Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Договорные конструкции (Понятие договора строительного подряда)

Содержание:

Введение

Актуальность. Становление в Российской Федерации рыночной экономики вызвало не только появление новых для отечественного правопорядка типов договоров. Следствием этого также стало более интенсивное применение в гражданском обороте давно существующих договорных конструкций, к числу которых необходимо отнести и подряд.

Расширение сферы применения договора подряда обусловлено несколькими факторами. Во-первых, это вызвано наблюдающимся в последние годы увеличением объемов строительной деятельности, что придало особую актуальность такой разновидности названного договора, как строительный подряд. При этом особенно остро встала проблема качества результатов работ по названному договору.

Во-вторых, устранение ограничений для доступа на рынок повлекло увеличение числа субъектов, на профессиональной основе выполняющих различного рода работы. В связи с этим, в хозяйственной практике значительно большее распространение получила и другая разновидность упомянутого договора – бытовой подряд.

Перечисленные факторы могут расцениваться как экономический аспект актуальности избранной темы исследования. Могут быть отмечены и другие аспекты актуальности данной темы.

Сложившаяся в России в последние годы социально-политическая ситуация потребовала переоценки отношения к гражданско-правовому договору, опосредующему выполнение работ, то есть к подряду. Развитие рыночной экономики и предпринимательства, уменьшение роли публично правовых образований в экономической жизни общества обусловили неизбежный пересмотр многих подходов к данному договору, существовавших в советском гражданском праве и нередко вызванных плановой экономикой (социально-политический аспект).

Представляется, что с момента введения в действие части второй ГК РФ прошел достаточно большой срок, чтобы на основе развития новых экономических отношений заново рассмотреть содержащиеся в главе упомянутого закона нормы и предложить пути совершенствования законодательства (правотворческий аспект).

Степень научной разработанности темы. Длительное существование подряда как договорной конструкции и отмеченное выше расширение сферы применения этого договора обусловили высокую степень научной разработанности темы исследования. В советский период наибольший интерес цивилистов вызывал договор подряда на капитальное строительство, рассматривавшийся учеными в качестве самостоятельного договорного типа.

Среди посвященных данному договору исследований необходимо особо выделить (в хронологическом порядке) работы Е.Д.Шешенина, Ю.Г.Басина, В.Ф.Чигира, М.И.Брагинского.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения договора подряда.

Предметом исследования является договор подряда, рассматриваемый как юридический факт, как возникающее на основании такого юридического факта обязательство и как правовой институт.

Цель настоящего исследования состояла в комплексном анализе договора подряда в качестве юридического факта, обязательства и правового института.

Для достижения указанных целей поставлены следующие задачи:

1) проанализировать доктринальные подходы к определению работы как объекта обязательственных правоотношений, в том числе к проблеме разграничения работ и услуг;

2) рассмотреть договор подряда в качестве юридического факта для ответа на вопрос о том, какие условия в силу особенностей данного договора должны быть признаны для него необходимыми и потому существенными;

3) выделить в содержании подрядного обязательства основные и дополнительные правовые связи и проанализировать эти связи в свете предложенной концепции о понятии и признаках договора подряда;

4) на основе полученных выводов выработать конкретные предложения по совершенствованию действующего российского законодательства.

Гипотеза. Наличие в объекте подрядного обязательства двух неразрывно связанных элементов (работа и ее результат) обуславливает то, что основное субъективное право заказчика в названном договоре состоит из двух правомочий - возможности требовать выполнения работы и возможности требовать сдачи результата работы.

Методологическую основу настоящего исследования составили общенаучные:

(анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия, абстрагирование, восхождение от абстрактного к конкретному);

специальные (исторический, системно-структурный, сравнительно-правовой, функциональный) методы научного познания.

Нормативной основой исследования являются положения Гражданского кодекса РФ, а также иных правовых актов российского законодательства.

Эмпирическую основу работы составили различные документы (постановления, информационные письма, определения и т.п.) судебных органов, связанные с темой диссертационного исследования.

Теоретическую основу данного исследования составили труды М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Н.А. Баринова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, С.А.Верба, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, О.Г. Ершова, О.С. Иоффе.

Структура работы:

- введение, исследовательские главы, заключение, глоссарий, список использованных источников, приложения.

Глава 1. Договор строительного подряда: понятие, стороны

Специалисты констатируют нерадостный факт: практически во всех "договорах", составленных строительными компаниями, ничего не говорится ни об обязательствах компании завершить строительство дома и подключить его к инженерным сетям, ни о сроках исполнения этих обязательств, ни, тем более, об ответственности за их неисполнение.

1.1 Понятие договора строительного подряда

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ).

По мнению В.Н. Ивакина данный вид договора один из самых сложных договоров, поэтому имеет больше, чем другие договоры «подводных камней», некоторые из которых мы постараемся обсудить.

Для договора строительного подряда характерно включение в его содержание элементов других договоров: поставки, перевозки, хранения, страхования и т.д.
Существенные условия.

Существенные условия договора строительного подряда: предмет, сроки работ, наличие технической документации и сметы и другие, установленные по согласованию сторонами данного договора.

1. Предмет договора строительного подряда. Предметом данного договора являются отношения, связанные с созданием недвижимого объекта:
- строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта;

- выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

- работы по капитальному ремонту зданий и сооружений.

Строительство объекта – создание здания, строений, сооружений. Для капитального ремонта объекта свойственно восстановление утраченных технико-экономических показателей.

Для реконструкции объекта свойственно приобретение новых свойств и технических характеристик, которые отсутствовали первоначально.
Предмет договора требует конкретного описания объекта строительства (наименование, адрес стройки и др.) с указанием определенных видов работ по договору. В случае заключения договора строительного подряда «под ключ», данный договор должен содержать положение, обязывающее подрядчика осуществить «все строительные работы» несмотря на уже имеющуюся формулировку в договоре «строительство под ключ».

В общем, о предмете данного договора можно сказать словами В.Н. Ивакин: «Под предметом договора понимают требуемый заказчиком результат работы, выполняемый исполнителем по его заданию» [5, с. 304].

2. В отношениях, касающихся возведения частного дома, наиболее распространен договор строительного подряда. Остановимся на нем более детально. По определению, которое содержится в Гражданском кодексе, в договоре подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика). Заказчик обязуется принять выполненную работу и заплатить за нее. Риск подрядчика заключается в том, что он лишается права требовать оплаты своего труда, если предмет подряда выполнен с нарушением существующих строительных нормативов или уничтожен, а также если в силу непредвиденных обстоятельств нет возможности закончить начатую работу. Принимается, что подрядчик обладает достаточной квалификацией для выполнения определенного рода работ и применяет правильные технологии. В свою очередь, заказчик не имеет права вмешиваться в процесс выполнения работ - он платит за результат, а не за процесс.

В зависимости от объема финансирования, временных рамок и других условий заказчик либо поручает конкретной организации или частному лицу возвести объект под ключ, либо привлекает их для выполнения отдельных видов работ. Исходя из этого, нужно заключить один или несколько договоров. В идеале эффективнее поручить выполнение большинства работ одному подрядчику. Но так как строительство дома - процесс комплексный, предполагающий множество разнообразных и разноплановых работ (заливка фундамента, возведение стен, монтажные, отделочные работы), для их выполнения подрядчик может привлекать других лиц (субподрядчиков). В этом случае он становится генеральным подрядчиком и несет ответственность за действия нанимаемых им работников (субподрядчиков), если в договоре не указано иное.

До заключения договора. Ю.А. Серкова напоминает, что прежде чем заключать договор подряда, потенциальный заказчик:

1. Определяет, какой объем работ будет выполнять подрядчик (строительство дома целиком либо выполнение отдельных видов работ).

2. Подает заявление в исполнительный орган местного совета о намерении застройки земельного участка, который пребывает в его собственности или пользовании, для оформления строительного паспорта.

3. Направляет уведомление (для дома до двух этажей и/или площадью до 300 м) или декларацию (для дома свыше двух этажей и/или площадью более 300 м) о начале выполнения строительных работ в инспекцию архитектурно-строительного контроля.

4. Должен иметь документ, удостоверяющий право собственности или право пользования (в том числе на условиях аренды) земельным учасжом, на котором будет размещен объект.

5. Должен иметь утвержденную проектную документацию. Подготовкой и согласованием документации может заниматься и подрядчик. Для этого нужна нотариально оформленная доверенность от заказчика.

Подрядчик должен иметь лицензии на проектные и другие работы (если данный вид работ подлежит лицензированию). Сейчас большинство строительных работ не подлежат лицензированию. Несмотря на это, при встрече с потенциальным подрядчиком нужно обратить внимание на наличие у него лицензии на проведение того вида работ, для выполнения которого его привлекают (если работа подлежит лицензированию). Иначе в будущем могут возникнуть вопросы, связанные с введением объекта в эксплуатацию. Если генеральный подрядчик будет привлекать субподрядчиков, в договоре стоит прописать пункт, где будет сказано, что генеральный подрядчик несет ответственность за привлечение лица/организации, не имеющего лицензии для выполнения работ [12, с. 148].

1.2 Сторона, сроки, форма и предмет договора строительного подряда

1. Сроки. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (п.1 статьи 708 Гражданского кодекса РФ).

Ю.И. Фроловская указывает на то, что сроки выполнения работ по договору строительного подряда (начальные и конечные) являются существенным условием, поскольку заказчика не интересует процесс строительства, а более важным для него является результат строительства через определенный промежуток времени.

Продолжительность строительства устанавливается сторонами по опыту строительства на аналогичных объектах.

Сроки выполнения работ в договоре строительного подряда играют важную роль. От их определения зависят, и распределение рисков между сторонами (статья 705 ГК РФ), и дата приемки и сдачи объекта (статья 753 ГК РФ), и дата начала течения гарантийного срока (статья 755 ГК РФ), и дата начала предельного срока обнаружения недостатков (статья 756 ГК РФ), и момент наступления ответственности за срыв сроков (статья 708 ГК РФ) и т.д.

Наличие в данном договоре всех дат и сроков в совокупности со штрафными санкциями за их нарушение призвано стимулировать стороны к обязательному завершению начатого строительства.

Положение, закрепляющее правило, что обязательство должно быть выполнено в разумный срок (статья 314 ГК РФ), в отношении договора строительного подряда оно считается нехарактерным, поскольку заказчик заинтересован не в абстрактном «разумном» сроке исполнения работ, а во вполне определенном – конечном.

Наиболее распространенным недостатком договорного регулирования сроков является отсутствие указания на начальный срок выполнения работ. Это обусловлено тем, что правила Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ или ГК), относящиеся именно к строительному подряду, не содержат ясно выраженного требования включать в договор начальный срок выполнения работы. Ст. 740 ГК РФ, содержащая определение договора строительного подряда, предусматривает такие существенные условия договора, как срок и цена работы. При этом буквальная формулировка этой нормы, по мнению ряда юристов, указывает только на конечный срок: «подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы…».

Но при этом ст. 190 ГК РФ позволяет определять срок и как конкретную календарную дату, и как период времени, и как указание на событие, которое обязательно наступит. Поэтому при желании можно понимать слова «в установленный договором срок» как «только календарную дату окончания работ», а можно и как «период времени, определяемый указанием дат начала и окончания работ». А вот применительно к одному из специальных видов подряда ст. 766 ГК РФ ясно определяет, что государственный и муниципальный контракты на выполнение подрядных работ должны содержать условия о сроках начала и окончания работы. Значит ли это, что, если бы законодатель хотел установить такие же правила для подряда в целом, он бы так же сформулировал и ст. 740 ГК, а поскольку он этого не сделал, то надо понимать, что ст. 740 ГК требует указывать только конечный срок? Или же наоборот, следует толковать ст. 740 ГК по аналогии с чётким указанием ст. 766 ГК? Всё это только догадки. Но в рекомендациях Президиума ВАС РФ, приведенных в п. 4 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51) требование ст. 740 ГК РФ об установлении срока толкуется только в смысле срока окончания работ.

Однако мы считаем, что такая позиция ошибочна. В силу ст. 702 ГК РФ к договору строительного подряда подлежат применению общие положения о подряде, в том числе и правила ст. 708 ГК РФ, согласно которой «в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы». Таким образом, в законе прямо указано, что начальный срок выполнения работы является таким же существенным условием договора (любого договора подряда!), как и конечный срок. Но каковы же последствия определения в договоре подряда лишь конечного срока выполнения работ?

Согласно основным положениям о заключении договора, предусмотренным ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

При этом существенными признаются, в частности, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Иными словами, договор, не содержащий предусмотренных законом условий, является незаключенным и не порождает каких-либо прав и обязанностей. Необходимо отметить, что в случае признания договора незаключенным заказчик оказывается в исключительно неблагоприятном положении, т.к. это обстоятельство влечет как отказ в удовлетворении требований о понуждении подрядчика к выполнению работ, так и отказ во взыскании договорной неустойки [15, с. 147].

2. Обязанности сторон по договору строительного подряда. Обязанности сторон по данному договору можно условно разделить на основные и вспомогательные обязанности. Так, по данным С.Н. Мокрова к основным обязанностям следует отнести для подрядчика – выполнить работы в срок и предоставить гарантии качества по сданным работам и т.д. Для заказчика – принять и оплатить работы и т.д.

В зависимости от стороны исполнения обязанностей они делятся на четыре вида. Общие обязанности для заказчика и подрядчика, исполняемые одновременно и в равной мере обеими сторонами. Законодатель возложил на стороны своего рода генеральную обязанность: принимать все зависящие от сторон разумные меры по устранению препятствий к надлежащему исполнению договора.

Договорные обязанности, которые по договору может взять на себя любая из сторон. По соглашению сторон может быть определена как обязанность подрядчика заниматься эксплуатацией объекта после его сдачи в эксплуатацию.

Также по соглашению сторон определяется сторона, которая должна будет предоставить техническую документацию, обеспечить строительными материалами, нести расходы по приемке результата работ, контролировать качество строительных материалов и оборудования и т.д. Поручив те или иные обязанности одной из сторон, необходимо установить договором сторону, которая будет нести затраты по исполнению этих обязанностей. Разграничение обязанностей между заказчиком и подрядчиком, степень их детализации и требования к их выполнению определяются или на основе закона (с использованием императивных норм), или на основе достигнутого соглашения (с использованием диспозитивных норм, установленных законом).

Обязанности заказчика и обязанности подрядчика, которые не может делегировать одна сторона другой стороне. Основная обязанность заказчика выдать задание подрядчику, создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Основная обязанность подрядчика – построить объект (т.е. завершить процесс, довести его до конца) в определенный срок, и самое главное построить определенный объект. Законодатель нацеливает подрядчика на конечность процесса строительства конкретного объекта и не оставляет ему возможность строить только ради поддержания самого процесса строительства (статья 740 ГК РФ) [10, с. 251].

3. Поставка материалов и оборудования по договору строительного подряда. Если стороны забыли упомянуть сторону поставщика материалов, эта обязанность будет возложена на подрядчика (п.1 статья 745 ГК РФ).

Как правило, обеспечение стройки материалами, изделиями и конструкциями осуществляет подрядчик, а поставку инженерного и технологического оборудования – заказчик.

В договоре строительного подряда рекомендуется указывать сроки и место поставки оборудования и материалов. Место поставки будет зависеть от того, кто будет принимать оборудование и материалы: заказчик, поставщик или третьи лица.

В случае необходимости в данном договоре могут найти отражение такие вспомогательные вопросы, как упаковка оборудования и материалов, оформление разрешений, необходимых для перевозки, маркировка оборудования, материалов и отправка заказчику документов, связанных с перевозкой, а также может быть указана сторона, которая должна обеспечить таможенную очистку материалов, оборудования и уплату таможенной пошлины. Поставившая сторона материалы, оборудование несет ответственность за их качество, включая возмещение контрагенту убытки независимо от наличия вины и умысла поставщика.

В соответствии со статьей 714 ГК РФ подрядчик всегда отвечает за сохранность материалов и оборудования, представленного ему заказчиком для выполнения работ.

4. Субподрядчик. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную работу лично, он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков (ст. 706 Гражданского кодекса РФ). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Если подрядчик привлек субподрядчика, нарушив условия договора подряда, то он несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. Это означает, что генподрядчик несет ответственность перед обеими сторонами. Во-первых, перед заказчиком - в случае нарушения сроков исполнения или ухудшения качества работ, во-вторых, перед субподрядчиком - в случае, если заказчик отказывается принимать и оплачивать работы, выполненные не той организацией, с которой заключен договор подряда.

Заказчик может заключать и прямые договоры на выполнение определенных видов работ, минуя генподрядчика. Однако для этого требуется согласие генподрядчика (п. 4 ст. 706 Гражданского кодекса РФ).

К несомненным плюсам единого подрядчика следует отнести, во-первых, то, что генподрядчик несет ответственность за объект в целом. Он сам производит выбор субподрядчиков на основе или сложившихся связей, или тендера, освобождая от этого заказчика, руководит и контролирует результат [12, с. 154].

Глава 2. Обеспечение строительными материалами и оборудованием. Риск в договоре строительного подряда

По договору подряда подлежит выполнению особый вид деятельности, именуемый работой, в законе в качестве необходимого признака названного договора предусмотрено получение подрядчиком определенной денежной суммы в том случае, если выполнение работы оказалось удачным. В исследовании сделан вывод о том, что такое решение законодателя является обоснованным, поскольку отношения по безвозмездному выполнению работы требуют иного, отличного от подрядных отношений правового регулирования, и регламентация отношений двух названных групп в рамках одного правового института была непоследовательной и затруднительной.

2.1 Обеспечение строительными материалами и оборудованием

Если стороны забыли упомянуть сторону поставщика материалов, эта обязанность будет возложена на подрядчика (п.1 статья 745 ГК РФ).

Если заказчик поставляет материалы и/или оборудование подрядчику для производства работ (без оплаты, на давальческих условиях), то соответствующим образом должны оформляться и первичные документы. Договор и правильно оформленные первичные документы служат доказательством работы подрядчика с материалом и/или оборудованием заказчика. К передаче материалов без оплаты будет проявлено пристальное внимание со стороны налоговых органов. Документы, оформленные неправильно или неполно, будут расценены как попытка сокрытия дохода. В договоре строительного подряда рекомендуется указывать сроки и место поставки оборудования и материалов. Место поставки будет зависеть от того, кто будет принимать оборудование и материалы: заказчик, поставщик или третьи лица.

Поставившая сторона материалы, оборудование несет ответственность за их качество, включая возмещение контрагенту убытки независимо от наличия вины и умысла поставщика.

Наличие в объекте подрядного обязательства двух неразрывно связанных элементов (работа и ее результат) обуславливает то, что основное субъективное право заказчика в названном договоре состоит из двух правомочий — возможности требовать выполнения работы и возможности требовать сдачи результата работы. Однако, поскольку на момент заключения договора подряда результат работы отсутствует, до получения подрядчиком данного результата правомочие требовать его сдачи существует у заказчика лишь в абстрактном виде. В случае нормального развития подрядного правоотношения (при выполнении подрядчиком работы с достижением согласованного результата), названное правомочие модифицируется в действительную возможность, то есть у заказчика появляется право требовать сдачи результата работы. В тоже время, после достижения подрядчиком результата работы правомочие требовать выполнения работы следует признать прекратившимся.

С.П. Юшкевичем предлагается выделить особую группу подрядных отношений, в которых предоставленные заказчиком материалы были подвергнуты смешению с аналогичными материалами других заказчиков. Одним из важных моментов, делающих такое выделение желательным, является необходимость решения вопроса о риске случайной гибели или случайного повреждения части материалов, подвергшихся смешению. По причине названного смешения будет невозможно установить, материалы какого заказчика случайно погибли (были повреждены). Поэтому в такой ситуации было бы обоснованным, чтобы названный риск распределялся между всеми заказчиками в долях, соразмерных предоставленному ими количеству материалов.

Кроме того, невозможность определить принадлежность подвергшихся смешению материалов конкретному заказчику будет иметь значение и в ситуации, когда один или несколько договоров подряда, во исполнение которых были предоставлены смешанные материалы, будут прекращены до получения подрядчиком результата работы. В этом случае подрядчик не сможет гарантировать заказчику, что передает последнему именно те материалы, которые заказчик предоставил ему ранее. Поэтому целесообразно, чтобы в такой ситуации заказчик обладал правом требовать от подрядчика предоставления ему такого же количества материалов того же качества.

На основе анализа прав субподрядчика и заказчика по договору генерального подряда предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договора, заключенного каждым из них с генеральным подрядчиком, установлено, что упомянутые права входят в содержание права названных субъектов на защиту, существующего в рамках особого охранительного правоотношения.

В названном случае указанное охранительное правоотношение будет представлять собой правовую связь между тремя субъектами: заказчиком по договору генерального подряда, генеральным подрядчиком и субподрядчиком.

При этом заказчик по договору генерального подряда может заявить требование об устранении допущенного нарушения, как генеральному подрядчику, так и нарушившему договор с генеральным подрядчиком субподрядчику. В последнем случае неисправный субподрядчик, устраняя допущенное нарушение, должен будет произвести исполнение не в пользу лица, заявившего требование, а в пользу генерального подрядчика. Данная черта позволяет говорить об особенном характере упомянутой разновидности права на защиту, поскольку, по общему правилу, лицо, обладающее правом на защиту, вправе требовать устранения допущенного нарушения лишь в свою пользу [16, с. 133].

При предоставлении заказчиком различных технических средств для выполнения работы между сторонами договора подряда возникает совокупность прав и обязанностей в связи с использованием подрядчиком названных вещей. В работе обосновывается точка зрения о том, что правовые отношения, в юридическое содержание которых входят данные права и обязанности, подлежат квалификации в качестве самостоятельных. Поэтому к названным отношениям подлежат применению нормы соответствующих институтов договорного права.

В исследовании произведена классификация оказываемого заказчиком подрядчику в выполнении работы содействия на необходимое и факультативное и обосновывается точка зрения о том, что названные виды содействия требуют различных способов защиты прав подрядчика при неисполнении заказчиком обязанности по содействию. Поскольку без оказания заказчиком необходимого содействия выполнение работы подрядчиком невозможно, в случае неоказания содействия названного вида подрядчик должен обладать специальными способами защиты, в том числе правом в одностороннем порядке прекратить договор. Если же речь идет о факультативном содействии заказчика, то для защиты нарушенных прав подрядчика представляются достаточными существующие общие способы защиты гражданских прав, в частности, возмещение убытков.

О.В. Марковым в работе предложено отграничивать понятие «качество выполняемой подрядчиком работы» от понятия «качество выполненной работы (качество результата работы)». Во избежание получения ненадлежащего результата работы заказчик уже на стадии выполнения работы должен обладать ориентиром, позволяющим ему определить соответствие процесса выполняемой работы условиям договора или обычно предъявляемым требованиям. Именно таким ориентиром может выступить понятие «качество выполняемой работы». Понятие же «качество выполненной работы» по своему содержанию необходимо признать идентичным понятию «качество результата работы», поскольку в результате работы отражается весь процесс выполнения работы подрядчиком.

Экономические отношения по выполнению работ, направленных на создание новых вещей, и работ, не имеющих такой направленности, имеют важные отличия, предопределяющие различное юридическое содержание соответствующих правоотношений. Одним из основных таких отличий следует назвать то, что обычно стоимость работ, не направленных на создание новых вещей, значительно ниже стоимости самих вещей, в отношении которых выполняется работа. Кроме того, как правило, результат таких работ невозможно отделить от вещи, в отношении которой выполнялась работа.

В связи с наличием таких особенностей, предлагается развить дифференциацию правового регулирования перечисленных видов работ. Для этой цели в законе могут быть указаны те общие нормы о подряде, которые не подлежат применению к договорам подряда, не предусматривающим создание новых вещей. Например, представляется, что при выполнении не направленных на создание новых вещей работ подрядчику целесообразно не предоставлять возможность защиты своего нарушенного права за счет вещей, в отношении которых выполнялась работа. При этом речь идет как о возможности удержания подрядчиком названных вещей, так и о возможности их продажи при уклонении заказчика от приемки выполненной работы. Также для договоров подряда, не предполагающих создание новых вещей, может быть установлен ряд специальных положений.

На основе теоретических выводов и анализа практики применения гражданско-правовых норм формулируются изменения, которые целесообразно внести в статьи 709, 711-714, 717-719, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации [9, с. 220].

2.2 Риск в договоре строительного подряда

Исходя из даны полученных при анализе работы С.Н. Моркова к сожалению, при участии в долевом строительстве избежать рисков на 100% невозможно - слишком много здесь факторов, влияющих на степень риска. Но застраховать свои риски можно в страховой компании, которая выплатит вам всю стоимость договора в случае неполучения квартиры. Рассмотрим самые распространенные риски.

Дом строится очень медленно, и срок окончания строительства задерживается больше чем на полгода.

В основном проблемы могут возникать в связи с тем, что:

- застройщик не имеет своих средств в достаточном количестве для начала и завершения работ по строительству дома или не хочет тратить собственные деньги и рассчитывает на средства дольщиков. Поэтому сначала тратит на свои нужды предполагаемую (закладываемую) прибыль от продажи квартир, рассчитывая на определенные темпы продаж, а уже потом использует получаемые от дольщиков деньги на строительство дома, не учитывая общее снижение количества сделок (уменьшения темпов продаж), спад рынка, повышение цен на строительные материалы и т.д.;

- строители используют денежные средства дольщиков не на строительство конкретного дома, а на достройку других объектов, рассчитывая впоследствии так же с других объектов получить деньги на достройку этого дома, также не учитывая общее снижение количества сделок (уменьшение темпов продаж), спад рынка;

- подрядчики (поставщики материалов) не выполняют своих обязательств, приходится расторгать договоры с ними, а на поиски новых подрядчиков (поставщиков) уходит время;

- подрядчики не выполняют своих обязательств вследствие того, что застройщик с ними рассчитался квартирами, а подрядчик не может продать квартиры из-за общего снижения количества продаж на рынке;

- в договорах, заключаемых с дольщиками, строители не берут на себя обязательства по завершению строительства дома и передаче квартиры дольщику в конкретный срок. Обычно строительная компания указывает в предмете договора плановый срок окончания строительства, соблюдение которого в действительности не является обязанностью застройщика. Поэтому получается, что строители не несут перед дольщиком никакой ответственности за нарушение обещанного срока.

Для того чтобы свести этот риск к минимуму, специалисты рекомендуют в договоре в разделе "обязанности компании" предложить застройщику написать, что он обязуется завершить строительство объекта и подключить его к инженерным сетям не позднее такой-то даты (или квартала). Если дольщик заключает договор не с застройщиком напрямую, а с подрядчиком, поставщиком материалов, инвестором, то обязательно должна быть прописана календарная дата, не позднее которой должна состояться передача квартиры. И обратите внимание на ответственность за неисполнение этих обязательств. Желательно, чтобы строительная компания уплачивала неустойку, если дом еще не достроен или дольщику не передали квартиру по акту приема-передачи. Размер неустойки определяется договором.

Самое неприятное для дольщика - то, что орган исполнительной власти города может расторгнуть договор с застройщиком в связи с невыполнением им своих обязательств по сроку окончания строительства и передать права на завершение строительства дома другому застройщику. Как правило, в таком случае дольщикам приходится доплачивать очень большую сумму новому застройщику для завершения строительства.

Этот риск будет сведен к минимуму тогда, когда местной администрации будет запрещено на законодательном уровне передавать права на завершение строительства другому застройщику без выполнения обязательств перед дольщиками. Иными словами, новый застройщик будет обязан либо обеспечить дольщика квартирой, либо вернуть ему деньги по рыночной стоимости квартиры на момент возврата [10, с. 256].

Рис, продиктованный непредусмотренной договором доплаты по данным Ю.А. Серкова. Предложения по доплате, не предусмотренной условиями договора, встречаются в 5-10% случаев. Основные проблемы, связанные с доплатами, возникают в связи с тем, что в договоре не прописано, что входит (какие затраты) в цену квадратного метра. И застройщики требуют доплату за работы, которые нельзя назвать строительством дома.

Избежать этого можно при грамотном подходе к заключению договора, с помощью юриста, специализирующегося в области долевого строительства. В договоре крайне необходимо прописать, что стоимость квадратного метра рассчитана с учетом всех затрат, необходимых для строительства и ввода дома в эксплуатацию. То есть в стоимость квадратного метра входят затраты не только на строительство коробки и черновую отделку, но и затраты на благоустройство территории, на подключение дома к инженерным сетям, выполнение инвестиционных условий, установленных администрацией, оплата аренды земельного участка в период строительства и прибыль фирмы. Также необходимо указывать, что сумма (цена квартиры), определенная в договоре, является достаточной для передачи квартиры дольщику и регистрации им права собственности на квартиру.

В основном доплату просят по объектам, строительство которых началось достаточно давно, когда цены на строительные материалы и на сами квартиры были гораздо ниже, а пришлось заканчивать строительство в настоящее время по новым ценам на стройматериалы. А возможно, застройщик действительно понес какие-то убытки - были просчеты в сметной стоимости. Иногда застройщики просят доплату необоснованно, желая просто увеличить свою прибыль.

Чтобы выяснить, действительно ли застройщик понес убытки, нужно обращаться непосредственно к застройщику и требовать обоснования доплаты. Дольщик - участник строительства, и застройщик обязан предоставить ему информацию. Дальше возможны два варианта развития событий.

Невозможность расторгнуть договор. Чтобы избежать ситуации "без квартиры и без денег", особо обратите внимание на пункт "условия расторжения договора". Детально и максимально подробно должен быть описан механизм этого процесса: по какой причине по инициативе какой из сторон договора может быть расторгнут договор, что считается моментом расторжения договора. Обычно строители в договоре этого не прописывают, но подразумевают, что расторжением договора считается момент подписания соглашения о расторжении договора, и после подписания такого соглашения дольщику должны быть возвращены деньги в течение такого-то срока.

Но представьте себе, что строительная компания дом не строит, вы пришли, чтобы расторгнуть договор, а фирма не подписывает такое соглашение, а следовательно, и не начинает идти срок, в течение которого эта фирма должна вернуть вам деньги. Еще хуже, когда в договоре вообще не указан срок возврата денег дольщику в случае расторжения договора, или указано, что деньги возвращаются после реализации квартиры другому дольщику. Тогда соглашение о расторжении договора может быть подписано, то есть договор, уже расторгнут и ваша квартира выставлена на продажу, а денег вы получить, не можете. В компании вам постоянно говорят: "Денег сейчас нет, приходите через неделю", а проверить, реализовала ли компания вашу квартиру, вы никак не сможете. Для дольщика безопаснее всего, чтобы в договоре было четко прописано - какую сумму и в течение какого срока он должен получить при расторжении договора, а моментом расторжения договора должен считаться момент получения денег [12, с. 152].

Заключение

Становление в Российской Федерации рыночной экономики вызвало не только появление новых для отечественного правопорядка типов договоров. Следствием этого также стало более интенсивное применение в гражданском обороте давно существующих договорных конструкций, к числу которых необходимо отнести и подряд.

Договор, составленный штатным юристом компании, прежде всего, защищает интересы строительной фирмы и оставляет ей много путей для "отступления". Ответственность у компании перед дольщиком мизерная (если она вообще есть), и, как правило, ответственность установлена не за те нарушения, которые подразумевает дольщик, читая договор. После подписания такого договора дольщику будет крайне сложно, а практически - невозможно отстоять свои права (возмещение материального ущерба, взыскание штрафных санкций, выплата пени или неустоек, и, тем более, морального ущерба).

Поэтому не поленитесь и предварительно покажите документ независимому юристу, специализирующемуся в области долевого строительства, который подскажет, какие изменения необходимо внести в договор, чтобы максимально защитить ваши интересы. Если компания отказывается вносить в документ ваши пожелания, поищите другую. Знайте, что альтернативные варианты есть. Существуют компании, которые составляют очень подробные договора - вплоть до артикула и марки материала, который будет использоваться при строительстве, отделке и т.д. Есть в этом, правда, одно "но" - цена за квадратный метр зашкаливает.

Правильное урегулирование вопроса ответственности является способом защиты интересов заказчика. В договоре этот пункт нужно прописать как можно более подробно. «В случае нарушения обязательств по Договору Подрядчик несет ответственность, которая определяется данным Договором. В случае если разногласия, которые возникли между сторонами, не могут быть урегулированы согласно положениям этого Договора, они разрешаются на основании действующего законодательства. За нарушение сроков выполнения обязательств по данному Договору взимается пеня в размере 0.1.% от стоимости работ за каждый день просрочки; за просрочку более 30 дней дополнительно удерживается штраф в размере 7% от указанной суммы».

Строительство дома - ответственный шаг, требующий немалых материальных затрат. Чтобы рационально распределить средства и получить желаемый результат, рекомендуем придерживаться следующих правил:

1. Найдите как можно больше информации относительно репутации потенциального подрядчика, посмотрите объекты, возведенные им, пообщайтесь по возможности с его клиентами.

2. Ознакомьтесь с актуальными ценами на материалы, подсчитайте, во сколько может обойтись строительство дома, а затем сравните с данными, которые предоставят подрядчики. Поинтересуйтесь, товары каких производителей пользуются наибольшим спросом.

3. Поручите юристу составление договора, защищающего ваши права (с учетом обстоятельств и условий строительства конкретного объекта).

4. Договор подряда следует прописывать до мельчайших деталей, начиная от оформления документов и заканчивая вводом дома в эксплуатацию.

5. Контролируйте действия подрядчика, чтобы конечный результат оправдал ваши надежды.

6. Разделите оплату на несколько частей. Это удобно и для подрядчика, и для заказчика.

Список использованных источников

	Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. с изм. 30.12.2008 г. // Российская газета, № 237, 25.12.1993
	Гражданский кодекс Российской Федерации (часть I): Кодекс от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ с изм. и доп. от 11.01.2016 г. № 8-ФЗ // Российская газета, № 238-239, 08.12.1994 г.
	Гражданский кодекс Российской Федерации (часть II): Кодекс от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ с изм. и доп. от 18.07.2016 г. № 216-ФЗ // Российская газета, № 23, 24, 25, 07, 08.01.1996 г.
	Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ с изм. и доп. от 30 декабря 2016 г. N 289-ФЗ // Российская газета, № 3667, 30.12.2004
	Ивакин, В.Н. Гражданское право. Особенная часть. – М.: Юрайт, Высшее образование, 2016. – 524 с.
	Кирсанов, А.Р. Строительный подряд. Нормы права и судебные прецеденты. – М.: Ось-89, 2016. – 692 с.
	Крохалева, Ж.И. Некоторые аспекты обеспечения исполнения обязательств по договорам строительного подряда // Бизнес, менеджмент и право. – Екатеринбург: Издательство Институт права и предпринимательства, 2015. - ISSN 2072-1722. 2015. - № 3, с. 120-122
	Макаров, О.В. Некоторые проблемы гражданско-правовой ответственности по договору строительного подряда // Актуальные проблемы российского права. – М.: Издательство Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина, 2012. – ISSN 1994-1471. 2012. - № 3, с. 155-161
	Макаров, О.В. Предпосылки договора строительного подряда [Текст]: Актуальные проблемы российского права. – М.: Издательство Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина, 2015. – ISSN 1994-1471. 2015. - № 2, с. 219-224
	Мокров, С.Н. Правовые аспекты заключения договора строительного подряда // Вестник Казанского технологического университета. – Казань: Издательство Казанский государственный технологический университет, 2013. – ISSN 1998-7072. 2013. - № 1, с. 250-258
	Семиколенова, М.Н. Особенности учета доходов и расходов по договорам строительного подряда // Известия Алтайского государственного университета. – Барнаул: Издательство Алтайский государственный университет, 2015. - ISSN 1561-9443. 2015. - № 2, с. 324-327
	Серкова, Ю.А. Договор строительного подряда в системе договоров на выполнение работ//Ученые записки Казанского университета. Серия: Гуманитарные науки. – Казань: Издательство Казанский (Приволжский) федеральный университет, 2015. – ISSN 1815-6126. 2015. - № 6, с. 145-154
	Серкова, Ю.А. Классификация условий договора применительно к существенным условиям договора строительного подряда // Ученые записки Казанского университета. Серия: Гуманитарные науки. – Казань: Издательство Казанский (Приволжский) федеральный университет, 2010. – ISSN 1815-6126. 2010. - № 5, с. 144-152
	Тордия, И.В. Гражданское право Российской Федерации. Особенная часть. – М.: Проспект, 2015. – 512 с.
	Фроловская, Ю.И. К вопросу о назначении меры ответственности по договору строительного подряда // Человек: преступление и наказание. – М.: Издательство Академия права и управления федеральной службы исполнения наказаний, 2009. – ISSN 1999-9917. 2009. - № 1, с. 146-148
	О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2013 г. N 20 г. Москва//: Российская газета, № 6121, 05.07.2013

Приложение 1

Рисунок 1 – договор строительного подряда в группе судебных споров