ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Применение некодифицированных источников регулирования коммерческой деятельности на национальном и международном уровнях приобретает в последнее время значительную актуальность. В Российской Федерации правовой обычай как источник регулирования предпринимательских отношений был признан сравнительно недавно, раньше этим источником служил обычай делового оборота.

Актуальность темы курсовой работы связана с развитием имущественных отношений, усложнением гражданского оборота, возрастанием роли диспозитивных начал в российском законодательстве.

Произошедшая кардинальная реформа правовых норм в области гражданского и коммерческого (хозяйственного) права вместе с активной коммерческой деятельностью субъектов рынка позволяют говорить не только о появлении такого специфического явления как обычаи делового оборота в праве, ведь правовой обычай как вид источника права существовал в различных правовых системах с древности, но и о том, что обычай делового оборота прочно вошёл в качестве источника права в новейшую российскую практику гражданского права.

Объект работы: нормы действующего российского законодательства, посвященные правовому обычаю делового оборота.

Цель работы – установление характерных черт обычая делового оборота, определение места обычая в системе регуляторов гражданско-правовых отношений.

Задачи курсовой работы:

– раскрыть понятие и сущность обычая делового оборота;

– охарактеризовать природу обычаев делового оборота;

– рассмотреть обычай делового оборота как источников гражданского права;

– исследовать сферы применения обычаев делового оборота.

Методологической основой курсовой работы явились формально-логический, исторический, сравнительно-правовой методы.

Нормативной базой курсовой работы выступили Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации и другие правовые акты

Теоретической базой курсовой работы явились труды таких авторов, как Брагинский М.И., Дождев Д.В., Ерофеев А.В. Иванова Т.Н., Козлова В.Н., Новицкий И.Б., Россол С., Соловьева Т.Л., Царегородская Е.В.и др.

Структура курсовой работы: введение, две главы основной части, которые включают четыре параграфа, заключение и библиография.

ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

1.1 Понятие правового обычая и обычая делового оборота

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку[22,439].

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции Российской Федерации (далее – Конституция РФ) этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ[5].

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (далее - ГК РФ) дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5) [9]. В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота» [9].

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ[8]. В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

В некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении, так как основан на привычке.

Недостатками являются: неопределенность, поскольку не зафиксирован в письменном виде; носит консервативный и региональный характер.

Обычай в современных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в ряде норм ГК РФ и некоторых актах законодательства РФ содержатся ссылки общего характера

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе [33,316].

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 5 ГК РФ).

Обычаи делового оборота не являются источниками гражданского права, но являются источниками гражданско-правового регулирования. Применяются исключительно в сфере предпринимательских отношений.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай делового оборота как «правило поведения» определяется следующим:

• это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;
• оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;
• данное правило широко применяется;
• правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах — они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

Отечественное законодательство неоднократно апеллирует к обычаям делового оборота. Однако до сих пор остаются неясными вопросы - достаточно ли данного законодателем определения понятия обычая делового оборота; как часто тот или иной обычай должен применяться, чтобы быть признанным таковым; что значит принцип "всеобщности применения" обычая [25].

Специфика обычаев делового оборота обусловлена самой их природой, то есть тем, что как таковые они не могут появиться в обществе, в котором;

- во-первых, не развит собственно товарно-денежный обмен, возмездный оборот товаров и услуг с использованием универсального эквивалентного товара – денег,

- во-вторых, не сложились относительно стабильные отношения по поводу условий и порядка такого обмена (оборота), что позволяет идентифицировать эти отношения как отношения деловые.

История возникновения и природа обычаев делового оборота наиболее предметно выражена в нормах римского частного права как основной, базисной системы правовых норм, воспринятой (реципированной) континентальной системой права [29,145]. В настоящее время римское частное право является основой для правовых систем большинства европейских государств, в том числе и России. Римское право в контексте рассматриваемой проблемы наиболее точно отражает природу обычаев делового оборота постольку, поскольку основу римского права составляет право частной собственности как безусловной основы всякого товарно-денежного процесса. Изначальные предпосылки возникновения обычаев делового оборота лежат в самой природе человеческого общества и законов его развития. Правила поведения, диктуемые элитарными группами общества, пройдя процесс деперсонификации, превращались в обычаи, многие из которых с развитием государства, в свою очередь, после прохождения законодательного процесса, в разных государствах, становились правовыми нормами. Таким образом, как таковой обычай существовать переставал, преобразовавшись из общепринятого в общеобязательное для всех членов общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государственной власти.

Тем не менее, часть этих обычаев осталась за рамками законодательного регулирования. Происходило это по разным причинам:

- во -первых, не каждый обычай мог быть воспринят нормами права по мотивам нецелесообразности, например, из-за слишком узкой сферы применения или слишком специфического смысла.

- во-вторых, по мере развития общества и общественных отношений, складывающихся между производителями услуг и их потребителями, с определённой периодичностью возникают новые обычаи, которые в силу длительности законодательного процесса не попадают в поле зрения законодателя.

Кроме того, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, просто бессмысленно включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот относится больше к сфере морально-этической.

1.2 Национально-правовое регулирование обычаев и обычаев делового оборота

В статьях 5 и 7 Гражданского кодекса Российской Федерации говорится именно об обычае, который наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации является источником регулирования гражданских правоотношений. Изменение законодателем формулировки в новом гражданском законодательстве можно объяснить стремлением расширить содержание обычаев, применяемых во всех сферах гражданско-правовых отношений, а не только в предпринимательской деятельности. В п. 1.3 разд. II Концепции развития гражданского законодательства РФ [18] указывалось, что обычаи применяются не только в предпринимательской деятельности, но и в различных взаимоотношениях граждан, например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом, что требует соответствующих изменений ст. 5 ГК РФ [9]. Однако в существующей редакции ст. 5 ГК РФ делается упор на применение обычая, именно в предпринимательской деятельности. Исходя из положений Концепции развития гражданского законодательства РФ, логичнее было бы увидеть в этой статье упоминание гражданско-правовых отношений в качестве области применения обычая. Более того, ГК РФ все равно оставил обычаи делового оборота в качестве источника регулирования определенных гражданско-правовых отношений. Так, в п. 5 ст. 421 ГК РФ указывается, что "если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон". Также гл. 22 ГК РФ (Исполнение обязательств), гл. 25 (Ответственность за нарушение обязательств), гл. 27 (Понятие и условие договора), гл. 28 (Заключение договоров), гл. 29 (Изменение и расторжение договоров) содержат неоднократное упоминание обычаев делового оборота в качестве регулятора обязательственных правоотношений.

В отношении обычая в гражданском законодательстве встречается указание на него только в некоторых статьях, посвященных определенным вопросам гражданско-правовых отношений (ст. 6 "Применение гражданского законодательства по аналогии", ст. 19 "Имя гражданина", ст. 165.1 "Юридически значимые сообщения", ст. 221 "Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей" и другие).

Исходя из содержания ГК РФ, можно предположить, что разграничение применения обычая и обычая делового оборота достаточно условно. Обычай делового оборота употребляется законодателем для регулирования обязательственных правоотношений, которые все равно невозможно представить без заключения договоров и участия в них предпринимателей. Обычай в большей степени применяется для регулирования общих вопросов гражданского права, однако из этого выбивается ст. 165.1, посвященная юридически значимым сообщениям, которые несомненно имеют значение в договорных отношениях.

Неоднозначность в применении законодателем терминов "обычай" и "обычай делового оборота" немного разъясняется в Пленуме Верховного Суда от 23.06.2015 №25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" [16]. В нем указывается, что суды при разрешении гражданско-правовых споров могут применять обычаи не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Обычай может быть даже зафиксирован в печатных изданиях, опубликован в решении суда по конкретному делу, обозначен Торгово-промышленной палатой Российской Федерации [14]. При неписаной природе обычая необходимость его существования должна быть доказана стороной, которая на него ссылается в суде при рассмотрении гражданско-правового спора. Обычай в России может быть дифференцирован на два вида - писаный и неписаный, исходя из общих начал международного права специфика правового обычая состоит в том, что он не представляет собой официального документа с явно выраженной формулировкой. Он может быть отражен во внешнеполитических документах государств или дипломатической переписке, но только "образно", приобретая "зримые очертания". Представляется некорректным признавать за обычаем возможность его письменной фиксации, тем более в решениях судов; все эти признаки в большей степени подходят к обычаям делового оборота.

Статья 1211 ГК РФ "Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права", которая также претерпела существенные изменения в связи с реформированием гражданского законодательства. В пункте 11 ст. 1211 ГК РФ содержится неоднозначное для юридического толкование правило - "если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами". Таким образом, законодателем введено новое понятие ("торговый термин") для регулирования коммерческих отношений для контрагентов из разных стран. Скорее всего, законодатель имел в виду торговые термины Инкотермс в редакции 2010г., которые широко используются в международном торговом обороте [3]. Помимо Инкотермс, есть и другие международные документы, унифицирующие торговую терминологию и правила в области трансграничных коммерческих отношений. При этом законодателем подчеркнуто, что торговые термины обозначают обычаи. Данная позиция представляется некорректной по отношению к понятию и правовой природе обычая, целесообразнее было соотнести торговые термины с торговыми обычаями или обыкновениями.

В отличие от национальной позиции законодателя, в международной практике обычай делового оборота приобретает форму торгового обычая. Торговые обычаи складываются во внешнеэкономической деятельности в течение длительного периода времени и имеют большое значение в практике заключения международных коммерческих контрактов[34,317]. Именно торговые обычаи в международном торговом обороте приобретают особую актуальность в последнее время. Это объясняется тем, что наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, религиозные общины. С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права. Также повышенный интерес к торговым обычаям и обыкновениям проявляется и на государственном уровне.

О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Практически ни одно решение, вынесенное Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ), не обходится без формулировки о том, что при разрешении спора применяются обычаи в сфере международной торговли [15].

Применение обыкновений также находит свое подтверждение в российском законодательстве. Так, п. 3 ст. 28 Федерального закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. предусматривает, что третейский суд принимает решение на основе торговых обычаев [15]. Несмотря на это, в настоящий момент существует неоднозначность в понимании торгового обычая в научной литературе и в правоприменительной практике.

При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников внешнеэкономической деятельности, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играет практика международных арбитражных судов, признаваемая и санкционируемая государствами.

При разрешении споров, возникающих из внешнеэкономической деятельности, международные арбитражи применяют различные инструменты правового регулирования данных отношений - международные соглашения, национальное право, торговые обычаи и обыкновения. Несмотря на значительные результаты унификации, предоставляющие субъектам международной коммерческой деятельности большой выбор в регулировании их правоотношений, международные арбитражи очень часто используют при разрешении споров именно торговые обычаи.

В отношении Российской Федерации практически с начала создания в 1932 г. отечественного международного коммерческого арбитража торговые обычаи применялись при разрешении споров из договоров международной купли-продажи товаров. Традиционным для МКАС при ТПП РФ является ознакомление деловых кругов и научной общественности с практикой разрешения споров, включая применение унифицированных правил международных организаций в области международного коммерческого оборота. Практика российского международного арбитража находит свое отражение в постоянно издаваемых сборниках, где анализируются актуальные вопросы практики международной торговли. Все это обеспечивает ознакомление практических работников и научной общественности с особенностями применения и толкования торговых обычаев в области международной торговли и мореплавания.

Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ[9], не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается последним (ст.421 ГК РФ), а его применение на практике - явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе выполняют, скорее, декоративную роль. Многие нормы обычного права закреплены в тексте закона и становятся уже нормами закона, а отмена норм закона для перевода этих правил в нормы обычая приводят к тому, что данные правила поведения не соблюдаются. Обычаи делового оборота складываются годами, а иногда и десятилетиями. В Советском Союзе правовые обычаи складывались исключительно в сфере торгового или международного права, но никак не в сфере предпринимательского права, потому как предпринимательского права как такого и не было.

Обычай делового оборота как правовой институт и источник российского права сложился давно. Однако тенденция в российском гражданском праве такова, что предприниматели скорее укажут определенные, сложившиеся правила поведения в договоре, нежели будут руководствоваться нормами обычая, потому как бремя доказывания того, что сложился ли обычай делового оборота и существуют ли такие правила поведения лежит на стороне кредитора, а не должника, а в случае с договорным регулированием процедура доказывания субъективных прав и обязанностей более проста, ибо сами права и обязанности указаны в договоре. Обычай делового оборота должен соблюдаться не в силу должного, а в силу привычного, чтобы возникало такое чувство, что поступить по-другому просто невозможно и глупо. Именно в таком случае требования обычая делового оборота будут выполняться, а включение норм обычного права в договор будет излишним. Современная позиция цивилистов по поводу структуры правового обычая является вполне определенной, например, указывается на то, что «обычай заключает в себе два элемента – материальный и психологический. Как и любая юридическая норма, обычно- правовая норма может структурироваться в виде трех элементов – гипотезы, диспозиции и санкции» [24]. Обычно-правовая норма может формироваться только из этих трех элементов, ибо описание цели законодателя не может входить в структуру нормы постольку, поскольку создателем данного правила поведения является народ, а описание круга адресатов, как структурный элемент нормы права уже предусмотрен на законодательном уровне в ст. 5 ГК РФ.

В современном российском обществе существуют проблемы, связанные с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все больше снижается. Отчасти это вызвано предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия. Условия применения обычаев делового оборота, таких условий, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ два – обычаи делового оборота не должны противоречить положениям законодательства или договору, не следует смешивать с признаками обычая делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод о том, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения. Основной причиной выбора данной темы явилось то обстоятельство, что обычай делового оборота является довольно-таки сложным правовым институтом. Правовой обычай является старейшим, но и по сей день не потерявшим своего юридического значения источником. Особенность обычаев делового оборота состоит в том, что они, как правило, затрагивают права и обязанности субъектов гражданского права и могут быть изложены как в письменной, так и устной форме. К другим источникам права предъявляются более жесткие требования. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон. Сложившиеся обычаи нередко служат фактической предпосылкой для формирования норм закона. Обычаи делового оборота также выполняют восполняющую роль. Пробел в праве – это явление, характерное для любой правовой системы. Законодатель же должен предусмотреть способы их преодоления.

Гражданский кодекс содержит два способа преодоления пробелов: обычаи делового оборота и аналогия права или закона. Субъектом, формирующим правовой обычай, является народ, а государство только санкционирует его применение, предоставляя возможность закрепления данного правила поведения негосударственным некоммерческим организациям, например, Торгово-промышленной палате [14], в различные сборники или своды. Государство вместе с тем не предусматривает никаких привилегий для унифицированных или документированных обычаев перед устными. Признание правового обычая в качестве источника права и наделение его соответствующей юридической силой – это очень положительный момент, ибо обычай делового оборота является показателем культуры предпринимательства и его традиций, а его соблюдение – показателем уровня правосознания того же предпринимателя или бизнесмена. Конституция РФ в ст.3 признает, что «единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ» [5]. Именно народ, каждый из нас делегирует государству свою власть, а государство уже само передает нам власть и некоторые правотворческие полномочия, то есть оно предлагает нам создать такие широко применяемые правила поведения, которые обеспечивались бы его принудительной силой. Таким образом, государство создает условия для развития гражданского общества, а именно для саморегулирующегося, добровольно объединенного союза людей, которые преследуют общие идеи и придерживаются совместных начал.

Гражданское право – это отрасль частного права, где присутствие государства должно быть менее ощутимым, потому как отношения в гражданском праве должны строиться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, что предопределяет частный характер этих отношений. Любое хорошее законодательство должно, прежде всего, опираться на уже существующее положение дел и, только потом урегулировать определенное общественное отношение нормами права. Законодательство всегда чуть запаздывает. Здесь-то на помощь приходят такие средства, как принцип свободы договора, диспозитивные нормы, обычаи делового оборота и методы аналогии права или закона. Суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте или воспроизводят его крайне нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение. В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы.

Определение обычаев делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ. Формулировка данной статьи позволяет выделить следующие признаки обычаев делового оборота:

- Во-первых, это сложившееся и широко применяемое правило поведения, но закрепив признак «широкой применяемости» обычая, законодатель не установил ее критериев, возможен и территориальный (пространственный) признак широты применения обычая делового оборота;

- Во-вторых, признак обычая делового оборота, закрепленный законодателем, - применение обычаев делового оборота в какой-либо предпринимательской области.

- В-третьих, отсутствие закрепления в законодательстве признака обычая делового оборота. Этим обычаи отличаются от статьи закона.

- В-четвертых, законодательно закрепленный признак обычая делового оборота, это — необязательность его письменного закрепления.

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ НОРМЫ О ПРИМЕНЕНИИ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

2.1 Сфера применения обычаев делового оборота как источника права

Положения п.2 ст.5 ГК РФ, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой. Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст.431 ГК РФ).

В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные[23,4;32;27].

Текст и смысл ст. 309 ГК РФ, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

В ст. 6 ГК РФ, определяющей общую очередность регулирования гражданских отношений, обычай следует за законодательством и соглашением сторон, предшествуя только аналогии закона и права. «Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним» [26,5].

Более того, круг отношений, подпадающих под регулирование обычаем, подчеркнуто ограничен и не выходит за пределы предпринимательской деятельности, как явствует из ст.5 ГК РФ. Исключением стало лишь упоминание национального обычая, к которому можно обращаться при определении имени гражданина (ст. 19) и местный обычай (ст.221), допускающий обращение в собственность общедоступных для сбора вещей, — единственный случай такого рода во всем втором разделе ГК РФ.

Из всех возможных вариантов соотношения закона и обычая отечественный законодатель сделал выбор в пользу закона. Все споры по поводу способности обычая отменять действие императивных норм закона пресечены в п.2 ст.5 ГК РФ, прямо запрещающем применение обычаев, противоречащих обязательным положениям гражданского права.

Обычай — это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК РФ. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК РФ не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК РФ.

В ряде статей ГК РФ говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК РФ употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК РФ — «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».

Исходя из смысла и содержания названных статей, используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

Обычно предъявляемые требования — это требования, которые обычно предъявляются к качеству вещей, работ, услуг, передаваемых или оказываемых должником во исполнении обязательства. Они сложились и применяются в практике отношений между участниками гражданского оборота. Обычаи делового оборота нельзя отождествлять с деловыми обыкновениями.

Статья 5 ГК РФ содержит общий запрет обычаев, противоречащих обязательным положениям законодательства. Можно сделать следующие выводы:

-во-первых, обычаи делового оборота ГК РФ официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;

- во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);

- в-третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Обычай - правило поведения, сложившееся в результате длительного практического применения в какой-либо области предпринимательской деятельности и получившие признание государства, не предусмотренное законодательством. Обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»).

При этом не имеет значения, зафиксирован ли обычай в каком-либо нормативном документе, хотя такие документы в ряде случаев и существуют.

Существование обычая должно быть доказано экспертами, знакомыми со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне. Обычаи применяются при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами.

Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить.

Обычаи делового оборота применяются:

- в случае, когда имеется пробел в законе, не урегулированный сторонами;

- если порядок применения их предусмотрен Гражданским кодексом РФ[9] и Кодексом торгового мореплавания[8].

Обычаи делового оборота должны отвечать следующим требованиям:

- правила, содержащиеся в обычае, должны быть постоянными и определенными, иметь узкий специальный характер, применяться длительное время на практике, применяться широко и часто;

- правило, содержащееся в обычае, не должно быть предусмотрено гражданским законодательством.

Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору.

В гражданском праве наряду с термином «обычай делового оборота» могут использоваться также «обыкновения», «заведенный порядок», «обычно предъявляемые требования», однако действующий ГК РФ не признает их источником гражданского права.

Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте, например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств. Примером этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений ст. 221 ГК РФ.

Среди обычаев («обычно предъявляемых требований») в российской практике имущественных отношений выделяется обычай делового оборота ст.5 и 309 ГК РФ. Он представляет, обычаи сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т.е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются в качестве правовой нормы к регулируемым отношениям, при наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК РФ, и должны учитываться при толковании судом условий договора.

При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства, либо условиям договора. В своей юридической силе они, таким образом, уступают норме права и «заведенному порядку», т.е. практике взаимоотношений сторон.

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений - такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора, и только потому оно приобрело юридическое значение. Оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если такого условия в договоре нет или намерение сторон руководствоваться им не доказано, обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.

В основе обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. В России обычаи оформлены, например, в виде сборников обычаев морских портов, публикуемых как администрацией отдельных портов, так и Торгово-промышленной палатой [14].

От обыкновений отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Сложившаяся практика взаимоотношений конкретных субъектов совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота.

Российское гражданское право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора, т.е. заведенный порядок, в частности обоснованно отдавая последнему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом. Но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях» [2]. Под «обычаем» имеется в виду обыкновение, а под «практикой» - заведенный порядок.

Обыкновения, заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях и превосходят их

Три вида источников гражданского права регулируют любые гражданские правоотношения. Что же касается четвертого вида - обычая делового оборота - то он применяется лишь в области предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору. Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. предусматривалось, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями [34]. Действующий ГК РФ сохранил указанный принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») обычаи делового оборота, рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения.

В ст. 5 ГК РФ приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота. Из сопоставления ст. 5 и 6 Гражданского кодекса следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота. Следует подчеркнуть, что в связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг роль обычая делового оборота как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла. Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи п. 2 ст. 5 Гражданского кодекса предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Имеется в виду норма ст. 427 Гражданского кодекса, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Эта норма предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы подобные условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК РФ, имеется в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору, а также в п. 5 ст. 421 ГК РФ, они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные.

Обычай следует отличать от обыкновений и практики взаимоотношений сторон в договорных обязательствах («заведенного порядка»). Обыкновения - это также общепризнанные обычаи. Они могут быть даже систематизированными и опубликованными, например, Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» [3] и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов [21]. Однако подобного рода правила становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки предпринимательской деятельности, как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается, наряду со ст. 5 ГК РФ, статьями 6, 221, 309, 421 и 431 ГК РФ. Обычаи делового оборота широко применяются во внешнеторговом обороте. Это объясняется в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах. Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений [1]. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области данного рода в соответствующей области торговли» [1]. Можно заметить различие этой международной нормы и ст. 5 Гражданского кодекса РФ. Имеется в виду, как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре. Основное различие состоит в том, что обычаем делового оборота руководствуются независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. Указанное обстоятельство позволяет отметить близость обычаев делового оборота к диапозитивным нормам, с той, однако, разницей, что диспозитивные нормы все же пользуются приоритетом.

ГК РФ в первоначальной редакции предусматривал в качестве одного из источников права "обычаи делового оборота". Однако со вступлением в силу изменений, предусмотренных Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ [11], обычаи делового оборота были заменены более широким понятием - "обычаи". Таким образом, применяться могут любые обычаи, соответствующие требованиям ГК РФ.

Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Данная норма разъясняется в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 [16] под обычаем, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Подлежит применению обычай, как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой РФ), так и существующий независимо от подобной фиксации. При этом по общему правилу доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ[6], ст. 65 АПК РФ) [7].

В силу п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.

В соответствии с п. 3 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"[14] Торгово-промышленная палата РФ наделена полномочиями свидетельствовать обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта[12].

Согласно данной правовой норме, например, принято Постановление Правления ТПП РФ от 28.06.2012 № 54-5 "О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации"[19]. Документом засвидетельствовано, что Правила по использованию национальных и международных торговых терминов - Инкотермс 2010 (Публикация Международной торговой палаты № 715) - являются торговым обычаем (обычаем делового оборота), принятым в РФ[3].

Кроме того, Постановлением Правления ТПП РФ от 24.12.2009 № 67-7 утверждено Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации[20].

Практическое применение обычаев можно проследить на примерах судебной практики.

Условия договора проанализированы в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 "О свободе договора и ее пределах"[17]. Так, судом отмечается, что, исходя из ст. 427 ГК РФ для определения условий договоров стороны могут воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией), разработанными, в том числе, саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. При этом стороны могут своим соглашением предусмотреть применение примерных условий (стандартной документации) к их отношениям по договору, как в полном объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению изменить положения стандартной документации или договориться о неприменении отдельных ее положений.

Если при заключении договора стороны пришли к соглашению, что его отдельные условия определяются путем отсылки к примерным условиям, то судам следует учитывать, что при внесении в примерные условия изменений последние распространяют свое действие на возникающие из договора отношения лишь в случае, когда это прямо предусмотрено сторонами либо в самом договоре, либо в последующем соглашении. В силу п. 5 ст. 421 и п. 2 ст. 427 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, а условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 ГК РФ[9].

Существуют и иные случаи признания судами наличия обычаев, регулирующих те или иные отношения. В каждом конкретном случае суд оценивает наличие в отношениях между сторонами признаков, предусмотренных ст. 5 ГК РФ[9].

В ГК РФ содержится определение обычая, и закрепляются предъявляемые к нему требования. В качестве обычаев могут рассматриваться примерные условия (стандартная документация), разработанные в том числе саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати [27]. Кроме того, в качестве обычаев суды признают наличие обычаев, которые регулируют различные отношения, - например, рассматривают число дней в году и месяце, необходимость указания в договоре о наличии к нему протокола разногласий, использование электронной почты как способа обмена информацией при выполнении договора, ежемесячные расчеты при наличии длящихся отношений между сторонами и др.

2.2 Обычай делового оборота в транспортном праве

Транспортное законодательство сегодня является одним из наиболее кодифицированных и постоянно совершенствующихся массивов в российском законодательстве. На всех видах транспорта приняты и действуют транспортные уставы и кодексы, регулирующие значительное количество отношений между субъектами транспортных правоотношений. Этот массив законодательства постоянно обновляется в соответствии с меняющимися нормами международного права, развивающейся российской экономикой, правоприменительной практикой.

Транспортные средства - воздушные суда, морские суда, автомобили и т.п. - источники повышенной опасности, поэтому в транспортном законодательстве действует большое количество императивных норм, правила которых не могут быть заменены каким-либо иным условием.

Однако для транспортных правоотношений характерно применение в качестве источников транспортного права наряду с транспортным законодательством норм диспозитивного регулирования, содержащихся в договорах гражданско-правового характера (перевозки пассажиров, грузов, транспортной экспедиции и пр.), а также правил, содержащихся в обычаях делового оборота.

Федеральный закон от 7 июля 1993г. №5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"[14] закрепил возможность признания в качестве обязательных правовых обычаев, которые применяются и признаны участниками российского гражданского оборота в соответствующей сфере экономической деятельности. При этом к компетенции Торгово-промышленной палаты Российской Федерации было отнесено свидетельствование обычаев в сфере предпринимательской деятельности, в том числе торговых и портовых обычаев [12].

Первая часть Гражданского кодекса РФ законодательно закрепила понятие "обычай делового оборота", однако 1 марта 2013 г. в первую часть ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"[11] были внесены изменения, в соответствии с которыми источником гражданского права признается не обычай делового оборота, а любой обычай вне зависимости от того, в какой области он сложился - в предпринимательской или в иной сфере деятельности.

Изменения Закона №302-ФЗ коснулись лишь общих положений первой части Гражданского кодекса, а разделы, посвященные обязательственному праву, так и сохранили термин "обычай делового оборота".

С 1 июня 2015г. вступил в силу Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" [10], который устранил несоответствие применяемых терминов, появившееся после вступления в силу Федерального закона № 302-ФЗ.

Коррективы, внесенные в Гражданский кодекс Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, коснулись норм института обязательственного права. В частности, были внесены изменения в ст. ст. 309, 309.2, 311, п. 2 ст. 314 ГК РФ, согласно которым порядок исполнения обязательства в отсутствие правовой нормы стал определяться не обычаями делового оборота, а просто обычаями.

Эту поправку законодатель объяснил продолжающимся процессом гармонизации международного и национального законодательства в сфере хозяйственный правоотношений. В пояснительной записке к Закону было отмечено, что на практике подобные обычаям делового оборота правила поведения широко применяются и за рамками предпринимательской сферы. Ссылки на обычай как на источник гражданского права, наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем, содержатся в международных актах, в том числе в заключенных Российской Федерацией международных договорах, и включены в гражданские кодексы ряда государств. Поэтому в ГК РФ в качестве источника гражданского права должен упоминаться не только обычай делового оборота, но и любой, отвечающий, тем же признакам, обычай.

Предложенная простая механическая замена применяемого ранее термина не была тщательно проработана с точки зрения правоприменительной и судебной практики и рассмотрена в упрощенном варианте. На сегодняшний день в сфере бизнеса, предпринимательской деятельности термин "обычаи делового оборота" как сложившееся и широко применяемое в этой сфере правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе, продолжает широко применяться[31]. Например, при отсутствии соответствующего соглашения сторон вопрос о сроке погрузки в морском порту, о размере платы за простои судна разрешается на основе обычаев, действующих в данном порту. При этом обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Важным моментом является и сохранившаяся юридическая основа используемого понятия. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" [13], раскрывая понятие недобросовестной конкуренции, указывает, что недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам. Таким образом, законодатель сохранил при регулировании конкурентных отношений в рыночной среде применимость обычая делового оборота как сложившегося, привычного поведения участников предпринимательской деятельности, отвечающего требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Основная задача, решаемая при эксплуатации любого вида транспорта, - перевозка пассажиров, грузов, почты, имеющая в подавляющем большинстве случаев основной целью получение прибыли, причем систематическое, осуществляемая на риск зарегистрированного перевозчика. Таким образом, она имеет все признаки предпринимательской деятельности. В этой связи при регулировании отношений, связанных с эксплуатацией транспорта вне зависимости от его вида (воздушный, водный, железнодорожный, автомобильный), немаловажную роль играют обычаи делового оборота. Можно рассматривать в этой сфере правового регулирования как источник транспортного права такой обычай делового оборота, как Инкотермс (Incoterms - Internationalcommercialterms) - Международные правила толкования торговых терминов [3], применяемых в международной торговле. Incoterms не является общим или родовым термином, который может быть использован для обозначения любых торговых терминов, а является товарным знаком, используемым исключительно для обозначения терминов, разработанных Международной торговой палатой (ICC), а также продуктов и услуг, предлагаемых ICC.

Правила Инкотермс, которые впервые были опубликованы в 1936 г., представляют сокращенные по первым трем буквам торговые термины, подробно прописанные и отражающие предпринимательскую практику при осуществлении внешнеэкономической деятельности, в договорах международной купли-продажи, так называемые базисы поставки товаров. Эти базисы поставки дают четкое представление об участниках правоотношений договора купли-продажи, определяют их основные права и обязанности, распределение рисков и пр., т.е. фактически определяют условия поставки товара. И хотя Международная торговая палата (ICC) все время подчеркивает, что Инкотермс "имеет дело только с отношениями между продавцами и покупателями в рамках договора купли продажи" в определенных аспектах, все базисы поставки Инкотермс можно разделить на две группы в зависимости от возможности применения на том или ином виде транспорта.

Первая группа содержит правила, применимые для любого вида транспорта, которые могут быть использованы независимо от избранного способа перевозки и независимо от того, используется один или несколько видов транспорта. Они могут быть применены, например, если морская перевозка вообще отсутствует или используется частично.

Во второй группе содержатся правила, применимые для морского и внутреннего водного транспорта, так как пункт поставки товара и место, до которого товар перевозится покупателем, являются портами.

Во всех базисах поставки подробно расписаны обязанности, как продавца, так и покупателя. Одним из обязательных пунктов этих обязанностей является раздел, касающийся договора перевозки. Незнание особенностей Инкотермс участниками внешнеэкономической деятельности нередко приводит к включению в договор термина, не соответствующего согласованному способу транспортировки товара, например применению торговых терминов, предназначенных исключительно для морского и внутреннего водного транспорта, для перевозок другими видами транспорта.

Правильное использование терминов Инкотермс имеет большое значение для обеспечения правовой определенности, на которой должно быть основано взаимодействие между деловыми партнерами. В этой связи во избежание между сторонами споров и разногласий по поводу толкования применяемого базиса поставки в контракте следует по возможности всегда ссылаться на соответствующий документ, содержащий трактовку базисного условия поставки, на основании которого будет определяться содержание этого базиса.

К числу подобных источников делового оборота, можно также отнести и Йорк-Антверпенские правила об общей аварии[4], представляющие подробный свод общепринятых в международном торговом мореплавании правил, которые регулируют вопросы распределения убытков, понесенных судо- или грузовладельцем вследствие общей аварии, и термины которых также стоит включать в соответствующий договор.

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных правовых актов и договоров. В связи с этим п. 2 ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

С момента перехода России на рыночные отношения, создания новой финансово-экономической инфраструктуры, развития предпринимательства, помимо нормативно-правового и договорного регулирования, требовалось закрепление дополнительных источников правового регулирования. Обуславливая данную необходимость, в Гражданский кодекс Российской Федерации было включено понятие «обычай делового оборота».

Это было вызвано тем, что государство минимизировало свое влияние на частноправовые отношения, предоставив большую возможность их участникам самостоятельно взаимодействовать между собой. Государство оставило за собой лишь право на контрольные, регистрационные функции, а также право участвовать в договорных и имущественных отношениях наравне с другими юридическими лицами.

Правовой обычай в современных демократических государствах является показателем самостоятельности и самоорганизованности субъектов гражданского права и позволяет законодателю не вторгаться в ту сферу отношений, которые могут быть урегулированы сторонами самостоятельно.

Обычай делового оборота не знает индивидуального автора и предполагает коллективное правотворчество. Создателями обычно-правовых норм, чье поведение и формирует обычай, выступают сами субъекты, реализующие принадлежащие им субъективные гражданские права. В обычаях делового оборота раскрывается культура взаимоотношений сторон гражданских правоотношений.

Благодаря обычаю делового оборота можно выявить культурные ценности, традиции и особенности предпринимателей, что позволяет говорить об индивидуальности и неповторимости предпринимательства различных стран и народов.

Признание обычая делового оборота в качестве источника права, с одной стороны, подрывает монополию государства на нормотворчество, но с другой стороны, государство, если даже не создает нормы обычного права, определяет требования к обычаю, закрепляет в законе возможность регулирования гражданских правоотношений посредством правового обычая, то есть санкционирует его применение. Государство заключает некий «договор с предпринимателями», в котором определены права государства требовать выполнения поставленных им требований.

Обычай должен:

- сложиться;

- широко применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности;

- не противоречить законодательству или договору, в котором, определены обязанности государства по контролю за выполнением требований, указанных в обычаях делового оборота, то есть субъективных прав и обязанностей сторон предпринимательской деятельности.

Необходимость повышения статуса обычая делового оборота как средства регулирования имущественных отношений вызывает потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.

Обычай делового оборота является источником права постольку, поскольку его нормы могут быть применены для индивидуально-неопределенного круга лиц, то есть его нормы являются нормативными и общими. Нормы же гражданского договора являются индивидуальными, обязательными только для сторон, заключивших этот договор. В настоящее время законодатель стал, как никогда, активно использовать термины "обычай делового оборота", "местные обычаи", обращаться к категории "обычного" и т.п.

БИБЛИОГРАФИЯ

1.Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров" (Заключена в г. Вене 11.04.1980) (вместе со "Статусом Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 года)" (по состоянию на 20.04.2018) //Вестник ВАС РФ. - 1994. - №1.

2. Венская Конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.) // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1986 г.- № 37.- Ст. 772.

3.Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс 2000". C 1 января 2011 года вступили в силу новые Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс 2010 (публикация МТП № 715)"// подготовлен для публикации в системах КонсультантПлюс.

4.Йорк-Антверпенские правила 2004 [рус., англ.] (Приняты в г. Ванкувере 31.05.2004 - 04.06.2004 на Конференции Международного морского комитета)// Правила на русском языке подготовлены для публикации в системах КонсультантПлюс.

5.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. - 2014- № 31.- Ст. 4398.

6.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 14.11.2002 №138-ФЗ в ред. от 27.12.2018№ 562-ФЗ//Собрание законодательства РФ. – 2002. - № 46.- Ст. 4532.

7.Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 24.07.2002 № 95-ФЗ в ред. от 25.12.2018 №485-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -2002.- № 30.-Ст. 3012.

8. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: федеральный закон от 30.04.1999 № 81-ФЗ в ред. от 27.12.2018 № 525-ФЗ //Собрание законодательства РФ. -1999.- № 18.- Ст. 2207.

9.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ в ред. от 03.08.2018 //Собрание законодательства РФ. -1994.- № 32.- Ст. 3301.

10.О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -2015.- № 10.- Ст. 1412.

11.О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 30.12.2012 №302-ФЗ в ред. от 04.03.2013 №21-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2012. - №53 (ч. 1).- Ст. 7627.

12.О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 08.11.2007 №261-ФЗ вред. от 27.12.2018 №525-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2007. - №46.- Ст. 5557.

13.О защите конкуренции: федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ

в ред. от 27.12.2018 №572-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2006. - № 31(1 ч.).- Ст. 3434.

14.О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации: закон РФ от 07.07.1993 № 5340-1 в ред. от 30.12.2015 №409-ФЗ // Российская газета. - 1993.- 12.08. - №154.

15. О международном коммерческом арбитраже (вместе с "Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации", "Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации"): закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 в ред. от 25.12.2018 № 485-ФЗ // в Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.-1993.- №32.- - Ст1240.

16.О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25//Российская газета. - 2015.- №140.-30.06.

17.О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 // Вестник ВАС РФ. - 2014.- №5.

18.Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 11.

19.О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации: постановление Правления ТПП РФ от 28.06.2012 № 54-5// Документ опубликован не был.

20.Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации" (утв. постановлением Правления ТПП РФ от 24.12.2009 № 67-7) //Документ не опубликован.

21.Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация UCP № 600) //Международные коммерческие транзакции. Публикация ICC №711 / Ян Рамберг. – М.: Инфографик Медиа, 2011. - 896с.

22.Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА-М, 2007. - 790с.

23.Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика / В.А. Вайпан // Право и экономика. - 2015.- №10. - С. 4 - 17.

24.Галочкина А.Б. Обычаи делового оборота: понятие и применение в деятельности хозяйствующих субъектов / А.Б. Галочкина // Упрощенная система налогообложения: бухгалтерский учет и налогообложение. -2017. - № 8.- С. 57 - 62.

25.Ерофеев А. В. Обычай делового оборота как источник Гражданского права // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы Междунар. науч. конф. (г. Пермь, март 2012 г.). — Пермь: Меркурий, 2012. — С. 75-77. — URL https://moluch.ru/conf/law/archive/41/1989/ (дата обращения: 16.01.2019).

26.Иванова Т.Н. Применение обычаев и обыкновений в коммерческом обороте / Т.Н. Иванова // Право и экономика. -2015. - № 11. - С. 4 - 10.

27.Козлова В.Н. Обычай делового оборота как источник современного гражданского права // Инновации в науке: сб. ст. по матер. XIV междунар. науч.-практ. конф. Часть II. – Новосибирск: СибАК, 2012.

28.Корпоративное право: учебник / отв. ред. И.С. Шиткина. - М.: Статут, 2019. - 735с.

29. Римское частное право: учебник / под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: Зерцало, 2015. – 560с.

30. Россол С. Знакомимся с новыми изменениями в Гражданском кодексе / С. Россол // Арсенал предпринимателя. - 2015. - № 9. - С. 11 - 18.

31. Соловьева Т.Л. Обычай делового оборота как один из источников транспортного права / Т.Л. Соловьева // Транспортное право. - 2017. - №1. - С. 3 - 5.

32.Царегородская Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореферат дис. … к.ю.н.: 12.00.01.

33.Юридический энциклопедический словарь / гл. ред. О.Е. Кутафин. – М.: Большая Российская энциклопедия, 2003. - 559с.

34. Гражданский кодекс РСФСР"(утв. ВС РСФСР 11.06.1964) в ред. от 26.11.2001№147-ФЗ // Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - № 24. - Ст. 407. - утратил силу.