Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Теоретические вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности)

Содержание:

Введение

Последние несколько лет в теории и практике настойчиво развивается идея о необходимости активного использования в уголовном процессе сведений, полученных при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), включая преобразование их в судебные доказательства. Затронутая нами проблема в теории уголовного процесса и оперативно- розыскной деятельности имеет множество подходов. Так, Е.А. Доля указывает, что наличие различных точек зрения, дискуссии по данной проблеме следует рассматривать как этап на пути к ее правильному решению [11, с.9]. Назревшая необходимость совершенствования процедуры вхождения в уголовное судопроизводство сведений, полученных при выполнении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) требует законодательного вмешательства.

Прежде всего, это связано с тем, что на практике в ходе судебного разбирательства результаты ОРД, либо производные от них доказательства, часто признаются недопустимыми. При разрешении вопроса об использовании сведений, полученных оперативным путем в качестве доказательств, в первую очередь необходимо исходить из положений уголовно-процессуального законодательства, ибо порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается только УПК РФ, основанным на Конституции РФ.

Таким образом, Закон об ОРД не может и не должен вмешиваться в работу института уголовно-процессуального доказывания, или противоречить его положениям. Оперативно-розыскное законодательство в данном случае является вспомогательным нормативно-правовым актом, который призван помогать органам предварительного расследования раскрывать преступления.

Несмотря на очевидную необходимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам, до сих пор не разработан единый механизм перевода результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства. В основном результаты оперативно-розыскной деятельности используются для принятия решений на стадии возбуждения уголовного дела при проверке поступившего сообщения о преступлении. Однако, современные подходы к разрешению проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве, как и ранее, основываются на аксиоме безусловного приоритета уголовно-процессуальной деятельности производства фактоустанавливающей информации.

Данная методологическая установка затрудняет реализацию в уголовном судопроизводстве принципа информационного превосходства и создает препятствия для обновления теоретико-правовой основы эффективного использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. Все попытки вписать оперативно-розыскную информацию в процесс доказывания по уголовным делам, при неизменном сохранении основной процессуальной концепции неизбежно упираются в непреодолимые теоретические препятствия, вследствие чего затрудняется решение проблемы на нормативно-практическом уровне, что негативно отражается на процессе расследования и судебного разбирательства по уголовным делам.

В настоящее время в среде научной общественности активно дискутируется вопрос о необходимости кардинального совершенствования УПК РФ в части, касающейся использования результатов ОРД, что дает основание сделать вывод о необходимости продолжения исследований в этом направлении, а именно разработки теоретических и правовых основ использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам.

Цель исследования заключается в анализе возможности использования результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания.

Для достижения указанной цели были поставлены и решены следующие задачи:

– выявить особенности оперативно-розыскной деятельности;

– определить понятие результатов оперативно-розыскной деятельности в системе доказывания;

–  рассмотреть особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании;

– проанализировать проблемы и перспективы вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания.

Объектом исследования являются общественные правоотношения, складывающиеся в процессе использования результатов ОРД в доказывании.

Предметом исследования выступают правовые, организационные и тактические аспекты использования результатов ОРД как средства повышения эффективности доказывания.

Методологической основой исследования является диалектический метод научного познания. В решении поставленных задач автор использовал общие и частные методы исследования, в том числе системный, исторический, структурный, логико-юридический, сравнительно-правовой, статистический и другие.

Теоретическую основу исследования составляют концепции, положения, выводы и научные подходы, содержащиеся в трудах ученых в области общей теории права, конституционного права, уголовного права, ОРД, криминалистики и уголовно-процессуального права.

Нормативно-правовой базой исследования послужили: Конституция РФ, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно исполнительное, административное законодательство; законы и нормативные акты, регулирующие ОРД; ведомственные и межведомственные нормативно-правовые акты.

1. Теоретические вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности

1.1. Особенности оперативно-розыскной деятельности

В ст. 1 ФЗ об ОРД определено, что ОРД - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то ФЗ об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения ОРМ в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств [2].

Рассмотрим, что следует понимать под этим определением. Деятельность как таковая - это занятия, труд, а оперативно-розыскная - разновидность социально полезной человеческой деятельности, но не любой, а юридической, т.е. часть опосредованной правом государственно-властной деятельности компетентных государственных органов, нацеленной на выполнение социально полезных задач и функций.

Примечательно, что оперативно-розыскные законы стран СНГ и Балтии демонстрируют различный подход к определению правового содержания оперативно - розыскной деятельности. Вместе с тем в большинстве указанных законов, хотя и в различной форме, сделан акцент на процессуальном аспекте оперативно-розыскной деятельности. Специфика здесь в том, что ОРД рассматривается и как система оперативно-розыскных мер[27].

Деятельность как таковая - это занятие, труд, а оперативно-розыскная - это разновидность социально полезной человеческой деятельности, но не любой, а юридической, т.е. часть опосредованной правом государственной властной деятельности компетентных государственных органов, нацеленной на выполнение социально полезных задач и функций.

Безусловно, что основным здесь является то, что оперативно-розыскная деятельность - это разновидность деятельности государства. Только Российская Федерация в лице высших органов законодательной, исполнительной и судебной власти (в пределах их компетенции) может наделять правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность каких-либо субъектов, возлагать на них определенные обязанности и осуществлять контроль за реализацией норм Федерального Закона об ОРД в оперативно-розыскной деятельности.

Базируясь на теории вопроса, можно сделать вывод о целесообразности трактовки ее определения в «узком» и «широком» смысле слова [27].

В «узком» смысле слова оперативно-розыскная деятельность - это основанный на федеральном законодательстве вид социально полезной юридической деятельности уполномоченных на то законодателем субъектов, представляющих собой систему поведенческих актов конспиративного и гласного применения специальных сил, средств и методов, а также совершения оперативно-розыскных действий и принятия оперативно - значимых решений, осуществляемый с целью защиты человека и общества от преступных посягательств при наличии объективного затруднения или невозможности достижения этой цели посредством реализации иных законных средств (т.е. речь идет о Уголовно-розыскной деятельности).

В «широком» смысле слова в определении оперативно-розыскной деятельности изменяется содержание одного из основных субъективных элементов - цели. Вместо ее узкой направленности (защита охраняемых законом объектов от преступных посягательств) целью данной деятельности выступает обеспечение безопасности человека и общества (разумеется, включая и государство) [27].

Таким образом, в определении оперативно-розыскной деятельности можно выделить две группы признаков:

1) объективные;

2) субъективные.

Субъективные признаки динамичны, подвижны. К ним относятся:

– установление той или иной («узкой» или «широкой») цели такой деятельности: условие регулирования общественных отношений в оперативно-розыскной деятельности на уровне закона (всех или их части - большей или меньшей);

– запрет или, наоборот, разрешение на применение тех или иных специальных сил, средств и методов (совершение оперативно-розыскных действий);

– определение пределов гласности (или конспиративности) в оперативно-розыскной деятельности [27].

В свою очередь группа объективных признаков определения оперативно-розыскной деятельности также складывается из связанных между собой (и с субъективными признаками) условий (затруднения или невозможности достижения поставленной цели посредством использования иных законных мер) и совокупности признаков, характеризующих объективность содержания оперативно-розыскной работы.

Особо отметим: использование в определении оперативно-розыскной деятельности (в «узком» смысле слова) фразы о том, что ее проведение возможно только тогда, когда «объективно затруднено или невозможно достижение поставленной цели посредством применения иных законных средств», подчеркивает исключительный, вынужденный характер этой деятельности. По существу, речь идет о социально обусловленном состоянии крайней необходимости. Причем под использованием законных средств, способов и мер следует понимать, прежде всего, те, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством.

Цель оперативно-розыскной деятельности - это осознанный образ прогнозируемого результата, на достижение которого направленно действие (действия) оперативного работника (оперативника), конфидента и других участников этой деятельности [6, с.50].

Наконец, ОРД - разновидность деятельности государства. Только Российская Федерация в лице высших органов законодательной, исполнительной и судебной власти (в пределах их компетенции) может наделять правом осуществлять ОРД каких-либо субъектов, возлагать на них определенные обязанности и осуществлять контроль за реализацией законодательных норм в ОРД.

Теория ОРД, как и другие науки, в реальных условиях нашей действительности испытала и испытывает на себе действие такого общего закона развития научного знания, как дифференциация и интеграция. Как в свое время процесс дифференциации и интеграции привел к возникновению в недрах уголовно-процессуальной науки - криминалистики, так произошло и отпочкование из криминалистической науки теории ОРД. В 20-30-х гг. закладываются основы будущих научных исследований и обобщений в области ОРД, КРД и разведки.

В 30-х гг. разрабатывается и издается ряд наставлений и инструкций по организации всесоюзного розыска скрывшихся преступников, взаимодействия оперативных аппаратов милиции (уголовный розыск и БХСС) с местами лишения свободы. Начинается углубленная разработка вопросов организации и тактики оперативно-розыскных мер борьбы с хищениями государственного и общественного имущества, связанная с образованием в системе советской милиции аппаратов БХСС (1937 г.).

Формирование российского оперативно-розыскного законодательства началось с 1992 г., когда был принят первый Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» [6, с.51].

Оперативно-розыскное законодательство образуют ФЗ об ОРД (его системообразующее нормативно-правовое ядро), Закон о государственной тайне, УК, УПК, ТК, ФЗ о наркотических средствах и психотропных веществах, о милиции, об органах федеральной службы безопасности, о прокуратуре, о связи и некоторые другие [27].

Обязанностями оперативно-розыскного органа является круг возложенных законодателем на них безусловных для выполнения действий, необходимых для достижения целей оперативно-розыскной деятельности и решения ее задач [22].

При решении определенных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, обязаны:

  1. Принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства.

  2. Исполнять в пределах своих полномочий поручения в письменной форме дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, принятым ими к производству, а также решения суда по уголовным делам.

  3. Выполнять на основе и в порядке, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, запросы соответствующих международных правоохранительных организаций, правоохранительных органов и специальных служб иностранных государств.

  4. Информировать другие органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность на территории Российской Федерации, о ставших им известными фактах противоправной деятельности, относящихся к компетенции этих органов, и оказывать этим органам необходимую помощь.

  5. Соблюдать правила конспирации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

  6. Содействовать обеспечению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, безопасности и сохранности имущества своих сотрудников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, участников уголовного судопроизводства, а также членов семей и близких указанных лиц от преступных посягательств [2].

1.2. Результаты оперативно-розыскной деятельности в системе доказывания

Законодательное закрепление ОРД вызвало положительные отзывы среди представителей уголовно-процессуальной науки. Без долгих рассуждений был сделан вывод о том, что использование плодов ОРД для подготовки и осуществления следственных действий и для проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений - на практике, как правило, не вызывает затруднений. По поводу доказательственного статуса оперативно-розыскной информации развернулась дискуссия, вылившаяся в почти единодушное резюме: использование результатов ОРД в качестве доказательств – затруднительно [31].

Сложность применения этой части статьи, по мнению Е. А. Доли, обусловливалась несовершенством правового регулирования. Применительно к данной форме закон говорит, что результаты ОРД могут быть использованы «в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» [10, с.6]. Данная формулировка, по его мнению, являлась чистой абстракцией, ибо не содержала в себе указания на такую важную составляющую процесса доказывания по уголовным делам, присущую правовому режиму формирования и использования любого вида доказательств в уголовном процессе, как их собирание. А ведь именно с установленным в законе порядком собирания доказательств, подчеркивал он, законодатель связывает целую систему гарантий доброкачественности получаемых доказательств, соблюдения при их формировании прав и законных интересов участников уголовного процесса.

Указанный автор беспокоился о том, что следование на практике рассматриваемой формулировке закона могло привести к тому, что любые результаты оперативно-розыскной деятельности станут рассматриваться как доказательства по уголовным делам.

Такие же опасения нашли отражение и в работах В.И. Зажицкого. «При буквальном понимании этого предписания, - писал он, - практические работники вправе рассуждать следующим образом: если в ходе доказывания по уголовному делу подтвердилась достоверность фактических данных, полученных оперативно-розыскным путем, то все они являются доказательствами по расследуемому делу. Но такой вывод принципиально неверен. Предметом проверки в ходе доказывания по уголовному делу являются не данные и материалы, полученные в результате ОРД, а доказательства (ст. 70 УПК РСФСР). При осуществлении же ОРД обнаруживаются не доказательства, а следы преступлений. Они могут стать содержанием доказательств по уголовному делу, если войдут в процесс посредством источников (ст. 69 УПК РСФСР)» [14, с.20].

С.А. Шейфер обратил внимание на несоответствие данного постулата (что фактические данные становятся доказательствами после их проверки) исходным положениям теории доказательств [9].

Все эти рассуждения привели названных выше ученых к категоричному выводу - результаты ОРД ни при каких условиях не станут доказательствами. Причины, породившие такое заключение, можно свести к двум: отсутствие предусмотренного процессуальным законом источника; отсутствие процессуальной формы собирания. Не малую роль, вероятно, сыграли и личные пристрастия указанных авторов. Они подтвердили незыблемость постулатов теории доказательств о том, что оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, присущей доказательствам определенного вида, не могут заменить доказательственную информацию. Оперативные материалы могут лишь указывать на местонахождение информации, которая возможно будет иметь доказательственное значение. Они носят сугубо ориентирующий характер6 и ни какая проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законом ничего не меняет.

Закон об ОРД 1995 г. расширил сферу использования данных, добытых оперативно-розыскным путем. Дополнительно к имеющимся, добавилось разрешение использовать результаты ОРД для подготовки и осуществления судебных действий и в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Кроме того, изменились формулировки в части, касающейся доказательственного аспекта. Новая редакция, на наш взгляд, зафиксировала очередную "капитуляцию" уголовно-процессуальной науки. Теперь законодатель вел речь не об использовании результатов ОРД в качестве доказательств, а лишь об использовании их "в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств", что, по мнению комментаторов закона об ОРД, далеко не одно и тоже [20, с.116].

Новую формулировку и хвалили, и ругали. В. И. Зажицкий, сделал заключение, что «она более содержательна и последовательна и, что особенно важно, в большей мере согласуется с положениями уголовно-процессуального законодательства» [15, с.51].

С приведенной точкой зрения полностью согласуется позиция Е.А. Доли, отметившего, что особый, льготный режим использования результатов ОРД в доказывании упразднен. Приведенные позитивные отзывы отражают последовательность позиции В.И. Зажицкого и Е.А. Доли, ведь именно они высказывали недовольство прежней формулировкой.

Однако их точка зрения вряд ли может быть названа выражением общего мнения научного сообщества. Так, В.А. Азаров, напротив, уверен в том, что новый Закон об ОРД затруднил толкование законодательного установления о доказательственной ценности данных, добытых оперативно-розыскным путем [8].

Весьма примечательно, что новая формулировка была проигнорирована высшим судебным органом страны. Согласно постановлению Пленума Верховного суда от 31.10.95. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», «результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»[5].

Однако вряд ли можно отрицать, что критерий достоверности имеет место и при оценке отдельно взятого доказательства. Оценивая фактические данные на предмет относимости, мы неминуемо решаем проблему их достоверности. И правила о допустимости - это тоже средства обеспечения достоверности. Хотя, с позиций логики, умозаключения по раскрытию преступлений (от действия к причине) являются абдуктивными и, следовательно, являются не достоверными, а только правдоподобными.

Не следует забывать и еще один важный момент. Результаты ОРД -конечный продукт, полученный в рамках деятельности, которой присуща своя технология установления достоверности. Иными словами, достоверность непременный атрибут результатов ОРД. И совершенно правильно, что следователь первым делом справляется соответствуют ли представляемые результаты этому качеству. При этом оценка достоверности оперативно-розыскной информации также осуществляется по формальным критериям: предусмотрено ли действие законом об ОРД, проводил ли его надлежащий субъект и т.д. Однако момент технологичности оперативно-розыскной информации исследователями в расчет, как правило, не принимается.

Но давайте вновь вернемся к формуле: «результаты ОРД используются в доказывании ...». Позднее В.И. Зажицкий признал, что обновленная формулировка, кроме того, что она больше согласуется с положениями доказательственного права, никаких других функциональных преимуществ не содержит, поскольку не дает ответа на главный вопрос: что следует понимать под использованием результатов ОРД в доказывании по уголовным делам? «Такая неопределенность, - по его мнению, - усугубляется не совсем удачной юридической техникой, используемой при формулировании ФЗ об ОРД» [16, с.65].

Если отталкиваться от принимаемого большинством процессуалистов положения, что процесс доказывания начинается в стадии возбуждения уголовного дела, то и использование результатов ОРД в качестве поводов и оснований можно, с небольшими оговорками, также уложить в смысловое поле термина «доказывание».

Таким образом, можно заключить, что многословность законодателя свидетельствует о том, что использование результатов ОРД в доказывании означает, по сути, использование их в качестве доказательств. В.И. Зажицкий предлагает понимать «использование фактических данных (сведений), полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий и представленных органам предварительного расследования в установленном ФЗ об ОРД и ведомственными нормативными актами порядке, в качестве содержания отдельных видов доказательств в рамках производства по конкретному уголовному делу» [16].

Тем не менее, Е.А. Доля считает, что «фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, в принципе не смогут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего гносеологического и онтологического характера. В доказывании используются не те фактические данные, - пишет он, - которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств»[12].

Вряд ли можно согласиться с подобной постановкой вопроса. Однако нельзя не признать заслуг Е.А. Доли в приращении теоретического знания по вопросу уголовно-процессуального использования результатов ОРД в уголовном процессе. Одним из первых в открытой печати он поставил вопрос о подробной регламентации процедуры процессуального закрепления результатов ОРД в УПК [28].

Законодательное определение понятия результатов ОРД находится в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ: «Результаты ОРД - это сведения, полученные в соответствии с федеральным законом «Об ОРД» о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда» [1]. Из указанного определения можно выделить следующие признаки результатов ОРД:

– во-первых, это сведения;

– во-вторых, сведения, полученные в соответствии с федеральным законом «Об ОРД»;

– в-третьих, это сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Исходя из буквального толкования законодатель относит к результатам ОРД исключительно информацию (сведения). В специализированной литературе представлено важное суждение по этому вопросу. Так, Железняк Н. С. придерживается мнения о том, что, например, при оперативном внедрении (п. 12 ст. 6 закона «Об ОРД») одной из задач может быть не только получение оперативно значимых сведений, то есть информационная задача, но и дискредитация лидера преступной группы, ее разобщения или переориентации. Эта задача не обладает информационным характером, ее решение направлено на предотвращение преступной деятельности [13, с.11].

Результаты оперативно - розыскной деятельности - это сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно - розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления и скрывшихся от органов дознания, следствия, суда.

В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно - розыскной деятельности» результаты оперативно - розыскной деятельности могут быть представлены в орган дознания, следователю и суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положением УПК, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ст. 11) [2].

Использование результатов оперативно - розыскной деятельности практически необходимо при расследовании наиболее тяжких преступлений - заказные убийства, наркобизнес и др. Оперативно – розыскная деятельность по своему характеру, по особенностям мероприятий, ограниченности прав лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся, отсутствию гарантии, имеющейся для граждан в уголовно - процессуальной деятельности, могут приводить к нарушению или ограничению прав граждан.

Для использования результатов оперативно - розыскной деятельности в доказывании необходимо, прежде всего, точное исполнение предусмотренных законом и подзаконными актами правил проведения оперативно - розыскных мероприятий.

Результаты оперативно - розыскной деятельности должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемых доказательств или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Поэтому для использования результатов оперативно - розыскной деятельности, как это следует из ст. 89 УПК РФ, необходимо установить, соблюдены ли установленные Законом «Об оперативно - розыскной деятельности» правила проведения оперативно - розыскных мероприятий.

Далее устанавливается, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать вышеназванным доказательством, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей. После приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК РФ они становятся доказательствами по делу. Могут быть использованы такие материалы, как аудиозаписи телефонных переговоров, видеозаписи или фотографии, однако должно быть установлено, кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью может быть допрошено лицо, производившее эти записи или фотографирование. На основе данных видео - и аудиозаписей в уголовном процессе может быть сформировано вещественное доказательство. В этих целях видео - и аудиозапись должна быть осмотрена следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. После осмотра должно быть принято решение о признании пленки вещественным доказательством и ее приобщении к делу в качестве такового. Этим решением завершается формирование вещественного доказательства в процессуальных рамках [34].

Результаты оперативно - розыскной деятельности представляются в уголовный процесс по инициативе органов, осуществляющих ОРД, либо при выполнении поручения органов расследования, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Результаты оперативно - розыскной деятельности осуществляется на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Данное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется органам расследования, прокурору или в суд, второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела.

При использовании в доказывании результатов ОРД следует учитывать, что сами по себе результаты оперативно - розыскной деятельности доказательствами в уголовно - процессуальном смысле не являются. Их нужно рассматривать только в качестве основы, на которой в уголовной процессе могут быть сформированы доказательства [35].

Таким образом, оперативно-розыскная деятельность представляет собой разновидность познания в соответствии с ее целями и задачами. Однако это не уголовно-процессуальное познание, назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ. При проведении оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, предусмотренных в статье 73 УПК РФ. Поэтому, сведения, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, сами по себе не являются уголовно-судебными доказательствами. В связи с этим в статье 89 УПК РФ содержится общее правило о прямом запрете на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.

Под результатами ОРД, таким образом, следует понимать сведения, полученные:

– субъектами ОРД;

– в результате ОРД, содержанием которой являются ОРМ;

– зафиксированные в оперативно-служебных документах и на иных материальных носителях;

– могущие быть использованными только в целях, которые предусмотрены УПК[1] и федеральным законом «Об ОРД» [2].

2. Правовые вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности

2.1.Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании

В следственной и судебной практике достаточно часто возникают вопросы, связанные с использованием в формировании доказательств материалов, полученных в результате производства оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). По этому поводу высказываются противоположные точки зрения, несмотря на то что ст. 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ однозначно запрещает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, установленным уголовно-процессуальным законом. В свою очередь, результаты системного анализа положений законодательства, регулирующего порядок уголовного судопроизводства, позволяют прийти к выводу, что при оценке сведений, полученных при проведении ОРД, по целому ряду причин недопустимо использование критериев оценки доказательств в уголовном судопроизводстве [19, с.211].

В конце 2013 года вступила в силу утвержденная руководителями девяти правоохранительных министерств и ведомств Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Она пришла на смену Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, действие которой распространялось на сотрудников восьми имеющих оперативные подразделения министерств и ведомств. В отличие от утратившей силу старой Инструкции, Инструкция 2013 года [4] является обязательной и для сотрудников Следственного комитета РФ, поскольку она утверждена и Председателем Следственного комитета РФ А.И. Бастрыкиным. И это, несомненно, очень важный положительный момент.

Новая Инструкция включает в себя три раздела. Первый раздел называется "Общие положения". Он состоит из пяти пунктов, первый из которых определяет, прежде всего, границы действия Инструкции. Здесь же разработчики Инструкции 2013 года попытались установить:

- субъектов, чья деятельность по представлению результатов оперативно-розыскной деятельности урегулирована Инструкцией 2013 года;

- перечень субъектов уголовного (гражданского и арбитражного) процесса, которым могут быть представлены результаты оперативно-розыскной деятельности;

- основания представления такого рода доказательств [4].

Дословно в п. 1 новой Инструкции записано следующее: "Настоящая Инструкция определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке:

- выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя, судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве;

- исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по находящейся у него на рассмотрении жалобе лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной об этом лице информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны;

- исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве, и по указанным в статье 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [3] судебным искам».

Итак, пределы действия Инструкции распространяются, во-первых, лишь на деятельность «оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность». Можно добавить – «тех министерств и ведомств, руководители которых утвердили текст рассматриваемого нормативного акта». Именно названные подразделения и остаются теми субъектами, чья деятельность по представлению результатов оперативно-розыскной деятельности урегулирована Инструкцией 2013 года. Во-вторых, не вся деятельность оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, урегулирована новой Инструкцией. Настоящим ведомственным нормативным актом определены процедура, основания, условия и т.п. лишь той деятельности искомых органов, что обусловлена необходимостью «представления» «органу дознания, следователю или в суд» «результатов ОРД» [29].

То обстоятельство, что анализируемый ведомственный нормативно-правовой акт «определяет порядок представления результатов ОРД», означает, что в Инструкции 2013 года ее разработчики посредством оперирования юридическими терминами и словосочетаниями сформулировали правила, по которым может и должен быть реализован искомый вид деятельности.

Данный вид деятельности разработчики новой Инструкции вслед за законодателем именуют представлением определенного рода результатов.

В рамках уголовного процесса рассматриваемые носители доказательственной информации («результаты оперативно-розыскной деятельности») не представляются, а собираются предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством средствами и способами. Иначе говоря, даже в случае соблюдения урегулированного Инструкцией 2013 года порядка они могут быть признаны полученными с нарушением требований УПК РФ, а значит, как недопустимые сведения не смогут обладать юридической силой уголовно-процессуальных доказательств. И об этом нельзя забывать. Содержащиеся в Инструкции 2013 года требования соблюдать нужно. Но выполнение таковых не является безусловной гарантией допустимости сформированного на основе оперативно-розыскной информации по меньшей мере уголовно-процессуального доказательства.

Существует два вида процедур появления уголовно-процессуальных доказательств, содержанием (элементом содержания) которых являются сведения, полученные в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, или, как их именуют авторы Инструкции 2013 года, «результаты ОРД». Первый вид предусмотрен для представления органу предварительного расследования или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности, обусловленного одним лишь наличием в таковых достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Этот процесс представляет собой последовательную смену по крайней мере следующих этапов [29]:

1) производство оперативно-розыскной деятельности;

2) получение (выявление, фиксация и т.п.) имеющих отношение к уголовному делу сведений ("результатов ОРД"), в случае необходимости оперативно-розыскная проверка таковых;

3) представление результатов ОРД органу предварительного расследования, суду (судье);

4) собирание следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Второй предусмотренный п. 1 Инструкции вид представления органу дознания, следователю или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя все иные случаи данного вида деятельности. Он начинается с действий по собиранию (истребованию) соответствующих доказательств самим субъектом уголовного (гражданского, арбитражного) процесса. И завершается их получением от оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознавателем, органом дознания, следователем или судом.

В самом общем виде данный второй вид рассматриваемой процедуры представляет собой последовательную совокупность следующих этапов:

1) дача органом предварительного расследования (судом) поручения органу дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий (требование о представлении документов, содержащих результаты оперативно-розыскной деятельности, и др.);

2) производство оперативно-розыскной деятельности;

3) получение (выявление, фиксация и т.п.) сведений (результатов ОРД), в случае необходимости оперативно-розыскная проверка таковых;

4) оформление документов, в которых отражены необходимые органу дознания, органу предварительного следствия или суду сведения;

5) представление документов, содержащих в себе результаты ОРД, органу предварительного расследования, суду (судье);

6) получение органом предварительного расследования (судом) доказательств, содержащих в себе информацию о ходе и результатах оперативно-розыскной деятельности [29].

Таким образом, подводя итог, стоит отметить, что Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, как основной ведомственный акт, направлена на совершенствование вопросов, связанных с получением оперативных данных и их дальнейшим использованием в уголовном процессе.

Возможность использования результатов ОРД в уголовном процессе зависит от способа познания информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также от формы ее облачения в оперативно-розыскных документах. Относительно способа ученые практически едины в своем мнении, что доказательствами являются сведения, то есть информация, имеющая значение для оценки фактов и обстоятельств в судопроизводстве. Эти факты и обстоятельства, с точки зрения познания, существуют за пределами уголовного процесса, который только устанавливает порядок придания им статуса доказательств, но при этом они фактически не изменяются.

В литературе нет единого мнения относительно документальной формы облачения результатов ОРД. Это можно объяснить тем, что в судебной практике и законодательстве нет общего решения указанной проблемы.

Формулировка ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об ОРД» о том, что результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела находится в противоречии с положениями ст. 140 УПК, так как последняя не знает такого повода. Поводом к возбуждению уголовного дела сам результат ОРД являться не может.

Таковым источник информации становится тогда, когда представлен органу дознания, дознавателю, руководителю следственного органа, следователю в документарном виде, приобретая тем самым статус сообщения о преступлении. Следует предположить, что ст. 11 закона «Об ОРД» должна быть сформулирована аналогично. При этом подобное сообщение в соответствии со ст. 143 УПК должно оформляться должностным лицом, получившим известие о совершенном и готовящемся преступлении из иных источников информации, как указано в ст. 140 УПК, рапортом об обнаружении признаков преступления.

В настоящее время формулировка ст. 11 закона «Об ОРД» оставляет открытым вопрос о том, кто имеет право и обязательство предоставить результаты ОРД. Более того, УПК и закон «Об ОРД» расходятся в регулировании данного вопроса. В соответствии со ст. ст. 140, 143 УПК должностное лицо, получившее сообщение о признаках преступления (а этим лицом может быть конкретный оперативный работник), посредством рапорта сообщает об этом не только своему непосредственному начальнику, но и также имеет возможность сообщить следователю или дознавателю (ст. 144 УПК). В то же время закон «Об ОРД» в п. 3 ст. 11 указывает на то, что подобное сообщение об обнаруженных признаках преступления из оперативно-розыскного аппарата в орган дознания или следователю может поступить не иначе как на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД [7] .

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления не просто следственных и судебных действий, а следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ.

Следственных действий, не предусмотренных УПК РФ, в российской правовой действительности вообще быть не может. Судебные действия имеются. Они предусмотрены также по меньшей мере ГПК РФ и АПК РФ. Более того, исходя из текста п. 1 Инструкции 2013 года, последовательно заявить, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут и должны использоваться также в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Редакция же п. 4 той же Инструкции почему-то не предусматривает такой возможности [29].

Полагаем, тем самым она не устанавливает запрета использования результатов оперативно-розыскной деятельности при рассмотрении указанных в статье 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебных исков, а равно жалобы лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной об этом лице информации.

Разработчики п. 4 Инструкции 2013 года либо просто умалчивают о данных путях представления результатов оперативно-розыскной деятельности, либо ошибочно полагают, что из формулировки исследуемого пункта (п. 4) следует, что и представляемые при рассмотрении вышеуказанных судебных исков и жалоб результаты оперативно-розыскной деятельности должны соответствовать требованиям уголовно-процессуального законодательства, регламентирующим собирание, проверку и оценку доказательств.

В п. 4 Инструкции 2013 года закреплены положения, определяющие основополагающие требования к представляемым следователю (дознавателю и др.), суду (судье) результатам оперативно-розыскной деятельности, а равно их уголовно-процессуальное назначение [29].

Так, согласно п. 4 новой Инструкции, во-первых, результаты оперативно-розыскной деятельности должны соответствовать всем закрепленным в Инструкции 2013 года требованиям и прежде всего тем, что содержатся в ее разделе III, который так и называется «Требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым уполномоченным должностным лицам (органам)». Во-вторых, их уголовно-процессуальное назначение – «служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела», быть использованными «для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ», и (или) «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» [18, с.33].

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут «служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела», полагают разработчики Инструкции 2013 года. Но возникает вопрос, что именно из результатов оперативно-розыскной деятельности может быть поводом, что фактическим основанием? И любым ли поводом могут быть результаты оперативно-розыскной деятельности?

Вторым уголовно-процессуальным назначением результатов оперативно-розыскной деятельности п. 4 новой Инструкции именует возможность использования таковых «для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ». Требуется, чтобы такого рода «результаты» содержали информацию:

- о физических лицах, которым известны обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела;

- об иных возможных носителях доказательственной информации; возможных источниках доказательств;

- о местонахождении лиц, скрывающихся от следователя (дознавателя и др.), суда (судьи);

- о местонахождении объектов, обладающих признаками вещественных доказательств;

- о других фактах и (или) обстоятельствах, позволяющих принимать процессуальные решения, определить очередность (широту и глубину) проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу [29].

Иначе говоря, оперативно-розыскные меры органов дознания играют немаловажную роль в обнаружении доказательств. Оперативно-розыскная деятельность уголовно-процессуальным законом не регламентирована, поэтому в содержание уголовно-процессуального понятия - доказывание - не включается. Эта деятельность предшествует либо идет параллельно с процессом доказывания и играет обеспечивающую роль по отношению к уголовному процессу. Но добываемая при этом так называемая ориентирующая информация оказывает большую помощь, указывая, где и как искать источники фактических данных (доказательств) процессуальным путем.

Но даже такого рода результаты оперативно-розыскной деятельности, несмотря на их специфическое назначение, - это в основном документы, обычно составленные сотрудниками органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Причем к ним могут быть приложены иные результаты оперативно-розыскной деятельности - опять все те же документы, а равно обладающие признаками вещественного доказательства предметы. Информации вне ее носителя, тем более представленной в порядке Инструкции 2013 года, быть не может. А закрепленные в документе либо отраженные на предмете имеющие значение для уголовного дела сведения после вовлечения в уголовный процесс становятся содержанием уголовно-процессуальных доказательств (иных документов, вещественных доказательств).

Последняя из перечисленных в п. 4 Инструкции 2013 года и, как нам представляется, основная разновидность уголовно-процессуального назначения результатов оперативно-розыскной деятельности представляет собой использование таковых «в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» [4].

Сразу же стоит заметить, результаты оперативно-розыскной деятельности, вовлеченные в сферу уголовного судопроизводства, - это всегда доказательства, по меньшей мере такая их разновидность, как иные документы. Иначе говоря, в любом случае рапорт об обнаружении признаков преступления (п. 43 ст. 5, ст. 143 УПК РФ), или иначе сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140, ст. 143 УПК РФ), - это доказательство - единство предусмотренного п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ источника и сведений, имеющих значение для уголовного дела. При представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, чтобы иметь возможность использовать таковые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, следователь (дознаватель и др.), суд (судья) по меньшей мере должны получить документ. На основании содержащейся в нем информации, с учетом требований законодательства и строится порядок производства соответствующего следственного (судебного) действия.

Поэтому, думается, закрепленное в п. 4 Инструкции 2013 года ведомственное разделение результатов оперативно-розыскной деятельности на три вида имеет условный характер с позиций уголовно-процессуального доказывания[4]. Любые введенные в сферу уголовного судопроизводства (в уголовный процесс) документы и объекты, содержащие в себе сведения, о которых говорится в ч. 1 ст. 74 УПК РФ, являются доказательствами. А это напрямую указывает на то, что они "используются в доказывании". В уголовном процессе не может существовать доказательства, не используемого в уголовно-процессуальном доказывании. Более того, документы (объекты), которые содержат в себе сведения, позволяющие органу предварительного расследования, суду (судье) принимать процессуальные решения по уголовному делу, мягко говоря, трудно назвать не имеющими значения для уголовного дела. А коль они имеют значение для уголовного дела, то, во-первых, они являются доказательствами, а во-вторых, они вовлечены в процесс («используются») доказывания.

Но вряд ли сказанного достаточно для характеристики такого основополагающего назначения результатов оперативно-розыскной деятельности, как возможность использования таковых в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Не разъяснив правоприменителю по крайней мере основу требований уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих собирание, проверку и оценку доказательств, мы не сможем раскрыть сути рассматриваемого назначения результатов оперативно-розыскной деятельности.

Собирание, проверка и оценка доказательств - это элементы, из которых состоит процесс уголовно-процессуального доказывания. Иначе говоря, под доказыванием в уголовном процессе понимается урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность уполномоченных на то органов и должностных лиц по собиранию, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике сведений, имеющих отношение к делу, а равно по удостоверению наличия таковых от имени государства [30].

Под собиранием доказательств большинством процессуалистов понимается поиск, обнаружение, получение (извлечение, истребование) могущих иметь отношение к уголовному делу сведений, а также закрепление их в предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК источниках или же какая-либо часть указанных действий.

Следователь (дознаватель и др.), судья и суд имеют возможность применять различные формы собирания доказательств. Процедура основных средств собирания ими доказательств урегулирована уголовно-процессуальным законом. Такими средствами являются следственные (судебные) действия.

Все иные способы собирания доказательств – непроцессуальные [33].

В процессе некоторых следственных действий (обыск, выемка, осмотр, освидетельствование) возможно осуществление изъятия, в ходе других - представление участником следственного действия документов (предметов), обладающих признаками доказательства. Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены и соответственно при стечении определенных обстоятельств получены следователем (дознавателем и др.) в ходе производства любого следственного действия.

Получение же представляемых результатов оперативно-розыскной деятельности возможно путем применения любого из предусмотренных уголовно-процессуальным законом средств собирания доказательств. В этой связи необходимо отметить, что наравне со следственными действиями существуют и иные способы поиска, обнаружения и вовлечения сведений, имеющих отношение к делу, в уголовный процесс. Это предусмотренные и не предусмотренные уголовно-процессуальным законом средства.

К предусмотренным УПК РФ способам собирания доказательств относятся:

- проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК РФ);

- получение объяснений (ч. 1 ст. 144 УПК РФ);

- истребование документов и предметов (ч. 1 ст. 144, ст. 286 УПК РФ);

- требование о производстве документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлечении к участию в этих действиях специалистов (ч. 1 ст. 144 УПК РФ);

- требование о передаче документов и материалов (ч. 2 ст. 144 УПК РФ);

- составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141 УПК РФ);

- составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК РФ);

- истребование документов (ст. 286 УПК РФ);

- приобщение объектов, обладающих признаками иных документов, к уголовному делу (ч. 3 ст. 84, ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 235, ч. 2 ст. 279, ст. 286 УПК РФ);

- вовлечение объектов, обладающих признаками вещественных доказательств, в уголовный процесс (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) и др.[1].

Они занимают промежуточное место между следственными действиями и не процессуальными (даже не упоминаемыми в УПК РФ) способами собирания сведений, имеющих отношение к делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств законодатель урегулировал лишь порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации. Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса сведений, в том числе и результатов оперативно-розыскной деятельности. Наличие в деле запроса; письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК РФ устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к делу (материалу проверки).

Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще неправовые. Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт «вовлечения». Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК РФ проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных неурегулированных, но предусмотренных УПК РФ средств собирания доказательств. К подобного рода способам собирания имеющих отношение к уголовному делу сведений и относится принятие оперативно-розыскных мер[33].

Согласно п. 4 Инструкции 2013 года результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими не только собирание, но и проверку, а равно оценку доказательств[32].

Под проверкой доказательств в данном случае понимается уголовно-процессуальная деятельность по:

1) соотнесению содержащихся в доказательстве различных сведений друг с другом и установлению их источников;

2) сопоставлению с другими сведениями (доказательствами), уже вовлеченными в уголовный процесс;

3) производству дополнительных следственных (судебных) и (или) иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом действий с целью выявления, получения и вовлечения в уголовный процесс новых доказательств и (или) сведений, которые могли бы быть использованы для подтверждения и (или) опровержения (постановки под сомнение) содержащейся в проверяемом доказательстве информации [29].

Оценка доказательств представляет собой осуществляемую в логических формах мыслительную деятельность следователя (дознавателя и др.), судьи или суда. Осуществляется она в целях определения по своему внутреннему убеждению допустимости, относимости сведений, достоверности, достаточности и значения как каждого отдельно взятого доказательства, так и всей собранной по делу их совокупности.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие общепризнанным нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в уголовный процесс содержащихся в них сведений, признаются недопустимыми для использования в качестве уголовно-процессуальных доказательств.

Оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности как доказательства, должностные лица, осуществляющие уголовный процесс, опираются на свои представления и профессиональные знания о праве, понимание юридического, социального и нравственного содержания правовой системы государства, официальное и научное толкование юридических норм.

Получение доказательств прежде всего связано с производством следственных действий. Содержание доказательства формируется исключительно в уголовно-процессуальной форме. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, т.е. сведения, имеющие значение для уголовно-процессуальной деятельности. Следовательно, сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств.

В процессуальной литературе существует точка зрения, согласно которой результаты ОРД могут использоваться лишь как основа для формирования уголовно-процессуальных доказательств. Например, лицо, оказывающее конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по конкретному уголовному делу. Для того чтобы информация, известная данному конфиденту, приобрела силу судебного доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном ОРМ должны быть переданы следователю (дознавателю). Последний вызывает указанное лицо и допрашивает его в качестве свидетеля. Доказательством по делу могут быть не сведения, сообщенные конфидентом оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, которые получить затруднительно в силу принципа конспирации [35].

Представление о результатах ОРД как об основе формирования доказательств является небесспорным. Ведь фактически, отмечает А.М. Ларин, не соглашаясь с таким мнением, речь идет о представлении документов и предметов, полученных в результате ОРМ, для приобщения их к делу в качестве доказательств либо о сообщении сведений о носителе нужной для дела информации [30]. Прежде чем приобщить к делу представленные материалы, следователь должен их проверить и оценить в совокупности с другими доказательствами. Должно быть известно лицо, представляющее эти материалы, в ходе допроса которого выясняются обстоятельства получения материалов и их содержание. Все это в конечном итоге дает основание для решения вопроса о допустимости представленных материалов в качестве доказательств по делу.

Таким образом, материалы, полученные в ходе ОРМ, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе [24, с.10].

Согласно позиции Конституционного Суда РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона».

В процессуальной литературе ряд авторов призывают законодательно придать результатам ОРД статус процессуальных доказательств. Например, Д.С. Кучерук считает, что содержащийся в ст. 89 УПК РФ запрет использовать результаты ОРД для доказывания фактических обстоятельств дела изжил себя, не соответствует потребностям общественно-правового развития России, общепризнанным международно-правовым стандартам использования такого рода данных в уголовном процессе. Он предлагает напрямую допустить использование результатов ОРД для доказывания виновности обвиняемого после их проверки в процессуальном порядке. Более того, обосновывает необходимость инкорпорировать в УПК РФ, создав отдельную главу, положения ФЗ об ОРД, а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих проведение ОРМ и представление результатов ОРД судебно-следственным органам [23].

Исходя из правовой природы процессуальных доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности нельзя отождествлять результаты ОРД и доказательства по уголовному делу. Для достижения целей доказывания необходимо повышать качество доказательственной деятельности, «а не открывать путь для осуждения лица на основе агентурных данных, полученных вне каких-либо процессуальных гарантий прав личности, прежде всего права на защиту. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях способны непосредственно стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий... В рамках действующего правового регулирования лишь предметы и документы, полученные в результате проведения ОРД, могут быть легализованы в уголовном процессе непосредственно в качестве доказательств путем их осмотра и приобщения к уголовному делу» [26, с.42].

2.2.Проблемы и перспективы вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания

Представляемые для использования в доказывании по уголовным делам результаты ОРД должны позволять формировать доказательства, удо- влетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам дока- зательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоя- тельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе [25, с.16].

Результаты ОРД, документально оформленные до возбуждения уголовного дела, при направлении их следователю в соответствии со ст. 11 Закона об ОРД и п. 4 Приказа «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», на данном этапе доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются, поскольку они не отвечают требованиям, предъявляемым к ним уголовно-процессуальным законодатель- ством (см. ст. 74 УПК РФ).

Но при определенных условиях результаты ОРД могут стать содержа- нием доказательств. Такими условиями В.И. Зажицкий со ссылкой на В.Я. Дорохова называет следующие:

1) сведения оперативно-розыскного характера должны иметь отношение к уголовному делу и устанавливать наличие и отсутствие события преступления, виновность обвиняемого и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела;

2) относящиеся к уголовному делу сведения должны быть допущены в уголовный процесс в установленной законом форме. Такие сведения могут быть получены только из законных источников (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), перечень которых является исчерпывающим;

3) вступление в уголовный процесс относящихся к уголовному делу сведений должно осуществляться в установленном законом порядке для каждого вида доказательств [16].

Таким образом, сведения, полученные в ходе выполнения ОРМ, могут стать доказательствами при соблюдении вышеуказанных условий и только после выполнения следователем строго определенных процессуальных действий, которые регламентированы уголовно-процессуальным законодательством.

Так, следователь, руководствуясь соответствующими статьями УПК РФ, должен произвести осмотр представленных оперативным подразделением материалов (на бумажном или электроном носителе) с обязательным составлением протокола данного следственного действия в порядке ст. 166 УПК РФ. Следующим обязательным процессуальным действием следователя должно быть приобщение результатов ОРД к уголовному делу в качестве доказательств, (перечень которых установлен в ст. 74 УПК РФ) если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Для этого следователь выносит соответствующее постановление. И только после того, как результаты ОРД получили законный статус доказательств в уголовном деле, следователь или судья может произвести их проверку в соответствии со ст. 87–88 УПК РФ на предмет допустимости.

Из вышеизложенного следует, что результаты ОРД могут стать допустимыми доказательствами после производства следственных и иных процессуальных действий по возбужденному уголовному делу, и только после этого они могут быть переданы в суд, который положит их в основание обвинительного приговора. Зачастую на практике органы следствия не выполняют необходимые процессуальные действия по введению и приобщению сведений, полученных оперативным путем, в качестве доказательств [33]. Получается, что результаты ОРД образует доказательственную базу по уголовному делу, но сами они не получили процессуальный статус доказательств на стадии предварительного расследования. Однако в дальнейшем они предоставляются в качестве доказательств на стадии судебного разбирательства, где суд, руководствуясь нормами УПК РФ, должен признать такие сведения недопустимыми доказательствами, следствием чего может стать освобождение подсудимого от уголовной ответственности. Вместе с тем следует отметить, что правоприменительной практике известны случаи, когда суды при вынесении обвинительного приговора опирались на подобного рода «квази-доказательства».

Считаем данное игнорирование требований закона недопустимым, а действия должностных лиц противоправными. Заметим, что подобного рода юридические ошибки могут привести к негативным последствиям в уголовном судопроизводстве. Представляется интересным и важным рассмотреть вопрос о возможном использовании в качестве доказательств сведений, полученных при проведении ОРМ с нарушением закона, регулирующего ОРД. При исследовании доказательств (в частности сведений, полученных при проведении ОРМ) с точки зрения их уголовно-процессуальной допустимости суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательства или допустимыми, или недопустимыми. В ст. 75 УПК РФ недопустимость доказательств связывается с нарушением самого названного Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной нормы нарушения законодательства об ОРД не подпадают под действие названной статьи.

Некоторые ученые-процессуалисты полагают, что если правила проведения ОРМ, предусмотренные Законом об ОРД, были нарушены (к примеру: отсутствие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, о проведении проверочной закупки, либо судебного решения при проведении мероприятий, в значительной степени затрагивающих права и законные интересы граждан), их результаты после проверки процессуальным путем могут использоваться в доказывании по уголовному делу [21]. Свою позицию они обосновывают тем, что согласно ст. 74, 75, 81, 84 и 86, 89 УПК РФ нет препятствий для введения в уголовное дело сведений, закрепленных в узаконенных источниках доказательств, в том числе полученных с нарушением Закона об ОРД, с последующей их проверкой, оценкой и использованием процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законодательством. Доказательства, полученные таким путем, в уголовном процессе будут проверяться и оцениваться, как и любые другие. Представляется, что изложенные выше доводы не имеют под собой правового основания. А выводы, сделанные авторами, основываются на неправильном толковании норм законодательства. Добавим, что подобная ситуация априори невозможна в демократическом, правовом государстве, где человек, его права и свободы являются высшей ценностью.

В свою очередь признание, соблюдение и защита прав и свобод человека являются обязанностью государства. Уголовно-процессуальная допустимость доказательств, в основе которых лежат результаты ОРМ, подразумевает соблюдение норм УПК РФ при собирании, проверке и оценке доказательств и одновременно соответствие порядка получения результатов ОРД оперативно-розыскным нормам.

Так, В. Зникин отмечает, что отступление от предписаний законода- тельных актов, регулирующих основания и условия проведения ОРМ, ведет к тому, что результаты их осуществления в интересах уголовного судопроиз- водства использованы быть не могут [17]. Полагаем, что результаты ОРД, полученные с нарушением норм оперативно-розыскного законодательства не могут быть введены в уголовное дело как доказательства, поскольку доказательства остаются допустимыми только в том случае, если не нарушены нормы УПК РФ при их собирании и закреплении, а результаты ОРД были получены с соблюдением действующего законодательства.

Несмотря на множество различных и противоположных мнений каса- тельно рассматриваемой нами проблематики, согласимся с В.И. Зажицким, который справедливо отметил, что успешно разрешить проблему использо- вания результатов ОРД в доказывании по уголовным делам можно только ру- ководствуясь действующим доказательственным правом, а не на основе отвлеченных и абстрактных представлений [16]. Представляется, что действующее нормативно-правовое регулирование использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве имеет на наш взгляд, ряд существенных недостатков, которые были рассмотрены нами в данной работе [32] .

Полагаем необходимым внести изменения в УПК РФ и Закон об ОРД, устранив тем самым те недостатки, которые делают возможным использова- ние в уголовном судопроизводстве недопустимых доказательств, полученных в процессе проведения ОРМ:

I) Ст. 89 УПК РФ изложить в новой редакции: «Статья 89. Использова- ние результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании 1. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с настоящим Кодексом. 2. В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если: а) такие результаты не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом; б) такие результаты получены с нарушением Федерального закона Об оперативно-розыскной деятельности.

II) В Закон об ОРД добавить новую статью 101 «Результаты оперативно – розыскной деятельности».

Заключение

Большое значение в уголовно-процессуальной науке и правоприменительной практике придается рассмотрению результатов оперативно-розыскной деятельности с точки зрения их допустимости в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве. Сведения могут быть получены по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Однако процедура уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации установлена не данным Законом, а УПК РФ, основанным на Конституции РФ (ч. 1 ст. 1 УПК РФ). В соответствии с Конституцией при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50), каковым и является УПК РФ. Это означает, что в решении задач установления обстоятельств преступлений, изобличения совершивших их лиц недопустимо использование сведений, полученных вне уголовно-процессуальной процедуры. При этом следует учитывать разъяснения, содержащиеся в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", где сказано, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении был нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальным законом.

Несоблюдение названных конституционных требований исключает процессуальный статус сведений, собранных в результате ОРМ, поскольку они получены иным субъектом, из не предусмотренных УПК РФ источников, с соблюдением иных процедурных требований (в том числе исключающих осведомленность лица, в отношении которого проводится ОРД), другого порядка фиксации. Тем не менее признание правомерности использования в доказывании сведений, сформированных с использованием материалов, полученных в результате ОРМ, - распространенное явление.

Безусловно, ОРД крайне важна в противодействии преступности. Однако ее результаты могут являться только информационной основой для доказывания, но не подменять доказательства и используемые для их формирования материалы, которые изначально должны быть получены процессуальным путем.

Согласимся с тем, что результаты ОРД должны содействовать и использоваться в доказывании по уголовному делу, так как они не могут подменять доказательства, поскольку лишены процессуальной доказательственной силы.

Список использованных источников

1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017) // Собрание законодательства РФ.- 2001.- N 52 (ч. I).- Ст. 4921
2. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности" // Собрание законодательства РФ. -1995.- N 33.- Ст. 3349
3. Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ (ред. от 18.07.2017) "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // Собрание законодательства РФ", 05.05.2008, N 18, ст. 1940
4. Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013"Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" (Зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 N 30544) // Российская газета.- 2013.- N 282.
5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" //СПС Гарант URL: http://base.garant.ru/10103328/
6. Аменицкая Н.А. Органы дознания и оперативно-розыскная деятельность: исторический аспект и современное состояние проблемы // Российская юстиция. - 2013.- № 7. -С. 50 - 52.
7. Бычкова Т.С., Никитин А.Б. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Правовая модернизация как фактор развития общества и государства [Электронный ресурс]: тезисы докладов IV Всероссийской научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых, посвященной памяти профессора А.С. Горелика (8-9 апреля 2010 года, г. Красноярск). – Электрон. дан. (2,66 Мб). – Красноярск : ЮИ СФУ, 2010.- С.343-346
8. Воронцова С.В. Роль результатов оперативно-розыскной деятельности в формировании доказательств по уголовному делу // Российский следователь. - 2010.- № 3. - С. 23 - 24.
9. Гармаев Ю. П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о взяточничестве: практическое пособие/Ю. П. Гармаев. - М.: Издат. дом Шумиловой И. И., 2005. – 82 с.
10. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. - 1993. - № 3. - С. 6.
11. Доля Е.А. Результаты оперативно-розыскной деятельности не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе // Государство и право. – 2013. – № 5. – С. 24–29.
12. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография /Е.А. Доля. - М.: Проспект, 2009. - 376 с.
13. Железняк Н. С. О понятии и сущности результатов оперативно-розыскной деятельности // Материалы научно-практической конференции. - Красноярск, 2008. - С. 11-12
14. Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. - 1993. - № 5. - С. 20.
15. Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен // Государство и право. -1995. - № 12. - С. 51.
16. Зажицкий В.И. Об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. - 2010. - № 7.- С. 65
17. Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. - 2005. -№ 11.- С.37-39
18. Зуев С.В. Новая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности // Законность. - 2014. - № 4. - С. 33 - 35.
19. Исаенко В.Н. О некоторых вопросах использования материалов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - № 6. - С. 211 - 217.
20. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / Отв. ред. А.Ю. Шумилов. - М.: Вердикт-1 М, 2012. - 208 c.
21. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу / под ред. В.П. Верина, В.В. Мозякова. - М.: Экзамен, 2014. – 863 с.
22. Краткий словарь понятий и терминов, использующихся в оперативно–розыскной деятельности. URL: http://prokuratura39.ucoz.ru/index/0-1176
23. Кучерук Д.С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: Автореф. дис. ... к.ю.н. Н. Новгород, 2011. URL: http://www.iuaj.net/node/816.
24. Куликов А.В., Таранин Б.А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. - 2007. - № 3. - С. 10.
25. Куприянов А.А. Защита здоровья граждан при осуществлении оперативно- розыскной деятельности // Уголовный процесс. – 2011. – № 1. – С. 16–19.
26. Макаров А.В., Фирсов О.В. Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам //Российский следователь. – 2012.- № 8.- С.42-45
27. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. - М.: ИНФРА-М, 2014. – 848 с.
28. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография / Под научн. ред. проф. В.Т. Томина. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2010. – 442 с.
29. Рыжаков А.П. Новая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: постатейный комментарий // СПС КонсультантПлюс. 2014.
30. Рыжаков А.П. Предварительное расследование // СПС КонсультантПлюс. 2013.
31. Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации и за рубежом: учебное пособие (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2012.
32. Стремоухов А.В., Иванов И.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: проблемы и пути их решения // Ленинградский юридический журнал. - 2016.- № 1. С. 185 - 192.
33. Уголовный процесс: учеб. / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. – М.: Кнорус, 2013. – 704 с.
34. Чупилкин Ю.Б. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД // Российская юстиция.- 2013.- № 5. - С. 54 - 56.
35. Швец А.В., Салтыков К.Г. Особенности интерпретационного функционирования понятия "результаты оперативно-розыскной деятельности" // Российский следователь. - 2014. - № 19. - С. 53 - 56.