Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Синдеева: Я тебе там написала, но я прочитала ее на самом деле на одном дыхании. Как самый простой твой читатель, не знающий в общем, наверное, до появления телеканала Дождь вообще ни о чем, что происходит в нашей внутренней политики, ну как-то так ― что-то слышал, мне было все это очень интересно. Для меня это была какая-то целая картина. Главное, что она у тебя очень легко написана. Но когда я прочитала ее, то помимо читательского интереса, у меня опять же возникла совершенно профессиональная ревность. Думаю, ни фига себе, мало того, что Миша нашел время книгу написать, он еще и кучу каких-то эксклюзивных фактов, которые я обнаружила в этой книге, не принес на Дождь как главный редактор, не рассказал об этом в эфире, не сделал из этого программу. То есть ничего из этого не было привнесено в эфир в телеканал, где ты главный редактор. Зыгарь: Ты просто не всегда следила за эфиром. Синдеева: Может быть. Но это у меня вызвало обиду и мне казалось, что это какая-то нечестность, понимаешь, по отношению к телеканалу, на котором ты работаешь главным редактором. Зыгарь: Ты знаешь, это такая история. Ты считала и считаешь всегда, что никто не любит Дождь больше, чем ты. Синдеева: Нет. Я так не считаю. Зыгарь: А это вполне резонно. Синдеева: Неправда. Зыгарь: Вполне резонно, потому что ты, конечно, мать. Я пусть и не биологически, но крестный отец, который растил ребенка. Я его люблю не меньше. Я у него ни одного зернышка не украл, поверь мне. Синдеева: А почему не принес? Вот там были факты, я сейчас не помню, я думаю, из этого же можно было сделать целую историю, понимаешь! Вот как ты сидел, ты ― главный редактор?! Ты должен был наоборот, имея такой эксклюзив, ты должен был прямо бежать. Зыгарь: Я не буду сейчас, как наши многие ньюсмейкеры, которые приходят, говорить: «примеры, примеры…» Синдеева: Я правда сейчас не помню. Это та эмоция, которая у меня родилась. Все, что там есть, было принесено на Дождь? Зыгарь: Практически все, что там есть, было принесено. Есть вещи, которые не были привнесены, потому что в каких-то случаях без авторизации от имени какого-то человека давать новость странно. Странно давать новость про события десятилетней давности, то есть в жанре телеканала уже срок давности иногда мог истечь. Синдеева: Хорошо, тогда у меня такой вопрос, опять же ревнивый. Зыгарь: В любом случае я тебе могу сказать, ты же наверняка видела, как иногда, приходя на работу, ты обнаруживала у себя за рабочим столом... Я просто для зрителей расскажу, что у нас единственное место на телеканале, где могут одновременно сесть больше пяти человек – это Наташин стол. И ты наверняка видела, как по утрам мы сидим там с корреспондентами и о чем-то оживленно беседуем, это были мои такие мини-лекции о том, как устроена российская политика, как мы дошли до жизни такой и как это все развивалось за последние 15 лет. Уж, по крайней мере, лучшего материала для моих лекций для сотрудников невозможно придумать. Синдеева: Хорошо. Но опять же, я когда прочитала книгу, я подумала: «Блин, из этой книги мог бы получиться целый цикл программ». То есть, может быть, не все должно было войти в эти программы, но так или иначе, это могла бы быть вот такая линейка, которую ты мог бы, как главный редактор, делать, и я вот об этом подумала. Вот Миша пришел бы ко мне, мы бы это обсудили и, может быть, сделали бы из этого какой-то спецпроект, потому что это правда очень интересно, понимаешь. Вот. Короче, зажал. Зыгарь: Это очень интересно, это очень забавно, что ты мне сейчас про это сказала, ты никогда мне про это не говорила. Синдеева: Я объясню. Зыгарь: Все время, пока я тебе говорил, что я пишу книгу, потом когда я тебе показывал книгу, ты никогда этого не обнаруживала. Синдеева: Нет, про книгу ты сказал почти перед ее выходом, и я узнала, что ты ее написал. Зыгарь: Нет, я примерно. Я про это тебе сказал зимой, я думаю, год назад. Синдеева: Может быть. Но я же не видела книгу, не знала, о чем она, а когда прочитала, поняла, что это был прекрасный проект для эфира. В общем, мне жалко. Зыгарь: Знаешь, у меня же всегда был принцип, что в принципе ничего никогда не жалко. Придумаем еще в 3 раза больше. Я точно всегда отношусь именно так. И ты в общем тоже щедрый человек. Синдеева: Да, все равно мне жалко. Я щедрая, но здесь мне жалко. Я тебе об этом не говорила, потому что был момент, когда мне надо было это пережить, переварить, чтобы на тебя сразу не выплеснуть все свои эмоции. И я их переварила. Зыгарь: Да-да-да, ты фантастически сдержалась. Синдеева: Да-да, я их переварила, потому что я же тоже учусь в общении, в том числе и с тобой, чтобы сразу на-гора не выдавать все то, что приходит в этот момент эмоционально в сердце или голову. Поэтому я переварила, чтобы спокойно уже поговорить. Я бы все равно задала бы тебе этот вопрос, даже если бы не было этого эфира. Я бы тебе об этом сказала. Ты знаешь, у нас моменты откровений между нами случаются. Следующая книга планируется в ближайшее время или нет? Зыгарь: В ближайший год как минимум. Синдеева: Ты же ту вон сколько лет писал. Зыгарь: Я думаю, что с одной стороны у меня сейчас будет, хотя я не знаю… У меня очень много планов, так что меня от них немножко разрывает. И сейчас я должен запустить сайт. Синдеева: Давай раз про планы вопрос уже подошел, давай. Сайт. Какой сайт? Зыгарь: Я запущу проект, который будет называться «Свободная история России». По-хорошему, нормальный запуск, если ничего не случится, через год. Это не СМИ Синдеева: Это исторический? Зыгарь: Это исторический, конечно, проект. Я замыслил революцию в истории, в нашем подходе к истории России. Например, мы все прекрасно понимаем разницу между независимой и ангажированной журналистикой. Ангажированная журналистика врет, независимая ― хорошая. Ангажированная журналистика не так страшна, потому что, во-первых, нам есть с чем сравнивать, даже если все независимые СМИ закроют и останутся только федеральные каналы, то все равно это не очень страшно, потому что есть окно, куда можно посмотреть и сравнить, понять, что пропаганда опровергается реальностью. С историей так вообще не работает, поэтому ангажированная история, пропагандистская история намного хуже. Ты никогда не поймаешь автора. Синдеева: Но история не может быть независимой, подожди. Зыгарь: Наташ, так же журналистика устроена. Синдеева: Смотри, есть факты, опять же исторический факт, но тот, кто его описывает, он может его по-другому описать.

ВВЕДЕНИЕ

Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте.

Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется а виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон».

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования
Выбранная мною тема «Обычаи делового оборота как источник гражданского права» является, несомненно, актуальной, теоретически и практически значимой.

Цель работы – рассмотреть особенности делового обычая как источника гражданского права.

Задачи:

И я хотела через это понять психологию происходящего не только по отношению ко мне, а психологию происходящего вообще в России сегодня, поскольку это же не секрет, что все, что сегодня произошло в России — это большая загадка для всех. С одной стороны, я тоже, когда писала книгу «Время секонд хэнд», ездила по России, я слышала эту ненависть, это ощущение обиды большой людской. Я все это слышала, но что власть, элита властная будет апеллировать к этому низу народному — это как-то предположить было сложно, поскольку это достаточно опасные вещи, они, как мы знаем, потом ударяют саму власть сильнее всего, и что власть окажется на том же уровне народном. Это как Абрамов встретил, по-моему, Твардовского и говорит: «Я вам послал свой роман «Дом». Скажите, почему вы мне не ответили? Как вам, нравится или не нравится?». Твардовский говорит: «Не нравится». Это был роман, о котором все писали, были в восторге. «Как? Почему не нравится?». А он говорит: «Вы знаете, потому что автор там на уровне своих героев. Это все равно, - говорит, - что бы Толстой написал «Казаков» и Оленин был на уровне казаков». Вот приблизительно все, что происходит сегодня — и власть на уровне казаков, и элита на уровне казаков — вот такое. И вот это снижение общей культурной планки, оно, конечно, шокирует и это хочется понять. Зыгарь: Мне кажется, что при этом вы в своих книгах все эти годы с большим пониманием, с большим сочувствием относились к вот этим самым маленьким людям. Алексиевич: Только не говорите «совок», умоляю вас. Зыгарь: Я нет-нет, я думаю сказать... Алексиевич: Это для меня просто запретное слово. Зыгарь: Я думаю сказать лишь, что вы с сочувствием относились к этим самым казакам, хотя вы не употребляли в книгах это. Просто вы говорили про... Алексиевич: Вы понимаете, одно слово — «сочувствовать», а второе дело — размышлять на их уровне. Зыгарь: Потому что, по сути, ведь это как? Ведь это товарищи ваших «Цинковых мальчиков» поехали в Крым, потом поехали на Донбасс, потом составили движение «Антимайдан», а потом вас называют националпредателем. Это же ваши герои восстали против вас, причем с дубиной, по сути. Алексиевич: Да, я хочу сказать, что я застала еще их, вот «Цинковые мальчики» — это еще было их лучшее время. Они еще были очень молодые и еще они хотели очень жить, еще они очень многого не понимали и были потрясены. И вот человек в состоянии такого потрясения, а не озлобления, ненависти — это совершенно другой человек. Это было начало их пути. Это были еще хорошие люди, они не знали, что они убийцы, они не знали, что из них делают. Они потом уже там прозревали, и с ними это происходило. И потом, конечно, сейчас они меня пугают так же, как и вас, и все, что происходит дальше — это меня тоже абсолютно пугает, но я пытаюсь их понять. Но это не значит, что я — как они, что я думаю так, что я смотрю на вещи так. Нет, я просто рисую картину этого времени и каждому даю свой голос. И среди этого существует автор со своим отношением к этому. Зыгарь: Вы говорили, в том числе, в Нобелевской лекции, что в 1990-е годы мы потеряли шанс. Скажите, а вам правда, кажется, что этот шанс был? Алексиевич: Несомненно. Зыгарь: А это был шанс сделать что? Алексиевич: Ну шанс сделать все-таки свободную страну, и поскольку я, извините, социал-демократ, не либерал, я не могу видеть бедных людей, хотя хорошо помню Достоевского, который говорит, что бедные люди — это не такие простые люди, опасные, капризные. Я все это понимаю, что это такое состояние, к которому людей приучили, оно уютное даже — вот в чем вся катастрофа. И я бы хотела сказать, что я их, понимаете, вот в чем вся даже для меня неожиданность. Вот женщины — «у войны не женское лицо». Боже мой, как я их любила. Они меня ужасно пугали, они меня пугали, когда вот там женщина одна пошла с молодыми ребятами в разведку, и они захватили там двух молодых немцев. И куда их? Убивать нельзя, будет много шума. И они их таскали, а потом заблудились и по лесу таскали за собой. И они поняли, что с ними они погибнут. И она вместо того, чтобы пустить их на дорогу, как с моим сознанием сегодняшним, через 60 лет, она решила, что их надо убить. Но если ты неделю таскался по лесу с этими людьми, даже если они враги, вот сегодня они враги, но они люди, то ты видела, как он шмыгает носом, как он греется у костра. Молодые ребята, она поняла, не убьют их, этих немцев. И вот она сказала одному: «Пойдем за хворостом», убила его там, зарезала. Так она убила этих несколько, троих, по-моему. И она говорила об этом так спокойно, и через столько лет она говорила с правотой своего дела. Это, конечно, страшно, вот это было страшно. И в то же время я любила этих людей, девочек, которые уезжали на фронт с чемоданом конфет. Понимаете, вот авторитарная идея, она так выворачивает человека, она выворачивает у него гору какого-то невероятно потрясающего материала, выворачивает вот этот кошмар, вот эту женщину 1941-го Тренева, которая взяла и убила своего любимого, это из гражданской войны, пьеса такая есть. Когда уже подходили наши, и вот она, боясь, что он убежит, она его убивает, этого молоденького офицера белого, которого она полюбила. И вот это, когда отчуждение от человеческого, и это, вы знаете, вот об этом мои книги, о том, как идея делает из нас немного нелюдей. И как с этим… иногда из нас делает очень людей, люди поднимаются, а иногда так опускает, что я иногда вот шла с этой кассетой с еще одной войной, и шла буквально в ужасе. «Боже мой, - я думала, - тем более, это женщина». Думаю: «Боже мой, Боже мой, как мы бессильны перед этой мощной стихией и идеей какой-то большой». Зыгарь: Вот вы были в ужасе от вот этой идеи, от этой утопии, красной утопии, как вы ее называете. Алексиевич: Хотя начиналась красиво, это была красивая идея. Зыгарь: Начиналась красиво. Скажите, а другая идея, идея, которая нам с вами, я уверен, кажется правильной, противоположная идея об идеи империи — это идея о свободе, идея о демократии, она не является утопией? Алексиевич: Вы имеете в виду демократию или империю? Зыгарь: Нет, про империю мы с вами примерно уже. То есть, мы с вами думаем, что это утопия, хотя многие и наши зрители, и многие ваши герои с нами не согласятся.

1. Рассмотреть особенности делового обычая как источника права;

2. Показать роль обычаев делового оборота и в системе права Российской Федерации;

3. Рассмотреть особенности применения обычаев делового оборота в судебной практике.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка используемых источников и литературы.

1. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Понятие источника права

Источники права - формы закрепления (внешнего выражения) норм права.

Основными видами источников права в современных правовых системах являются нормативно-правовые акты и правовые обычаи, судебные прецеденты, а также международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания). Нормативно-правовые акты обычно подразделяются на законы, акты (органов) исполнительной власти, органов конституционного контроля (надзора), парламентские регламенты и постановления, акты (органов) местного самоуправления. В РФ источниками права являются: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти, имеющие нормативный характер постановления высших федеральных судов, международные договоры и соглашения РФ, договоры о разграничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, конституции, уставы и другие нормативные акты субъектов РФ, договоры между субъектами РФ, акты органов местного самоуправления.

Так трактуется определение источника права в юридическом энциклопедическом словаре под общей редакцией В.Е. Крутских.

Лазарев В.В. и Липень СВ. в своем учебнике «Теория государства и права» дают следующее определение источника права: «Источник права - это способ выражения, закрепления правовых норм».

Доктор юридических наук, профессор, академик, заслуженный деятель науки Российской Федерации В.П.Сальников в курсе лекций «Проблемы теории права и государства» дает такое определение источника права: «В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем права (источник познания права)».^[1]

Термин «источник» в юридической науке употребляется в разных значениях. Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще: ведь именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании правовых норм. С социологических позиций источник права - «культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения».^[2]

В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи, т.е. правосознание, которое также выступает в качестве весьма значимого фактора правообразования. Нормы права не возникают самопроизвольно, они вырабатываются, формулируются в результате сознательно-волевой деятельности людей на основе существующего в данном обществе уровня юридического сознания. Анализируя крупный и значительный для своего времени нормативный акт (например, Русскую правду), в науке истории государства и права иногда говорят о его источниках, т.е. о том, откуда появились, каким образом были выработаны составляющие данный документ нормы права. В этом плане среди источников обычно указываются предшествующие нормативные акты, судебная практика, обычаи и т.д.

Источником права именовалось и основание обязательности правовой нормы - государственная воля. Но чаще всего в формально-юридическом значении под источником права понимают внешнюю форму существования правовых норм. Это далеко не единственные варианты понимания категории «источник права».^[3]

«Возникновение понятия «источник права» относится ко времени более чем двухтысячелетней давности, когда Тит Ливии в своей Римской истории назвал законы ХII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том числе, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось, развилось современное ему римское право.

В настоящее же время одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы источников права является многозначимость понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является сам смысл этого понятия, в котором употребляются слова «источник права»».^[4]

Известны различные варианты трактовок источников права в зарубежной и отечественной юриспруденции.

Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создании какой-либо правовой нормы. В условиях такой многозначности использования данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. Их преодоление возможно лишь путем отказа от данного понятия и замены его другим, более совершенным понятием, либо посредством придания ему однозначного смысла через «джентльменское соглашение» между учеными. В данном случае использовались оба эти способа. Так в 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Так, А.Ф. Шебанов, вслед за С.Ф. Ксчекьяном, прошедший сквозь лабиринты толкования понятия источника права от Тита Ливия до Петражицкого, взвесив все доводы в пользу и против «двойственного» понимания источника права советскими авторами, приходит к выводу, что использование термина «источник права» (в формальном смысле) не является ненаучным или порочным и его применение как специального термина вполне допустимо. Однако, по мнению А.Ф. Иванова, более предпочтительным следует считать термин «формы права». Но такая позиция не получила, однако, широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия. Получает развитие международное сотрудничество российских ученых в исследовании источников права. Использование второго способа состоит в данном случае в том, что при употреблении понятия «источник права» обычно под ним понимают юридический источник права (источник права в формальном смысле), поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источник права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы».

Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой; тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы (Алексеев С.С); форму установления и выражения правовых норм (Кечекьян С.Ф.) и т.д.

При этом авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие - результаты этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т.д.), третьи - то и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права» (Чиркин В.Е.).

В общей теории права принято различать понятия источника права в материальном и формальном, юридическом смыслах права.

Источник права в материальном смысле – это причины, обусловившие содержание права. Источником права в материальном смысле слова являются, в конечном счете, материальные условия жизни общества. Материальные условия жизни определяют общественные отношения, классовое строение общества там, где общество приобрело классовый характер. Иначе говоря, источники права в материальном смысле — это факторы, порождающие право (экономические и другие).

В юридическом смысле под источником права понимаются формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы.^[5]

Большинство ученых теории государства н права выделяют три основных, наиболее распространенных вида источников права. Это нормативные акты, санкционированный обычай, прецедентные индивидуальные акты.

1.2 Правовой обычай как источник права

В юридическом энциклопедическом словаре обычай (правовой)- санкционированное государством правило, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.

Исторически обычай предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В ранних государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Древние законы (например, римские Двенадцати таблиц законы, Законы Драконта в Афинах VII века до нашей эры) представляли собой не акт нормотворчества, а только запись обычаев. В феодальной Европе обычай был основным источником права до XVI века. В настоящее время роль обычая в разных правовых системах мира (и государствах) неодинакова. В РФ обычай признается вспомогательным источником права; законодательства РФ иногда прямо отсылает к обычаям или допускает их применение. Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст.9) и местный обычай (ст.221,309,311,312314-316,406,421).^[6]

«Государство обеспечивает реализацию тех обычаев, которые считает целесообразными, т.е. полезными (либо не вредными для государства)».^[7]

У тебя есть позиция по самому широкому кругу вопросов, ты следишь за политической жизнью, читаешь газеты, ты знаешь политическую повестку. Вот что вообще, ты считаешь, нужно делать? Я знаю, что ты очень критично относился к многим поступкам бело ленточного движения, ты считаешь, что они все, прости, просрали, что имели, что все это было дико неправильно и, собственно, их победили, потому что они сами не смогли ничего сделать. А что надо тогда? Обломов: Дело в том, что не их победили, а людей. Я всегда ассоциировал себя исключительно с жителями страны, а не с людьми в каком-то там политическом движняке. Я всегда ощущал на себе просто как один из жителей страны, даже когда меня пригласили на этот митинг, я долго парился на тему того, стоит ли мне вообще туда приходить выступать или не стоит. Собчак: Но в итоге пошел, и ходил не раз. Почему же ты считаешь, что все это не сложилось? Обломов: Почему не сложилось — могу объяснить, как мне кажется. Когда тебя обсчитали в магазине, ты пришел в магазин какой-нибудь московский, ты купил какой-то еды перед Новым годом, и тебе дают чек, тебя обсчитали, причем обсчитали сильно, и ты сильно переплатил. И, например, даже ты узнаешь об этом, придя домой. Что ты делаешь в этом случае? Ты возвращаешься в магазин и предъявляешь: «Друзья, я на самом деле купил за столько, а ценник-то был на самом деле другой. У нас сегодня красная цена». И это то же самое было, что люди же вышли по поводу честных выборов. Все же просили: «Пересчитаете выборы, вы нас обманули». Что сказал администратор магазина? Он сказал: «Ну приходите через неделю», ну типаа. А получилось еще смешнее: ты сам постоял, поругался, там сказал: «Я ата-та, я сейчас милицию позову» и т.д. Собчак: Ну хорошо, тебя послали куда подальше. Обломов: И ты говоришь: «Ну ладно, я приду через месяц. Сейчас я съезжу на Филиппины, отдохну, как я собирался, потом я возьму этот чек, если он еще не истерся, я приду в магазин и опять предъявлю вам». На мой взгляд, если тебя обсчитали, то вопрос нужно решать здесь и сейчас. И тогда, когда людей обманули на выборах, вот именно тогда нужно было брать и требовать пересчета немедленно. Не ждать, не устраивать дискуссий, не рассказывать о том, что: «А вот там они сказали, что мы креативный класс». Блин, мы все — креативный класс. Я видел тех женщин и мужчин, которые вышли на площадь, никакой это был нафиг не креативный класс. Точто такие же обычные люди. Просто стало прикольно чувствовать себя. Они начали играть в эту игру: давай мы тебе скажем, что ты молодец, лучшие люди страны. Ты такой: «Да. Это я». Давайте будем с кем-нибудь сейчас вести дискуссию на эту тему, о добре и зле и т.д. А время идет, время идет, время идет, и все говорят: «Ну Бог с ними, с этими выборами. Сейчас будем готовиться к президентским». Я вообще удивился, когда я это услышал. Как это — Бог с ним? А были люди, которые были на митинге на Сахарова. Мне, кстати, Троицкий рассказывал, что он подошел к одному из тех людей, которые организовывали этот митинг, и сказал типа: «А что? Почему через месяц-то? Завтра, послезавтра», ну типа решать-то вопрос нужно сейчас, это же как бы очевидно. И никто этого не планировал, но понятно было, что решать нужно сейчас же. На что был ответ типа, я уже не помню, кто это сказал, что типа: «Слушай, у меня билеты вообще взяты на Новый год на отдых. Я уже все, оплатил путевку. Ну как-то вообще я не планировал. Я вернусь, потом будем решать». Собчак: Ну это не он один, слушай, все уезжают на отдых. Обломов: Ну как все? Не все, далеко не все россияне. Собчак: Ну очень много людей, которые были на это митинге, уезжали на отдых — это тоже, может быть, было неким фактом. Обломов: Ну да, я просто и спрашиваю, что было сделано, на мой взгляд, неправильно. Неправильно было то, что это простили, а я не забыл и не простил. Я вообще, кстати, вообще гипер не простил. Я все запомнил и память у меня хорошая. Собчак: А дальше-то что с этим делать? Хорошо, вот мы живем в некой системе, которая, по-своему справедлива, потому что, ребят, сейчас, слушай, мы сейчас обсуждаем не прошлый год, а события 2-3-летней давности. Сейчас другая повестка, сейчас мы живем как бы в квазисправедливом мире, в мире, где у нашего президента 70% рейтинг, все поддерживают... Обломов: Это кто сказал? Собчак: Нет, ну подожди. Я эту смену настроения я почувствовала тоже на улицах, с водителями, которые являются главной лакмусовой бумажкой таких изменений, с людьми вокруг, Путина поддерживают, Крым поддерживают. На почве Крыма переругалось огромное количество семей и, собственно, был абсолютно раздроблен весь этот креативный класс условный Болотной площади, потому что там тоже все это разделилось — кто-то за, кто-то против. В общем, мы живем в вполне справедливом мире, в мире, в котором большинство — вот эти 70%, условно — они поддерживают то, что происходит, не хотят перемен, не хотят Украины, которая их сильно напугала и которую они теперь ассоциируют с тем «а у нас ведь можно быть также, если бы Майдан удался, у нас была бы такая же ситуация». И, собственно, вот мы вынуждены терпеть это нарастающее мракобесие, законы и все то, что вот мы видим вокруг, и дальше вопрос только: сколько нам хватит либо терпения, либо просто экономической ситуации у страны, насколько хватит денег и возможностей. Нет? Разве вот ты так не считаешь? Обломов: Когда в Советском союзе был голод, никто не бастовал. Голодные бунты — это не про нашу страну. Мы терпели очень много, людей сажали в тюрьмы, были репрессии, доносы и т.д. И страна благополучно это терпела. Поэтому говорить о том, что экономическая ситуация доведет в стране до каких-то там перемен и т.д. Голод? Мы сплотимся. Они ведь будут рассказывать это: «Давайте сплотимся!». И все будут сплачиваться. Я просто хочу, чтобы сплотился президент с премьером и вместе ели русскую еду и носили русскую одежду. Я хочу, чтобы они, люди, которые принимают судьбоносные решения, они страдали, прежде всего, ощущали эту историю. А по факту же это не так. Собчак: То есть, тебе просто важно, чтобы они страдали? Не чтобы все остальные жили хорошо. Обломов: Нет, я хочу, чтобы люди, которые совершают преступления, если они совершают их, то они получали наказание. Собчак: А тебе не кажется, что сейчас это уже все повестка вообще минувших лет, сейчас это все не актуально? Сейчас уже ситуация такая, из которой нету никакого положительного выхода.

Основные черты обычая как источник права:

• продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает;
• постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан;
• обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права;
• обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев.^[8]

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн. человек) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду г.1 Т.Х Свода законов - законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного Кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно - для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее (см.: Зивс СЛ. Источники права. М., 1991, с. 153; пятая глава этой монографии называется «Закат обычного права», а ее первый параграф - «Вытеснение обычного права из юридической деятельности Советского Союза»).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота. И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права (см., например, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»).

«Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, «обычно принятыми в порту погрузки» (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также и ст. 89, 135, 251, 293 кодекса, действующего и после ликвидации СССР)».^[9] Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.

«Вместе с тем, обычай кровной мести, сохранившийся до настоящего времени в ряде регионов, признается государством социальновредным, а действия лиц, руководствующихся этим обычаем, рассматриваются как противоправные».^[10]

Хотя в некоторых регионах возрастает значение правовых обычаев; на Северном Кавказе в Ингушетии уже узаконено применение в судах горских обычаев.

«Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначным» выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом (см.: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под редакцией Г.Н. Манова, М., 2005, с. 171)».^[11]

1.3 Источника гражданского права

Изучение источников гражданского права в настоящее время значительно облегчено. Статья 3 ГК так и называется: «Гражданское законодательство и иные акты, содержа нормы гражданского права». Эта статья указывает только на такие нормы, которые относятся лишь к гражданскому праву.

Гражданское законодательство в соответствии со ст.71 Конституции РФ находите ведении Российской Федерации.

Основным источником гражданского права является Гражданский кодекс РФ, затем соответствующие ему федеральные законы. Нормы, регулирующие гражданские отношения, могут быть помещены (находятся) в других законах, но они должны соответствовать Гражданскому кодексу, так как он обладает самой высокой юридической силой после Конституции РФ.^[12]

В соответствии с конституционным принципом разделения властей в Гражданском кодексе впервые сформулировано положение о составе гражданского законодательства, имеющее существенное значение и для других отраслей российского законодательства. Отныне оно состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Следовательно, никакие другие нормативные установления в состав гражданского законодательства не включаются.

Исходя из вышеизложенного можно сформулировать: гражданское законодательство – система (совокупность) федеральных законов, принятых законодательным органом Российской Федерации в установленном порядке и направленных на установление, изменение, отмену и т. д. норм гражданского права.

В связи с этим необходимо обратить внимание на три момента. Во-первых, в отличие от ранее употребляемой в широком смысле категории законодательства, под которым в ряде случаев понималась вся совокупность источников гражданского права, в настоящее время аналогичное понятие используется в строгом, буквальном его смысле. Во-вторых, гражданское законодательство находится исключительно в ведении Российской Федерации. Это означает, что законы, содержащие нормы гражданского права, могут быть приняты лишь Российской Федерацией. В-третьих, именно с помощью федеральных законов в настоящее время формируется основной массив норм гражданского права, которые имеют высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 76 Конституции РФ законы дифференцируются на федеральные конституционные и федеральные законы, федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией Российской Федерации. Они имеют большую юридическую силу по сравнению с федеральными законами. Федеральные законы не могут им противоречить.

Среди федеральных конституционных законов наибольшей юридической силой обладает Конституция Российской Федерации. Являясь основным законом нашей страны, она содержит нормы различных отраслей права, в том числе гражданского. Так, важнейшие положения, касающиеся регулирования отношений собственности на территории РФ, закреплены в ст. 35-36 Конституции РФ. Принципиальное значение имеют нормы, провозглашающие право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, жилища, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, охрану достоинства личности и других личных нематериальных благ (ст. 20-25 Конституции РФ).

К источникам гражданского права относятся указы Президента РФ, которые не должны противоречить Конституции РФ, ГК и федеральным законам.

В соответствии со ст.З ГК во исполнение действующего Кодекса, законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

Кроме федеральных законов, определяющих гражданский оборот, соответствующее место принадлежит указам Президента Российской Федерации и актам Правительства Российской Федерации. Необходимость принятия названных правовых актов обусловлена следующими обстоятельствами. Во-первых, несмотря на то, что Гражданский кодекс определил круг отношений, регулируемых только федеральными законами, в настоящее время многие из них еще не приняты и соответствующие отношения регламентируются актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, которые действовали еще до вступления в силу нового Гражданского кодекса. Единовременно заменить их законами практически невозможно. Во-вторых, указы Президента Российской Федерации, акты Правительства Российской Федерации выполняют и свою специфическую регулятивную функцию. В ряде случаев нормы, содержащиеся в этих актах, детализируют (конкретизируют) правовые установления законов. Кроме того, ряд законов содержит прямые отсылки к иным правовым актам, которые непосредственно должны урегулировать соответствующие моменты, и т. д. Однако в любом случае указы Президента Российской Федерации и акты Правительства Российской Федерации не могут выходить за рамки общих направлений, установленных законодательством, противоречить его установлениям.

Среди многочисленных указов Президента Российской Федерации немало таких актов, которые содержат в себе нормы гражданского права. Например, Указ Президента Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 2204 «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)», Указ Президента Российской Федерации от 2 июня 1994 г. № 1114 «О продаже государственных предприятий-должников» и другие. На основании и во исполнение законов, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права. Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 1995 г. № 469 утверждено «Положение о продаже на аукционе имущества ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий», постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июля 1994 г. № 801 утверждены «Правила предоставления услуг по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств». Указанные и другие постановления Правительства Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента Российской Федерации. В противном случае они в соответствующей части не подлежат применению.

Согласно п. 7. ст. 3 Гражданского кодекса РФ министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать ведомственные акты, содержащие нормы гражданского права.

Указанное право подвергнуто достаточно жесткой регламентации: такие акты издаются лишь в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, иными законами и другими правовыми актами (указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации). Например, ряд актов Центрального банка РФ, относящихся к регулированию валютных отношений, принят на основе ст. 9 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Нормативные акты министерств и других федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации. Такие акты должны быть опубликованы не позднее 10 дней после регистрации. Акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не подлежат применению как не вступившие в силу.

Акаев: Я узнал постфактум и, конечно же, отреагировал отрицательно. Зыгарь: Из новостей или вам кто-то позвонил? Акаев: Мне позвонил Михаил Сергеевич Горбачев. Это было ночью, под утро. Он сказал: «Аскар, ты не знаешь, что происходит в Минске?». Я говорю: «То же самое, что и всегда». Мне казалось, что это плановая встреча. Я узнал только постфактум, и, конечно, мое отношение было явно отрицательным. Мы связались, и ряд президентов тоже так же относились. Это было неожиданным шагом. Например, мы общались с президентом Казахстана Назарбаевым, в тот момент он тоже был в растерянности. Может, было какое-то предчувствие сложности ситуации, но тем не менее сказать, что мы предвидели такой поворот событий, было бы преувеличением. Это действительно застало нас врасплох, потому что нам казалось, что всё еще есть шанс как-то остаться под эгидой единого союза, конечно, с расширением автономии. Ведь последний вариант документа, который был согласован, в общем-то, давал очень хороший шанс и для самостоятельного развития республик, но и вместе с тем возможность иметь общие институты союза, которые обеспечивали бы безопасность, технологическое развитие и так далее. Зыгарь: Получается, что вы получили независимость, которой, в общем-то, не хотели. Акаев: Я думаю, да. По крайней мере, мы получили независимость, за которую мы не боролись. Я думаю, что это справедливо для большинства союзных республик, исключая Прибалтику, конечно. Зыгарь: Видимо, Украину тоже. Для нее это тоже скорее было решение, поскольку Леонид Кравчук подписывал беловежские соглашения, для него было понятно. Акаев: Украина, возможно, тоже шла более сознательно. Зыгарь: А все среднеазиатские республики не хотели, да? Акаев: Я думаю, что для всех среднеазиатских республик это было неожиданностью. Мы созвонились с президентом Казахстана Назарбаевым, он был в растерянности, потом переговорили со всеми. Все были в растерянности, потому что казалось, что в отрыве от Москвы, от России нам будет трудно, потому что экономика находилась тогда в катастрофическом состоянии. Целей, чтобы бороться за независимость, ни у кого не было. Я помню 13 декабря. Мы встретились в Ашхабаде, и, в общем-то, все единогласно и единодушно приняли решение, что нам нельзя быть в стороне, нам надо присоединяться к славянской тройке. Об этом сразу же сообщили Борису Николаевичу Ельцину и договорились о том, что все наши республики входят в уже новый союз, то, что было подписано 21 декабря в Алма-Аты. Это уже было содружество, конечно. Но я до последнего верил, что союз в той или иной форме можно сохранить. Конечно, ГКЧП… Зыгарь: Вот это важный вопрос, потому что в России часто говорят, что Советский Союз убили не беловежские соглашения, а ГКЧП, что, мол, после путча почти все союзные республики решили, что не могут дальше продолжать жить внутри Советского Союза. Акаев: Нет, я с этим не согласен. Я лично, например, был против ГКЧП, считаю, что он, конечно, помешал тому процессу союзного договора, который был выработан, ведь союзный договор практически был подготовлен к подписанию 19 августа и был приемлем для всех, в частности, для президента Украины Леонида Кравчука. Он был готов подписать этот союзный договор, по нему был достигнут полный консенсус, мы все регулярно участвовали в Новоогаревском процессе. Конечно, ГКЧП этому процессу помешало. Я думаю, что именно это стало поворотной точкой, импульсом для лидеров Украины, потому что референдум-то был объявлен уже после. Я считаю, что если бы, конечно, не ГКЧП, то 19 августа этот союзный договор был бы подписан. Да, он был основан на конфедеративных принципах, но тем не менее союз-то сохранялся. Даже позже мы работали, дорабатывали, этот документ стал еще более либеральным, еще больше полномочий отошло союзным республикам, но тем не менее процесс продвигался. Я думаю, что, конечно, окончательно этот процесс был похоронен в Беловежской пуще. Зыгарь: То есть изначально к Новоогаревскому процессу не вернулись из-за позиции Украины, я правильно вас понимаю? Все остальные республики выступали за продолжение? Акаев: Конечно. Зыгарь: Вы бы подписали это, несмотря на путч? Акаев: Совершенно верно. Не только я, но и все среднеазиатские. Я знаю мнение своих коллег. Хотя парад суверенитетов уже тогда активно шел, именно после ГКЧП начали объявлять суверенитеты. Но тем не менее никто не отказывался от союзного договора. Конечно, считали, что после августовского ГКЧП он должен быть еще доработан. Мы же работали над этим процессом осенью. Зыгарь: Вы можете представить себе такое, что если бы не ГКЧП, Советский Союз сейчас существовал бы? Акаев: Могу представить как один из возможных сценариев, конечно. Я именно поэтому был очень огорчен, решительно выступил против ГКЧП. К тому же я сразу понял, что ГКЧП опирается на ложную аргументацию, потому что я как раз 18 августа говорил лично с Михаилом Сергеевичем Горбачевым. Он меня спрашивал, какая готовность, как коллеги настроены. Я говорю: «Мы все уже готовы, мы все летим, все решительно настроены подписывать договор 19 августа». Так что у меня был разговор с Михаилом Сергеевичем, я чувствовал, что он полон энергии, был решительно настроен на то, чтобы 19 числа мы собрались и подписали. Зыгарь: Сейчас в России иногда говорят и пишут, что по прошествии 24 лет есть ощущение, что исторически ГКЧП все равно победил. По развитию политических событий всё выглядит так, как будто бы именно ГКЧП исторически и морально находится на коне. Что вы думаете об этой позиции? Акаев: Я не изменил своей точки зрения. Я думаю, что на тот момент, конечно, это оказалось одним из решающих факторов, положивших начало распада Советского Союза, поэтому я считаю, что 19 августа не только с демократических позиций, меня обеспокоило именно то, что это событие могло сорвать подписание союзного договора. Я считаю, что мы искренне хотели, чтобы этот союзный договор состоялся, чтобы мы были вместе и вместе строили демократию в рамках нового союза. Зыгарь: А сейчас это необратимо? Акаев: Почему? Зыгарь: Просто в прошлом году вдруг возникла популярная тема, мол, возврат Советского Союза может обсуждаться некоторыми умами, может быть, в Кремле, может быть, еще где-то. Как вам кажется, это возможно? Акаев: Мне кажется, это возможно. В демократической форме ― почему нет? Сейчас идет новый этап глобализации, начинается третий этап. Второй этап был в последней четверти XX века. Первый этап, как вы знаете, это последняя четверть XIX века. Зыгарь: Вы верите в воссоединение Советского Союза на этом этапе? Акаев: Одна из закономерностей ― как раз региональная интеграция, иначе невозможно противостоять. Ведь глобализация несет наряду с позитивными последствиями и очень негативные. В этой ситуации региональные интеграционные союзы позволяют малым странам, в общем, как-то выстоять, идти по пути прогресса. Я считаю, что всем странам, которые всегда вращались вокруг российской орбиты, конечно, будет легче в региональном интеграционном союзе. В общем, мы объективно видим, что этот процесс идет, например, ЕврАЗЭС.

Органы власти и управления субъектов Российской Федерации, а также муниципальные образования не вправе издавать нормативные акты, содержащие нормы гражданского права.

Из всех нормативных актов высшей силой обладает Конституция РФ (ст.35, 36, закрепляющие основы регулирования собственности в Российской Федерации, ст.20 - 25, заложившие основы правового регулирования свободы личности, прав человека, гражданина).

После Конституции РФ наиболее значимы отраслевые кодексы, в частности Гражданский кодекс РФ, который занимает главное положение в системе гражданского законодательства и регулирует практически все общественные отношения, образующие предмет гражданского права.

Гражданский кодекс Российской Федерации как отраслевой кодифицированный законодательный акт призван обеспечить единообразное правовое регулирование имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений в рыночных условиях хозяйствования, закрепить наиболее важные, принципиальные нормы, распространяющиеся на все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, либо на определенные их типичные группы. ГК преследует также цель обеспечить неприкосновенность и равенство защиты всех форм собственности, гарантировать развитие предпринимательской деятельности, защиту прав и законных интересов участников гражданских правоотношений.

Особо в качестве источников гражданского ГК выделяют нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ).

В нормах ГК и ряда других источников гражданского права восприняты многие положения, заложенные в принципах и нормах, содержащихся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах других международных организаций по наиболее общим и глобальным вопросам международного правопорядка, многосторонних договорах (конвенциях), решениях Международного Суда.

Нормы международных документов общего применяются к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных физических и юридических лиц. определяют их гражданско-правовой статус, право иностранцев на имущество, находящееся на территории РФ, порядок совершения внешнеэкономических сделок, применение гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории. Однако иногда они подлежат применению и к отношениям между российскими физическими и юридическими лицами, например, при международных перевозках грузов, пассажиров и багажа, выполняемых российскими перевозчиками.

Но для применения некоторых международных договоров требуется издание внутригосударственного акта - имплементации.

Международные договора имеют приоритет перед национальным законодательством в случае коллизии между ними.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров, заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в ежемесячнике «Бюллетень международных договоров»; а в случае необходимости - в «Российской газете».

Переход к рыночным условиям хозяйствования» обусловливает необходимость более тесной интеграции Российской Федерации в систему мирового сообщества. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, входящим в предмет гражданского права, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Причем в соответствии с п.2 ст.7 ГК, «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора». Это, безусловно, важное установление, на котором основываются экономические и другие связи в системе мирового сообщества.

Кроме законодательства, иных правовых актов, актов министерств и международных договоров Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве вспомогательного источника права особо выделяет обычаи делового оборота.

Нельзя не затронуть вопрос о признании источником права судебной и арбитражной практики.

При всем значении ни судебные прецеденты, ни постановления Президиумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда не могут рассматриваться как источники гражданского права, так как акты судебных органов не обладают нормотворческими функциями, они не создают, а лишь истолковывают и применяют нормы права.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основе обобщения материалов практики дают судебное толкование законодательства, разъясняют, как его следует применять к соответствующим гражданским отношениям. Такие разъяснения обычно выражаются в виде постановлений судебных пленумов.

Последние являются обязательными для судебных органов. Однако высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов, при всей их важности для правоприменительной практики, нельзя относить к источникам гражданского права.

Не является источником гражданского права и судебная практика, под которой понимается сложившееся единообразное решение судами той или иной категории дел. Вместе с тем судебная практика обеспечивает единообразное понимание и применение гражданского законодательства судебными органами, законность и правопорядок в обществе.

2. ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА ОРГАНАМИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

2.1. Обычаи делового оборота кик источник гражданского права

Обычай делового оборота - это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от закрепления его в каком-либо документе (п.1 от.5 ГК).

Характерными признаками указанного определения «обычаи делового оборота» являются следующие:

1. речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения;
2. такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений;
3. применение обычая делового оборота ограничено рамками предпринимательской деятельности:
4. названное правило поведения не предусмотрено законодательством;
5. обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.

Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998).

Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п.2 ст.5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии диапозитивный нормы см. п.4 ст.421 ГК).

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (см. ст.431 ГК).

В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 2005, с.37).

Текст и смысл ст.309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

Обычай — это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

Вот мы сейчас смотрим спустя 24 года на мир, и мы видим, что происходит в Украине, что происходит в Белоруссии, в России. По сути, эти же соглашения реализованы не были. Шушкевич: Вы меня простите, вы абсолютно неправы. То, что было реализовано, в общем-то, банальные вещи, но то, что гражданин России, гражданин Белоруссии, гражданин Украины могут свободно выехать за рубеж и приехать — это реализовано. Собчак: Нет, это конечно. Я имею в виду, что решение о создании СНГ. Ведь СНГ все равно была такая декоративная структура. Шушкевич: А СНГ, понимаете, если создавать структуры большевистским образом, что мы и сделали, скажем прямо, то они будут по-большевистски работать. Понимаете, на первых саммитах СНГ было принято столько решений, но мы же, в общем-то, действовали так, как ЦК КПСС и Совмин — приняли решение, значит, оно там должно кем-то выполняться дальше. А здесь нужно было его проводить через национальное законодательство, и во многих случаях, в общем-то, его невозможно было провести или его вообще не проводили как лишняя процедура. То есть, мы не поднялись до того уровня правового государства никто, чтобы эти решения действовали, чтобы они действовали, чтобы они исполнялись, стали фрагментом национального законодательства. Такого не было. Собчак: То есть именно ту часть, связанную с СНГ и с этим содружеством вновь созданным, вы не считаете успешным? Шушкевич: Нет, почему? Это именно конструктивная часть, мы не разрушители, мы создатели. Собчак: Ну что вы создали, Станислав? Шушкевич: Создали набор независимых государств. Собчак: Так, наоборот, все размежевались от ненавистного в тот момент СССР, что на тот момент, наверное, было правильно, но появились границы, появились независимые государства, собственно, эти государства по факту этого соглашения показали свою независимость и отсоединились от ненавистного им СССР. Шушкевич: Не будем говорить о ненавистном. Дело в том, что нельзя по одним и тем же правилам регулировать вопросы в Узбекистане и на далеком Севере. Это мне кажется очевидным. Появились возможности развивать в интересах той структуры, того государства, и для меня, например, я считаю, что это, в общем-то, был акт деколонизации российской империи в форме СССР. Здесь вряд ли вы что-нибудь оспорите, к счастью, это не моя фраза, я ее услышал сейчас в Польше на обсуждении наших проблем, но это действительно была деколонизация, потому что Россия влияла, подчиняла и хотела видеть российскую землю на территории Белоруссии. Как сейчас захотели многое. Собчак: Согласитесь, что с деколонизацией, как вы это называете, все равно рухнуло огромное количество торговых связей, появились границы. И вот параллельно тому процессу, в котором принимали участие вы, шел Новоогаревский так называемый процесс. Как вы считаете, почему в рамках не удалось прийти к какому-то решению? Шушкевич: Я убежден, что это произошло по одной простой причине — Михаил Сергеевич Горбачев не допускал никакого иного реформирования кроме того, когда он был выше всех. Это не получалось, не было гарантии на длительный промежуток времени, потому что, может быть, можно было найти поумнее, простите, когда людям давали право выбора, они ведь могли выбрать не его. Поэтому Новоогаревский процесс зашел в тупик. Я, между прочим, 20 октября 1991 года принес документы — конфедерацию создаем. Я не говорил, что я такой умный, что я понимаю, что это чепуха написана. Говорю: «Вы знаете, мне придется докладывать нашему Верховному совету, у нас сейчас все очень ушлые, они увидят, что не соответствует элементарным словарным дефинициям и сочтут, что я ничего не понимаю, у меня будет сложная жизнь». Горбачев обиделся, ушел, потом уже хотел собрать всех вместе, но мы-то договорились, что мы не идем на этот процесс, потому что видим, что происходит. Собчак: Скажите, многим остается только догадываться, а вы это знаете точно. Беловежские соглашения — это все-таки было спонтанное решение или оно долго готовилось? Шушкевич: Вы знаете, с вероятностью 99,9% это было спонтанное решение. Почему я оставляю долю процента? Может быть, где-то что-то было так хорошо подготовлено… Собчак: Спланировано, что даже вы об этом не знали. Но в целом это происходило спонтанно? Шушкевич: Это происходило там, эта шлифовка, мы всегда говорим, что мы консенсусом все принимали, там работали такие потрясающие эксперты, ведь у нас Гайдар был экспертом, Шахрай, Козырев. Это великолепные юристы. Они дотирали по одному слову, по комбинациям каких-то слов, чтобы для всех было приемлемо, чтобы все проголосовали, вся шестерка, «за». И только так принимали. Не было спонтанной подготовки. Были моменты, когда кое-кто объяснял другими причинами, почему туда ехал. Я туда ехал, чтобы уговорить Ельцина нерыночным образом поступать с Белоруссией, чтобы мы не замерзли этой зимой 1991-1992 года, потому что я был сторонником рыночной экономики, а мне приходилось нерыночными методами просить, у нас ни кредита, ни денег — ничего нет, я тогда это уже понимал. Поэтому мы хотели просто уговорить Ельцина, он ведь такой мужик правильный, русский, настоящий, мы думали, мы его уговорим, на охоту его позвал. Но получилось по иному, потому что надо было определить, кто мы есть. Собчак: Уговорили, как я понимаю. Шушкевич: Мы определили, кто мы есть. Важнейшая роль здесь, я считаю, спонтанно, это точно спонтанно. Я ведь всех марксистов-ленинцев, простите, философов терпеть не мог, а здесь, простите, этот марксист-ленинец Бурбулис говорит: «СССР как геополитическая реальность и субъект международного права перестает существовать». Слушайте, я завистью дикой проникся, что он такую хорошую фразу придумал. Я первым заорал: «Я подпишу». Собчак: Вы, Ельцин и третьим там был Кравчук, который на тот момент шесть дней как был избранным президентом Украины. Шушкевич: Семь. Собчак: Видите, какая у вас потрясающая память. Лучше, чем у меня. Тогда же прошел и референдум, на котором граждане Украины высказались за независимость Украины. Какая его была позиция во время этих соглашений? Шушкевич: Он поддерживал такой подход. Собчак: Это была его инициатива? Шушкевич: Понимаете, сейчас со временем у всех нас происходит логизация того, что было раньше. Леонид Макарович своеобразно логизирует. В Польше у нас была панель, он говорит: «Я ехал, чтобы четко заявить: Украина независимая, Союза не будет». Так он не заявлял, и мне, когда я с ним летел, я к нему подсел в самолет, чтобы поговорить перед этим… Собчак: Тогда, когда вы летели на эти соглашения? Шушкевич: Он прилетел в Минск, «А дальше, — я говорю, — я к вам напрошусь». И мы полетели. Не было этого в разговоре. Но он так убедительно сейчас об этом говорит, ну как же я буду спорить с президентом Украины? Собчак: Сейчас другая позиция. И, по сути дела, почему я осмелилась сказать, что, на мой взгляд, не совсем все получилось. Смотрите, хотели независимые государства, демократические, но по сути дела, есть такая поговорка «Цыплят по осени считают».

На основе обычно предъявляемых требований. могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК.

В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п.2 ст.474 ГК употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п.2 ст.635 ГК — «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п.2 ст.887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».

Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

Обычно предъявляемые требования - это требования, которые обычно предъявляются к качеству вещей, работ, услуг, передаваемых или оказываемых должником во исполнении обязательства. Они сложились и применяются в практике отношений между участниками гражданского оборота. Обычаи делового оборота нельзя отождествлять с деловыми обыкновениями.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы:

во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;

во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);

в третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

2.2. Практика применения обычаев делового оборота

Ни для кого не секрет, что в современном российском обществе существуют проблемы, связанные с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все больше снижается. Отчасти это вызвано предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия.

Потребность в помощи науки, прежде всего - правовой, возникает, в частности, когда в действующем законодательстве появляется новелла - новый правовой институт, либо вводится ранее неизвестный правовой феномен. В таком случае суды первыми сталкиваются с проблемой применения таких норм на практике.

Подобная проблема возникла после появления в Гражданском кодексе Российской Федерации ст. 5, посвященной обычаям делового оборота. Со времени легализации обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации прошло уже почти десять лет, однако до сих пор не сложилось устойчивой, более или менее определенной практики их судебного применения. Отсутствуют и обобщения судебной практики по этому вопросу. В связи с этим полезными могут оказаться некоторые научные рекомендации по применению судами обычаев делового оборота.

Принятые недавно Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации впервые предусмотрели применение судами при рассмотрении дел обычаев делового оборота. В соответствии с п.1 ст. 13 АПК РФ «Арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота». Аналогичная норма содержится в п.1 ст. 11 ГПК Российской Федерации: «Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами». Включение в процессуальные кодексы указанных норм явилось логичной реакцией процессуального законодательства на легализацию обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации, что само по себе, безусловно, имеет положительное значение. Однако при ознакомлении с содержанием приведенных норм возникает вопрос, насколько удачно они сформулированы, и согласуются ли они с нормами материального гражданского права, и, прежде всего - ГК РФ об обычаях делового оборота.

При буквальном толковании ст. 13 АПК РФ и ст. 11 ГПК можно предположить, что применение судами обычаев делового оборота возможно лишь при наличии специальной ссылки на обычаи делового оборота в ГК РФ или другом нормативном правовом акте. Так, в одном из комментариев ГПК РФ утверждается, что «Обычаи делового оборота применяются судами в тех случаях, когда к ним деется отсылка в нормативных правовых актах».^[13]

Между тем, системный анализ норм ГК РФ об обычаях делового оборота позволяет сделать вывод о том, что обычаи делового оборота могут быть применены не только в случаях, когда к ним сделана специальная отсылка в законах, иных нормативных правовых актах. Если суд при рассмотрении дела выявит наличие обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, он вправе будет его применить, даже если на этот обычай нет ссылки в конкретной статье закона.

В качестве общей санкции на применение обычаев делового оборота следует признать ст.5 ГК РФ, в которой содержатся определение обычаев делового оборота, и условия их применения. Именно эта статья ГК РФ позволяет применить сложившийся на практике обычай делового оборота в любых возможных случаях, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Данный вывод не опровергается и тем, что в гражданском законодательстве имеются также специальные отсылки к обычаям делового оборота. Назначение этих отсылок состоит лишь в том, чтобы более четко и определенно ориентировать стороны, и суд на возможность применения обычаев делового оборота в наиболее типичных ситуациях.

Отмеченная несогласованность процессуального и материального законодательства по вопросу о применении обычаев делового оборота чревата тем, что суды, ориентируясь на нормы процессуальных кодексов, не будут применять обычаи делового оборота в тех случаях, когда они подлежат применению в соответствии с материальным законом.

Возникшая коллизия может быть преодолена несколькими способами. Общий подход к разрешению такого рода несоответствий сводится к применению материального закона, несмотря на то, что процессуальный принят позднее. Такой подход объясняется приоритетом материального закона перед процессуальным, играющим по существу вспомогательную роль. Однако наиболее верным является подход, согласно которому при несоответствии материального и процессуального законодательства, применяется та норма, которая в наибольшей степени обеспечивает защиту интересов потерпевшей стороны. Очевидно, что предусмотренные ГК РФ более широкие возможности для применения обычаев делимого оборота, в наибольшей степени обеспечивают защиту интересов субъектов гражданского оборота, позволяя применить сложившуюся на практике правовую не рассматриваемом случае, думается, при использовании и одного, и другого подходов, вопрос должен быть решен в пользу материального закона.

Таким образом, руководствуясь нормами ГК РФ, суд может применить сложившийся обычай делового оборота в любом случае, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договору.

Анализ практики применения арбитражными судами обычаев делового оборота свидетельствует о том, что прежде всего, суды сталкиваются с проблемой их квалификации. Именно здесь ими допускается наибольшее количество ошибок.

Самой распространенной ошибкой при этом является квалификация в качестве обычаев делового оборота сложившейся между сторонами практики.

Практика взаимоотношений сторон, которую суд расценивает как обычай делового оборота, по существу является заведенным порядком. В юридической литературе, в том числе дореволюционной, заведенный порядок четко отграничивали от правовых обычаев. В отличие от обычая делового оборота, заведенный порядок не является источником норм права. Кроме того, заведенный порядок всегда складывается в отношениях между сторонами конкретной сделки (договора) и имеет значение только для этих сторон, в то время как обычай делового оборота распространяется на неопределенный круг лиц.

Между тем, судам следует иметь в виду, что обычаем делового оборота является правило поведения, точнее юридическая норма, признаки которой содержатся в ст.5 ГК РФ. Поэтому при квалификации того или иного явления в качестве обычая делового оборота суд, прежде всего, должен проанализировать его на предмет соответствия признакам обычая делового оборота, указанным в ст. 5 ГК Российской Федерации, согласно которой обычаем делового оборота является правило поведения (родовое понятие), которое: 1) сложилось; 2) широко применяется; 3) в какой-либо области предпринимательской деятельности; 4) предусмотрено законодательством.

С учетом перечисленных признаков обычая делового оборота, судам можно рекомендовать в первую очередь попытаться сформулировать обычай в виде четкого правила. Неудача в этой попытке будет свидетельствовать о том, что на самом деле обычаи делового оборота просто отсутствует. В таком случае анализ явления на предмет соответствия квалифицирующим признакам обычая делового оборота становится невозможным ввиду отсутствия самого объекта квалификации.

С проблемой квалификации обычая делового оборота связана проблема установления судами его содержания и фиксации обычая в судебных актах. Выражается она в том, что суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте, либо воспроизводят нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение.

В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы (управомачивающей, обязывающей или запрещающей). Это особенно важно в случаях применения судом обычаев делового оборота, не зафиксированных в доступных изданиях, какими являются, например, своды обычаев морских портов. Эта мера во многом облегчила бы задачу других судов при разрешении аналогичных ситуаций, и способствовало бы формированию и правильному применению обычаев делового оборота.

Чтобы правильно применить обычай делового оборота, суду недостаточно верно квалифицировать обычай и установить его содержание. Необходимо также соблюдение арбитражным судом условий применения обычаев делового оборота. Условия применения обычаев делового оборота - это обстоятельства, при наличии которых закон допускает применение обычаев делового оборота. В соответствии с п.2 ст. 5 ГК РФ, таких условий два. Обычай делового оборота может быть применен, если он:

во-первых, не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства (в широком смысле этого слова);

во-вторых, не противоречит договору, заключенному между сторонами.

Условия применения обычаев делового оборота не следует смешивать с признаками обычая делового оборота. Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

При определении вопроса о соблюдении первого из перечисленных условий применения обычаев делового оборота, судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай.

Если он противоречит императивной норме, то это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая делового оборота.

Если же выявленный обычай противоречит диспозитивной правовой норме, то одного этого обстоятельства уже недостаточно для решения вопроса о возможности его применения. Противоречие обычая диспозитивной норме не является препятствием для его применения в случаях, когда:

1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы;

2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы
применительно к своим отношениям;

3) в соответствии с законом обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п.2 ст.459 ГК РФ).

Во всех других случаях противоречие обычая делового оборота диспозитивной норме закона является препятствием для его применения.

При решении вопроса о соблюдении второго условия применения обычая делового оборота, согласно которому обычай не должен противоречить договору, судам следует учитывать, что своим соглашением стороны могут исключить действие договорного условия в пользу обычая делового оборота. Это может произойти и непосредственно в процессе судебного рассмотрения спора. Если же на применении обычая делового оборота, противоречащего договору, настаивает одна из сторон, в таком случае обычай не может быть применен.

В данной главе кратко были рассмотрены лишь основные проблемы судебного применения обычаев делового оборота. Очевидно, что суды нуждаются в официальных разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по применению обычаев делового оборота. Думается, что помощь правовой науки в этом вопросе может оказаться весьма полезной.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение следует отметить, что обычаи делового оборота могут применяться только к законным видам предпринимательской деятельности. Законность в данном случае означает, во-первых, то, что деятельность должна быть разрешена действующим законодательством, во-вторых, то, что если тот или иной вид деятельности требует получения специального разрешения соответствующих государственных органов, то занятие ею без такого разрешения (лицензии) делает её незаконной.

Ещё одним ограничением сферы применения обычаев делового оборота является то, что отношения, к которым такие обычаи могут быть применены, должны складываться именно в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта. Это правило не сформулировано в ст. 5 ГК РФ, однако оно прямо вытекает из толкования норм, касающихся предпринимательской деятельности, и собственно понятия делового оборота.

На практике это означает, что обычаи делового оборота не могут применяться к отношениям, возникшим между двумя хозяйствующими субъектами, но не в связи с их предпринимательской деятельностью, например, из причинения имущественного вреда.

Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее, могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения. При дифференциации правовых обычаев и обыкновений при общем едином подходе есть и различия.

Применение обыкновений – процедура юридизации неправовых обычаев, ограниченная договорной сферой и случаями, когда в праве образуется пробел и не работает ни один из правовых регуляторов (нормативно-правовой акт, договор, правовой обычай). Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношений «средних и абстрактных контрагентов» (а не на особенности взаимоотношений участников конкретного договора, в противном случае сотрется грань между обыкновением и заведенным порядком – близкими, но не тождественными явлениями). Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индикатор типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), а раз так, то обыкновение должно быть известно контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или, по крайней мере, не исключает возможность его использования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность. В законодательстве РФ категория «обыкновение» не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием «иных обычно предъявляемых требований».

Синдеева: Сегодня уже традиционно программа Синдеева, традиционная в том смысле, что когда кто-то: Зыгарь: Новый год? Синдеева: Во-первых новый год, шампанское, можешь открывать свое шампанское. Сегодня у меня в гостях Михаил Зыгарь Зыгарь: Традиционная программа, где … Синдеева: Сейчас ведущая я, Михаил. Зыгарь: Ничего не знаю Синдеева: И вот так 5 лет Зыгарь: Ничего не знаю, по-моему, можем в тандеме провести Синдеева: Когда уходят сотрудники телеканала, кто-то навсегда, кто-то временно, кто-то уезжает, разные причины, у нас программа Синдеева вот с близкими любимыми людьми. Мы с тобой прожили 5 с половиной лет такой совместной жизни, очень плотной. Она у нас не заканчивается, мы об этом тоже поговорим чуть позже и ты расскажешь про наш план, в том числе и на Дожде. Но этап, когда ты – главный редактор, он сейчас подошел к концу и собственно осталось несколько дней, пока еще кресло твое теплится здесь. Миша, ну давай шампанское, разливай. Зыгарь: Кстати, кресло-то ты мне оставишь? Синдеева: Это же твое Зыгарь: Мое же. Синдеева: Ну конечно! Только стол оставь нам, пожалуйста! Зыгарь: Стол? Зачем вам стол без кресла? Синдеева: Начинается. Нам тогда стол придется покупать. Тебе зачем стол-то? Зыгарь: Ну я же буду приходить делать программу. Синдеева: А ты хочешь, чтобы тебе это место физически осталось? Зыгарь: Ну конечно Синдеева: Это мы обсудим позже, не знаю, не знаю, про это пока еще не подумала. Миш, буду задавать тебе сейчас вопросы, которые... Зыгарь: Ты мне подсказала очень хороший ответ на любые твои вопросы – «это мы обсудим позже». Синдеева: Не на все! Так я за новый год, мы подводим с тобой итоги нашей совместной работы и итоги этого года частично. Зыгарь: Вспоминаем лучшие моменты нашей совместной жизни. Синдеева: Я тебе очень благодарна за то, что ты 5 лет был со мной рядом, за твою смелость, за твою такую в хорошем смысле бесшабашность, которая очень нужна в позиции главного редактора на Дожде, за твое умение перестраиваться и не бояться этих изменений, за то, что ты собрал команду и команда тебя очень любит и несмотря на то, что конечно, стресс в коллективе с твоим уходом очень сильный, но при этом ребята все сильные, и в общем-то, я уверена, что они точно справятся даже без тебя, и это тоже твоя заслуга и ты большой молодец. Давай. Буду задавать вопросы, которые волнуют очень многих. Буду сразу в лоб. Много ходило слухов о твоем уходе, о том, что тебя уволила Тимакова, администрация, разные был версии, вот сейчас один из последних вопросов был, может быть, наоборот ты продался Кремлю и поэтому ты уходишь с Дождя. Зыгарь: В соцсетях мы только что это прочитали. Синдеева: Конспирологических версий много, но Миш, давай сразу. Уволила ли тебя Тимакова и администрация? На этот вопрос отвечай коротко и пойдем дальше. Зыгарь: Уволила ли меня Тимакова? - нет. Синдеева: Скажи, как принималось это решение тобой в начале? Как ты его принял и когда? Зыгарь: Месяца 2 назад наверное, минимум это. Синдеева: Я подскажу тебе, в ноябре мы это с тобой обсуждали, собственно тогда ты принял. Зыгарь: В ноябре да. Синдеева: Скажи, какие основные были твои аргументы, когда ты принимал для себя это решение? Вот ты внутренне почему созрел к этому? Что для тебя было основополагающим для принятия этого решения? Я уверена оно было непростым, но это правда всегда непростое решение. Менять место работы, для тебя работа, как для нас здесь всех, это не просто работа, это еще часть жизни, семьи, это все так у нас. Зыгарь: Ты же знаешь, это наш вечный с тобой вопрос, который мы обсуждали практически все 5,5 лет – по поводу того, что Телеканал Дождь – это семья или это бизнес. Я как раз тебе всегда говорил, что Телеканал Дождь – это конечно должен быть бизнес, давай мы будем к нему относиться так. При этом конечно у нас у всех семейные отношения, у нас весь коллектив – это члены семьи, но при этом если бы, если относиться к Телеканалу как к семье, то из семьи, невозможно порвать с семьей. Я всегда был за то, что телеканал – это бизнес, потому что семья – это наша семья, а бизнес – это твой бизнес. Мне кажется, что поскольку телеканал должен быть бизнесом, он должен соответствовать тому, что нужно владельцу, то есть тебе. Мне кажется, что для бизнеса я должен уйти, чтобы дать возможность телеканалу дальше развиваться. Синдеева: То есть ты это почувствовал, понял и это основной аргумент, что это нужно в том числе телеканалу? Зыгарь: Это нужно с одной стороны телеканалу, это нужно с другой стороны мне, это нужно с третьей стороны тебе. И мне кажется, что эта такая глупая американская формула про win-win, но мне кажется, что это может быть вполне win-win, потому что с одной стороны мы все сохраняем семейную, семейные чувства, привязанности, с другой стороны мы должны попробовать работать отдельно. Мне кажется, сейчас пришло время для этой конструкции. Мы прожили так много всего, нам было так... Мы так хорошо делали продукт из собственных эмоций, мы их, сначала из, мы там ковали, варили кашу из собственного энтузиазма и бесшабашности, потом мы добавили еще авантюризма, потом мы что-то еще делали из собственных страхов. В какой-то момент, когда всем было очень страшно, мы из этого тоже делали. Мне кажется, что сейчас нужно, нужно что-то спокойное, нужно, чтобы на данном этапе телеканал должен стать бизнесом, и ты это знаешь и всегда про это говоришь и я это всегда говорю и сейчас вот… Синдеева: И почему ты решил, что сейчас с твоим уходом это должно превратиться в бизнес или просто такой новый … Зыгарь: Потому что я сумасшедший все-таки, мне кажется. Я конечно же, спокойному бизнесу, в общем, как я себя представляю, я ему с одной стороны мешаю, потом у меня же всегда был принцип, главный принцип верстки – это переверстка. Если у нас в вечернем выпуске новостей есть план эфира, и если мы не меняем что-то там 3 раза за час, то это значит, что мы как-то застоялись. Синдеева: А ты считаешь, что сейчас канал должен перестать переверстываться или как раз и есть переверстка – это твой уход? Зыгарь: С одной стороны мой уход – это конечно переверстка и должна быть серьезная переверстка до такой степени серьезная, что я надеюсь, что мы подтолкнем, что к ней мой уход подтолкнет. С другой стороны в каком-то смысле должна быть большая стабильность. Для какого-то устойчивого бизнес развития должна быть предсказуемость. Он должен быть предсказуемым для тебя, мне кажется.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы: во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их; во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот); в-третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституция Российской Федерации. Гимн Российской Федерации. Герб Российской Федерации. Флаг Российской Федерации. - М.: ООО Омега-Л, 2015. - 64 с.
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.— М.: Омега-Л, 2015. – 165с.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья. — М.: Омега-Л, 2015.- 392 с.
4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Омега-Л, 2015. – 160с.
5. Гражданское право. Часть первая: Учебное пособие. Издание 2-е, переработанное и дополненное / Редкол.: Филиппов П.М. (отв. Редактор), Цирульников В.Н., Черячукин Ю.В. (отв. секретарь). - М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2013 - 168с.
6. Гражданское право: Учебник / Под.ред. С.П. Гришаева. - М.: Юристь, 2008. - 484 с.
7. Козлова Е.И.; Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник.- 3-е изд; перераб. и доп. - М: Юристь, 2013. - 587 с.
8. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. - 2-е издание, исправленное и дополненное. - М.: Спарк, 2010. - 511 с.
9. Мушинский В.О. Основы гражданского права: Учебное пособие для студентов неюридических специальностей. - М.: Междунар. отношения, 2005.- 208 с.
10. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под.ред. П.В. Крашенинникова.- М: Статут, 2013.
11. Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под общей редакцией профессора, академика В.П. Сальникова. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2009. - 564 с.
12. Ромашов Р.А. Теория государства и права. Учебное пособие / Под общей редакцией В.П. Сальникова. - М: ИМЦ ГУК МВД России, 2012. - 168 с.
13. Юридический энциклопедический словарь / Под общей редакцией В.Е. Крутских. -3-е издание, переработанное и дополненное. - М.: ИНФРА-М, 2013. - VI. - 450 с.

1. Проблемы теории права и государства. Курс лекций/ Под общей редакцией профессора, академика В.П.Сальникова. – СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2009, с. 120. ↑

2. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 2005, с. 138 ↑

3. Лазарев В.В., Ливень СВ. Теория государства и права: Учебник для вузов. - 2-е издание, исправленное и дополненное. - М.. Спарк, 2010, с. 207-208. ↑

4. СальниковВ.П. Указ. Соч., с.120. ↑

5. Козлова Е.И.; Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник.- 3-е изд; перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2013. - с.25. ↑

6. В.Е.Крутских. Указ. соч., с.257 ↑

7. Ромашов Р.А. Теория государства и права. Учебное пособие / Под общей редакцией В.П. Сальникова. – М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2012. - с, 77. ↑

8. См. Лазарев В.В. Указ. соч., с. 212-213. ↑

9. Лазарев В,В. Указ. соч.., с. 213-214. ↑

10. Ромашов Р.А Указ. соч., с. 77. ↑

11. Лазарев В.В. Указ. соч., с. 215. ↑

12. См. Гражданское право. Часть первая: Учебное пособие. Издание 2-е, переработанное и дополненное / Редкол.: Филиппов П.М. (отв. Редактор), Цирульников В.Н., Черячуккн Ю.В. (отв. секретарь}, -М: ИМЦ ГУК МВЩ России, 2013 -с. 11. ↑

13. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под.ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2013. - с.53. ↑