Нотариат в РФ (Актуальные перспективы развития законодательства, регулирующего нотариальную деятельность)

Содержание:

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

МОСКОВСКИЙ ФИНАНСОВО-ПРОМЫШЛЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ «УНИВЕРСИТЕТ»

Факультет электронного обучения

курсовая работа

По дисциплине	Основы нотариата

На тему	Нотариат в РФ

Работу выполнил (а) студент (ка)
группы	ОБЮмп-2310РНДгп
Направление	Юриспруденция
Профиль	Уголовное право
Горлова Яна Николаевна
(Ф.И.О.)
Научный руководитель
(Ф.И.О.)

МОСКВА 2017 г.

Введение

Актуальность темы исследования. За последние десятилетия коренным образом изменились статус, функции и порядок деятельности нотариата. Имевший строго государственную природу советский нотариат стал активно замещаться новым российским нотариатом, основывающимся на принципах профессиональной корпоративности, совмещения функций носителя публично-правовых полномочий и представителя гражданского общества. С одной стороны, юридическая деятельность нотариусов осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов. С другой – нотариат все более активно позиционируется в качестве корпоративного сообщества частнопрактикующих лиц свободной профессии, имеющих гражданскую самостоятельность, высокую степень самоуправления при ограниченном административном контроле со стороны государства, активно оказывающих гражданам и организациям необходимые юридические услуги за соразмерную плату.

Состояние законодательства о нотариате и нотариальной деятельности, однако, во многом не соответствует тенденциям, которые характерны для современного общества. Особенно ярко данное противоречие стало проявляться после принятия Конституции Российской Федерации 1993 года, закрепившей приоритеты рыночной экономики, частной собственности, свободы предпринимательской деятельности, а также новые механизмы взаимодействия Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований. Несмотря на то, что Конституция Российской Федерации, позиционируя нотариат в качестве предмета совместного ведения Федерации и ее субъектов, по опыту большинства зарубежных стран (за редкими исключениями – статья 236 Конституции Бразилии, статья 36 Конституции Испании) не устанавливает каких-либо дополнительных правовых норм об организации нотариата, значительное число современных проблем правового регулирования организации и деятельности нотариата в России связано с предметом, методологией, задачами и функциями конституционного права.

В условиях реформирования системы нотариального обеспечения реализации прав и свобод граждан и организаций на основе конституционных принципов и стандартов проведение научного исследования в данной сфере конституционно-правового знания представляется весьма актуальным и своевременным.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления функций нотариата.

Предметом исследования выступает регулирование организации и деятельности нотариата в условиях современной России.

Цель исследования заключается в комплексном анализе нотариата, научном осмыслении сущности этого феномена во всем его разнообразии.

Достижение поставленной цели потребовало решения следующей группы задач, отражающих логическую последовательность предпринятого исследования:

• • выявить понятие и юридическую природу нотариата;
  • проанализировать место нотариата в правовой системе России;
  • систематизировать опыт правового регулирования статуса нотариуса в современных условиях;

Нормативно-правовую и эмпирическую базу исследования составляют такие основополагающие документы, как Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные и федеральные законы, Конституции (Уставы) и законы субъектов Российской Федерации.

Методологическая основа исследования включает в себя следующие общетеоретические и специальные методы научного познания: анализ, синтез; логический, социологический, системно-структурный подходы; методы сравнительного правоведения и аналитического толкования правовых норм. Их применение позволило исследовать объект во взаимосвязях и взаимозависимостях, выявить определенные тенденции и сформулировать обобщения. При написании работы использовался также междисциплинарный подход.

Глава 1. Теоретические основы нотариата в РФ

1.1 Понятие и юридическая природа нотариата

Нотариат как объект научного исследования представляет собой важнейший феномен, требующий к себе пристального внимания в юридической науке. Это обусловлено такими обстоятельствами, как необходимость выяснения понятия и правовой природы нотариата, его места в системе правовых институтов и отраслей права, основополагающих функций, соотношения с институтами власти и гражданского общества.

Понятие нотариата является весьма неоднозначным. По мнению Ю.Н.Власова и В.В.Калинина, под нотариатом следует понимать, во-первых, правовой институт, во-вторых, «систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложена обязанность по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации». В отличие от указанных авторов, Е.Э.Денисова усматривает три значения анализируемого термина: будучи солидарной с пониманием нотариата как системы органов и должностных лиц, она считает нотариат не правовым институтом, а отраслью законодательства. Кроме того, Е.Э.Денисова вводит третье значение термина в качестве учебного курса или дисциплины.

Понимание нотариата как правового института сопряжено с выявлением предмета регулятивного воздействия законодателя на общественные отношения, а также методов, целей, задач и функций подобной регламентации. В этой связи представляется неполной трактовка нотариата как правового института, призванного «обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий».

Некоторые авторы трактуют институциональное содержание понятия нотариата не в узком юридическом смысле, а в более широком социально- правовом измерении. Однако данный подход, по существу, соединяет понимание нотариата как правового института и как взаимосвязанной системы нотариусов и их объединений, что препятствует, на наш взгляд, выявлению подлинной сущности нотариата как социально-юридического феномена.

Трактовка нотариата в качестве системы нотариальных органов сравнительно полно раскрывается в трудах О.В. Романовской и Г.Б. Романовского, которые квалифицируют эти органы в качестве административных, но с особым статусом, поскольку нотариат «не выполняет управленческие функции, а решает социальные задачи». При этом, как справедливо указывает И.В. Москаленко, нельзя отождествлять нотариат как органы, осуществляющие нотариальную деятельность, с самой нотариальной деятельностью.

Однако понимание нотариата в качестве системы государственных органов и должностных лиц представляется неоднозначным ввиду двойственной природы нотариальной деятельности. Нотариус – одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий. Уникальность института нотариата «заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер». В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо структурных единиц гражданского общества (которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц).

Примечательно, что каждая из названных сторон (публичная и частная) в деятельности нотариусов сравнительно полно исследуется в юридической науке, причем редко какие авторы ставят под сомнение, с одной точки зрения, реализацию нотариатом «публичной власти государства», с другой – его неразрывную связь с гражданским обществом. Однако именно на пути соединения этих конкурирующих начал возникают сложности в определении понятия и сущности нотариата современной России.

Наиболее ярким примером неоднозначности такого соединения выглядит следующая дефиниция, предложенная Н.И.Комаровым: «Нотариат входит в систему правоохранительных органов государства, но в то же время, является правовым органом гражданского общества, который нередко характеризуется как орган превентивного, досудебного правосудия». На наш взгляд, нотариат не в полной мере отвечает признакам государственных органов и, тем более, не может квалифицироваться в качестве «правового органа гражданского общества» ввиду юридической неопределенности последнего термина. При определенных условиях (например, в советский период истории) нотариат можно было квалифицировать в качестве системы государственных органов. Понятие же «органа» гражданского общества, а тем более – «правового органа» гражданского общества представляется весьма неудачным.

При определении юридической природы нотариата полезную роль играет функциональный анализ. Публичными функциями нотариата являются, прежде всего, охрана права и осуществление предварительного правосудия, которые в целом можно назвать в качестве правоохранительно-юрисдикционной функции. Заслуживает внимания классификация публичных функций нотариата, предложенная Е.Э.Денисовой: автор выделяет социальные (предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная) и содержательные (правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная) функции нотариата. Однако подобная классификация не является безупречной вследствие близости социальных и содержательных функций, а также их определенного переплетения в процессе непосредственной нотариальной деятельности.

К частной сфере необходимо отнести такие функции нотариата, как юридическое обслуживание граждан и организаций, разъяснение им возможностей использования правовых норм в тех или иных интересах, предотвращение разногласий между субъектами потенциального правового спора. В рамках активной модели нотариата не следует ограничиваться возложением на нотариусов только удостоверительных функций, сегодня все более актуальной становится задача по «комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота». Латинский нотариат по сравнению с государственным нотариатом в значительной степени основывается на общественном доверии. Достижение же такого доверия невозможно, если нотариус будет целиком сосредоточен на осуществлении публичных функций.

Функциональный анализ конституционно-правовой природы нотариата позволяет перейти к изучению проблемы его статуса. Представление нотариата как системы государственных органов и государственных должностных лиц, с одной стороны, может объясняться количественным преобладанием публично-правовых функций, однако частные функции в результате могут оказаться упущенными. Кроме того, частнопрактикующий характер деятельности большинства нотариусов свидетельствует скорее о передаче государством отдельных его функций структурным единицам гражданского общества, нежели о государственном статусе латинского нотариата как такового.

В конституционном праве сложились неоднозначные подходы к пониманию сущности государственных органов и государственных должностных лиц. По мнению С.А. Авакьяна, орган государства – это коллектив граждан или один гражданин, которые уполномочены государством на осуществление его функций. При этом орган государства наделяется государственно- властными полномочиями, образуется и действует в установленном порядке, занимает свое место в единой системе государственных органов. При таком определении нотариальные конторы могут быть отнесены к категории государственных органов в том смысле, что они осуществляют государственные функции и наделяются государственно-властными полномочиями. Однако не совсем ясно, только ли государственные функции может осуществлять орган государства, или допускается осуществление им явно негосударственных функций; вправе ли государственный орган оказывать публичные услуги за непосредственно вносимую плату, минуя бюджетную систему. Немаловажное значение имеет также вопрос о месте нотариальных органов в системе органов государства с учетом нормативного содержания статьи 10 Конституции Российской Федерации, согласно которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (поскольку нотариальные конторы явно не относятся ни к одной из "классических" ветвей власти).

По этой причине С.А. Авакьян совершенно точно указывает, что нотариат – это "специально учрежденные государственные органы, некоторые государственные служащие и занимающиеся частной практикой граждане- профессионалы", уполномоченные совершать нотариальные действия. При такой правовой конструкции частнопрактикующие нотариусы явно выпадают из категории государственных должностных лиц, а частные нотариальные конторы – из категории государственных органов, несмотря на то, что они выполняют отдельные публичные функции от имени государства.

Однако эта точка зрения разделяется не всеми авторами. Для многих научных работ характерно отнесение всех нотариусов и нотариальных контор к категориям государственных должностных лиц и государственных органов без надлежащей дифференциации и вне зависимости от того, является ли нотариус частнопрактикующим, или нет. Однако подобные подходы заслуживают критического осмысления, поскольку носителями публичных полномочий могут быть не только общественные служащие, но и "свободные профессионалы". Для латинской системы нотариата характерно не только осуществление нотариусом публичной функции, полученной от государства как частицы его власти, но и организация работы нотариуса в качестве лица свободной профессии. В этом смысле трактовка статуса частнопрактикующего нотариуса как государственного должностного лица явно противоречит его подлинной конституционно-правовой природе, поскольку частнопрактикующий нотариус самостоятельно планирует и организует свою деятельность, несет бремя расходов на содержание нотариальной конторы, штата сотрудников и нотариального архива. Что касается государственного контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов, то этот контроль должен пониматься не как внутренний, административный контроль, а преимущественно внешний государственный контроль за функционированием частной подсистемы нотариата.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в институциональном смысле нотариат представляет собой систему государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием частной юридической помощи гражданам и организациям. В более узком юридическом смысле нотариат – это система правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института. Наконец, нотариат можно понимать и как профессиональную юридическую корпорацию, организацию и деятельность которой обеспечивает механизм конституционно-правового регулирования общественных отношений.

1.2 Нотариат в правовой системе России

Изучение проблемы места нотариата в правовой системе России сопряжено с анализом понятия нотариата в узком юридическом смысле как системы правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института и корпоративного сообщества. Будучи объектом правовой регламентации, нотариальная деятельность нуждается в теоретическом осмыслении с точки зрения методологии юридического регулирования, общих и частных подходов законодателя к установлению прав и обязанностей соответствующих субъектов правоотношений, а также правовых процедур. Все это в совокупности образует некую подсистему действующего российского права, место которой нуждается в выяснении и теоретическом обосновании.

Одной из конструкций, характеризующих место нотариата в правовой системе России, является понятие нотариального права в объективном смысле этого словосочетания. Такой подход, в частности, предложен в докторской диссертации И.Г.Черемных, а также в ряде иных научных публикаций. В отличие от указанных авторов, В.В. Гошуляк считает «преждевременным вывод о появлении нотариального права как самостоятельной отрасли права», аргументируя это тем, что каждая отрасль права должна иметь свои предмет, методы, задачи, функции и иные подобные характеристики.

Нотариат – составная часть любой правовой системы. Поэтому расхождение в данных научных позициях во многом объясняется фактическим построением базовых отраслей современного российского права преимущественно на основе романо-германских юридических традиций и опыта советского государства и права. Если признать, что нотариальное право представляет собой самостоятельную отрасль российского права, необходимо отнесение его либо к публичной, либо к частной отраслям, выяснение его материально-правовой или процессуальной природы. Однако и в этом случае останется ряд проблемных вопросов, связанных с конституционно-правовым, гражданско-правовым и административно-правовым регулированием организации и деятельности нотариата.

Традиционно нотариат связывается с гражданско-правовыми отношениями, что обусловлено неразрывной связью компетенции нотариата с удостоверением юридических фактов, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение именно гражданских правоотношений. Однако нередко авторы, отстаивающие необходимость "вернуть нотариат в сферу гражданско-правовых отношений", в своей аргументации ограничиваются лишь общими суждениями о несовершенстве гражданского законодательства, упуская комплексные теоретико-методологические проблемы соотношения предмета, методов, задач и функций тех или иных систем правовых норм. В юридической литературе можно встретить и более аргументированные высказывания о целесообразности отнесения нотариата к гражданско-правовым институтам. Так, по мнению Т.Г. Морщаковой, нотариат, адвокатуру и даже суды целесообразно рассматривать "не как государственные институции, а как структуры, более всего приближенные к структуре гражданского общества". При всей авторитетности данной точки зрения, следует подчеркнуть, что понимание нотариата как института гражданского общества еще не означает, что правовое регулирование нотариата составляет преимущественно материю гражданского права.

Исторически русский нотариат конституировался в результате "отделения нотариальной части от судебной". Видимо, по этой причине в дореволюционный период "там, где нет нотариусов или где их должности не замещены", полномочия нотариусов возлагались на мировых и городских судей. Эта традиция была отчасти воспринята и в законодательстве советского периода отечественной истории. Так, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 августа 1956 г. "О расширении прав краевых, областных судов и упразднении управлений министерств юстиции союзных республик при краевых, областных Советах народных депутатов трудящихся" руководство государственными нотариальными конторами возлагалось на краевые, областные суды.

Близость нотариальных и судебных функций дает основания полагать, что нотариальное право не может отождествляться с гражданско-правовым механизмом регулирования общественных отношений. Суды общей и арбитражной юрисдикции не в меньшей мере связаны нормами гражданского законодательства, однако судоустройство и порядок отправления правосудия никогда не считались предметом гражданского права. При этом следует признать, что гражданско-правовые аспекты нотариальной деятельности не ограничиваются удостоверением юридических фактов гражданско-правового значения. Например, при решении вопроса о создании нотариальной конторы в том или ином населенном пункте "исходить нужно из соображений самоокупаемости конторы". Вопрос о самоокупаемости по своей природе является более цивилистическим, нежели публично-правовым.

Несмотря на определенную степень самоуправляемости нотариата как профессиональной юридической корпорации, он нуждается в определенном управляющем воздействии со стороны государства, что составляет предмет административно-правового регулирования общественных отношений. Даже дореволюционный русский правовед А.М. Фемелиди подчеркивал, что "возложив на нотариусов очень важное и ответственное дело совершения и укрепления публичных актов", законодатель должен позаботиться также и о том, чтобы "предотвратить возможные с их стороны злоупотребления, организовать строгий надзор за ними и установить строгую ответственность за упущения и злоупотребления по должности". Ответственность нотариусов, разумеется, не обязательно должна исчерпываться пределами уголовно- правовых и административно-правовых санкций, при этом законодатель вправе и обязан наделить соответствующей контрольно-административной компетенцией органы исполнительной государственной власти.

Административно-правовой аспект в правовом регулировании нотариата, однако, нередко преувеличивается. Так, Ю.Н.Власов и В.В.Калинин говорят об "административном единстве" системы нотариата, что должно обеспечиваться, по их мнению, не только полномочиями министерства юстиции и его территориальных органов, но и установленными законом функциями нотариальных палат. С нашей точки зрения, регламентируемый в текущем законодательстве статус нотариальных палат не охватывается предметом и методологией административно-правового регулирования общественных отношений, поскольку деятельность нотариальных палат по своей природе является не государственно-управленческой, а самоуправленческой, которая базируется на исследованных выше конституционных принципах профессиональной корпоративности.

В этой связи нельзя согласиться с М.Ю.Плетневым, что контроль за деятельностью нотариусов охватывается лишь тремя формами – судебной, профессиональной и налоговой. В действительности, каталог подобных форм следует дополнить, как минимум, конституционным контролем (в аспекте реализации компетенции Конституционного Суда Российской Федерации по проверке конституционности законодательства о нотариате и разрешения споров о компетенции между соответствующими государственными органами), а также административным контролем, осуществляемым органами юстиции. Что касается профессионального контроля – то это, на наш взгляд, компетенция не столько органов юстиции, сколько предмет ведения самоуправляющегося нотариата как профессиональной юридической корпорации, функционирующей на демократических принципах.

Увлеченность административно-правовыми подходами к правовому регулированию организации нотариата обусловлена еще сохраняющимися во многом традициями советского государственного нотариата. В этой связи М.А.Долгов совершенно справедливо считает недопустимым возврат к модели тотальной юрисдикции министерства юстиции по отношению к нотариату. По мнению цитируемого автора, в современном законодательстве России необходимо четкое выделение нотариальных функций, что базируется на "позитивистской концепции правопонимания" и соответствует Конституции Российской Федерации, которая "не исключает для государства возможность делегировать полномочия негосударственным правозащитным институтам.

Ограниченность административно-правового регулирования нотариата обусловлена такими важными обстоятельствами, как социально значимый статус нотариата и необходимость его общественного признания, отказ от полного господства государственных нотариальных контор и постепенное их вытеснение с рынка профессиональных услуг за счет более высокого качества деятельности частного нотариата, отказ от восприятия нотариата как "вспомогательного юридического инструмента", необходимость подлинно профессиональной защиты имущественных прав субъектов гражданского оборота. Однако ограниченность административно-правового регулирования нотариальной деятельности не означает, что нотариат полностью исключается из сферы административно-правового воздействия. В условиях построения конституционного и правового государства крайне важно, чтобы в законодательстве были четко оговорены полномочия органов исполнительной власти в отношении нотариата, которые не подлежали бы расширительному толкованию.

Изученные выше проблемы позволяют перейти к исследованию вопроса о сфере конституционно-правового регулирования нотариата. Следует подчеркнуть, что проблематика предмета конституционного права является весьма дискуссионной, о чем неоспоримо свидетельствует ряд научных публикаций на данную тему. Это – предмет самостоятельного научного исследования. Однако применительно к изучению заявленной проблематики нужно отметить, что конституционное право России охватывает, по крайней мере, следующие группы общественных отношений в сфере нотариата:

1) определение общих подходов к организации нотариата в государстве как основы конституционного строя;

1. выявление целей, задач и функций нотариата в механизме обеспечения, защиты и реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина;
2. разграничение предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами Федерации в области нотариата;
3. учреждение системы органов государственной власти и местного самоуправления, определение их компетенции в сфере публичного управления нотариальной деятельностью;
4. обеспечение гарантий профессиональной независимости нотариата, самоуправляющихся и демократических принципов его функционирования;
5. защита прав и законных интересов субъектов нотариальных правоотношений в Конституционном Суде Российской Федерации в аспекте подведомственных конституционному правосудию дел.

Таким образом, предметом конституционно-правового регулирования нотариальной деятельности являются общедемократические основы организации и деятельности нотариата; предметом административно-правового регулирования – государственно-управленческий аспект в его функционировании; гражданско-правовое регулирование нотариата органически связано с фиксацией полномочий и функций нотариата по обеспечению права собственности, других вещных прав и имущественного оборота в государстве. Все указанные области не могут быть включены в предмет нотариального права, поскольку они органически присущи другим отраслям российского права, имеющим базовый и основополагающий характер. Возникает вполне закономерный вопрос: если признать, что в современной России наблюдается феномен рождения и развития нотариального права, то каковы его предмет, методы, задачи и функции? Каким образом нотариальное право вписывается в существующую правовую систему страны?

Для ответа на поставленный вопрос полезно обратиться к положениям Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Нормы этого правового акта можно сгруппировать следующим образом:

• 1. в сфере конституционно-правового регулирования: определение цели нотариата как обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации; допустимость работы нотариусов в государственных нотариальных конторах и частной нотариальной практики; общий порядок назначения на должность нотариуса; гарантии беспристрастности и независимости нотариуса; ограничения в деятельности нотариуса;
  2. в области административно-правового регулирования: полномочия исполнительной власти по ведению реестра нотариальных контор; порядок и условия выдачи лицензии на право нотариальной деятельности; установление системы нотариальных округов; административный контроль за деятельностью нотариусов;
  3. в рамках гражданско-правового регулирования: закрепление правил о том, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли; страхование деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой; нотариальные действия и порядок их совершения;
  4. в аспекте нотариально-правового регулирования: процедура назначения нотариуса на должность; статус квалификационной и апелляционной комиссий; нотариальное делопроизводство; личная печать, штампы и бланки нотариуса; порядок учреждения и ликвидации должности нотариуса; наделение нотариуса полномочиями и прекращение его полномочий; присяга нотариуса; права, обязанности и ответственность нотариуса; оплата нотариальных действий и услуг; статус и полномочия нотариальных палат; корпоративно-профессиональный контроль за деятельностью нотариусов.

Приведенные данные свидетельствуют о том, что в условиях современного состояния правового регулирования нотариата выглядит убедительной позиция, которую высказал В.В. Гошуляк относительно преждевременности вывода о существовании нотариального права как самостоятельной отрасли права. К числу главных причин этого можно отнести, во-первых, значительную сферу совместных полномочий органов юстиции и нотариальных палат; во-вторых, пробелы и противоречия в законодательстве о нотариате; в-третьих, недостаточную степень развития корпоративно-профессиональных начал в нотариальной деятельности. О формировании нотариального права как отрасли права целесообразно говорить лишь в перспективе. При этом уже сегодня перед юридической наукой ставится задача разработки теоретико-методологических основ этой зарождающейся отрасли российского права.

Именно смешанная компетенция органов юстиции и нотариальных палат приводит к неопределенности в аспекте соотношения управления государством нотариальной деятельностью и самоуправления нотариата. Весьма часто в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате встречаются формулировки, которые объединяют компетенцию государственных органов исполнительной власти и нотариальных палат в единое целое, в то время как конституционные принципы демократического и правового государства требуют обратного, а именно – строгого разделения подобных полномочий.

Обращают на себя внимание пробелы в правовом регулировании нотариата. Так, нормативным воздействием законодателя оказываются неохваченными или урегулированными недостаточным образом следующие объекты: правовое регулирование нотариата как системы превентивного правосудия, компетенция нотариусов (расширение видов обязательного нотариального удостоверения юридических фактов), оказание нотариусами юридической помощи малоимущим гражданам, внедрение единой информационной системы нотариата, нотариат и связь с общественностью (социальная ответственность, позиционирование нотариата на рынке, взаимодействие нотариата и средств массовой информации, корпоративная реклама, урегулирование конфликтов, корпоративные мероприятия, издательские и просветительские проекты, внешний вид нотариуса и персонала, интерьер нотариальных палат и контор, благотворительность). Только при условии восполнения этих и ряда других пробелов в законодательстве нотариальное право может быть обеспечено самостоятельной сферой правового регулирования общественных отношений, которая не вторгалась бы в области конституционного, административного и гражданского права.

Важной теоретической проблемой является выявление специфической методологии нотариального права, которая отличалась бы от методов конституционного, административного и гражданского регулирования общественных отношений. С нашей точки зрения, ключевым методом здесь должен стать корпоративно-профессиональный подход, основанный на принципах демократичности, самоорганизации и определенной законом автономии нотариального сообщества. Нотариат способен самостоятельно, под свою ответственность осуществлять возложенные на него задачи при минимальном вмешательстве государства в его деятельность. Основной формой государственного контроля за функционированием нотариата должно стать разрешение споров в судебных органах власти.

Наконец, для полноценного оформления нотариального права в самостоятельную отрасль права требуется выявление задач и функций этой подсистемы правовых норм. К их числу можно отнести: реализацию конституционных основ организации и деятельности нотариата в текущем законодательстве и правоприменительной практике, обеспечение защиты прав и законных интересов субъектов нотариальных правоотношений, правовое регулирование осуществления нотариусами публичных функций и контроля с их стороны режима законности, оптимизацию нотариальных процедур, внедрение положительного и приемлемого для современной России опыта правового регулирования нотариата в зарубежных странах.

2 Актуальные перспективы развития законодательства, регулирующего нотариальную деятельность

2.1 Обеспечение нотариусами доказательств в сети Интернет

С развитием информационных технологий значимость Интернета как основного и наиболее популярного источника информации возрастает. Его активное использование может быть условием успешного функционирования и динамичного развития организаций. Через Интернет осуществляется поиск деловой информации, изучение спроса и предложения. Как источник информации о товарах и услугах «всемирная паутина» не имеет равных, предоставляя пользователям мощный коммуникационный ресурс. Здесь можно получить практически любую нужную информацию. Однако возможна и ситуация, когда в сети Интернет размещается информация, нарушающая права других лиц (например, исключительные авторские права; права на использование товарного знака; распространение сведений, порочащих деловую репутацию; разглашение коммерческой тайны; размещение компрометирующих материалов на политических и иных известных деятелей и др.). Потребность в регулировании «интернет-отношений», их законодательной регламентации назрела давно. В связи с этим одной из проблем является придание доказательственной силы информации, размещенной в сети Интернет. Судебной практики по делам подобного рода немного, она только начинает появляться. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате закрепляют такое нотариальное действие, как обеспечение доказательств (о чем было сказано в главе второй настоящей работы), однако не регулируют процессуальные особенности его совершения. Порядок обеспечения информации из сети Интернет также не установлен. Иными словами, каков порядок фиксации нотариусами информации, содержащейся в «глобальной сети», законодатель умалчивает. Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ также не содержат решения данной проблемы.

Рассматривая данную проблему, следует отметить, что в науке остается нерешенным вопрос о правовой природе интернет-информации. Нотариальное действие по обеспечению такой информации не очень распространено, но, тем не менее, периодически за его совершением в нотариальную контору обращаются граждане и их представители. Сегодня лишь единицы нотариусов имеют опыт в данной сфере, многие из них отказываются заниматься обеспечением таких доказательств, ссылаясь на отсутствие теоретической базы подобного действия [28, С. 51]. Отсутствие научно выработанных подходов и рекомендаций по совершению данного нотариального действия также обуславливает актуальность затронутой проблемы.

В соответствии со ст. 103 Основ нотариус вправе обеспечивать доказательства путем допроса свидетелей, осмотра письменных и вещественных доказательств, назначения экспертизы. Возникает вопрос: относятся ли интернет-информация или электронный документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме, нарушающие права других лиц, к письменным доказательствам? Если обратиться к статье 71 ГПК РФ, то интернет-информация является «письменным доказательством», поскольку эта статья упоминает не только о документах, способных стать доказательством по делу, но и о материалах. Другими словами, законодатель под «письменными доказательствами» в ГПК РФ понимает, в том числе, документы и материалы. К чему же относятся сведения в сети Интернет - к документам или материалам? Как отмечает Т.Л. Курас, документ – это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. [28, С. 52] Во-первых, из определения следует, что юридическую силу документам придают необходимые реквизиты (наименование организации, создателя документа; местонахождение организации; дата изготовления документа и др.). Во-вторых, в определении речь идет об информации, зафиксированной на материальном носителе. Таким образом, понятие «документа», установленное в российском законодательстве, неприменимо к электронному документу в силу отсутствия у последнего фиксации на материальном носителе. Поэтому, согласимся с автором, электронная информация, или интернет-информация, выступает материалом.

По мнению В.В. Яркова, особым видом письменных доказательств можно назвать документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники [30, С. 124], т.е. компьютера. В.А. Абрамов считает, что письменный документ может быть электронным документом, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. По своему содержанию электронный документ не отличается от документов на других видах носителей, в частности бумажных. Отличительной особенностью электронного документа является его форма, которая создается посредством технических средств фиксации, обработки и передачи информации [28, С. 52]. Однако, в отличие от письменных документов на бумажном носителе, информация, циркулирующая в сети, не может быть так же легко предъявлена для считывания и изучения в суде. Физически электронный документ не имеет материальной основы, доступной непосредственному восприятию человека, в том числе судьи. Иными словами, у электронного документа отсутствует форма, позволяющая судье непосредственно воспринимать его содержание (информацию). Суд не проверяет фактическое размещение в Интернете определенной информации и ее принадлежность ответчикам. Более того, одним нажатием кнопки интернет-информация в любой момент может быть уничтожена. В этой связи целесообразно не только закрепить данную информацию на бумажном носителе - в протоколе, составленном нотариусом для суда, но и избежать ее возможного уничтожения потенциальным ответчиком. Поэтому, чтобы информация приобрела доказательственную силу и могла быть использована в суде, ее необходимо преобразовать в письменную форму, т. е. закрепить на бумажном носителе - в протоколе осмотра веб-сайта нотариусом. Такое преобразование будет выступать, своего рода, допуском интернет-информации в качестве доказательства. Если же представить суду распечатки страниц интернет-сайта без их заверения у нотариуса и составления протокола, то суд такие распечатки не будет рассматривать в качестве доказательства, поскольку они не будут обладать признаком допустимости. Об этом свидетельствует и судебная практика.

Заслуживает внимания позиция законодательно-методического отдела Федеральной нотариальной палаты РФ на природу «сетевого доказательства». Так, по ее мнению, «размещенная на интернет-сайте информация не может быть отнесена ни к письменным, ни к вещественным доказательствам. Исходя из этого, если речь будет идти о доказательстве-информации, размещенной на интернет-сайте, такое процессуальное действие, как осмотр доказательств в рамках обеспечения доказательств, нотариус не сможет произвести» [32, С. 41]. С позицией Федеральной нотариальной палаты РФ сложно согласиться, так как она противоречит не только нормам процессуального права, но и судебной и нотариальной практике. Выше было установлено, что интернет-информация - это письменное доказательство, которое обеспечивается нотариусом путем его преобразования в протокол осмотра для дальнейшего представления в суд.

Далее рассмотрим процессуальные особенности порядка обеспечения доказательств нотариусами из «всемирной паутины». Все начинается с оформления заявления, в котором заинтересованное лицо просит нотариуса обеспечить доказательства из информационного ресурса. Законодательство РФ не устанавливает каких-либо требований касательно содержания такого заявления, однако нотариальная практика выработала их. В нем обязательно должна быть сделана ссылка на то, какие права заявителя нарушаются (например, авторские права), обязательно указание на адрес сайта, содержащего сведения, нарушающие права заинтересованного лица. Далее описывается, в какой последовательности нужно провести осмотр, на что обратить внимание. В заявлении делается оговорка о том, что в настоящий момент в производстве судебных или иных компетентных органов нет гражданского или административного дела, для которого производится осмотр. [28, С. 53]

Далее в заявлении указывается, что протокол осмотра выдается в трех экземплярах. Заявителю разъясняются требования статей ГПК РФ и АПК РФ (не всегда известно, в каком суде будет слушаться дело: либо в суде общей юрисдикции, либо в арбитражном) и требования ст. 102-103 Основ. Также целесообразно представить нотариусу распечатку страниц интернет-сайта исключительно для образца, чтобы прежде, чем начать осматривать сайт, нотариус видел, какие именно страницы интересуют заявителя в полном объеме. Основы в ст. 103 содержат указание на обязательное извещение сторон и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств. Однако соблюдение этого правила может позволить потенциальному ответчику принять меры по уничтожению соответствующей интернет-информации. Возникает противоречие: с одной стороны, нотариус должен защитить интересы заявителя, с другой, его действия должны соответствовать закону. В части 4 ст. 103 говорится о двух случаях, когда обеспечение доказательств может проводиться без извещения сторон и заинтересованных лиц:

1) в случаях, не терпящих отлагательства;

2) когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Представляется, что обеспечение доказательств из «глобальной сети» по большей части относится к первой группе случаев, т.е. к случаям, не терпящим отлагательства. Тем не менее, чтобы развеять у нотариуса возникшие сомнения о необходимости извещения заинтересованных лиц, правильней было бы дополнить ч.4 ст. 103 третьей группой случаев, освобождающих нотариуса от обязанности извещать, а именно: «В случаях, если есть основания полагать, что доказательства будут уничтожены».

Важно отметить, что нотариус, обеспечивая доказательства путем осмотра интернет - информации и составления протокола осмотра веб-страницы, не должен делать какие- либо выводы и давать оценки, потому что он не является экспертом или судьей. Иными словами, сведения, размещенные в сети Интернет, должны отражаться в протоколе объективно - без выводов и оценок.

После подачи заявления об обеспечении письменного доказательства (доказательства из Интернета) нотариус осматривает веб-страницы и составляет протокол нотариального действия. Особых требований к протоколу законодательство не предъявляет, в нем содержатся те же данные, что и при обеспечении других видов доказательств (дата и место производства осмотра; фамилия, инициалы нотариуса; обстоятельства, обнаруженные при осмотре, и т. д.). Обязательно указывается, в какой последовательности проводился осмотр, в каком варианте распечатаны страницы Интернета - черно- белом или цветном и сколько экземпляров. После этого распечатанные страницы сайта подшиваются, указываются применяемые технические средства и их возможности: тип процессора, оперативная память, программы осуществления доступа. Протокол подписывает заявитель, либо его представитель, далее делается отметка о тарифе и ставится подпись нотариуса [28, С. 54]. Оформленные таким образом итоги осмотра могут использоваться как письменные доказательства в суде.

К примеру, в решении Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 августа 2008 г. № КГ- А40/4421-08 отмечается: «Доводы, что представленные документы не могут быть оценены как допустимые доказательства, неосновательны... протокол, составленный нотариусом, соответствует требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам, т.е. содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, а именно об информации, содержащейся на веб-сайте. Отсутствие в протоколе выраженного порядка действий нотариуса при работе в сети, не может служить основанием для оценки содержащейся в нем информации как недостоверной» [43]. Аналогичная позиция высказывается и в других решениях арбитражных судов [44].

Думается, что необходимо предусмотреть возможность для нотариусов привлекать к обеспечению данного вида доказательств специалиста. Однако законодательство не предоставляет нотариусам такого права, не содержит правового основания вовлечения в нотариальную процедуру специалиста, Основы о нем не упоминают. Хотя, представляется, что профессиональный подход к любому источнику информации, находящемуся в сети Интернет, на сегодняшний день может обеспечить только специалист по информационным технологиям, он поможет нотариусу оптимизировать его работу. Если в дальнейшем ответчик будет доказывать факт фальсификации доказательства, полученного из Интернета, то специалист сможет подтвердить в суде, что в момент осмотра нотариусом сайта никаких посторонних включений не было.

В свою очередь, нотариальным палатам субъектов РФ также необходимо способствовать решению возникающих у нотариусов проблем в ходе совершения данного нотариального действия. К примеру, целесообразно проводить обучающие семинары для нотариусов или вырабатывать методические рекомендации обеспечения такого рода доказательств. В настоящее время лишь единицы нотариусов берутся за совершение данного нотариального действия. Это связано, в частности, с отсутствием надлежащего законодательного регулирования данного вопроса, теоретической базы, либо необходимых навыков пользователя персонального компьютера.

Подводя итог, следует сказать, что, во-первых, при обеспечении доказательств из сети Интернет нотариус не создает новых доказательств, а наоборот, закрепляет уже существующие письменные доказательства с приданием им необходимой процессуальной формы. Во-вторых, нотариально зафиксированное «сетевое доказательство» не является безусловным и определяющим при разрешении спора. Так, ч. 2 ст. 67 ГПК РФ и ч. 5 ст. 71 АПК РФ содержат положение, что «никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы». Тем не менее, протокол осмотра письменного доказательства нотариусом будет являться не просто «доказательством», а «квалифицированным доказательством», потому что исходит от нотариуса - квалифицированного специалиста в области права. Следует признать, что суды в большей степени доверяют нотариальным актам, чем просто письменным доказательствам, не удостоверенным у нотариуса. В-третьих, следует констатировать тот факт, что в будущем количество нотариусов, имеющих опыт в данной сфере, будет расти. Этого требует развитие информационных технологий. В-четвертых, законодатель должен провести комплексную работу по совершенствованию российского законодательства в области регулирования интернет-отношений, в частности, урегулировать процедуру обеспечения доказательств нотариусами из «всемирной паутины». Основы должны быть дополнены нормой процессуального характера, содержащей четкие правила обеспечения информации, находящейся в сети Интернет.

2.2 Расширение полномочий и повышение роли нотариата в разрешении правовых конфликтов

Как уже отмечалось в предыдущих параграфах бакалаврской работы, в настоящее время, в рамках проводимых научных исследований по проблемам развития нотариата в России, идут споры о возможных путях совершенствования законодательства о нотариате. В частности, речь идет о необходимости расширения перечня видов нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством, совершенствовании порядка их свершения, а также наделении нотариусов более широкими полномочиями в рамках нотариальной процедуры.

Основной проблемой, которую призваны решить такие нововведения, является значительная перегруженность судов, что характерно не только для правовой системы России, но и других стран постсоветского пространства. В условиях возрастания динамичности современного гражданского оборота, перегруженность судебной системы приводит к задержке в рассмотрении дел и увеличению расходов сторон. Кроме того, некоторое отстранение нотариуса от обеспечения законности при совершении гражданско-правовых сделок (в особенности, связанных с недвижимостью), уже сегодня сказывается весьма негативно.

В целях преодоления этих и ряда других отрицательных моментов, многие исследователи выступают с различными инициативами повышения юридических возможностей и эффективности использования потенциала российского нотариата. Однако реформирование нотариальной деятельности, безусловно, требует участия законодателя. В этой связи, опираясь на труды таких авторов как Е.М. Артамонова, В. Герасимов, В. Жуйков, К.А. Корсик, Л.В. Усович, и, в особенности, И.Г. Черемных, следует выделить целый ряд перспективных нововведений в сфере нотариальной деятельности, которые можно сгруппировать по следующим наиболее актуальным направлениям:

- расширение видов квалифицированной юридической помощи, оказываемой нотариусами;

- повышение роли нотариата в предупреждении и разрешении правовых конфликтов.

Рассмотрим некоторые предлагаемые инициативы.

Так, В. Жуйков, опираясь на опыт ряда стран континентальной Европы и Америки, предлагает включить в нотариально удостоверенные соглашения о взаимных обязательствах сторон (договоры займа, сделки с недвижимостью, признание долга и т.п.) положения "о возможности их немедленного исполнения". По мнению автора, подобные соглашения сами по себе будут являться исполнительными документами и принудительное исполнение по ним возможно будет без обращения в суд. [20, С. 57]

Необходимо согласиться с автором в том, что заимствование такого опыта будет полезным. Действительно, исполнение таких нотариально удостоверенных соглашений без обращения к суду даст значительное ускорение, упрощение и удешевление защиты прав и законных интересов сторон. В свою очередь это существенно повысит эффективность гражданского оборота, поскольку, как известно, разбирательство дела в суде влечет для кредитора потерю времени и денежных средств. При этом права и законные интересы должников не страдают, так как включение в нотариально удостоверенные документы положений "о их немедленном исполнении" возможно лишь с согласия должников и, кроме того, за ними, безусловно, сохраняется право оспорить требования кредитора в судебном порядке.

Использование данного опыта позволит освободить судебную систему страны от рассмотрения большого количества дел, в особенности таких, в которых отсутствует спор между сторонами, что, в свою очередь уменьшит огромную и все возрастающую нагрузку на суды и создаст за счет этого более благоприятные условия для рассмотрения дел по спорам о праве.

Кроме того, в настоящее время встает вопрос о включении в список ст.ст. 35-38 Основ, нотариального действия, придающего соглашениям сторон исполнительную силу судебных решений.

Как отмечается в Материалах Международного союза латинского нотариата предоставленного Федеральной нотариальной палатой России, нотариальные действия, придающие соглашениям сторон исполнительную силу судебных решений, широко используются в странах, практикующих латинскую нотариальную традицию. В этих странах право санкционировать принудительное взыскание, изначально присущее суду, передано нотариусам в тех случаях, когда дело не является предметом спора и важнейшая судебная функция - разрешение споров между сторонами – нивелируется [29, С. 31].

Назначением данного института может стать придание документам исполнительной силы на основе согласия сторон без прохождения судебной процедуры, но с участием незаинтересованного публичного должностного лица - нотариуса. Действительно, такое полномочие, предоставленное нотариусу по действующему законодательству, как совершение исполнительной надписи, никак не соответствует нуждам современного гражданского оборота и может быть использовано нотариусом в слишком редких юридических обстоятельствах (см. п. 2.5 настоящей работы).

В качестве примера, когда нотариат способен значительным образом снизить нагрузку на суды, В. Герасимов приводит также установление факта наличия родственных отношений. Данный вопрос, как отмечает автор, часто возникает при оформлении наследственных прав и нередко сопровождается ситуацией, когда какого-либо письменного документа, устанавливающего наличие родственных отношений, наследники представить не могут (таковые могут попросту не существовать). [19, С. 76] В настоящее время в подобных случаях нотариус вынужден направить стороны в судебную инстанцию, которая, по сути, делает те же запросы, что уже направлялись нотариусом, и, в конечном счете, вызывает свидетелей, которые могут подтвердить наличие отношений родства. Представляется, нет препятствий против того, чтобы нотариусы сами были наделены полномочиями на осуществление этой процедуры, тем более, что они в соответствии с законодательством вправе удостоверять свидетельские показания.

Наконец, весьма интересное предложение сформулировал И.Г. Черемных. [38]

В своей диссертации автор освещает новый для российской правовой действительности, но уже давно обсуждаемый, способ внесудебного урегулирования правовых споров - медиацию, а также возможности и полезности участия в нем нотариуса.

Медиация в нотариальной деятельности понимается как вид квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом. [38, С. 34]

Следует согласиться с Г.И. Черемных, что медиация представляет собой перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке. Ее содержанием являются переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица – посредника (в данном случае - нотариуса), не имеющего при этом права выносить обязательное для сторон решение.

Основополагающими принципами медиации, таким образом, будут являться: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

Принципы медиации, а также такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и ряд других, органически присущи нотариальной деятельности и поэтому внедрение на законодательном уровне подобного нотариального действия будет весьма полезным.

Преимущества проведения процедуры медиации при участии именно нотариуса по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, с привлечением каждой из них юристов или в судебном порядке, будут, по мнению автора, состоять в следующем [38, С. 34-35]:

– быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке;

– высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

– обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата.

Следует согласиться с И.Г. Черемных, что перспективами участия российских нотариусов в подобных процедурах в будущем, должны стать:

а) разработка научного подхода к процедурам медиации в нотариальной практике;

б) законодательное закрепление выработанной концепции медиации нотариальной практикой:

• акцентирование внимания на роли нотариуса как независимого советника сторон при формулировании норм о статусе нотариуса;
• закрепление права нотариуса оказывать юридическую помощь по урегулированию разногласий сторон, связанных с совершением нотариального действия, как самостоятельного вида оказания квалифицированной юридической помощи;
• совершенствование правового регулирования участия нотариуса в процедуре медиации путем формулирования системы принципов медиации; закрепления процедуры, стадий медиации; регламентации вопросов оплаты такого вида нотариальной помощи и ответственности нотариуса при ее оказании. [38, С. 37-38]

Анализируя правовой статус российского нотариуса, нельзя не отметить низкий уровень использования потенциала нотариата как органа превентивного правосудия. Многими современными авторами, среди которых В. Герасимов, В. Жуйков, Л.В. Усович, И.Г. Черемных, представляется целесообразным расширение деятельности нотариата в данном направлении и предлагаются конкретные пути.

Прежде всего, необходимо отметить, что предупредительное правосудие представляет собой деятельность, предупреждающую обращение в суд по вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени Российской Федерации, которому в ряде случаев придается юридическая сила, равная по значимости судебному документу. В содержание предупредительного правосудия также входит деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращение к правосудию избежать не удалось. В данном случае действия нотариуса направлены на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельность правосудия.

Как подчеркивает И.Г. Черемных, выполнение нотариатом функции органа предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой деятельность суда по осуществлению правосудия, в частности, институт нотариата не осуществляет правосудие и имеет четкое отличие от органов судебной системы по компетенции. [38, С. 41]

В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт нотариата выполняет, по мнению автора, следующие основные функции по обеспечению и защите прав граждан и юридических лиц:

• обеспечивает возможность принудительного исполнения обязательств без обращения в суд;
• способствует формированию и четкому закреплению взаимных прав и обязанностей субъектов гражданских правоотношений, внося в них определенность, юридическую непротиворечивость, а также придавая им официальный характер.

Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы:

• обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в судах или административных органах;
• создают предпосылки для выдачи судом судебного приказа;
• обеспечивают формирование непротиворечивой и полной доказательственной базы для разрешения дела (в силу официального характера нотариальных актов и путем участия в деле в качестве свидетелей и третьих лиц). [38, С. 41-42]

В целях совершенствования роли нотариуса в предупреждении правовых конфликтов необходимо, по мнению И.Г. Черемных:

а) законодательно закрепить необходимость ведения нотариусом протоколов по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий;

б) предоставить нотариусу полномочия по удостоверению односторонних заявлений или двухсторонних соглашений сторон гражданско-правового спора, находящегося на рассмотрении суда, по отдельным процессуальным вопросам;

в) распространить деятельность нотариата как органа превентивного правосудия не только на гражданскую, но и на другие сферы судопроизводства, в частности, на уголовное судопроизводство. [38, С. 42]

2.3 Потенциал нотариата в обеспечении законности гражданского оборота

Институт нотариата следует в полной мере относить к способам защиты гражданских прав, понимая под защитой не только восстановление или признание нарушенных или оспоренных прав, но и обеспечение исполнения этих прав, охрану от нарушения или оспаривания.

При этом перспективными направлениями использования потенциала нотариата в сфере обеспечения законности гражданского оборота являются:

а) обеспечение законности при учреждении, реорганизации юридических лиц, решении основных организационных вопросов их деятельности;

б) представительство интересов граждан и юридических лиц в гражданско-правовых отношениях, в частности, путем управления имуществом, правового анализа перспективности инвестиций, представления интересов при ведении переговоров и совершении сделок, представительствуя в суде по делам особого производства;

в) обеспечение законности правоотношений, участниками которых являются лица с ограниченной дееспособностью, несовершеннолетние, иные нуждающиеся в повышенной социальной и правовой защите лица;

г) защита прав добросовестного должника в обязательстве, в частности, путем развития правового института принятия нотариусом средств в депозит;

д) обеспечение законности в области оборота недвижимости.

Рассмотрим некоторые из предлагаемых инициатив подробнее.

Как отмечает В. Герасимов, в развитых странах услуги нотариуса весьма активно используют при учреждении и реорганизации юридических лиц, при проведении общих собраний, в целях исключения возможности возникновения споров по поводу принятия наиболее важных организационных и правовых решений. Автор замечает, что в некоторых странах закреплена принципиальная обязательность присутствия на общих собраниях и при учреждении хозяйственных обществ специального регистратора, функции которого, как правило, выполняет именно нотариус [19, С. 76]. Основным требованием, предъявляемым к статусу такого регистратора, является независимость. А кто может быть более независим в гражданско-правовых и публичных отношениях, чем нотариус. Ведь он никому не подотчетен, руководствуется лишь законом и, при этом, несет полную юридическую ответственность за собственные действия, а потому не заинтересован в ущемлении прав и законных интересов какой-либо стороны.

В рамках подобного вида действий, нотариус регистрирует участников собрания, юридически правильно и документально точно фиксирует принятые решения, подписывает протокол собрания, реестр участников, проводит правовую экспертизу учредительного договора и устава, выдает выписки из учредительных документов и т.п. При этом нотариус проверяет соблюдение законодательства, разъясняет работникам предприятия правовые последствия тех или иных решений общего собрания, оказывая, таким образом, квалифицированную правовую помощь большому количеству граждан. Печальный опыт массовых нарушений прав граждан при создании и функционировании хозяйственных обществ (прежде всего акционерных), к сожалению, слишком обширен. Поэтому сомневаться в необходимости создания эффективного механизма обеспечения законности в этой сфере не приходится. В этой связи участие нотариуса в организационной деятельности юридических лиц можно признать полезной и в полной мере отвечающей интересам его участников.

Особо необходимо рассмотреть также некоторые проблемные вопросы обеспечения нотариусом законности в области оборота недвижимости. В настоящее время разработаны законопроекты, усиливающие роль нотариуса в данной сфере. Так, 27 апреля 2012 года Государственной Думой Федерального собрания РФ принят в первом чтении проект изменений Гражданского кодекса РФ. Кроме прочих нововведений в проекте предусмотрена обязательная нотариальная форма для сделок с недвижимостью. Разработчиками Проекта предложено дополнить ГК РФ статьей 8.1 ГК РФ, в части 2 которой будет предусмотрено общее положение о том, если иное не установлено законом, сделка, влекущая возникновение, изменение или прекращение прав, которые подлежат государственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена. Таким образом, предполагается ввести обязательную нотариальную форму сделок с недвижимостью.

В пояснительной записке к Проекту изменений ГК РФ его разработчики указывают, что именно государственная регистрация права в сочетании с нотариальным удостоверением сделки оптимальным образом защищает интересы продавцов и покупателей недвижимости, обеспечивает законность оборота недвижимости, способствует снижению количества споров относительно действительности заключенных сделок с объектами недвижимого имущества. Тем самым обеспечиваются и публичные интересы в стабильном и предсказуемом правопорядке. Государственная регистрация сама по себе, ни в том виде, в котором существует сейчас, ни в форме, в которой ей следует быть (регистрация не сделок, а прав), не способна заменить собой нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью. [37, С. 91-92]

Действительно, деятельность государственного регистратора сводится, в основном, к работе с поступившими к нему документами, которые, отмечает К. Корсик, могут быть составлены значительно раньше поступления на государственную регистрацию. За рамками процесса государственной регистрации остается проверка право- и дееспособности сторон сделки, разъяснение им значения их действий, смысла и содержание заключенной сделки. [27]

Нотариальное же удостоверение договора, особенно такого сложного, как сделка с недвижимостью, гораздо содержательнее, поскольку представляет собой не только полноценный этап заключения сделки, но и позволяет комплексно решить ряд иных вопросов, прежде всего, касающихся формулирования условий сделки, установления соответствия воли и волеизъявления ее сторон, защиты прав сторон сделки и соблюдения требований законности. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация должны действовать последовательно, выполняя свойственные только им функции: нотариат - удостоверяя сделки, система органов госрегистрации - регистрируя возникающие на основании этих сделок права.

К сожалению, законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ проект в указанной редакции одобрен не был, и вступила в силу формулировка ст. 8.1 ГК РФ, по которой нотариальное удостоверение сделок обязательно только “в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон”. Однако, реформа гражданского законодательства еще не завершена, и следует внимательно анализировать новеллы, вводимые законодателем в ближайшее время.

Завершая рассмотрение перспектив развития нотариата в Российской Федерации, следует отметить, что важнейшим шагом совершенствования правового регулирования нотариальной деятельности должно стать принятие нового федерального закона, посвященного комплексному регулированию организации нотариата и осуществлению нотариальной деятельности. Кроме того, необходимо и приведение в соответствие с нотариальным законодательством относящихся к регулированию нотариальной деятельности норм иных отраслей российского права.

По все видимости, следует идти по пути значительной систематизации и кодификации действующих законов и подзаконных нормативных актов, регулирующих нотариальную деятельность. В ближайшем будущем такая работа может привести к формированию отрасли нотариального права – новой и самостоятельной отрасли российского права.

Заключение

Завершая рассмотрение видов и особенностей нотариальной деятельности по российскому законодательству, следует сделать следующие выводы.

1. Нотариальная деятельность - это профессиональная деятельность нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемая путем совершения от имени Российской Федерации в соответствии с определенной законом процедурой нотариальных действий.

Как было отмечено в работе, нотариальная деятельность играет важнейшую роль в правовом механизме, обеспечивающем в государстве режим законности и правопорядка. Деятельность нотариуса направлена, прежде всего, на удостоверение юридических актов, беспристрастное информирование сторон о существе и правовых последствиях таких актов, то есть на осуществление реальной деятельности по предотвращению правовых конфликтов.

Как установлено в исследовании, участие нотариуса в ходе выработки и формулировки условий сделок позволяет избежать возникновения споров между сторонами, что делает их деловые отношения гораздо более предсказуемыми и стабильными. В юридической литературе нотариат, в этой связи, не случайно называют органом превентивного правосудия.

2. В работе особое внимание уделено особенностям правового регулирования нотариальной деятельности. Установлено, что отношения в сфере нотариальной деятельности регулируются источниками, принадлежащим различным отраслям права. Поэтому к числу таких источников обоснованно относят Конституцию РФ, Гражданский, Гражданский процессуальный, Налоговый, Семейный кодексы России, многочисленные подзаконные нормативные акты. При этом центральным источником нотариальной деятельности следует считать Основы законодательства РФ о нотариате 1993 г. - специальный законодательный акт, регулирующий весь спектр вопросов относящихся к нотариальной деятельности: от общих положений организации нотариата до вопросов, касающихся отдельных нотариальных действий.

Учитывая сложный и, временами, противоречивый характер правового регулирования нотариальной деятельности, в основе которого, к тому же – нормативный акт, принятый еще в начале 90-х годов XX века, в настоящее время обсуждается идея систематизации нотариального законодательства и принятия нового федерального закона в этой области.

3. Как установлено в работе, в настоящее время, в рамках проводимых научных исследований по проблемам развития нотариата в России, идут споры о возможных путях совершенствования законодательства о нотариате. В частности, речь идет о необходимости расширения перечня видов нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством, совершенствовании порядка их совершения, а также наделении нотариусов более широкими полномочиями в рамках нотариальной процедуры.

Важнейшей проблемой, которую призвано решить реформирование законодательства, является значительная перегруженность судов, что в условиях современного динамичного гражданского оборота, приводит к задержке в рассмотрении дел и увеличению расходов сторон. Кроме того, некоторое отстранение нотариуса от обеспечения законности при совершении гражданско-правовых сделок (в особенности, связанных с недвижимостью), также сказывается весьма негативно.

В целях преодоления этих и ряда других отрицательных моментов, современные исследователи выступают с различными инициативами расширения спектра нотариальных действий. В этой связи в рамках третьей главы работы рассматриваются предлагаемые авторами пути повышения эффективности использования потенциала российского нотариата. Обобщая результаты исследований, проведенных в соответствующих трудах В.К. Ботневым, В. Герасимовым, В. Жуйковым, К.А. Корсиком, Л.В. Усовичем, И.Г. Черемных, можно обозначить следующие наиболее актуальные направления развития нотариата:

• принятие нового федерального закона, посвященного комплексному регулированию организации нотариата и осуществлению нотариальной деятельности, и приведение в соответствие с нотариальным законодательством относящихся к регулированию нотариальной деятельности норм иных отраслей российского права;
• усиление значимости нотариального акта и законодательное закрепление исполнительной силы данного акта через придание ему особой доказательственной силы; включение в нотариально удостоверенные соглашения о взаимных обязательствах сторон (договоры займа, сделки с недвижимостью, признание долга и т.п.) положений "о возможности их немедленного исполнения" с тем, чтобы такие соглашения сами по себе являлись исполнительными документами и принудительное исполнение по ним было бы возможным без обращения в суд;
• совершенствование российского законодательства в области регулирования процедуры обеспечения доказательств нотариусами из сети Интернет. Закон должен быть дополнен нормой процессуального характера, содержащей четкие правила обеспечения соответствующей интернет-информации;
• включение в список ст.ст. 35-38 Основ, нотариального действия, придающего соглашениям сторон исполнительную силу судебных решений (по примеру большинства стран, практикующих латинскую нотариальную традицию). Речь идет о праве санкционировать принудительное взыскание, изначально присущее суду, передаваемого нотариусам в тех случаях, когда дело не является предметом спора и важнейшая судебная функция - разрешение споров между сторонами – нивелируется. Таким образом, назначением данного института может стать придание документам исполнительной силы на основе согласия сторон без прохождения судебной процедуры, но с участием незаинтересованного публичного должностного лица – нотариуса;

Резюмируя все сказанное, необходимо еще раз отметить, что дальнейшее реформирование законодательства о нотариате, расширение видов квалифицированной юридической помощи, оказываемой нотариусами, усиление роли нотариата как механизма превентивного правосудия, безусловно, самым позитивным образом скажется на обеспечении стабильности и законности в сфере гражданского оборота. Это, в свою очередь, позволит более эффективно использовать огромный правоохранительный потенциал нотариата, что повысит уровень правовой защищенности граждан и юридических лиц в современных условиях.

Список использованных источников

Нормативные акты

• 1. Конвенция о защите прав человека и основных прав [Текст]: заключена в Риме 4 ноября 1950 г. // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 2. - Ст. 163.
  2. Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов [Текст]: заключена в Гааге 5 октября 1961 г. // Бюллетень международных договоров. – 1993. - № 6.
  3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам [Текст]: заключена в Минске 22 января 1993 г. // Собрание законодательства РФ. – 1995. - № 17. - Ст. 1472.
  4. Конституция Российской Федерации [Текст]: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с изм. от 30 декабря 2008 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2009. - № 4. - Ст. 445.
  5. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате [Текст]: утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1 (с изм. от 5 апреля 2013 г.) // Российская газета. – 1993. - № 49. – 13 марта.
  6. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: кодекс от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (с изм. от 30 декабря 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2002. - № 30. - Ст. 3012.
  7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: кодекс от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (с изм. от 1 марта 2013 г., с учетом ред. от 7 мая 2013 г.) // Собрание законодательства РФ. – 1994. - № 32. - Ст. 3301.
  8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: кодекс от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (с изм. от 2 октября 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 49. - Ст. 4552.
  9. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: кодекс от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (с изм. от 7 мая 2013 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2002. - № 46. - Ст. 4532.
  10. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации [Текст]: кодекс от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ (с изм. от 28 июля 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. – 1999. - № 18. - Ст. 2207.
  11. Об актах гражданского состояния [Текст]: федеральный закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ (с изм. от 7 мая 2013 г.) // Собрание законодательства РФ. – 1997. - № 47. - Ст. 5340.
  12. Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах [Текст]: приказ Минюста от 10 апреля 2002 г. № 2002 г. № 99 (с изм. от 16 февраля 2009 г.) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2002. - № 20.
  13. Об утверждении методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации [Текст]: приказ Минюста РФ от 15 марта 2000 г. № 91 // Бюллетень Минюста РФ. – 2000. - № 4.
  14. Методические рекомендации по оформлению наследственных прав [Текст]: утвержденные Решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 27-28 февраля 2007 г., Протокол № 02/07 [Текст]: Нотариальный вестник. – 2007. - № 8.
  15. О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации [Электронный ресурс]: проект Федерального Закона (дата размещения: 18 ноября 2011 г.) // Официальный сайт Российской газеты. – Режим доступа: http://www.rg.ru/2011/11/18/notariat-site-dok.html

Научная литература

• 1. Ботнев, В.К. Роль нотариата в оказании квалифицированной юридической помощи [Текст] // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. – М.: Изд-во Российской академии адвокатуры и нотариата, 2012. – ISSN 1997-0986. 2012, № 2, С. 13-18.
  2. Вергасова, Р.И. Нотариат в России [Текст]: Учебное пособие / Р.И. Вергасова. - М.: Юристъ, 2005. - 363 с. - ISBN 5-7975-0598-3 (в пер.)
  3. Власов, Ю.Н. Нотариат в Российской Федерации [Текст]: Учебник / Ю.Н. Власов, В.В. Калинин. – М.: Омега-Л, 2005. – 432 с. - ISBN 5-94227-055-4
  4. Герасимов, В. Потенциал нотариата не востребован [Текст] // Российская юстиция. - М.: Юрид. лит., 2006. - ISSN 0131-6761. 2006, №1, С. 73-78.
  5. Жуйков, В. Нотариат "разгружает" суды [Текст] // Российская юстиция. - М.: Юрид. лит., 2000. - ISSN 0131-6761. 2000, №3, С. 52-59.
  6. Зайцева, Т.И. Нотариальная практика: ответы на вопросы. Выпуск 2 [Текст]: Учебное пособие / Т.И. Зайцева. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – 480 с. – ISBN 978-5-466-00352-9.
  7. Зимина, Т.П. История развития института нотариата в России [Текст] // Среднерусский вестник общественных наук. – М.: РАН ХГС, 2009. – ISSN 2071-2367. 2009, № 1, С. 111-113.
  8. Извеков, И.Л. Обеспечение доказательств нотариусом в сети Интернет [Текст] // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. – М.: Изд-во РААН, 2012. – ISSN 1997-0986. 2012, № 4, С. 27-33.
  9. Казанова, Е.Ю. Международно-правовые аспекты нотариальной деятельности [Текст]: дисс... канд. юрид. наук. / Е.Ю. Казанова. – М.: РГБ, 2001. – 124 с.
  10. Казарян, К.В. Институт нотариата в свете изменений в Гражданский кодекс РФ [Текст] // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. - Ростов-на-Дону: Изд-во «Фонд поддержки образования и науки в Ростовской области», 2012. – ISSN 2219-0279. 2012, № 2. С. 88-91.
  11. Кашковский, В.С. Юридическая помощь нотариуса: «скрытый потенциал» [Текст] // Вестник Тамбовского университета. Серия: гуманитарные науки. – Тамбов: Изд-во ТГУ им. Г.Р. Державина, 2009. – ISSN 1810-0201. 2009, № 6, С. 401-405.
  12. Корсик, К.А. Нотариус на рынке недвижимости [Электронный ресурс] // Фонд «Институт развития нотариата». - Режим доступа: http://www.notaryfund.ru/? action=fund&id=8.
  13. Курас, Т.Л., Абрамов В.А. Придание нотариусами доказательственной силы информации, размещенной в сети интернет [Текст] // Сибирский юридический вестник. – Иркутск: Изд-во ИГУ, 2010. – ISSN 2071-8136. 2010, № 1, С. 51-56.
  14. Международный союз латинского нотариата. Некоторые нотариальные действия следует включить в конвенцию о признании судебных решений [Текст]: Российская юстиция.- М.: Юрид. лит., 2000.- ISSN 0131-6761. 2000, №2, С. 30-34.