Содержание:

Введение

Франчайзинг и его российский аналог - договор коммерческой концессии - признаются в настоящее время в России одними из наиболее активно развивающихся, перспективных договорных систем. Эти правовые институты дают немало преимуществ всем использующим их лицам, вследствие чего активное внедрение их в отечественную договорную практику представляется одной из первостепенных задач прикладной гражданско-правовой науки.

Тем не менее, законодательное регулирование такого рода отношений в нашей стране очень далеко от совершенства. В нем много неясностей, противоречий, недоработок. Рассмотрим подробно одну из имеющихся коллизий.

Статья 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащая нормативное определение договора коммерческой концессии, указывает на то, что субъектами данного договора могут быть как коммерческие организации, так и граждане, имеющие статус индивидуальных предпринимателей. Однако полноценна ли возможность участия последних в отношениях российского франчайзинга?

Анализ действующего законодательства дает возможность с уверенностью констатировать, что нет.

Дело в том, что российское гражданское право в части, посвященной регулированию отношений в сфере принадлежности и использования фирменных наименований, относит их исключительно к коммерческим организациям (п. 4 ст. 54 ГК), но не к гражданам, для которых возможность иметь фирменное наименование не предусмотрена. Гражданин в России приобретает права и обязанности под своим собственным именем, включающим фамилию, имя и отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК).

Основная часть

1 Понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» Законодательное регулирование

1.1 Франчайзинг и коммерческая концессия

Термин «франчайзинг» происходит от французского слова «franchise», что означает «льгота, привилегия, право участия». Международная ассоциация франчайзинга дает следующее его определение: «Франчайзинг — система перманентных отношений, устанавливаемых между франчайзером и франчайзи, в результате которых знания, имидж, успех, методы производства и маркетинг передаются франчайзи в обмен на взаимное удовлетворение интересов»1. Авторы одного из популярных учебников по маркетингу определяют франчайзинг как «контрактное соглашение между компанией и человеком или фирмой, которое позволяет получателю франшизы заниматься определенным видом бизнеса под известным именем и в соответствии с определенными правилами»2. Франчайзер — продавец особой лицензии (франшизы), предоставляющей особые права и привилегии ее покупателю — франчайзи.

Для полноценного изучения сущности института коммерческой концессии необходимо в первую очередь дать определение используемому термину, а также выявить содержание соответствующего ему понятия.

Сам термин «концессия» является заимствованным из иностранного языка (от лат. «concessio» - разрешение, уступка). Применительно к договорным отношениям, такое разрешение означает допуск лица к видам деятельности, являющимся монополией другого субъекта. В настоящее время такие договоры, именуемые концессионными соглашениями, регулируются Федеральным законом «О концессионных соглашениях». Российскому законодательству известен также договор государственной концессии, который присутствовал в нормах ст.ст. 37-41 ранее действовавшего Лесного кодекса РФ.3 Образовавшееся впоследствии при принятии ныне действующего кодекса понятие «коммерческой концессии» отражает принадлежность данного договора к группе частноправовых отношений и указывает на предпринимательский характер деятельности сторон.

Несмотря на наличие в ГК РФ названия 54 главы - «Коммерческая концессия», легальное определение коммерческой концессии в действующем законодательстве отсутствует. При этом в п. 1 ст. 1027 ГК РФ4 дается только определение договора коммерческой концессии. В теории можно встретить попытки дать определение понятия коммерческой концессии на основании определения договора. Так, С.А. Бобков предлагал понимать под коммерческой концессией в соответствии с действующим на тот момент законодательством РФ способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона - правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем, коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем, предоставляет другой стороне - пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. С.И. Ненашев, говоря о коммерческой концессии, указывает, что этот термин «не столько правовой, сколько функциональный, поэтому подразумеваемые им отношения рождаются в недрах бизнеса, а не в нормотворческих лабораториях. Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия. ... Отсутствие прямых законов может лишь создавать некоторые сложности для франчайзинга, но не в силах остановить его развитие. Законодательство всегда появляется позже события».

Таким образом, коммерческая концессия определяется вышеназванными авторами, в первую очередь, как способ осуществления предпринимательской деятельности.

Некоторые авторы полагают, что понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Подобное мнение высказывается Л.Ю. Василевской: «Термин «коммерческая концессия» является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов «франшиза» и «франчайзинг», а также О.Новосельцевым: «По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 ГК РФ терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». Аналогичная позиция изложена и Л.Н. Сенниковым, указавшем в своем исследовании, что «Понятие договора коммерческой концессии в гражданском праве России практически совпадает с широко распространенным в зарубежном законодательстве понятием договора франчайзинга или франшизы...».

Другими авторами высказывается противоположное мнение. Так, Е.В. Гелашвили, говоря в своем исследовании о различии франчайзинга и коммерческой концессии, указывает следующее: «Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав. В частности, франчайзер (правообладатель) передает другой стороне франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает в ведении предпринимательской деятельности постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную, коммерческую и техническую». Данная позиция представляется небесспорной. В статье 1027 ГК РФ действительно ничего не говорится об организационной или какой-либо иной помощи пользователю. Однако статья 1031 ГК РФ императивно закрепляет обязанность правообладателя проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных по договору прав, а также, если договором не предусмотрено иное, оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие. Фактически, законодатель закрепил в кодексе минимум необходимого содействия пользователю правообладателем, разумно оставив вопросы организационного и коммерческого характера на усмотрение сторон. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что различия между коммерческой концессией и франчайзингом в данном вопросе отсутствуют. И. Рыкова понятие «коммерческая концессия» также не приравнивает к понятию «франчайзинг» излагает точку зрения, в соответствии с которой «несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является».

Вместе с тем, в ряде европейских стран, таких как Франция, Бельгия, Швейцария, используется термин «коммерческая концессия», но употребляется он в качестве обозначения «эксклюзивного» договора, т.е. соглашения по передаче права на исключительное распространение товаров третьим лицам. Последнее означает, что в течение срока действия договора правом реализации данного товара на установленной в договоре территории будет обладать только контрагент производителя товара, что обеспечивает ему определенную монополию на договорной террито- рии. Следовательно, «коммерческая концессия в указанных европейских странах по своей правовой природе несколько отличается от «коммерческой концессии», закрепленной в гл.54 ГК РФ.

Неоднозначна ситуация и с определением понятия франчайзинга в международной практике. Различные определения франчайзинга вырабатываются многочисленными национальными, а также международными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями. В дополнение к этому, правовое регулирование франчайзинга осуществляется и в рамках законодательства практически каждого отдельного государства. Так, в ч.5.1 Европейского кодекса этики франчайзинга, принятого Европейской федерацией франчайзинга установлено, что франчайзинговое соглашение должно соответствовать требованиям национального законодательства, законодательства Европейского сообщества и требованиям Кодекса этики, включая любые дополнения к нему.

На фоне вышеизложенного возникает вопрос: насколько обосновано само сравнение понятия договора «коммерческой концессии», сформированного в российском законодательстве с понятиями договора «франчайзинга», сформированными в законодательной и правоприменительной практике иностранных государств и международных организаций? При этом, вне зависимости от конкретных формулировок, в основе франчайзинговых отношений, как и в основе отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии, лежит предоставление одной стороной договора другой стороне права на использование находящихся в исключительном ведении первой стороны привилегий и (или) объектов гражданских прав.

Проанализировав вышеизложенное, приходим к выводу о том, что при сравнении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» в рамках российского права, их все-таки следует признать синонимами. Данный тезис находит подтверждение в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского: «понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising». Вопрос же о различии содержаний рассмотренных понятий коренится в специфике франчайзинга как совокупности общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности и, в зависимости от уровня развития и особенностей экономики каждого конкретного государства, облекающейся в особые правовые формы. Конечный итог обусловлен уникальностью конкретноисторических, экономических, политических и правовых условий становления и развития коммерческих отношений, а потому каждое государство в рамках своего национального права имеет свое понятие франчайзинга. На фоне данного тезиса логичнее было бы не рассматривать отличие коммерческой концессии от некоего несуществующего в единстве абстрактного понятия франчайзинга, а сравнивать её с конкретными формулировками франчайзинга, существующими в рамках различных правопорядков.

1.2 Законодательное регулирование договора коммерческой концессии

В настоящее время в странах с развитой рыночной экономикой постоянно увеличивается продажа товаров и услуг на условиях франчайзинга. Франчайзинг представляет собой определенный тип организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг.

Термин «франчайзинг» образован от английского слова «franchising» — право, привилегия, а «франшиза» от французского «franchise» — льгота привилегия. В российском законодательстве термин франшиза отсутствует. Но существует альтернатива данному договору — это договор коммерческой концессии. Целью нашей публикации является выявление различий регулирования договора франшизы и коммерческой концессии в России и в зарубежных странах. Российский законодатель отождествляет договор коммерческой концессии и франшизы, но если разобрать правовую природу данных договоров, то можно увидеть, что это различные понятия. Это в свою очередь требует более совершенного и точного правового регулирования.

Если использовать встречающиеся в зарубежной литературе условное деление договоров о совместной деятельности на два типа, согласно которому, к первому относятся те, которые устанавливают равноправные отношения между контрагентами (договоры о сотрудничестве), а ко вторым — договоры, устанавливающие неравные права и ставящие одну из сторон в зависимость от другой (интеграционные договоры), то можно сказать, что договор франчайзинга является разновидностью именно интеграционного договора, тогда как договор коммерческой концессии скорее относится к договорам первого типа.

При отсутствии среди норм, содержащихся в главе 54 ГК РФ, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах.

Достаточно спорной является положение п. 2 ст. 1028 ГК РФ, согласно которому договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на этот договор лишь с момента его государственной регистрации. Это означает, что для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступает в силу с момента его подписания. Однако в данном случае трудно понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права в своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно лишь во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии. Абсолютно непонятно, к каким нежелательным правовым и социальным последствиям может привести отсутствие регистрации на обычный договор коммерческой концессии. Безусловно, если объект договора охраняется патентным правом, то регистрация вполне оправданна, но это скорее исключение.

Договор коммерческой концессии может считаться заключенным, если между сторонами в письменной форме (путем подписания одного документа) достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК). Разногласия, которые возникают между сторонами при заключении договора коммерческой концессии, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда только по соглашению сторон, и, если такое соглашение достигнуто, спорные условия договора определяются по решению суда (ст. 446 ГК).

В свою очередь текст договора франчайзинга составляется франчайзором и носит обязательный характер, предлагая франчайзи либо соглашаться с его условиями, либо не соглашаться. На наш взгляд, это является более разумным, так как франчайзор заключает договоры со многими франчайзи, поэтому было бы не разумно каждый раз менять какие-то пункты по запросу отдельного франчайзи.

Существующее несовершенство правового регулирования в российском законодательстве договора коммерческой концессии тормозит развитие экономических отношений и бизнеса в целом. Разумнее было бы урегулировать данные отношения не только нормами гражданского законодательства, но и отдельными нормативно-правовыми актами. Так же следует использовать опыт западных государств и приблизить правовое регулирование договора коммерческой концессии к договору франчайзинга.

Каким образом будет развиваться коммерческая концессия в российских условиях покажет время, однако, это один из выгодных и удобных способов ведения предпринимательства, который уже получает большое распространение.

2 Франчайзинг как форма развития предпринимательской деятельности в России

Среди различных методов и направлений, позволяющих развивать любой бизнес, особое место занимает франчайзинг. В отличие от традиционных форм бизнеса при франчайзинге функции продавца выполняют одновременно два франшизных партнера: франшизодатель и франшизополучатель. С одной стороны, каждый из партнеров преследует собственные цели и задачи, не всегда совпадающие с интересами франшизного партнера, а с другой - оба франшизных участника объединяют свои усилия для достижения единой цели - максимального удовлетворения потребительского спроса на конкретном сегменте рынка. Основной сферой применения франчайзинга является малый и средний бизнес. Именно для них более всего подходят те условия, которые определяют субъектные отношения, возникающие между франчайзером и франчайзи. По словам руководителя Департамента поддержки малого предпринимательства Правительства Москвы М. Вышегородцева, «франчайзинг - это практически симбиоз малого и среднего бизнеса. Именно эти форматы бизнеса в совокупности являются основой всей национальной экономики, и их взаимодействие благотворно влияет на ее развитие в целом».

Для российской экономики франчайзинг на сегодняшний день является относительно новым явлением, поэтому очень важно иметь четкое и полное представление о сущности франчайзинга, его структуре и преимуществах.

Рынок франчайзинговых услуг в нашей стране начал формироваться более десяти лет назад. Первыми владельцами франшиз были иностранные компании - известные во всем мире предприятия фаст-фуда, розничной продажи одежды, мороженого, автозаправочные. Но постепенно стали появляться и российские бренды. По данным Российской ассоциации франчайзинга, на российском рынке более 300 франшизных компаний и, соответственно, более 3 тысяч франчайзи, то есть тех предпринимателей, которые купили и развивают свой бизнес по методу франчайзинга. На сегодняшний день на российском франчайзинговом рынке доминируют российские компании, примерно половину из которых составляют предприятия торговли, а другая часть - это, прежде всего, компании, занимающиеся общественным питанием и обслуживанием бизнеса.

Даже в условиях кризиса в России наблюдается возрастающий интерес к развитию бизнеса с использованием концепций франчайзинга. Количество организаций, заявивших о своем развитии в формате франчайзинга, возросло с 50 в 2001 г. почти до 750 в 2008 г., что само по себе характеризует востребованность этого формата в России. Только в 2008 г. количество франшиз по сравнению с 2007 г. возросло более чем на 40 %3. Рост количества франчайзеров происходил и в других странах постсоветского пространства. Так, в Украине в 2008 г. число франчайзеров увеличилось на 26 %, также возросло количество отраслей их экономической активности (охват 92 против 84), например, появился новый сетевой сегмент франчайзингового бизнеса - финансы, а именно, развитие банков по франчайзингу 4. В 2009 г. в Украине активных франчайзеров насчитывалось более 200, это, действительно, те компании, которые имеют парт- неров-франчайзи, и за год открыли одну и более франчайзинговых точек.

Франчайзинг представляет собой систему отношений субъектов рынка - франчайзера и франчайзи, при котором торговая марка и/или товарный знак франчайзера, его ноу-хау, методы и технологии ведения бизнеса и другие права на производственную и/или интеллектуальную собственность предоставляются франчайзи в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение при продолжительной поддержке в технических вопросах и в вопросах ведения бизнеса со стороны франчайзера в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами для этой цели франчайзингового договора. Сеть однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно, можно назвать франчайзинговой системой.

Основными субъектами франчайзинга обязательно являются две стороны. Первой стороной, франчайзером (франшизодатель, правообладатель), является крупная фирма (корпорация), имеющая широко известную торговую марку и высокий имидж на потребительском рынке. Эта фирма предоставляет другой стороне (франчайзи) возмездное право действовать на заранее оговоренных условиях и на определенный срок на рынке от имени франчайзера и под его торговой маркой. Франчайзер в системе всегда один. Второй стороной - франчайзи (франшизополучатель, франчайзиат) является, как правило, малое предприятие или индивидуальный предприниматель (юридическое или физическое лицо), приобретающие (на возмездной основе) у франчайзера исключительное право на ведение коммерческой деятельности от его имени под его торговой маркой. Франчайзи, как правило, несколько в одной франчайзинговой системе.

Франчайзер и франчайзи связаны друг с другом системой договоров, в основе которых

лежит франшиза. Это контрольная лицензия, выданная одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая устанавливает между франчайзером и франчайзи специфическую систему взаимоотношений. Она позволяет франчайзи заниматься определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциирующееся с франчайзером. Франчайзи имеет право осуществлять контроль за качеством ведения бизнеса, получая за все соответствующее финансовое возмещение.

Классификация видов франчайзинга может осуществляться по следующим критериям: по характеру объекта франчайзинга, по количеству франшиз, по стоимости франшизы с позиции инвестора, по стратегии расширения франшизного бизнеса, по месту франшизодателя в структуре сбытового канала, по структуре построения франшизной системы.

Франчайзинг как относительно новый вид экономических отношений для России, активно развиваемый в предпринимательской практике, имеет достоинства и недостатки, которые могут проявляться у франчайзера, франчайзи и потребителя. Наиболее важным из достоинств является то, что франчайзинг позволяет значительно расширить рынок сбыта стандартного, хорошо известного потребителю товара, сохраняя при этом независимость франчайзи как предпринимателя. При этом франчайзинг расширяет потенциал малого бизнеса, предоставляя ему многие возможности крупных предприятий. Основными же недостатками данного вида деятельности для франчайзера являются зависимость от франчайзи, ограниченный уровень влияния и контроля. В конечном итоге франчайзинговая система менее гибка, по сравнению с крупными корпорациями и предприятиями малого бизнеса.

Что касается правового регулирования франчайзинга, то отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых странах мира. Только в 3 странах - США, Румынии и Республике Молдова - приняты специальные законы относительно этого вида деятельности. Есть страны (Франция, Германия, Россия), где законодательная основа содержится в других законах: Гражданском кодексе; законах, связанных с предпринимательской деятельностью; различных нормативных актах, принятых Правительством или специализированными неправительственными организациями .

По мнению экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности, с правовой точки зрения франчайзинг в достаточной степени регулируется договорным правом, поэтому для его развития не требуются особые законы и специальные регулирующие структуры .

Международных договоров, напрямую регулирующих систему франчайзинга, не принято. Однако на международном уровне в этом направлении ведется разработка унифицированных правил. В частности, УНИДРУА разработаны: Руководство по организации международной сети коммерческой концессии (франчайзинга), которое имеет рекомендательный характер, и его применение может быть согласовано участниками соответствующего договора; Модельный закон «О раскрытии информации о франшизе» 2002 г.8, устанавливающий обязанность франчайзера в раскрытии информации, ее объема, восстановления нарушенных прав франчайзи и ответственности франчайзера в случае неисполнения своей обязанности.

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются гл. 54 Гражданского кодекса РФ, которая называется «Коммерческая концессия». Термины «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ не употребляются.

Кроме того, в России было принято несколько нормативных актов, касающихся франчайзинга, в частности, приказ МНС РФ от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)», приказ Минфина РФ от 12 августа 2005 г. № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)».

Несмотря на то что гл. 54 ГК не содержит термина «франчайзинг», он повсеместно используется в практике хозяйствующих субъектов для обозначения правоотношений, входящих в предмет договора коммерческой концессии. С 1 января 2008 г. гл. 54 Гражданского кодекса РФ, посвященная коммерческой концессии (франчайзингу), действует в новой редакции. В соответствии с новой концепцией этой главы изменен сам предмет договора коммерческой концессии, что повлекло за собой изменение других существенных условий договора.

Понятие договора коммерческой концессии раскрыто в п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии применяется в сфере предпринимательской деятельности, поэтому сторонами данного договора могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

С 1 января 2008 г. отменена регистрация договоров коммерческой концессии в налоговых органах. Эти договоры подлежат государственной регистрации только в Роспатенте, где проводится их экспертиза.

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) всегда является возмездным. Статьей 1030 ГК РФ допускаются различные формы вознаграждения правообладателю, а именно:

фиксированные разовые или периодические платежи;

отчисления от выручки;

наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателю для перепродажи;

иная форма вознаграждения, предусмотренная договором, не противоречащая действующему законодательству и методам ценообразования, применяемым в деловом обороте.

В международной практике для определения периодических лицензионных платежей используется термин «роялти» - периодические отчисления франчайзеру, выплачиваемые в течение всего срока действия договора франчайзинга и устанавливаемые в фиксированной сумме либо в процентах от дохода франчайзи. Для разового платежа используется термин «паушальный платеж» - первоначальный единовременный платеж франчайзеру, выкуп права пользования его торговой маркой. Другими словами, цена за передаваемую технологию обычно устанавливается в виде паушальной суммы или в форме роялти.

Франчайзинг, как и любой вид предпринимательской деятельности, основан на стремлении субъектов этого бизнеса получать и увеличивать свою прибыль. Для ведения данной предпринимательской деятельности требуются финансовые ресурсы во всех формах их проявления, что приводит к появлению финансовых потоков, состоящих из доходов и расходов, которые у франчайзера и франчайзи - различны. Наиболее существенными финансовыми потоками являются платежи, которые осуществляют франчайзи для обеспечения деятельности франчайзера. Как показывает практика, среди них могут быть следующие основные выплаты:

Одноразовая оплата франшизы - обязательный платеж, предоставляющий право франчайзи заняться франчайзинговым бизнесом.

Роялти - регулярные, обязательные платежи франчайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы.

Отчисления в централизованный рекламный фонд франчайзера с целью поддержания имиджа товарной марки (бренда) объекта франчайзинга.

Дополнительные платежи, направленные на покрытие стоимости дополнительных услуг.

Безусловно, применение франчайзинга является хорошим способом привлечения капиталов для развития собственной концепции. Франчайзи несут все инвестиционные затраты, связанные с построением сбытовой сети, при этом сбытовая сеть, фактически не являясь собственностью франчайзера, формирует для него постоянные источники доходов.

Важно подчеркнуть, что одним из главных источников финансирования франчайзинга является банковский кредит. Зарубежом уже давно считается, что кредитование потенциальных франчайзи более надежно по сравнению с обычными кредитами на открытие нового или развитие уже действующего бизнеса в связи с тем, что этот бизнес уже хорошо опробован. Только 14 % франчайзинговых фирм в течение первых двух-трех лет деятельности закрываются по различным причинам. Помимо низкого уровня банкротств, минимизации кредитных рисков банков способствует высокий уровень планирования франчайзингового бизнеса, в том числе при привлечении заемных средств. Кроме того, франчайзер, являясь заинтересованной стороной, может быть гарантом при получении кредитов или лизинга. Поэтому банки, лизинговые компании, другие финансовые кредитные организации предпочитают работу с франчайзи контактам с самостоятельно начинающими предпринимателями. Например, в коммерческих банках Великобритании действуют специальные франчайзинговые департаменты. Причем не только банки, но и государство принимает самое активное участие во франчайзинге, гарантируя на 2/3 заем малого предприятия у коммерческого банка.

В российской практике франчайзеры также стали обращаться к кредитным организациям с целью получения кредитной поддержки своим потенциальным франчази. Так, например, с 10 ноября 2008 г. «ТМ Donatto» и банк «ВТБ 24» достигли соглашения о Программе специального партнерства по кредитованию. Эта программа предназначена для развития малого предпринимательства в России и предусматривает специальные условия по кредитованию при открытии магазина «Donatto» в любом регионе.

Анализируя итоги развития франчайзинга в России, можно сделать ряд следующих выводов.

Франчайзинг является эффективным финансово-экономическим инструментом и способом повышения устойчивости и надежности предприятий бизнеса, особенно для начинающих предпринимателей. Франчайзинг в России развивается, несмотря на целый ряд трудностей и неудач. Основными сферами использования франчайзинга в России являются система общественного питания, в первую очередь рестораны быстрого питания, оказание услуг, как правило, в сфере бытового обслуживания, торговля продовольственными и промышленными товарами. При этом возможности развития франчайзинга в России достаточно широки и не могут быть исчерпаны перечисленными направлениями.

Полный перечень сфер российской экономики, где применим франчайзинговый формат, насчитывает более 80 позиций. Все многообразие франчайзинга представлено на международной выставке BUYBRAND-2009, ежегодно проводимой в Москве. Это единственная в России и крупнейшая на пространстве СНГ и Балтии выставка по франчайзингу, тематика которой представляет интерес и для финансового сообщества. Ведь обслуживание франчайзинговых цепочек выгодно для кредитных организаций - здесь наиболее низкий уровень банкротств среди всех категорий субъектов малого бизнеса и относительно высокие темпы роста. Проведение выставки в 2009 г. потребовало особых усилий от фирмы-организатора E.M.T.G., однако, по словам генерального директора компании Е. Сойак, результат был достигнут, и выставка оказалась не менее представительной, чем прежде. В структуре секторов деятельности, заинтересовавших посетителей выставки в 2009 г., 42 % занимала розничная торговля, 19 % принадлежало сфере общественного питания, 17 % - сфере услуг, 6 % - технологиям производства, оставшиеся 16 % - другим сферам деятельности 11.

Из возможных перспективных направлений развития франчайзинга в России можно выделить производство и реализацию технически сложной продукции, оказание помощи в организации и ведении бизнеса, строительство и ремонт жилых и нежилых помещений, услуги, связанные с образованием, отдых и развлечения, общественное питание, медицинские и косметические услуги, розничную торговлю, бытовые услуги.

Как показывает статистика, франчайзинговый бизнес, в целом, является гораздо более успешным, чем независимое предприятие подобного типа. Это объясняется тем, что франчайзинговые предприятия являются частью отлаженной системы. В условиях нехватки ресурсов, вызванной финансово-экономическим кризисом, именно франчайзинг, с его механизмом построения бизнеса, является реальной возможностью сохранения и увеличения капитала.

Действительно, в настоящее время больший экономический эффект могут дать только проверенные временем экономические решения. Для среднего бизнеса франчайзинг является путем решения главной проблемы - ухудшение эффективности управления - возникающей в процессе роста организации из- за появления большого количества подразделений и филиалов, а также входящего в их штат персонала. Выступая в роли франчайзера, средний бизнес получает дополнительные филиалы, без необходимости самостоятельной организации полного цикла их функционирования и обслуживания. Для малого бизнеса при использовании франчайзинга решается проблема создания работающей и эффективной системы бизнеса, так как эту систему на определенных условиях ему предоставляет франчайзер. Помимо системы ведения бизнеса, франчайзи получает такой важнейший нематериальный актив, как известный бренд, самостоятельное создание которого требует больших временных затрат. При этом выгода от такой сделки значительно превышает платежи франчайзеру.

В подтверждение вышесказанного можно привести следующие данные: за период с августа 2008 г. по август 2009 г. компания «Subway» открыла 33 новых ресторана, компания «Инвитро» - более 60 франчайзинговых предприятий, компания «Росинтерс Рес- торанс» - 26, а бренд «Incanto» увеличил свою франчайзинговую сеть на 13 предприятий, «Шоколадница» - на 8. При этом указанные компании создали около 1 500 новых рабочих мест.

Однако в целом по итогам 2009 г. объективно можно ожидать замедление роста франчайзинговых сетей, снижение оборотов и уход с рынка некоторых франчайзеров и франчази, внутренний потенциал которых не может выдержать кризисных условий. Вместе с тем ограничение собственных ресурсов должно повысить активность самих франчайзеров в направлении привлечения инвестиций независимых юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, то есть в расширении своего присутствия на рынке не за счет собственных предприятий, а за счет франчайзи. При этом в этой сфере бизнеса вполне ожидаема диверсификация в части появления новых форматов и новых франшиз, адекватных современным кризисным условиям.

Важно указать основные инструменты, которые необходимо использовать для развития франчайзинга и борьбы с кризисом.

Во-первых, это поддержка франчайзинговой сети в целом, и франчази в частности. Главная ошибка большинства франчайзеров заключается в том, что, продав франшизу, они не считают необходимым следить за поддержанием бизнеса франчайзи, что в итоге приводит к снижению деловой активности франчайзи. На начальном этапе необходимо обучение будущего партнера, введение его в курс дела.

Во-вторых, необходим постоянный контроль со стороны головного офиса, чтобы региональные компании чувствовали себя частью большой корпорации и ответственно подходили к работе. Это позволит добиться высокого уровня профессионализма региональных специалистов и повысит статус центрального офиса.

И третий важный момент, с помощью которого компания будет уверенно держаться на высоте, - это юридическая сторона, а именно, качественные, подробные договоры. Необходимо тщательно продумывать каждый пункт договора, каждый нюанс.

Кроме того, необходимо изменение законодательства в части отмены регистрации договоров коммерческой концессии в Роспатенте, что позволит добиться количественного и качественного роста франчайзинговых сетей. Тем более что большинство компаний- франчайзеров, не называющих договор продажи своего продукта договором франчайзинга в отсутствие такого понятия в нашем законодательстве, не заключают и договор коммерческой концессии, как это названо в гл. 54 Гражданского кодекса, а просто уходят от этой регистрации, относясь к этому как к пустой формальности. По словам В. Перкова, помощи Роспатента в разрешении судебных споров нет. Так, например, «у одной компании- франчайзера была тяжба с франчайзи, и ей требовалась помощь Роспатента, но она не была оказана, и только Высший арбитражный суд смог восстановить справедливость».

Подводя итог всему сказанному, можно утверждать, что франчайзинг, как форма ведения бизнеса, достаточно интересен и перспективен в России, так как его применение сопряжено с меньшими материальными затратами, более низким уровнем риска и достаточно высокой скоростью развития. В последнее время франчайзинговые предложения на российском рынке становятся все более разнообразными, появляются новые отрасли и технологии, расширяется ценовой диапазон франшиз, появляются дешевые франшизы бытовых услуг или проката и дорогие франшизы ресторанов и производства. Причем франчайзинг может развиваться как отечественная система, так и при участии зарубежных предпринимателей, поскольку на современном этапе развития франчайзинга для достижения максимального расширения и удовлетворения целевой аудитории наиболее актуально комбинирование национальных и зарубежных франшиз.

В конечном итоге ускоренное распространение франчайзинга в России поможет усилить позиции малого и среднего предпринимательства и сдержать рост безработицы даже в условиях кризиса. При этом активно будут развиваться франчайзинговые системы с хорошей репутацией, которые нуждаются в небольших инвестициях, а дорогие франчайзинговые концепции, возможно, окажутся в ситуации стагнации. При сложной экономической ситуации каждая отдельная компания будет проводить приемлемую для себя финансовую стратегию: сделать определенные уступки партнерам, при этом увеличивая свою сеть, или приостановить развитие своей франчайзинговой сети с тем, чтобы переждать.

Заключение

Договор коммерческой концессии франчайзинга - новый для нашего гражданского права. Его идея в значительной мере заимствована из развитых правопорядков, где этот договор получил достаточно широкое распространение. Фактическое использование такого договора в отечественных условиях сделало необходимым и специальное законодательное оформление данных взаимоотношений.

Отношения франчайзинга представляют собой возмездную передачу одной коммерческой организацией-предпринимателем (со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг другому предпринимателю. При этом наряду с передачей ему прав пользования товарным знаком или знаком обслуживания, фирменным наименованием и тому подобными объектами правообладатель передает пользователю также необходимую информацию о технологии производства, обеспечивает его консультационной и иной помощью, с тем чтобы товары и услуги пользователя на рынке выступали в таком же виде, как аналогичные товары и услуги правообладателя.

В результате пользователь по договору франчайзинга выступает в имущественном обороте (юридически) вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами-потребителями как бы надевает маску правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Первоначальный правообладатель, по существу, расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат, но даже получает от этого прибыль (в виде платы от пользователя). Ведь последний старается показать своим клиентам-услугополучателям, что они приобретают товар или получают услугу, совершенно аналогичную результатам деятельности первоначального правообладателя, а по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель.

Список литературных источников

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (в ред. ФЗ 07.02.2011 №4-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. №5, ст. 410
2. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в ред. ФЗ от 19.07.2011 №246-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации от 25 июля 2005 г. № 30 (часть II) ст. 3126
3. Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: дис...канд. юрид. наук. / С.А. Бобков. - М. - 2004. - 202 с.
4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002 - 800 с.
5. Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: ав- тореф. дис. канд. юрид. наук / Е.В. Гелашвили. - Краснодар, 2007. - 22 с.
6. Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 49
7. Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. - М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. - 960 с.
8. Орлова, О. Договор франчайзинга // Право и экономика — 2003. — № 7. — С 45.
9. Пугинский Б.И Коммерческое право. Учебник для вузов. М.: Зерцало 2005 г. С. 5
10. Сенников Л.Н. Проблемы правового регулирования отношений промышленной собственности: автореф. дис. канд. юрид. наук /Л.Н. Сенников - М. - 2008. - 57 с.
11. Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг /
12. Сосна //Государство и право. -1997. - № 7. - С.25-32