных правовых семьях

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

Из ныне существующих в наше время правовых групп романо-германская правовая семья имеет значимое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, она является "первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире" и которая выступают как бы продолжением римского права, результатом его эволюции, хотя и "никоим образом не является его копией.

Романо-германская правовая семья окружает большую часть земного шара Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду особых признаков делятся на 2 группы: романскую и германскую. В 1-ую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко 2-й группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.^[11]

Общепринятым центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное развитие ее за последние столетия виднелось и в других уголках земного шара. По этому романо-германскую правовую семью иногда делят на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение.

Свои исторические и генетические истоки романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других ныне живущих в наше время правовых семей. Это и есть ее исключительность.^[12]

Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романо-германского права:

основной источник – нормативные правовые акты;
главная роль в формировании права отводится законодателю;
четко выраженное деление на отрасли права;
ярко выраженное деление на частное и публичное право;
высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов.^[13]

В романо-германской правовой семье, чаще всего, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе как "высшие принципы"; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права. В романо- германской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли как в странах англосаксонской семьи.^[14]

Каноны англосаксонской правовой системы были окончательно укомплектованы в Великобритании, а лишь потом в виду колониальной политики были распространены и на другие континенты. Сегодня этот тип правовых систем существует в Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно 1/3 населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой. В 13 в началось заложение англосаксонской правовой системы, когда были образованы и действовали разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи вырабатывали общие нормы, принципы и подходы в рассмотрении споров из разных сфер общественной жизни. Так, складывалось «общее право». Изначально «общее право» было неписанным. В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одним из основных источников права.^[15]

На сегодняшний день из-за широкого распространения ислама и увеличением активности и числа его приверженцев изучение мусульманского права приобретает особую значимость. Мусульманская правовая семья очень необычна. Фактически она является не только одной из самых крупных правовых семей, но и единственной сугубо религиозной правовой семьей, сохранившейся в чистом виде до наших дней и продолжающей успешно функционировать в современном обществе.

Выделяют 4 основные формы мусульманского права:

1) Коран (главную священную книгу му- сульман);

2) сунну (жизнеописание пророка Му- хаммеда);

3) иджму (мнения авторитетных ученых- правоведов, то есть фактически юридическую доктрину);

4) кийяс (применение права по аналогии).^[16]

Строение мусульманского права интересно. Отсутствует деления на право : частное или право публичное. Однако существует определенная интеграция однородных норм в соответствующие отрасли. Можно назвать такие отрасли, как право личного статуса, регулирующее семейные, наследственные и другие отношения; уголовное право, основанное на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями.

В целом мусульманское право не объединяется с религией и не выступает частью ислама как религиозной системы.

1.3. ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА.

Придание источникам права вид официального документа означает только то, что таковы источники созданы. Их исток зарождается в определенных характеристиках и затрагивает участок права — различных факторов его действия. Источник права действует, развивается и эволюционирует в хронологическом, территориальном и человеческом контекстах:

• источник права не может игнорировать действительность времени

• действие времени может быть указано самим источником, и тот в подобном случае ограничивается констатацией следствий такого действия

• источник права способен участвовать в организации будущего (акт о создании института президента),

• источник права способен продолжить ситуацию, которая случиться в будущем (закон о выборах в парламент),

• нечедгеиным deitemeueu, т.е направляться на случаи, происходящие непосредственно после введения закона в юридическую силу;

• перспективным действием, связанным с определенным сроком его вступления в действие после формального обретения юридической силы,

• ретроспективным действием цен, когда он обретает обратную ewiy, т е. способность распространяться на то. что происходило до введения закона в формальное действие. Общая норма чаще всего предусматривается конституционными положениями, непризнающие за законом, отягчающим или устанавливающим ответственность, обратной силы, указывают на исключения из правила. Ретроспективность действия закона предусматривается в ряде случаев на основе принципов гуманизма и целесообразности Так, п XL ст S Конституции Бразилии гласит. «Наказывающий закон не может иметь обратную силу за исключением случаев, когда он действует в пользу обвиняемого». Конституция Российской Федерации аналогично указывает на вероятность противоположной силы закона: «...если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон»,

• частичным действием, связанным с необходимостью его вовлечения в действие выборочно по мере возможности всех его положений. Подобные ситуации в законодательстве складываются зачастую. Свойственный случай — вхождение в силу ГК РФ, которое происходило на протяжении 1994—2008 гг. по мере «материализации» его 4 частей;

• переживанием своей юридической силы, что связано с реальным его действием после формального окончания срока — по специальному указанию нового закона. Так, в заключительных и переходных положениях Конституции Российской Федерации указывается на продолжение применения законов и других правовых актов, действовавших на территории России до ее вступления в силу, «в части, не противоречащей Конституции РФ» Вступление в действие источника права связано с сингулярностью национального законодательства либо правотворческими традициями. Так в США закон начинает действовать лишь тогда, когда его подписал президент или обе палаты преодолели вето президента или дата вступления в действие определена самим законом или если в течение 10 дней (за вычетом воскресных и праздничных) при продолжающейся сессии Конгресса президент не предпримет в отношении закона никаких действий, закон приобретает реальную силу, как если бы он был подписан президентом. В Великобритании закон вступает в силу в тот же день, когда его подписывает королева, так как в тексте статута указывается, что он вступает в силу «в назначенный день». Статут также может вступать в силу поэтапно, то есть разные разделы закона могут становиться действующими в разное время. Во Франции, если закон не содержит специальных положений, указывающих на дату его вступления в силу, он может применяться на следующий день после его публикации в официальном издании Journal Officiel в Париже. А в других местах — по истечении суток после поступления этого издания в административный центр департамента В главном законе ФРГ имеется следующее правило «В каждом законе и в каждом правовом постановлении должен быть указан день их вступления в силу При отсутствии такого указания законы и постановления вступают в силу на 14 день после выхода соответствующего номера “Бунлесгазетблатг"» (ч. 2 ст 82) В Российской Федерации федеральные конституционные законы, федеральные законы и нормативные акты палат Федерального Собрания вступают в силу по истечении 10 дней после их официального опубликования в «Российской газете» и/или «Собрании законодательства Российской Федерации», если самим актом не установлен другой порядок его вступления в силу. Непосредственно срок действия источника права во времени может быть: • бессрочным, если иное не оговорен специально;

• временным, если конкретный срок установлен для всего закона или его составных частей;

• продаваемым , когда до истечения формального срока орган, принявший закон, может вынести решение о его продлении или придании ему бессрочного характера

ГЛАВА 2. ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА.

2.1. Нормативный правовой акт как основной источник права

В правовых семьях лишь под влиянием социальных факторов формируется право, как всеобщий регулятор общественных отношений. Нормативный акт занимает неопределенное место в различных правовых системах нашего времени. По сути, нормативный акт в государстве является общеобязательным предписанием, принятым в определенном порядке органом власти наделенным нормотворческими полномочиями. Названная форма права может выступать одной из основных в системе его источников.^[17]

Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и значимым источником права, содержащий нормы права, установленные или признанные государством. Относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт – официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права. ^[18]

Нормативно-правовой акт характеризуется следующими базисными признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, которые содержатся в нормативно-правовых актах. Государство также осуществляет принудительное воздействие на субъекты правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов. Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в Государственной Думе. Статья 116 этого Регламента закрепляет положение, что «рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях». Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон подписывает Президент Российской Федерации и обнародует его. В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт – это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему. В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. Нормативно-правовой акт вступает в силу с момента его публикации, если иное не оговорено в самом нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены данного акта и принятия нового. Пространственное действие нормативно правового акта связывается с их распространением на территории государства. Территориальные пределы действия нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства. Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означают распространение нормативных требований на тех участников правоотношений, кому они адресованы. В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила поведения всеобщего характера, обладающие государственной обязательностью.^[19]

По юридической силе все нормативные акты подразделяются на две большие группы: законы и подзаконные акты.

Виды законов:

Конституция - основополагающий учредительный политико-

правовой акт, закрепляющий конституционный строй, права и свободы человека и гражданина, который определяет форму правления и государственного устройства, учреждающий федеральные органы государственной власти;

Федеральные конституционные законы - принимаются по

вопросам, предусмотренным и органически связанным с Конституцией РФ

Федеральные законы - это акты текущего законодательства,

посвящённые различным сторонам социально-экономической, политической и духовной жизни общества (например, Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ и пр.);

Законы субъектов Федерации - издаются их представительными

органами и действие их распространяется только на соответствующую территорию (например, закон Пермского края об административных правонарушениях.).

Виды подзаконных актов:

Указы Президента РФ - высшие по юридической силе подзаконные

нормативные акты;

Постановления Правительства РФ - акты исполнительного органа

государства, наделенного широкой компетенцией по управлению общественными процессами;

Приказы, инструкции, положения министерств, ведомств,

государственных комитетов регулируют, как правило, общественные отношения, находящиеся в пределах компетенции данной исполнительной структуры;

Решения и постановления местных органов государственной

власти;

Решения, распоряжения, постановления местных органов

государственного управления;

Нормативные акты муниципальных органов;
Локальные нормативные акты - это нормативные предписания, принятые на уровне конкретного предприятия, учреждения и организации.^[20]

В зависимости от особенностей правового положения субъекта правотворчества все нормативные акты подразделяются на: нормативные акты государственных органов; нормативные акты других социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, акционерных обществ, товариществ и т.п.); нормативные акты совместного характера (государственных органов и иных социальных структур); нормативные акты, принятые на референдуме. В зависимости от сферы действия нормативные акты делят на: общефедеральные; нормативные акты субъектов Российской Федерации; нормативные акты органов местного самоуправления; локальные нормативные акты. В зависимости от срока действия нормативные акты классифицируют на: нормативные акты неопределенно длительного действия; временные нормативные акты. Таким образом, в зависимости от юридической силы все нормативные акты группируются в определенную систему, в которой каждый из актов занимает свое место и играет свою роль ^[21]

Подводя итог, нормативный акт имеет свои преимущества перед другими источниками права. Во-первых, государственные органы имеют большие координационные возможности для выявления общего интереса. Во-вторых, в силу определенных правил изложения нормативный акт является наиболее эффективным способом оформления устоявшихся норм. Нормативный акт является наиболее распространенным и, более того, даже классическим и первостепенным источником права для всех стран, объединяемых в систему «писаного права».

2.2. Роль правового обычая и судебного прецедента как источников права

Правовой обычай является наиболее древним источником права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы.^[22] Выявлено, что некоторые из источников права, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. К ним относится правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где закон о предписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях местных , региональных, общих и локальных и др.^[23]

Исторически у каждого народа право складывается устоявшийся порядок отношений между людьми, обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в ходе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. ^[24] Так, «Русская правда» представляет собой систематизированную запись наиболее важных обычаев. Такую же характеристику имеют, например, Законы Ману и Законы Хаммурапи. Значительное внимание к обычаям как источникам права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права разработано и отмечено Юлианом, который признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом, законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права. Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В. И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длительный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» считались синонимами. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т. д. – все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М. Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что „законодательство старается лишь узаконить обычай».^[25]

Термин «обычай» неоднозначно трактуется в современных правовых системах. Нередкостью является увидеть наряду с ними использование понятия «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как можно заметить, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

носят локальный характер;
их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики. ^[26]
их применение обеспечивается санкцией государства

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и общения между народами. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Таким образом, в современных условиях обычай в значительной степени потерял свою роль источника права, однако о закате обычного права в полной мере говорить нет оснований, т. е. обычаи остаются источником права, ибо, чтобы установить, что в обществе является справедливым, необходимо учитывать статичное поведение людей. Применимое значение обычая заключается, во-первых, в том, чтобы облегчить понимание закона, этим служить дополнением к нему; вo-вторых, составить содержание закона, т. е. быть его источником. Задача законодателя состоит в том, чтобы критически относиться к обычаям и решать вопрос об их разумности, прежде чем санкционировать или признавать.^[27]

К источникам права также относится судебный прецедент, который является весьма сложным и многогранным правовым явлениями, в значительной степени зависящим от исторических, социальных, политических и иных традиций, специфических условий существования правовой среды.

Правовой прецедент в зависимости от государственного органа, который его принял, принято делить на административный и судебный. Если административный прецедент понимается как решение административно-исполнительного органа государственной власти, то судебный прецедент - это в 1 очередь решение, приняли судебные государственные инстанции по определенному делу. В настоящее время в правоведении нет четкого определения судебного прецедента. Р. Давид рассматривает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».^[28] Определение звучит неоднозначно, так как непонятно, имеет ли судебный прецедент обязательную силу или нет.

К признакам судебного прецедента в классическом виде относятся:

Обязательность - прецеденты устанавливаются только высшими

судебными инстанциями, а не всеми судами. При этом из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда;

прецедентами могут быть только те судебные решения, которые

включают в себя сущность решения (положения или принципа, или основы, на которой принимается решение) – той части решения, которая излагает прецедентную норму и носит обязательный характер;

сущность решения (прецедентная норма) должна основываться на

естественных правах человека и отражать нормы морали и такие реалии, как обычаи и традиции народа.

Хочется отметить, что судебный прецедент - это источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанций.

2.3. Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении.

В наше время виднеется четко направленное расширение сферы договорных отношений. Договор становится регулятором не только в экономической сфере, но также приобретает значение универсального регулятора всех отношений в обществе. В связи с этим увеличивается роль и такого источника права как нормативный договор. Так как нормативный договор является одним из источников права, он также обладает рядом специфических юридических признаков:

предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;
заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей;
охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;
распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц;
рассчитаны на неоднократное применение;
как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);
содержащиеся в них требования обязательны для исполнения;
продолжают свое общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;
содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие);
при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов.^[29]

Ценность нормативного договора как источника права определяется тем, что это свободная форма права, так как она основана на добровольном принятии норм сторонами, участвующими в правотворческой деятельности.

Исходя из признаков, можно составить определение нормативного договора. Нормативный договор — соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных.^[30]

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:

- это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;

- необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется её социальная ценность;

правовая доктрина имеет объективированную форму в виде

письменных комментариев, учебников, пособий, и т.п. или устных мнений, высказываемых учёными в суде. Правовая доктрина – неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права – при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь.

правовая доктрина создаётся учёными-юристами;^[31]
правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные

и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами, правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности. ^[32]

Сегодня правовая доктрина как источник правасвободно используется в мусульманских странах, где она служит основой для разрешения имущественных, брачно- семейных споров. Мнения мусульманских юристов по поводу толкований положений священных мусульманских книг – Корана и Сунны – признаются в странах мусульманской правовой системы источниками права. Нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых английские судьи. В российской правовой системе правовая доктрина.^[33]

Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями — по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определённых типов правомерного поведения. По моему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права, то есть, выступает формой выражения и закрепления правовых норм.

Религиозные тексты. Священные книги как источник права прежде всего имеют широкое распространение в мусульманских странах, многие из которых представляют собой теократические государства. Главными источниками мусульманского права считаются Коран и Сунна. Коран – священная книга ислама. В мусульманских культурах считается, что Коран – это речь Аллаха (Бога), обращенная к пророку Мухаммаду на арабском языке. Сунна – сборник преданий о жизни пророка Мухаммада. В случае, если предписания Корана или Сунны оказываются слишком общими или в них существует пробел относительно правил поведения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осуществляется с помощью толкований Корана или Сунны. Такое толкование имеют право давать только специальные мусульманские правоведы. Как и мнения ученых- юристов, религиозные тексты в российской правовой системе источниками права не являются.

В современном цивилизованном мире в качестве источника права признаются принципы, сформировавшиеся в международных отношениях между странами. В этом смысле различают принципы двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в сфере международного публичного права. Другие имеют внутригосударственное значение. Например, ст. 38 Статута Международного суда гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». К общим принципам в праве относятся, например, такие положения, как: «специальный закон отменяет действие общего закона», «позднейшим законом отменяется более ранний» и т. д.

В ряде стран источником права признаются общие принципы, т. е. отправные, исходные начала национальной правовой системы. Это принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права и др. Например, Гражданский кодекс Испании называет общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов. В исламских государствах (например, Афганистан) в случае пробела в законе суд может сослаться на принципы шариата (религиозные каноны). Источником права Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. Утверждение о признании общепризнанных принципов и норм международного права вызывает массу научных споров. Г.М. Даниленко утверждает, что «в теории и практике международного права общепризнанными принципами и нормами международного права считаются такие общеобязательные нормы международного права, которые пользуются всеобщим признанием, выраженным тем или иным способом, хотя зачастую и не закрепленные в каких-либо конвенциях».^[34]

Общие принципы права могут использоваться как источники права в двух случаях:

во-первых, в случае наличия пробела в праве, когда необходимо применение аналогии права;
во-вторых, в случае издания таких нормативных правовых актов, необходимость принятия которых прямо вытекает из принципов права.

Общие принципы права представляют собой основные начала, определяющие содержание, важные особенности и регулятивные механизмы права. Принципы такого являются общими для всех правовых норм и пригодны для применения во всех отраслях права. Национальное право государств приобретает свойства системности и единства, благодаря общим принципам права. Общие принципы права в национальном праве формируются совместно с процессами развития государства и общества, испытывая в том числе влияние политических и философских концепций, религиозных идей.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак, закончив рассмотрение данной работы, можно подвести итоги и обобщить полученную в ходе работы информацию. Под источником права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. На протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на источники права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь.

Наиболее известные формы существования государственно-признанных норм следующие: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, общие принципы права, нормативный правовой акт.

Каждый источник права имеет свои особенности, специфику, историю развитие, а также место в современных правовых системах. Безусловно, сегодня наиболее эффективными и более распространёнными являются нормативный договор, нормативный правовой акт, судебный прецедент. Они закрепляются официально во всех развитых государствах. Правовая доктрина и правовое сознание в чистом виде как формы права не распространены сегодня нигде, но они имеют большое значение в абсолютно каждом государстве на неформальном уровне. В мире продолжает существовать наиболее древние формы права, такие как правовой обычай, в частности, он распространен в международном, гражданском, предпринимательском, торговом, морском праве. Религиозные нормы как источник права имеют место во многих государствах религиозно-традиционной правовой семьях, однако совершенно немыслимы в светских государствах.

Источникам права присущ официальный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность.
Официальный характер источникам права придается путем:
-правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными государственными органами, т. е. прямо исходят от государства; -
-санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Можно сделать обобщающий вывод, что формы права как один из видов источников права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них, единообразном понимании и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно разрабатывать пригодные рекомендации по улучшению источников права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве. А также важно подчеркнуть, что при принятии любых источников права, необходимо полное соблюдение принципа «верховенства закона», основополагающих идей правовой системы и единой системы взаимодействия форм права.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Аксенова И. Ч., Свечникова Л. Г. Теория обычного права в энтологических, теоретико-правовых и историко-правовых исследованиях // Право и политика. 2012. № 12. С. 105–115

Анисимов А.П. Правоведение: учебник / А.П. Анисимов, А.Я. Рыженков, А.Ю. Чикильдина. – М.: Издательство Юрайт, 2013.

Бастен И.Н. //Журнал :Вестник Челябинского государственного университета №2, т.9, 2012

Беляева, О. М. Теория государства и права в схемах и определениях: учебное пособие / О. М. Беляева. – Ростов–на–Дону: Феникс, 2012. – С. 311

Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: диссертация кандидата юридических наук. – Москва: РГБ, 2013.

Григорьев В.А. Общая теория права и государства: Учебник для вузов / В.А. Григорьев. - М.: ИНФРА-М, 2015. – С. 218

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2011. С. 29.

Джоусе-Иванина М. Нормативно-правовой акт в системе источников российского права: дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2011. – 182 с.

Ерофеева Д.В. Источники права: проблемы теории и истории права / Д.В.Ерофеева// Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. – 2013. – №1(28). – С.56.

Козлова, О. Е.Конституционное право России: М., Проспект, 2012 – С.29

Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. Саратов, 2014. С.12

Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2014. С. 9

Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. В 2-х тт. Том 1. М.: Статут, 2010. 429 с.

Малова О.В. О проблеме источников права // Сиб. юрид. вестн. 2014. № 4. С. 26.

Маркин С.В. Судебный прецедент как источник международного частного права: Дис. … канд. юрид. наук. - Волгоград, 2015. 176 с.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учебник. 2-е изд. перераб. и доп. Москва: Проспект, 2011. 456с.

Матузова Н.И. и Малько А.В.Теория государства и права: курс лекций – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – С. 195.

Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспектыпроблемы) //Изв. высш. учеб. заведений. 2012. № 2. С. 56.

Попов В.И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестн. Челяб. ун-та. Сер. 9. Право. 2011. № 2. С. 91.

Рассказов Л.П. Романо-германская правовая семья: генезис, основные черты и важнейшие источники// Юрист-Правовед, 2014, №5. С. 13.

Рассказов Л.П., Рассказов О.Л., Мантул Г.А. Классическое понимание судебного прецедента и отношение к прецедентному праву в Российском государстве//Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2012, № 77, с. 1189-1200.

Рыбаков В.А. Вестник Омского университета. Серия «Право». 2012. № 3 (12). С. 14.

Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.1. Правовые системы Восточной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. М.: Контракт: ИЗиСП, 2012. 528 с.

Упоров И.В., Старков О.В., Рассказов Л.П. Теория государства и права. Курс лекций. М.:2015. С.155

Хабриева Т.Я. Правовая система Российской Федерации в условиях международной интеграции // Вестник Российской академии наук. 2015. Т. 85. №3. С. 195-202.

Цыганов В.И. Теория государства и права: тезисы лекций. – 8-е изд., испр. и доп. – Нижний Новгород: ННГУ им. Н.И. Лобачевского. 2015ю – С. 191.

Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение: Учебник для магистратуры. 2-е изд. пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 238

Бастен И.Н. //Журнал :Вестник Челябинского государственного университета №2, т.9, 2012 ↑
Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2014. С. 9 ↑
Малова О.В. О проблеме источников права // Сиб. юрид. вестн. 2014. № 4. С. 26. ↑
Беляева, О. М. Теория государства и права в схемах и определениях: учебное пособие / О. М. Беляева. – Ростов–на–Дону: Феникс, 2012. – С. 311 ↑
Матузова Н.И. и Малько А.В.Теория государства и права: курс лекций – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – С. 195. ↑
Козлова, О. Е.Конституционное право России: М., Проспект, 2012 – С.29 ↑
Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. Саратов, 2014. С.12 ↑
Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспектыпроблемы) //Изв. высш. учеб. заведений. 2012. № 2. С. 56. ↑
Попов В.И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестн. Челяб. ун-та. Сер. 9. Право. 2011. № 2. С. 91. ↑
Малова О.В. О проблеме источников права // Сиб. юрид. вестн. 2014. № 4. С. 23. ↑
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2011. С. 29. ↑
Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учебник. 2-е изд. перераб. и доп. Москва: Проспект, 2011. 456с. ↑
Упоров И.В., Старков О.В., Рассказов Л.П. Теория государства и права. Курс лекций. М.:2015. С.155 ↑
Рассказов Л.П. Романо-германская правовая семья: генезис, основные черты и важнейшие источники// Юрист-Правовед, 2014, №5. С. 13. ↑
Рассказов Л.П., Рассказов О.Л., Мантул Г.А. Классическое понимание судебного прецедента и отношение к прецедентному праву в Российском государстве//Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2012, № 77, с. 1189-1200. ↑
Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. В 2-х тт. Том 1. М.: Статут, 2010. 429 с. ↑
Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. В 2-х тт. Том 1. М.: Статут, 2010. 429 с. ↑
Джоусе-Иванина М. Нормативно-правовой акт в системе источников российского права: дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2011. – 182 с. ↑
Цыганов В.И. Теория государства и права: тезисы лекций. – 8-е изд., испр. и доп. – Нижний Новгород: ННГУ им. Н.И. Лобачевского. 2015ю – С. 191. ↑
Матузова Н.И. и Малько А.В.Теория государства и права: курс лекций – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – С. 195. ↑
Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2014. С. 15 ↑
Ерофеева Д.В. Источники права: проблемы теории и истории права / Д.В.Ерофеева// Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. – 2013. – №1(28). – С.56. ↑
.Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение: Учебник для магистратуры. 2-е изд. пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. 320 с. ↑
Рыбаков В.А. Вестник Омского университета. Серия «Право». 2012. № 3 (12). С. 14. ↑
Аксенова И. Ч., Свечникова Л. Г. Теория обычного права в энтологических, теоретико-правовых и историко-правовых исследованиях // Право и политика. 2012. № 12. С. 105–115 ↑
Цыганов В.И. Теория государства и права: тезисы лекций. – 8-е изд., испр. и доп. – Нижний Новгород: ННГУ им. Н.И. Лобачевского. 2015ю – С. 191. ↑
Григорьев В.А. Общая теория права и государства: Учебник для вузов / В.А. Григорьев. - М.: ИНФРА-М, 2015. – С. 218 ↑
Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.1. Правовые системы Восточной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. М.: Контракт: ИЗиСП, 2012. 528 с. ↑
Матузова Н.И. и Малько А.В.Теория государства и права: курс лекций – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – С. 195. ↑
Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение: Учебник для магистратуры. 2-е изд. пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 238 ↑
↑
Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: диссертация кандидата юридических наук. – Москва: РГБ, 2013. ↑
Анисимов А.П. Правоведение: учебник / А.П. Анисимов, А.Я. Рыженков, А.Ю. Чикильдина. – М.: Издательство Юрайт, 2013. ↑
Хабриева Т.Я. Правовая система Российской Федерации в условиях международной интеграции // Вестник Российской академии наук. 2015. Т. 85. №3. С. 195-202. ↑