Ипотека в гражданском праве(Понятие ипотеки в гражданском праве)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Ипотека – это договор о залоге организаций, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Ипотека на сегодняшний день является наиболее привлекательным видом залога, особенно в сфере кредитных правоотношений. Развитие системы ипотечного кредитования помогает обеспечить рост национального дохода, активизировать совокупный спрос, решить ряд актуальных социально-экономических проблем общества. Ипотечный кредит призван выполнять важную социальную функцию, являясь способом решения жилищных проблем. Российское законодательство, с одной стороны, дает гражданам большие возможности реализовать право на жилище путем получения долгосрочного кредита, а с другой – предоставляет кредитору право вернуть невозвращенный заемщиком ипотечный жилищный кредит, потребовав обращения взыскания с этой целью на заложенное жилое помещение.

Значение ипотеки еще более усиливается, так как ипотека рассматривается в качестве важнейшего средства решения жилищной проблемы.

В то же время в науке гражданского права практически не исследованы правовые основы реализации конституционного права человека и гражданина в современной России на жилище через механизмы ипотечного жилищного кредитования. В связи с этим тема исследования является актуальной.

Предметом курсовой работы является ипотека в гражданском праве.

Характеристика источников и литературы.

Источниками для написания работы послужили нормативно - правовые акты, регулирующие вопросы в сфере ипотеки, общая и специальная научная литература, статьи официальных научных сайтов по правовым проблемам ипотеки с позиций известных цивилистов и правоведов.

Вопросы ипотеки основательно изучены в трудах таких видных ученых как, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, О.С. Иоффе, Л.В. Щенникова, В.М. Будилов, А.М. Гуляев, И.А. Покровский, М.И. Брагинский, и других авторов. Выбор трудов данных правоведов обусловлен тем, что они являются наиболее авторитетными в российском гражданском законодательстве. В первой главе исследования кратко охарактеризованы позиции данных авторов в отношении концепции залоговых правоотношений.

Цель исследования – изучение ипотеки в гражданском праве.

Задачи исследования:

- изучить правовую природу и нормативно - правовое регулирование

ипотечного кредитования в РФ;

- рассмотреть функции и значение ипотеки;

- раскрыть понятие договора об ипотеке;

- определить права и обязанности сторон по договору ипотеки;

- выявить особенности страхования ипотеки.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что его материалы могут быть использованы при дальнейшем изучении правового регулирования ипотечного кредита и в практической деятельности юристов, занимающихся вопросами, связанными с залогом недвижимого имущества.

1. Понятие ипотеки в гражданском праве

1.1. Правовая природа и нормативно - правовое регулирование

ипотечного кредитования в РФ

Одним из инструментов защиты интересов кредиторов посредством использования залога недвижимости явилась ипотека.

Hypotheke – термин греческого происхождения, в первый раз в обиход введен Соломоном в начале VI в. до н. э. Ипотекой (с греч. — подпоркой) именовался столб, который располагался на участке земли должника и означал, что участок земли заложен в обеспечение возврата долга по кредиту [11,c. 14].

Часто под термином «ипотека» подразумевают ипотечное кредитование, однако «ипотека» имеет самостоятельное значение – залог недвижимости как способ обеспечения обязательств.

В российском гражданском праве до революции понятие «ипотека» стало использоваться с середины XIX в., но в законодательстве не применялось.

Лепехин И.А. в своей статье «Правовая природа института ипотеки» указывает, что на протяжении длительного времени в науке идет спор: относится ипотека к обязательственному или вещному праву. Первоначально преобладала концепция, в соответствии с которой залоговые правоотношения, в том числе и институт ипотеки, было принято относить к правам вещным [10].

Так, известный русский государственный деятель и правовед К.П. Победоносцев считал, что «право залога больше тяготеет к вещным правам, нежели к обязательственным, в связи с тем, что обеспечение при залоге носит вещный характер», а ипотека, как форма залога, «есть вещное право» [12].

И.А. Покровский писал, что цель «права залога» – обеспечить требование кредитора, делает «вещное залоговое отношение» добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником [13,с.27].

По словам А.М. Гуляева, отнесение права залога к вещным правам объясняется наличием юридической связи между предметом залога и залогодержателем, заключающейся в возможности извлечь из заложенного имущества его меновую стоимость [8,с.51].

Дореволюционный цивилист Г.Ф. Шершеневич, который относил права залогодержателя в отношении заложенного имущества к вещным правам, относящимся к группе прав на чужую вещь, где ценность чужого имущества служит обеспечением права требования.

По его словам, вещный характер права залога «обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому» [14,с.121].

Данной позиции придерживаются и многие современные ученые. В этом случае слово «ипотека» вызывает представление о залоге, составляющем только один род вещных прав. О необходимости включения залоговых правоотношений в раздел «Вещное право» заявляет и известный цивилист
В.М. Будилов.

В обосновании верности своей точки зрения он пишет, что залогу присуще такое основное свойство, как следование за вещью, что в залоге налицо приоритет вещного права [10].

К вещным правам относит ипотеку и Л.В. Щенникова, указывая на то, что ей присущи свойства вещных прав, такие как право следования за вещью и всеобщий характер защиты.

По её словам, во всех случаях, когда «предметом залога является материальная вещь и свои права залогодержатель может реализовать непосредственно, помимо воли залогодателя, соблюдая лишь установленный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залог выступает правом вещным» [16,с. 151].

Противоположной точки зрения придерживаются специалисты, считающие ипотеку «способом обеспечения обязательств» [11].

Так, профессор О.С. Иоффе утверждал, что «залогодержатель находится с собственником в особом правоотношении, носящим двусторонний характер, где оба субъекта выступают одновременно в качестве носителей прав и обязанностей» [9,с.104].

У залога есть черты, сближающие его и с вещными, и с обязательственными правами; но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом [11].

М.И. Брагинский пишет, что «с учетом... обстоятельств юридико-технического характера представляется обоснованным включение залога в ГК в раздел, посвященный обязательственному праву» [7,с.8].

Именно из этой концепции исходит законодатель, расположив нормы об ипотеке в части обязательственного права (ст. 334 ГК РФ) [2].

Следует признать, что залог недвижимости (ипотека), как право, имеет свойство следования за вещью, что является типичным свойством именно вещных прав. Но при этом «вещность залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить выполнение обязательств по кредитному договору» [11].

Исторически и практически главным предназначением ипотеки всегда было обеспечение определенных обязательств. Без них она не может существовать. А вещность в ипотеке присутствует лишь постольку, поскольку она способна обеспечить выполнение основного обязательства.

Исходя из этого, правильным представляется отнесение ипотеки именно к обязательственному праву и понимание её как вещного способа обеспечения обязательств.

Впервые в российском законодательстве ипотека как форма залогового обеспечения недвижимым имуществом стала закрепляться в Законе РФ от
29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» и окончательно оформилась с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

В соответствии с п. 1 ст. 40 Конституции РФ каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища [1]. С точки зрения исполнения указанного конституционного принципа именно ипотека представляет собой доступный механизм возможности приобретения жилья.

Законодатель описывает ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ) [2]. Из приведенного определения следует, что ипотека представляет собой разновидность залога, выделенную по аспекту предмета — недвижимому имуществу [16]. Аналогичная система принята в ряде европейских государств, к примеру, в Венгрии, Чехии.

Правовое регулирование ипотеки осуществляется на основании положений Гражданского Кодекса РФ, закона РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге»; федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и т.д.

Основным законом, регулирующим отношения по поводу залога недвижимости, является Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который устанавливает:

- основания возникновения ипотеки и ее регулирование, а также обязательства и требования, обеспечиваемые ипотекой;

- перечисляет имущество, которое может быть предметом ипотеки;

- определяет понятие и содержание закладной, ее основные положения, а также процесс обращения и погашения закладных;

- регламентирует процесс заключения договора об ипотеке (общие правила, содержание договора) и процесс государственной регистрации ипотеки (основные положения, порядок регистрации);

- определяет права и обязанности залогодателя при использовании имущества, заложенного по договору об ипотеке, в частности требования к обеспеченности сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке;

- устанавливает понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается, а также возможность уступки прав по договору об ипотеке;

- уделяет внимание особенностям ипотеки земельных участков, предприятий, зданий и сооружений;

- описывает переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц [3].

Участие граждан в долевом строительстве многоквартирных домов, а также процедура регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним регламентируются Жилищным кодексом, ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Кредитные организации, предоставляющие ипотечные кредиты, подчиняются банковскому законодательству. Это федеральные законы «О центральном банке» и «О банках и банковской деятельности».

Возможность рефинансирования ипотечных кредитов на вторичном рынке требует внесения соответствующих изменений в законы, регулирующие фондовый рынок. В частности, в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг».

Непосредственное отношение к ипотечному кредитованию имеют также следующие законы: «Об оценочной деятельности» (оценка недвижимого имущества при принятии его в залог), «О кредитных историях», «О жилищных накопительных кооперативах», «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» и т.п. Что касается специального ипотечного законодательства, то это, прежде всего, федеральные законы «Об ипотеке» и «Об ипотечных ценных бумагах».

Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» определяет виды ипотечных ценных бумаг и порядок их выпуска; регулирует отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении ипотечных ценных бумаг, при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам, в сфере раскрытия информации об ипотечных ценных бумагах [15,с.10].

Закон «Об ипотечных ценных бумагах» устанавливает правила доверительного управления ипотечным покрытием и контроля за распоряжением имуществом, составляющим ипотечное покрытие [5].

Кроме того следующие документы содержат ипотечные нормы:

- Постановление Правительства Российской Федерации от 20 апреля 2015 г. N 373 "Об основных условиях реализации программы помощи отдельным категориям заемщиков по ипотечным жилищным кредитам (займам), оказавшихся в сложной финансовой ситуации, и увеличении уставного капитала открытого акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию";

- Постановление Правительства Российской Федерации от 13 марта 2015 г. N 220 "Об утверждении Правил предоставления субсидий из федерального бюджета российским кредитным организациям и акционерному обществу "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию" на возмещение недополученных доходов по выданным (приобретенным) жилищным (ипотечным) кредитам (займам)";

- Распоряжение Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2014 г. N 2242-р «Об утверждении Стратегии развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации до 2020 года»[15].

Как видно из вышеизложенного, ипотека регулируется слишком большим количеством законодательных актов, которые при этом подвержены частым изменениям, в Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [3] уже восемь раз вносились изменения, что не способствует доверию населения к ипотечным кредитам [16,c.151].

Предлагается на законодательном уровне сформировать один законодательный акт об ипотеке в котором будут определено общее регулирование вопросов создания системы ипотечного кредитования, стимулирования ее развития, регламентирован правовой статус участников ипотечного кредитования, определены полномочия органов по регулированию отношений в сфере ипотечного кредита, четко будут изложены все обязанности кредиторов информировать заемщика обо всех возможных рисках, правах и обязанностях заемщиков.

1.2. Функции и значение ипотеки

Непосредственная направленность функций ипотеки может различаться:

а) прежде всего стимулированием должника к исполнению обязательств в натуре;

б) защитой интересов кредитора при нарушении обязательства;

в) стимулированием должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении – защитой интересов кредитора. При этом залогодержатель получает удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами [10].

Компенсационная функция является наиболее действенной функцией ипотеки, определяющей ее эффективность и степень ее обеспечительной функции.

Помимо компенсационной, стимулирующей иные функции конкретного средства обеспечения обязательств (например, охранительная, регулятивная функция) существуют и реализуются лишь постольку, поскольку реализуется его основная функция – обеспечительная [10].

Функции договора - это присущие договору потенциальные возможности быть регулятором и средством организации хозяйственных связей. Любой договор обладает функцией упорядочения, регулирования и организации общественных связей, он определяет параметры поведения обязанного лица. Договор ипотеки не является исключением. Он также заключается сторонами для упорядочения и регулирования отношений, связанных с ипотекой жилища.

Заключение договоров ипотеки подкрепляет выполнение обеспеченных ипотекой обязательств в гражданском праве, уменьшает количество гражданских правонарушений, связанных с невыполнением обязательств, положительно влияет на договорную дисциплину[16,с.152].

Регулятивную функцию осуществляет именно договор ипотеки, поскольку договор регламентирует определенные сторонами нормы поведения. Выполняя свою регулятивную функцию, задача договора ипотеки – положительно воздействовать на договорную дисциплину, которая выражается в конечном счете в реальном исполнении сторонами принятых обязательств [10].

Ипотеке присуща и охранительная функция. Она состоит в том, что для кредитора залог жилища является своеобразной защитой от неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств должником. Охраняя интересы и права кредитора, договор ипотеки обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором [15,с.81].

Основная задача охранительной функции гражданского права и ипотеки, в частности, состоит в стимулировании и организации такого поведения участников регулируемых отношений, которое исключает необоснованное ущемление чужих интересов.

Преимущество ипотечного кредитования для кредитора заключается в том, что если заемщик не вернет кредит, кредитор имеет право распорядиться недвижимостью по своему усмотрению. Вследствие того, что недвижимость долговечна и ее цена достаточно стабильна, у кредитора низки опасения не возврата ссуд и есть основания для долгосрочного отвлечения финансовых ресурсов [16,с.153].

Преимущества недвижимости в качестве объекта залога относительно других объектов залогового обеспечения следующие:

– стоимость заложенной недвижимости может возрастать пропорционально уровню инфляции;

– реальная опасность потерять имущество (особенно жилье при жилищном ипотечном кредитовании) является хорошим стимулом для исполнения должником своих обязательств;

– возможность использования в качестве залога, если кредит носит долгосрочный характер и значителен по сумме, так как недвижимость долговечна и ее стоимость высока;

– увеличение стоимости недвижимости может с достаточной достоверностью прогнозироваться, что невозможно при использовании в качестве залога, например, товаров народного потребления.

Преимуществом ипотеки для заемщика является возможность приобретения квартиры или частного дома, не имея на руках необходимой суммы и то, что ежемесячные взносы по кредиту, как правило, не превышают средней стоимости аренды квартиры такого же уровня [16].

Недостатком можно назвать то, что ипотечная недвижимость берется на большой срок, то сумма переплат может быть равна двум, а то и трем стоимостям жилплощади [10].

Получение ипотечного кредита связано с необходимостью выполнять обязательства по кредитному договору. Поэтому до получения такого кредита потенциальному заемщику необходимо проанализировать:

– достаточно ли денежных средств для внесения первоначального взноса за квартиру и на покрытие расходов, связанных с совершением сделки по купле-продаже квартиры (нотариальное удостоверение договора, плата за регистрацию договора в Государственном реестре), заключение договоров страхования;

– останутся ли средства на поддержание необходимого уровня жизни после осуществления периодических выплат по кредитному договору;

– не ожидается ли падение доходов в течение периода кредитования, имеется ли перспектива быстро найти другую работу в случае прекращения имеющейся, с оплатой не ниже прежней;

– имеется ли непрерывный трудовой стаж в течение последних 2-х лет и каковы причины увольнения и перерывы в работе, и своевременно ли выполняются текущие обязательства, связанные с жильем: оплата коммунальных услуг, телефона, электроэнергии (проверяется банком);

– имеются ли активы в виде движимого или недвижимого имущества (автомобили, гараж, дача, другая квартира), которые могут быть использованы в качестве дополнительного обеспечения [16,с.153].

Основная проблема ипотечного кредитования – недостаток долгосрочных финансовых ресурсов. Одним из источников долгосрочных средств являются вклады частных вкладчиков. Но в настоящее время у населения подорвано доверие к банкам вообще и к коммерческим – особенно.

Еще одной проблемой является оценка платежеспособности потенциального заемщика, исходя из его реальных доходов. Из-за чрезмерности налогового бремени велика доля теневого сектора в экономике, поэтому официальные доходы потенциальных заемщиков не высоки, что затрудняет принятие коммерческими банками решений по кредитам [16,с.70].

Развитие ипотеки, ипотечного кредитования имеет значение для экономики страны, поскольку:

- позволяет включить в рыночный оборот недвижимость;

- содействует процессу мобилизации капитала для строительства и реконструкции объектов производственного и бытового назначения;

- способствует решению социальных проблем;

- создает условия для развития рынка ценных бумаг, в том числе вторичного (купля-продажа векселей, закладных, других ценных бумаг ипотечных организаций);

- расширяет перечень услуг, оказываемых кредитными организациями;

- дает стимул развитию финансовой инфраструктуры рынка недвижимости в форме ипотечных банков, специализированных финансовых компаний и др. Вместе с тем ипотечное кредитование предполагает значительный объем аналитической и технической работы [10].

При оценке недвижимости возникает много проблем, поскольку рыночную стоимость можно определить только при фактической продаже. К тому же такие кредиты даются на сравнительно длительный срок, а значит следует тщательно изучать все варианты будущих изменений цен.

Реализация банком закладываемого имущества зачастую требует судебного разбирательства, что, безусловно, сказывается на характере отношений между банком и заемщиком [16,с.154].

Вывод. Таким образом, ипотека является способом обеспечения исполнения обязательств и возлагает на должника дополнительные обременения на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства.

С экономической и правовой точки зрения между обеспечением исполнения обязательства и предметом ипотеки существует определенная связь: ипотека базируется на наличии реального обеспечения материальных ценностей: недвижимости и т. д. При данных отношениях четко прослеживается целевая направленность ипотеки. Чем дороже вещь для должника, тем больше вероятность исполнения им основного обязательства надлежащим образом. Она может обеспечить любое гражданско-правовое обязательство.

Резюмируя вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что ипотека относится к вещному способу обеспечения обязательства. В то же время вопрос о правовой природе ипотеки в отечественной литературе остается спорным.

2. Особенности ипотечного кредитования

2.1. Договор об ипотеке

Порядок заключения договора об ипотеке, его содержание оговорены в ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Согласно
п. 1 ст. 9 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" [3] (далее - Закон об ипотеке) в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В соответствии с п. 2 названной статьи предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Имущество, которое может быть предметом ипотеки, определено в ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» [10]. К таким вещам относят: земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке, предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир и др.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. По смыслу приведённых правовых норм условие о предмете ипотеки считается согласованным в случае, если его описание в договоре ипотеки соответствует указанным в ЕГРП сведениям о праве собственности залогодержателя на такой предмет.

Для возникновения залогового правоотношения по поводу недвижимости Закон об ипотеке предусматривает наличие юридического состава, в который входит заключение договора в письменной форме, нотариальное удостоверение договора и государственная регистрация залога. Договор об ипотеке считается с момента его государственной регистрации [16].

Согласно ст. 7 Закона об ипотеке, на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное [3].

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения [10].

Сторонами по договору ипотеки являются:

1) должник - залогодатель, который передает в залог свое имущество;

2) кредитор - залогодержатель, который принимает недвижимость в качестве залога для обеспечения исполнения основного обязательства.

Однако круг участников ипотечного кредитования гораздо шире, и включает в себя следующих субъектов:

- заемщик;

- кредитор;

- государство;

- продавец имущества;

- органы регистрации;

- оценочные компании;

- риелторские компании;

- поручители [16].

При этом в роли залогодателя может выступать как сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, так и лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора [16].

Таким образом, договор ипотеки должен соответствовать требованиям, установленным законодательством, без выполнения которых данный вид договора не является договором ипотеки:

1) основанием для заключения договора ипотеки должны быть определенные обязательства. Например, он заключается в обеспечение обязательства по кредитному договору, договору займа и т.д.;

2) договор ипотеки заключается в простой письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Последствием несоблюдения правил о государственной регистрации договора об ипотеке является его недействительность. И только по данному основанию такой договор считается ничтожным.

2.2. Права и обязанности сторон по договору ипотеки

Учитывая особенности ипотеки, законодатель устанавливает специальные правила в отношении прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке.

Поскольку при ипотеке предмет залога не передается залогодержателю, залогодатель имеет право пользоваться заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. В отличие от общих положений о залоге, содержащихся в ст. 338 Гражданского кодекса РФ данное правило является императивным. Согласно ст. 29 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998года, условие договора об ипотеке, ограничивающее данное право залогодателя, ничтожно [3].

Пользуясь имуществом, залогодатель не должен допускать его ухудшения, а также уменьшать его стоимость сверх нормального износа.

В соответствии со ст. 37 Закона об ипотеке залогодатель имеет право с согласия залогодержателя отчуждать предмет ипотеки. При этом в договоре можно предусмотреть, что такое согласие не требуется [3].

При нарушении залогодателем правил об отчуждении предмета ипотеки законодатель наделяет залогодержателя правом либо обратиться в суд с требованием признания сделки об отчуждении предмета ипотеки недействительной и применения последствий недействительности сделки, либо потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит. Причем, если приобретатель заложенного имущества в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается без согласия залогодержателя, приобретатель имущества будет нести ответственность за неисполнение обязательства, обеспеченного ипотекой, солидарно с должником в пределах стоимости такого имущества. Если же в данной ситуации залогодатель не является должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, солидарную с должником ответственность будут нести не только приобретатель имущества, но и залогодатель (ст. 39 Закона об ипотеке) [17].

Залогодатель вправе передавать предмет ипотеки в пользование третьим лицам. Если имущество предоставляется в пользование на срок, не превышающий срока обязательства, обеспеченного ипотекой, и будет использоваться в соответствии с его назначением, согласие залогодержателя не требуется.

Вместе с тем законом или договором может быть определено, что даже при наличии указанных условий для передачи предмета ипотеки в пользование необходимо получать согласие залогодержателя. В остальных случаях — предоставление предмета ипотеки в пользование третьим лицам возможно только с согласия залогодержателя [15,c.154].

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, передача в пользование третьим лицам предмета ипотеки на указанных условиях возможна, если такое право залогодателя предусмотрено в закладной. Очевидно, что, когда предмет ипотеки передается в пользование третьим лицам без согласия залогодержателя и на него обращается взыскание, затрагиваются интересы залогодержателя.

В связи с этим законодатель в ст. 40 Закона об ипотеке [3] предусматривает, что в данной ситуации в случае обращения взыскания на предмет ипотеки право пользование таким имуществом прекращается. При этом законодатель уточняет момент прекращения данного права. Так, если обращение взыскания на предмет ипотеки осуществлялось в судебном порядке, оно прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество.

Если же обращение взыскания на предмет ипотеки осуществлялось во внесудебном порядке, то при продаже заложенного имущества с торгов оно прекращается с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов, а в случае приобретения его залогодержателем в собственность – с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя на предмет ипотеки [16,c.152].

Еще одно право, которым наделяется залогодатель при ипотеке, заключается в возможности передать заложенное имущество в залог в обеспечение исполнения других обязательств. В этом случае имеет место последующая ипотека. Не допускается последующая ипотека, если она запрещена предшествующими договорами об ипотеке, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Также законодатель не допускает заключение последующего договора об ипотеке, который предусматривает составление и выдачу закладной. Если, несмотря на установленный запрет, был заключен последующий договор об ипотеке, залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке имеет право обратиться в суд с требованием о признании его недействительным [17].

Если в предшествующем договоре об ипотеке содержатся условия, на которых должен быть заключен последующий договор об ипотеке, такой договор должен быть заключен с соблюдением данных условий. В противном случае требования залогодержателя по последующему договору будут удовлетворяться в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Данное правило содержится в ст. 43 Закона об ипотеке [3]. В отношении удовлетворения требований залогодержателей при последующей ипотеке, так же как и при других видах залога, действует принцип старшинства, который означает, что требования последующих залогодержателей будут удовлетворены из стоимости предмета ипотеки только после того, как удовлетворены требования предшествующих залогодержателей. Применительно к ипотеке очередность залогодержателей устанавливается на основании сведений Единого государственного кадастра недвижимости.

Залогодатель, заключая последующий договор об ипотеке, обязан до заключения с ним договора сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех предшествующих ипотеках заложенного имущества. При неисполнении данной обязанности последующий залогодержатель имеет право потребовать возмещения причиненных убытков. Однако воспользоваться таким правом залогодержатель может только, если будет доказано, что он не мог получить сведения о предшествующих ипотеках, обратившись в орган, который осуществляет государственную регистрацию прав. Кроме этого, залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, обязан незамедлительно об этом уведомить предшествующих залогодержателей и сообщить им по их требованию сведения о последующей ипотеке [16,c.153].

Исходя из того, что при ипотеке заложенное имущество всегда остается во владении и пользовании залогодателя, законодатель возлагает на него обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества [17].

В частности, залогодатель обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе осуществлять капитальный и текущий ремонт в сроки, предусмотренные законодательством, а при их отсутствии – в разумные сроки; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества. Если третьими лицами будут предъявляться требования о признании за ними прав на заложенное имущество, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, а при предъявлении ими иска в суде — привлечь его к участию в деле. Более того, в указанных ситуациях в целях защиты своих прав на заложенное имущество залогодатель обязан с учетом сложившихся обстоятельств использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 Гражданского кодекса РФ [2].

В противном случае залогодержатель может использовать их самостоятельно от имени залогодателя без специальной доверенности и предъявить к залогодателю требование о возмещении понесенных в связи с этим необходимых расходов. В свою очередь залогодержателю предоставляется право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия содержания заложенного недвижимого имущества, в том числе переданного залогодателем во временное владение третьим лицам [17].

Если залогодатель грубо нарушает правила пользования заложенным имуществом, его содержания или ремонта, не принимает меры к его сохранности, когда это создает угрозу его утраты или повреждения, а также не исполняет обязанность по его страхованию или необоснованно отказывает залогодержателю в проверке заложенного имущества, залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, а в при неисполнении данного требования - обратить взыскание на предмет ипотеки.

Из анализа ст. 47 Закона об ипотеке [3] следует, что залогодержатель вправе передать свои права как по договору об ипотеке, так и по обеспеченному ипотекой обязательству третьим лицам. При этом договором или законом может быть запрещена их передача другому лицу. В частности, если права залогодержателя удостоверяются закладной, уступка по договору об ипотеке или по обеспеченному ипотекой обязательству не допускается. При совершении такой сделки, она будет являться ничтожной.

Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. При этом законодатель резюмирует, что при уступке прав по договору об ипотеке осуществляется и уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству. К лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение этого обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке. Вместе с тем диспозитивный характер указанной нормы позволяет предусмотреть в договоре, что права, обеспечивающие исполнение основного обязательства, переходить не будут.

Еще одна особенность, связанная с правами и обязанностями сторон при ипотеке, заключается в том, что права залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой, и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной [17].

В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке [3] закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. В некоторых случаях составление и выдача закладной не допускаются (например, если предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс, либо право аренды на него; если ипотекой обеспечивается обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент). Если права залогодержателя удостоверяются закладной, об этом должно быть указано в договоре об ипотеке [16].

Установленные законодательством особенности в отношении прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя при залоге недвижимого имущества, позволяют сохранять обеспечительную функцию ипотеки на протяжении всего срока действия договора об ипотеке, и тем самым максимально защитить интересы залогодержателя, обеспечив ему возможность удовлетворить свои требования по обязательству, обеспеченному ипотекой.

2.3. Особенности страхования по договору ипотеки

Федеральный закон № 102-ФЗ от 16.07.1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», статья 31, п.1, 2, .3 - «Обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке» обязывает страховать имущество в пользу залогодержателя (т.е. банка) [3].

Страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора. Договор страхования имущества, заложенного по договору об ипотеке, должен быть заключен в пользу залогодержателя (выгодоприобретателя), если иное не оговорено в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем возникновение ипотеки в силу закона, либо в закладной [17].

Данное обязательное условие государства предоставляет кредитору возможность получить выданные взаймы деньги обратно даже если с квартирой, выступающей в качестве залогового обеспечения что-либо случиться. Более того, в большинстве случаев страховой случай предполагает выгоду главным для кредитора. При определении цены подобной страховки учитывается состояние и возраст здания, в котором расположена приобретаемая квартира, как правило, заемщику приходится ежегодно платить 1% от цены купленного в кредит жилья [10].

Помимо этого, страхование ипотечного кредита довольно часто предполагает требование кредитора приобрести полис титульного страхования. Смысл данной страховки при ипотеке заключается в том, что благодаря ей заемщик может не беспокоиться о всевозможных поползновениях на купленную им квартиру, которые могут поступать со стороны предыдущих хозяев недвижимости. На стоимость данного страхового полиса не влияют ни состояние заемщика, ни состояние самого жилья. Как правило, цена данной страховки не превышает 0.5 % от стоимости приобретаемого в кредит жилья.

Из вышеперечисленного несложно сделать вывод, что комплексное страхование при ипотеке может значительно увеличить итоговую переплату. Если заемщик приобретет все страховые полиса, которые потребует кредитор, то в конечном счете расходы на приобретение всевозможных страховых полисов могут обойтись порядка 3% от стоимости приобретаемой в кредит недвижимости, а если учесть еще и тот факт, что жилищный заем подразумевает довольно продолжительный период заимствования, то в итоге получается весьма значительная денежная сумма [17]. Следует знать, что когда соискатель соглашается купить весь требуемый кредитором комплекс страховых полисов, он будет вынужден платить за страховку до тех пор, пока не будет погашен кредит.

2.4. Практика ипотечного кредитования

Несмотря на активное развитие ипотечного кредитования, вклад ипотечных операций в финансирование покупок жилья в России остается крайне низким. Задолженность по ипотечным кредитам составляет около 0,3% от ВВП, в то время как в странах Западной Европы достигает 70%, в США – 50%.

Судебная практика по ипотеке интересна своими основаниями. Среди них эксперты выделяют:

- Невозможность заемщика полностью погашать ипотеку;

- Несогласие с условиями договора;

- Признание отдельных пунктов сделки недействительными;

- Несогласие с порядком обращения взыскания на залог [19].

Рассмотрим несколько случаев из практики ипотечного кредитования.

Как сообщается на сайте Управления службы судебных приставов по Архангельской области, житель Архангельской области за долги по ипотеке лишился квартиры. На исполнении у судебных приставов Онежского района находилось исполнительное производство в отношении гражданина Б [18].

Взяв в банке ипотечный кредит в размере 1 млн. 300 тыс. рублей на приобретение квартиры, онежанин по какой-то причине перестал вносить ежемесячные платежи. В результате банк обратился в суд. Суд встал на сторону банка и вынес решение — обратить взыскание на заложенное имущество, двухкомнатную квартиру. В результате судебные приставы арестовали квартиру. После подготовки необходимых бумаг, квартира была передана на реализацию. Однако торги были признаны несостоявшимися из-за отсутствия покупателей [18].

В соответствии с законодательством, если имущество не было реализовано в течение одного месяца со дня передачи на реализацию, то судебный пристав-исполнитель выносит постановление о снижении цены на 15%. Если же имущество не было реализовано в течение одного месяца после снижения цены, то судебный пристав направляет взыскателю предложение оставить это имущество за собой.

На вторые торги квартира была выставлена по сниженной цене — 998 тысяч рублей. В связи с тем, что вторые торги также не состоялись, банк принял квартиру по акту передачи в счёт погашения долга за 988 тысяч рублей. Оставшуюся часть задолженности, а это порядка 310 тысяч рублей, судебные приставы должны будут взыскивать с неплательщика [18].

Распространены случаи, когда заемщик длительное время выплачивает ипотеку, и уже в конце не вносит банку достаточно незначительную по финансовым меркам сумму (5-10 тыс. руб.), которая спустя несколько месяцев «превращается» уже в 100 тыс., с учетом начисленных процентов и неустойки.

Банк при возникновении конфликта с клиентом заинтересован в том, чтобы вернуть вложенные деньги. Потому большинство споров в суде разрешаются по вопросам возврата ипотечного долга [19].

Норма закона: ч. 1 ст. 446 ГПК РФ запрещает обращать взыскание по исполнительным документам на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственно пригодным для постоянного проживания помещением. Исключение из этого составляет жилье, являющееся предметом ипотеки. На него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание.

Согласно ч. 1 ст. 78 ФЗ "Об ипотеке" [3] обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Порядок реализации жилья, на которое обращено взыскание, предусмотрен той же ст. 78 ФЗ "Об ипотеке" [3]. Порядок выселения проживающих в ипотечном жилье лиц урегулирован ст. 107 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Позиция суда: закон позволяет обратить взыскание на любое жилье, предоставленное в залог по договору ипотеки, в том числе и на единственное. С личностью зарегистрированных в жилье лиц закон обращение взыскания никак не связывает. Выселять всех зарегистрированных в жилом помещении лиц также закон разрешает. Но с учетом конкретных обстоятельств дела, при наличии соответствующего заявления от заинтересованных лиц суд может отсрочить исполнение судебного решения. Например, решения о выселении [19].

Пример из практики: сын взял в банке кредит, решив попробовать себя на ниве предпринимательства. А в залог предоставил квартиру, в которой проживал он и его родители. Родители не возражали. Когда же горе-заемщик не расплатился с кредитом и банк стал требовать его возврата, а также обратить взыскание на предмет ипотеки, и сын, и его родители, выступая в суде, стали доказывать, что заложенная квартира - их единственное жилье. Кроме того, в квартире за это время был зарегистрирован и поселился несовершеннолетний ребенок, над которым родители заемщика оформили опеку. Все указанные обстоятельства не помешали суду не только взыскать сумму кредита с заемщика, но и обратить взыскание на это единственное жилье.

И вышестоящая инстанция посчитала данное решение законным и обоснованным (Кассационное определение Саратовского областного суда от 09.08.2011 по делу N 33-4014) [20].

Суть спора: залог уже давно утрачен или выбыл из залогового имущества, а банк требует обратить взыскание на заложенное имущество. Такое возможно в тех случаях, когда за время действия договора не раз сменилась команда банка, а документы, подтверждающие снятие обременения с квартиры, в банке утрачены. И причин для подобного шага со стороны банка не имелось.

Норма закона: в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ч. 1 ст. 334 ГК РФ) [2].

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже, либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (ч. 1 ст. 348 ГК РФ) [19].

Позиция суда: взыскание по требованию банка может быть обращено только на имущество, которое является предметом залога на момент вынесения решения. В случае если имущество уже выбыло из залога, договор ипотеки уже прекращен, а запись об ипотеке в Росреестре погашена (в частности, на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя), то законных оснований в силу положений ст. 334 ГК РФ на обращение взыскания на освобожденное от залога имущество должника не имеется [2].

Пример из практики: банк обратился в суд с иском о взыскании суммы долга по невозвращенному кредиту и обращении взыскания на заложенную квартиру. Суд удовлетворил требования банка о взыскании суммы долга. А в обращении взыскания на имущество отказал по причине отсутствия для этого оснований. Исходя из представленных доказательств, а также на основании истребованной судом выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП или Росреестр), суд пришел к выводу, что спорная квартира на момент вынесения решения не была обременена правами третьих лиц. Следовательно, на нее не могло быть обращено взыскание как на заложенное имущество (Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 03.06.2013 по делу N 33-1265) [22].

Вывод: независимо от причины погашения записи об ипотеке в Росреестре залог считается прекращенным, и на него не может быть обращено взыскание.

Несмотря на создание необходимых правовых основ в жилищной сфере, разработку государственных целевых программ государственное регулирование рынка недвижимости требует определенной доработки, в том числе путем принятия соответствующих правовых норм [19].

По общему правилу, обязательства заемщика - физического лица по возврату кредита, предоставленного для целей приобретения жилого помещения (ипотека в силу закона), прекращаются перед кредитором с момента погашения задолженности по договору об ипотеке, т.е. с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

В случае ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по договору, залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество, для удовлетворения требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [3].

Как следует из п. 4 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в случае ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства залогодержатель вправе потребовать его досрочного исполнения, а при невыполнении этого требования- обращения взыскания на заложенное имущество. Таким образом, обращению взыскания на заложенное имущество предшествует требование залогодержателя о досрочном исполнении основного обязательства. При этом закон не раскрывает порядок предъявления такого требования, думается, что оно может быть предъявлено в простой письменной форме [19].

Из положений ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» следует, что обращение взыскания на недвижимое имущество физических лиц возможно только по решению суда (п. 5 ст. 55) [3]. Однако, закон не предусматривает необходимости одновременного предъявления требований об обращении взыскания на заложенное имущество и об исполнении обеспеченного залогом обязательства. В связи с чем, банки иногда обращаются в суд лишь с требованием о взыскании задолженности по кредитному договору, который, в свою очередь, обеспечен залогом жилого помещения в силу закона, что не является на сегодняшний день нарушением законодательства.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», требования об обращении взыскания на заложенное имущество и об исполнении обеспеченного залогом обязательства могут предъявляться в суд отдельно друг от друга [6].

Возникает вопрос, не нарушаются ли в данном случае права должника (залогодателя), поскольку сущность договора об ипотеке заключается в том, что в случае невозможности исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, кредитор вправе удовлетворить требования из стоимости заложенного имущества!?[19].

Интересным представляется следующий пример из судебной практики.

Хабаровский краевой суд признал обоснованными встречные требования истца (ответчика по первоначальному иску) об обращении взыскания на заложенное имущество. Как следует из определения, решением суда первой инстанции были удовлетворены лишь требования банка о взыскании задолженности по кредитному договору, в удовлетворении встречных требований об обращении взыскания на заложенное имущество было отказано. Как указал суд апелляционной инстанции, кредитные денежные средства были предоставлены Банком для приобретения жилого помещения. Обеспечением исполнения заемщиком своих обязательств является, в том числе, ипотека в силу закона. Бездействие Банка в решении вопроса об обращении взыскания на заложенное имущество приводит к увеличению задолженности должника по обеспеченному залогом обязательству [19]. В представленном примере суд не только верно, на наш взгляд, определил сущность договора ипотеки, но и указал на нарушение банком прав должника.

При этом, не допускается обращение взыскания на заложенное имущество в случае, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 1 ст. 54.1 Закона об ипотеке) [3]. С учетом указанной правовой нормы, считаем, что пока не доказан размер образовавшейся задолженности, удовлетворение требований об обращении взыскания на заложенное имущество также невозможно.

Как следует из п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является принадлежащее залогодателю - физическому лицу жилое помещение, переданное в ипотеку в обеспечение исполнения заемщиком - физическим лицом обязательств по возврату кредита или займа, предоставленных для целей приобретения жилого помещения, обязательства такого заемщика – физического лица перед кредитором-залогодержателем прекращаются, когда вырученных от реализации предмета ипотеки денежных средств либо стоимости оставленного залогодержателем за собой предмета ипотеки оказалось недостаточно для удовлетворения всех денежных требований кредитора-залогодержателя, с даты получения кредитором-залогодержателем страховой выплаты по договору страхования ответственности заемщика и (или) по договору страхования финансового риска кредитора.

Из указанной правовой нормы следует, что реализация предмета ипотеки при условии получения кредитором указанных выше выплат, влечет прекращение обязательства заемщика перед кредитором по возврату кредита.

Согласно п. 4 ст. 58 ФЗ об ипотеке в случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися по причинам, указанным в пункте 1 ст. 58 Закона, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах [3].

Таким образом, положения п. 4 ст. 58 и п. 5 ст. 61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» направлены, в первую очередь, на защиту интересов должника (залогодателя), который оказался не в силах исполнить обязательства по договору ипотеки. Разумеется, что банк, в первую очередь, заинтересован в получении денежных средств от должника, именно поэтому Банки временят с предъявлением требования об обращении взыскания [19].

Однако, на взгляд ученых, предъявление банком только требования о взыскании задолженности по договору, обеспечением которого является залог жилого помещения, нарушает права должника (залогодателя). Предъявив к исполнению исполнительный лист с требованием о взыскании задолженности, судебный пристав-исполнитель, приступив к совершению исполнительных действий, при отсутствии или недостаточности у должника денежных средств, согласно ч. 4 ст. 69 ФЗ «Об исполнительном производстве» вправе обратить взыскание на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности или ином вещном праве [17].

Таким образом, сущность договора об ипотеке теряет свой правовой смысл. При этом особая ценность жилища требует от законодателя и право-применителя такого подхода, при котором будет соблюден баланс интересов сторон договора ипотеки с установлением пределов возможного взыскания, не затрагивающих основное содержание прав должника и одновременно отвечающих интересам защиты прав кредитора.

Таким образом, основные проблемы судебной практики связаны с соблюдением условий договора ипотеки.

Вывод. Отметим особенные черты, которые позволяют выделить ипотеку, как особый вид залога:

- имущественный характер, так как предметом ипотеки выступает исключительно недвижимое имущество, как находящиеся в собственности у должника по обязательству, так и то, которые он приобретет в будущем времени;

- высокая экономическая ценность и стоимость недвижимого имущества, которое делает его значимым в хозяйственной деятельности и в жизни граждан;

- высокий стимулирующий эффект, который направлен принудить должника в добровольном порядке надлежащим образом исполнить основное обязательство;

- особый порядок оборота недвижимого имущества, который не позволяет должнику (не нарушив нормы законодательства) реализовать уже заложенное имущество без согласия залогодержателя.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Ипотека является одним из способов залога недвижимости. Ипотека предполагает, как правило, очень долгосрочные взаимоотношения по займу. В среднем заемщикам (обычно молодым семьям) приходится около 15-20 лет выплачивать взятые в долг деньги. А банки, предлагая ипотечные программы, в первую очередь заботятся о получении своих доходов от деятельности и исключении рисков. Исходя из этого, а также многочисленной судебной практики не в пользу заемщиков, существует очень много юридических нюансов в гражданско-правовом регулировании ипотеки, которые необходимо изучить.

Отличительной чертой ипотеки является ее предмет - им является недвижимость. Недвижимость всегда востребована, ликвидна, обладает высокой стоимостью, может приносить прибыль, и практически не падает в цене и имеет общую тенденцию к повышению. Эти качества недвижимости способны побудить должников к надлежащему исполнению обязательств. В этом заключается достоинство недвижимости как предмета залога.

Отличительными чертами ипотеки являются:

1. ипотека, как и любой залог, является способом обеспечения надлежащего исполнения обязательства;

2. предметом ипотеки всегда является недвижимость;

3. договор об установлении ипотеки оформляется специальным документом - закладной, которая подлежит государственной регистрации;

5. при значительном превышении стоимости залога над суммой выданного кредита ипотека дает возможность получить дополнительные ипотечные ссуды под залог того же имущества (вторая, третья ипотека).

6. при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор вправе требовать продажи заложенного имущества с публичных торгов.

Ипотека как вид обеспечения обязательств является гарантированным источником прибыли для любого банка. Хотя проценты по ипотеке и ниже, чем у потребительского кредита, учитывая выдаваемые суммы и долгосрочность выплаты, и такие проценты приносят немалый доход кредитору. Основные риски для банка должны быть застрахованы заемщиком. Таким образом, в случае какого-либо повреждения приобретенного жилья или нетрудоспособности заемщика, банк свои деньги получит у страховщиков. Если же заемщик окажется финансово не в силах выплатить ипотечный кредит, недвижимость перейдет в собственность банка, тогда банк может распоряжаться им на свое усмотрение. Система ипотечного кредитования настолько отлажена, что выгода, получаемая банком, очевидна. Как очевидно и то, что в любом случае кредитор не останется в минусе.

Ипотека является наиболее приоритетным способом обеспечения исполнения обязательств и в России.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок) // СПС Консультант Плюс
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 28.03.2017).Российская газета", N 238-239, 08.12.1994
3. Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2018).Собрание законодательства РФ, 20.07.1998, № 29, ст. 3400.
4. Федеральный Закон Российской Федерации «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 №122 ФЗ (принят ГД ФС РФ 17.06.1997) «Российская газета», № 145, 30.07.1997.
5. Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗи (ред. от 03.07.2016) "Об ипотечных ценных бумагах". Парламентская газета, N 215-216, 19.11.2003
6. Постановление Пленума ВАС РФ № 10 от 17.02.2011 г.О некоторых вопросах применения законодательства о залоге. // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4.
7. Брагинский, М.И. Правовое регулирование залога в Российской Федерации [Текст] / М.И. Брагинский. – М.: Изд-во Ин-та законодательства и сравн. правоведения, 1994, № 57. - С. 8-25
8. Гуляев, А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта гражданского уложения: пособие к лекциям. 3-е изд. [Текст]. - С.-Пб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1912. - 500 c.
9. Иоффе, О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву [Текст] / О.С. Иоффе // Избранные труды по гражданскому праву. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2013. - 574 c.
10. Мочалова, В. А. Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: научно-практическое пособие / В. А. Мочалова. — М.: Юстицинформ, 2013. – 224 с.
11. Победоносцев, К.П. Курс гражданскогоправа: В 3-х т. Т. 1 [Текст] / К.П. Победоносцев;Под ред. В.А. Томсинова. – М.: Зерцало, 2013. - 768 c.
12. Покровский, И.А. Основные проблемы гражданскогоправа [Текст] / И.А. Покровский. – М.: Статут, 2013. - 351 c.
13. Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданскогоправа [Текст] / Г.Ф. Шершеневич. – М.: Статут ,2005. – 461с.
14. Шевчук Д. А. Оценка и управление недвижимостью: конспект лекций. – М.: Статут, 2014.- 351 с.
15. Агишева Т.А. Сущность ипотечного жилищного кредитования в РФ.В сборнике: Актуальные проблемы экономики, управления и права сборник научных работ (статей) обучающихся. Хабаровский государственный университет экономики и права. Хабаровск, 2017. С. 151-154 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://elibrary.ru
16. Ипотечное кредитование. Материалы подготовлены группой консультантов-методологов АКГ "Интерком-Аудит". [Электронный ресурс] – Режим доступа: https://www.audit-it.ru
17. Статья. В Архангельской области житель Онежского района лишился квартиры из-за долгов по ипотеке. – Режим доступа: https://www.echosevera.ru
18. Статья. Ипотека: скользкие моменты из практики судебных споров. – Режим доступа:http://kreditp.ru
19. Кассационное определение Саратовского областного суда от 09.08.2011 по делу N 33-4014. – Режим доступа: http://судебныерешения.рф
20. Определение Хабаровского краевого суда от 15.01.2016 г. по делу № 33-55/2016 //www. kraevoy.hbr.sudrf.ru.