Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Теории происхождения права ( Общая характеристика подходов к проблеме происхождения права)

Содержание:

Введение

Право, как система общеобязательных для данного общества норм поведения, сегодня является неотъемлемой частью нашей жизни и во многом кажется обыденным явлением. Ежедневно в мире издаются тысячи нормативно-правовых актов, от указов глав государств до распоряжений директоров местных учреждений, принимаются сотни постановлений, десятки федеральных законов. Власть в каждом регионе, каждой стране и на интернациональном уровне представляет собой хорошо отлаженную систему, механизм. Люди настолько привыкли к этому, что иногда не ощущают полного подчинения своей жизни каким-либо нормативным актам. Мы, кажется, давно забыли, что такая система правопорядка функционировала далеко не всегда и не везде. Были (и остаются) абсолютные и конституционные монархии, давно забыты деспотические формы правления. Но было время, когда «права» в нашем сегодняшнем представлении не было вообще. Не было письменных законов, указов, других нормативных актов. Решения о справедливости выносились старейшинами и были крайне субъективными. Так откуда же возник один из интереснейших институтов жизни нашего общества - институт права, а вместе с ним и государственность?

В наше время наука пытается дать ответ на этот весьма сложный вопрос. В настоящее время нам известно множество теорий возникновения права и государства: примирительная теория, регулятивная теория, теологическая теория, классовая теория, теория исторической школы и, наконец, теория естественного права. В данной работе будет рассмотрена проблема правообразования.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере генезиса права и их отражение в работах представителей отдельных течений российской и зарубежной правовой мысли.

Предмет исследования составили идеи о происхождении права содержащиеся в западных и отечественных политико-правовых учениях Древнего мира, Средневековья, Нового и Новейшего времени.

Цель работы состоит в анализе теорий происхождения права

Задачи курсовой работы вытекают из его цели:

- проанализировать подходы к возникновению права;

- охарактеризовать генезис правопонимания происхождения права;

- дать характеристику основных теорий возникновения права

Теоретическими источниками стали работы современных специалистов в области теории государства и права, истории политических и правовых учений А.Б. Венгерова, Т.В. Кашаниной, С.А. Комарова, В.М. Корельского, В.В. Лазарева, А.Н. Тимонина, В.С. Нерсесянца, В.Д. Перевалова, В.А.Четвернина и др.

Методологическую основу работы составили: во-первых, всеобщий метод диалектики, в рамках которого применялись такие общелогические приемы, как анализ и синтез; во-вторых, специальные юридические методы: исторический, формально-логический, сравнительный, обусловленные историко-юридическим характером работы.

Структура и содержание работы в полной мере раскрывает избранную тему. Структура работы включает введение, основную часть, заключение и список использованных источников.

1. Общая характеристика подходов к проблеме происхождения права

1.1 Генезис понимания возникновения права

Особое научное значение в контексте изучения сферы существования и функционирования права занимают вопросы его образования. Это связано со спецификой правообразующих факторов развития общества, которые предопределяют появление права и его обновление (изменение) в процессе функционирования. Изучение этих вопросов, прежде всего, позволит установить те социальные предпосылки, которые определяют его содержание и необходимость внедрения в жизнедеятельность общества. Сегодня в научной юридической литературе ощущается острый дефицит комплексных исследований, посвященных проблемам правообразования как многоаспектного самостоятельного явления. Это объясняется тем, что, имея длительную историю научного изучения проблематики правообразования, однозначного понимания феноменологических и методологических основ указанного явления выработано и обосновано не было. [28, C. 69]

Можно отметить то, что проблематика возникновения права и процесса его образования была высказана еще в работах философов античности, средневековья и периода возрождения. По мнению Протагора, происхождение права обусловлено «искусственным человеческим изобретением, которое находит свое проявление в виде закона». В свою очередь, Платон акцентирует внимание на том, что формирование права непосредственно связано с «умственной деятельностью, нацеленной на обеспечение общего блага всего государства в целом, а не определенной социальной группы, захватившей власть».

Происхождение права, по мнению Цицерона, обусловлено его объективностью и справедливостью, что может иметь свое проявление лишь в случае происхождения права от природы, которое нацелено на противодействие произволу и субъективным интересам. Кроме того, существуют и другие взгляды относительно происхождения права, связывающие образование права с «решением мудрых мужей по уменьшению преступности»;»волеизъявлением Всевышнего» (Ф. Аквинский); «необходимости выявления символа и идеи справедливого» (Ф. Бекон). Со временем в правовой мысли XVII - XVIII века возникают взгляды о том, что правообразования, прежде всего, основывается на умственной деятельности человека, определяет необходимость выработки определенных правил разработки законов, которые следует неукоснительно. [13, C. 103]

По мнению Г. Гроция, правообразование обусловлено «здравым смыслом, что является реакцией соответствия или несоответствия жизнедеятельности людей природе человека» Ж.Ж. Руссо определял право как такое, что происходит от народа с помощью института народного суверенитета. В свою очередь, суверенитет представляет собой неотчуждаемую и безраздельную власть народа, руководимого общей волей, основанной на общественном договоре. Подобными являются взгляды Т. Гоббса, который характеризует происхождение права от воли народа, что руководствуется необходимостью обеспечения своего блага. Ш.Л. Монтескье связывает возникновение права с совокупностью факторов, которые в своей системе составляют «дух законов», т. е. воплощают в себе разумность, правомерность, законность и справедливость закона. Некоторыми учеными нового времени предпринята попытка обобщить взгляды философов, сгруппировав их на отдельные группы. Так, Г. Эллинек, анализируя существующие взгляды на вопросы возникновения и происхождения права, предлагает их разделить на следующие группы, а именно: религиознотеологические воззрения, обосновывающие божественное происхождение права, содержание которого зависит от божественного волеизъявления; теории силового происхождения права, содержанием которых является понимание причин и процесса формирования права как таковых, которые происходят от властных субъектов и наделены соответствующей силой (классовой, национальной, государственновластной т. п.). [40, C. 69]

В свою очередь И.В. Михайловский также отмечает, что «взгляды на вопрос формирования права имеют многовекторный характер и происходят от идей стихийного возникновения права, как исторически обусловленного явления, а также обосновывается особенностями психики человека и т. д. Однако, по мнению ученого, правообразование обусловлено исключительно человеческой деятельностью, а именно тех людей, стоящих на высших ступенях духовного развития с целью обеспечения этического порядка жизни». Учитывая указанное возможно подытожить, что разнообразие взглядов на проблему понятия, сущности и значения правообразования обусловлено сложностью указанного понятия и спецификой права как результата правообразования. Возможность обобщения и группировки взглядов объясняется именно их разнообразием.

Продолжая исследования феномена правообразования и значение правообразующих факторов в развитии общества, в конце 90-х годов XX века - начала XXI века в юридической науке проблематика правообразования изучается как самостоятельный объект научного исследования, охватывающий в себе отдельные элементы научных исследований других вопросов теории права и государства, а именно проблематику формирования права в контексте изучения форм (источников) права, теории правового регулирования, правогенезиса, феномена систематизации т. п. Учитывая указанное, возможно обобщить вывод о том, что история становления взглядов на проблематику правообразования имеет длительный характер, однако единой концептуальной точки зрения обосновано не было. Таким образом, справедливым будет утверждение о том, что существующие взгляды на проблему правообразования: с одной стороны, имеют достаточно устаревший характер, поскольку основаны на идеях философов и ученых периодов просвещения и нового времени, и рассматривают институт правообразования в контексте развития государственности в период построения социалистических принципов развития общества; с другой стороны, не в достаточной мере отражают проблематику правообразования в контексте современных вопросов развития государственности и правовой системы в России, в том числе и в контексте обеспечения состояния верховенства права.

1.2 Характеристика научных подходов к проблеме происхождения права

Исходя из общей концепции теории права, можно выделить общие подходы к проблеме происхождения права вообще:

Первая общепризнанная точка зрения в правовой науке сводится к следующему. Право — это институт, который тесно и неразрывно связан с государством, т.е. право связывается с появлением государства. Иначе говоря, право, возникая вместе с государством, тут же обретает важнейший признак — санкции, которые следуют за его нарушение. Санкции исходят от публичной государственной власти. С момента, когда государственная власть берет под свою защиту и делает гарантированной ту или иную нормативную систему, последняя наделяется юридическим свойствами и чертами. Поскольку нельзя разделить возникновение и функционирование государства и права, то генезис права и государства проходит обычно синхронно. Становление государства и права — две стороны единого политико-властного процесса в обществе. [25, C. 8]

Право формируется по трем основным направлениям. Обосновывается факт появления права из обычая, т.е. в догосударственном обществе обычай был наиболее распространенным регулятором общественных отношений. Он складывался из многократно повторяющихся актов деятельности людей и был направлен на регулирование сферы производства, быта, религиозных, нравственных и иных отношений. Обычай становился правовым, превращался в обычное право после того, как получал закрепление в нормах права. С течением времени шел своего рода естественный отбор обычаев: одни отмирали, другие появлялись, третьи продолжали действовать. Нарождающееся государство не только было обязано подчиняться общепризнанным обычаям, но понимало их объективную необходимость. Вместе с тем государственной властью поддерживались не всякие обычаи, а лишь те, в которых были заинтересованы правящие классы, группы людей и др. Обычай становился правовым в случае, когда был направлен на удовлетворение потребностей всех общинников. Государство, сохраняя и защищая важные правовые обычаи, стремилось объединить людей и помочь им. [37, C. 105]

Второе направление появления права связано с деятельностью судов (жрецов, монарха, чиновников и др.). Возникающие между людьми конфликты разрешались на основе существовавших обычаев, но, так как каждый конфликт всегда в чем-то отличался от другого, суд вставал перед необходимостью принимать решение, не предусмотренное правовым обычаем. В этом случае суд руководствовался интересами власть имущих классов, групп людей и т.д. Отсюда образовалось прецедентное право, с одной стороны, дополнявшее обычное право, а с другой — в немалой степени вытеснявшее его. Право, создаваемое судами, часто было ближе к государственной власти, к имущим.

Третье направление формирования права касается деятельности самого государства по созданию норм права. Этот способ формирования права появляется на поздней стадии развития государства. Писаное право способствовало единообразному пониманию и применению правовых норм. Первоначально акты, исходившие от государства, в основном содержали в себе несистематизированные (либо слабо систематизированные) собрания правовых обычаев, традиций, ритуалов и др., выполнение которых государство считало необходимым гарантировать.

Причины возникновения права во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами догосударственного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового управления и органами государства. Издревле обычаи расценивались как данные Богом, или как правильные и справедливые. Наиболее ценные из них были разрешены государством и стали источником обычного права. Правящие классы, группы людей и др. поддерживали положения обычного права и в своих законах пытались поддерживать начала справедливости. Это нашло отражение во многих древнейших правовых актах. Однако право с ранних этапов своего развития наряду с выполнением общих задач играло важную роль нормативно-классового регулятора, т.е. регламентировало общественные отношения в интересах господствующих классов, групп, элит и т.д.

Возникновение права — закономерное следствие усложнения общественных отношений, углубления и обострения противоречий и конфликтов между людьми.

В отличие от обычаев право фиксируется в письменных документах, которые содержат дозволения, обязывания, ограничения и запреты. Изменяются процедура и порядок обеспечения реализации права, появляются новые методы контроля над их выполнением. Споры между людьми разрешает суд. Правовые нормы отличаются от обычаев и санкциями: ужесточаются меры наказания за посягательство на личность, которые делятся в зависимости от положения потерпевшего — свободного, раба, мужчины, женщины. [15, C. 45]

Сторонники третьей точки зрения утверждают, что первопричинами происхождения права и государства являются следующие:

божественное происхождение государственной власти, ее освященность именем Бога как создателя всего земного;

биологическая эволюция человеческого рода на пути от низшего к высшему;

антропологические различия людей, приведшие к господству одной расы и принижению роли иных народов и наций;

захваты чужих территорий и насильственное удержание в подчинении их населения;

сила разума, проявившаяся в самоограничении естественных прав человека в пользу общественных целей;

непримиримость классовой борьбы, выразившаяся в установлении господства одних слоев общества над другими;

строительство крупных гидротехнических сооружений, для чего принудительно соединялись массы народа;

психологические потребности людей жить коллективно и взаимодействовать в условиях организованного сообщества;

волевая деятельность «сильной» личности или группы лиц, приводившая их к вершинам политической власти и созданию государства;

глобальные экологически кризисные явления, способствовавшие объединению людей в целях выживания, и др.

На первый план выдвигалась множественность всяких теорий. И эта множественность в теориях и направлениях, пытавшихся сформулировать и отстаивать «единственно правильную» подоплеку событий, приведших к образованию государства и права, вызывается, в частности, следующим:

неадекватностью философско-идеологических воззрений их представителей;

различиями в развитости той или иной формы государственности, которая становилась предметом изучения и обобщения;

социальной и политической заданностью учения, т.е. тем, что именно оно стремилось увековечить или оправдать;

уровнем развития самой человеческой цивилизации и степенью ее общего познания.

Последние обстоятельства становятся решающими в ныне признаваемой совокупности теорий происхождения государства и права. Одни из этих представлений изжили себя, в то же время являя познавательный интерес для наук; другие взгляды продолжают отстаивать неизменность и правоту своих выводов; третьи утвердились в роли частных концепций, раскрывающих определенные аспекты процесса формирования права; другие же переросли свои прежние рамки, став составной частью интегрированных научных знаний о государстве и праве.

Четвертые ученые говорят о появлении права в недрах догосударственного общества. Они, в частности, доказывают, что возникшее — это догосударственное право, которое объективируется в устные формы (устные правовые тексты) и существует как устное право. Такое право имело не только «слабые», но и «сильные» стороны, в частности устная форма объективации являлась препятствием на пути отчуждения права от индивидуума.

Еще в древности право представляло собой текстуально (и процессуально) легитимированную систему отношений, основанную, с одной стороны, на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой — систему отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или иной вариант поведения, предоставляемый нормами права, и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно добытых продуктов, право участвовать в выборах, право требовать исполнения заключенного договора и т.д.).

Право, по мнению этих ученых, опознается и как социальный язык, и как универсальный способ социального взаимодействия, представляя собой процесс непрерывного воспроизводства правовых коммуникаций.

Анализ этапов возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм действия в обществе. И это важно, ибо в современном праве не до конца утратила свое влияние «марксистско-ленинская» точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от «дикости» к «цивилизации» и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов (основанных на индивидуальной свободе и частной собственности), антагонистических классов и государства. В рамках такого подхода до возникновения государства не может возникнуть и право, так как процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государствогенезом) протекают одновременно. В первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав.

Эта позиция до последнего времени продолжала быть в теории права и государства и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее спорность вытекает из признания права и, соответственно, прав, феноменом, связанным исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями, защищаемыми государством. Между тем в потестарных (от лат. potes- tas — власть) обществах права носят преимущественно коллективный (публичный), хотя и весьма специфический характер (например, право общества наказывать правонарушителя, право на возмещение ущерба и т.д.).

Нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не лишает их признаков права. Любое табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управомочивает определенные органы управления на требование их безусловного соблюдения, а в случае нарушения — применение к правонарушителям правовых санкций. В то же время в рамках потестарного общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, часто связаны с обменными процессами, но обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ с более-менее развитой экономикой. Обмен является одним из компонентов коммуникации и в той или иной форме существует в любом обществе.

2. Характеристика теорий происхождения права

2.1 Причины и пути происхождения права

В истории существовало две принципиально различные системы социального регулирования, соответствующие двум способам хозяйствования: присваивающего и производящего.

Присваивающая система хозяйства (охота, рыболовство, собирательство, земледелие, скотоводство) опиралась только на самоорганизацию и иные самопроизвольные процессы во взаимоотношениях человека и природы. В производящей экономике дело обстояло качественно иначе: самоорганизационные процессы сменяются сознательным регулированием организации сельского хозяйства, ремесла, мореплавания, ирригационного строительства и т.д. [30, C. 225]

Основными способами социального регулирования присваивающей экономики являлись – запреты (табу), дозволения и позитивное обязывание.

Табу ограничивали биологические, половой и пищевой инстинкты человека, так через табу запрещались браки между родственниками, убийство некоторых видов животных в определенные периоды, каннибализм, колдовство, похищения женщин и детей, применение оружия на стоянках, воровство, нарушение супружеской верности и др.

Дозволения определяли время охоты на животных, сроки сбора плодов, выкапывания корней, возможность пользоваться той или иной территорией, источниками воды. Устанавливались правила распределения пищи среди членов общины, организации коллективной охоты, акций мщения за вред, причиненный члену общины и т.д.

Позитивное обязывание позволяло организовать необходимое поведение в процессе приготовления пищи, строительства жилищ, поддержания огня, изготовления орудий труда, средств передвижения. Мужчинам и женщинам, детям и старикам предписывалось выполнять строго определенную работу.

В этот период уже можно разграничивать нормы по объекту регулирования: земельные, имущественные, уголовные, брачно-семейные, процессуальные. Санкции за нарушение этих норм также имели свою структуру: общественное порицание, нанесение телесного повреждения, смертная казнь.

Содержание основных регуляторов общественных связей этого периода обеспечивало общение людей в процессе решения их трудовых и бытовых задач, обеспечивали наилучшие способы присвоения предметов природы и их переработки. [36, C. 78]

В присваивающей экономике, которому соответствовало доклассовое, догосударственное обществе все социальные нормы существовали в единстве как мононормы – единые нерасчлененные специфические нормы. В них нельзя было выделить отдельно в качестве особых регуляторов поведения ни религию, ни мораль, ни право. Мононормы существовали в виде мифов, ритуалов, обрядов, обычаев и были едины для всех членов общества.

В условиях производящей экономики, а это уже раннеклассовые общества мононормы распадаются, расщепляются на самостоятельные виды норм. Возникает мораль, религия, право. Каждый из вновь появившихся регуляторов новых общественных отношений получает свои собственные характеристики, которые различают эти нормы по структуре, содержанию, форме выражения, процедурам, средствам обеспечения.

Производящая экономика породила два типа цивилизации -- персоноцентристскую и системоцентристкую.

Если социальная система находится в относительно благоприятной среде, то формируется такое общество, нормы которого ориентируются в основном на благополучие индивида и позволяют человеку быть относительно независимым от системы, т.е. свободным. Это будет персоноцентристская цивилизация. Социальные нормы здесь все большее предпочтение отдают свободе человека, но не интересам целого, системы.

Цивилизации противоположного типа – системоцентристские – возникают тогда, когда социальные системы находятся во враждебной географической или социальной среде, а существование человека в системе является формой борьбы за выживание не индивида, а рода человеческого в целом. В системоцетристских цивилизациях социальная система ради продолжения существования людей жертвует конкретными отдельными людьми. Человек здесь – не свободный индивид, не самодостаточная личность, а средство существования системы, обеспечивающей существование всем людям в целом.

Исторически первоначально возникают системоцентристские цивилизации (восточные деспотии) Право как особый социальный регулятор, определяющий меру свободы человека и ее формирующий, возникает и развивается из мононормы персоноцентризма (Древняя Греция, Древний Рим).

Зарождение права осоществлялось в рамках мононормы, присваивающей экономики, в недрах первобытного общества. Право вычленилось на самой ранней стадии становления производящей экономики, когда стали образовываться протогосударства. Применительно к этой стадии развития права допустимы такие названия как архаичное право, племенное, обычное, народное, варварское, примитивное, вульгарное. Временные рамки этого периода назвать трудно, поскольку, в континентальной Европе оно зародилось тогда, когда Римская Империя уже распалась. Завершающий период существования архаичного права можно отнести к IX-XI векам.

Самые первые письменные доказательства существования архаичного права относятся к VII веку до Р.Х. Это папирусные документы, надписи на каменных плитах или памятниках в Египте. В Вавилоне и Исландии также нашли клиновидные тексты, оцененные как правовые источники, например, Законы царя Хаммурапи (1790-1752 гг. до Р.Х.). Греческая цивилизация представлена Законами Соломона (594-593гг. до Р.Х.). Первым письменным римским правовым источником следует считать Законы XII таблиц (451-450гг. до Р.Х.), в Европе это Салическая правда (456г), среди первых англосаксонских источников числятся Законы Этельберга, опубликованные в 600 году, в России первым письменным источником права считается Русская Правда.

Письменные источники архаичного права – всего лишь малая надводная часть айсберга, большая его часть скрыта от нас навечно, поскольку носила устный характер. [39, C. 19]

Среди признаков архаичного права выделяют следующие:

преимущественно устный характер, выражающийся в том, что неписанные правила устно передавались из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешении споров, юридических по содержанию пословиц и поговорок, конклюдентных действий;

казуальный характер, т.е. право формировалось в результате разрешения отдельных конкретных случаев, так Закон XII таблиц устанавливал, что если совершивший кражу ночью будет убит – такое убийство правомерно, если кража совершается днем, а вор сопротивляется с оружием, то следует созывать народ;

несистематизированность, проявлялось в том, что правовые источники строились по принципу простого расположения материала и характеризоваись невероятно большим количеством норм;

объективистский характер, когда. акцент делался на том, что именно произошло, на действии, его результате, понятия же вины, умысла отсутствовали;

необязательность, альтернативный характер, предполагал параллельное применение норм, которые основывались на взаимном доверии сторон, поскольку не существовало механизма побуждения сторон к рассмотрению спора независимым органом (вождь, жрец, суд), обязательного исполнения решения, зачастую стороны выясняли отношения силой;

Целью архаичного права являлось примирение сторон, оно было направлено на сохранение рода, утихомиривание вражды, кровной мести. Это право не индивидов, а право группы, сообщества. Поскольку имущество было совместным, человек как таковой в экономическом плане не существовал, поэтому санкция накладывалась на род, ответственность носила коллективный характер И в то же время зачатки социального неравенства уже прослеживались, поскольку установились разные штрафы за убийства особ различного социального уровня.

Доказательства в архаичном праве отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью, красочностью. В качестве доказательств использовались испытания водой и огнем, клятва или присяга, поединки, синяки, подтеки. При его отправлении отсутствовали специальные юридические учреждения. Суд творили органы общинного самоуправления, общинные собрания, царские наместники, народные собрания, официальные и неофициальные лидеры.

Право этого периода было пронизано религиозным духом. Древнегреческий мыслитель Демосфен отмечал, что право это изобретение и дар богов.

2.2 Общая характеристика основных теории происхождения права

Теологическая теория

Главный разработчик Фома Аквинский – крупнейший идеолог каталицизма.

Суть теории: право создано богом для регулирования жизни людей и даровано человеку через посредство пророка или правителя. Памятники, поддерживающие эту теорию – вавилонские законы царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Ману, исламское право. Теория Ф.Аквинского основана на иерархии форм: божественная, духовная, материальная. Эта иерархия организует и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы – господам. Аналогичное подчинение есть и в системе законов, которые Ф. Аквинский делит на четыре вида. [23, C. 77]

Примирительная теория (Г. Берман, Э. Аннерс) наиболее популярна на Западе.

Суть теории: право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами являлись делом обычным, поскольку у каждого рода были свои интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин), которые вступали в противоречие с интересами других. В результате таких конфликтов происходило физическое истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к возмездию, выразившиеся в институте кровной мести. Это ослабляло род, делало его неконкурентноспособным. Для сохранения людей в роде, а в конечном счете для сохранения рода как такового, необходимо было договариваться с другими родами о примирении. Так возникло примирительное

Регулятивная теория – распространена в азиатских странах, в России.

Суть теории: право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Сначала это правила распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоемов, правил захоронения, запреты инцестов, правила охоты, сбора плодов, запреты убийств, колдовства, воровства, увода чужих жен. Затем, с развитием производства устанавливаются правила в отношении разделения труда, распределения созданного продукта, в сфере взаимопомощи (толока), строительства крупных ирригационных и оборонительных сооружений (поголовное или подворное участие). Наконец, когда производство перешло на новый уровень и обмен продуктов стал носить массовый характер – началось регулирование меры весов, установление денежной системы, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно все сферы жизни человека регулируются правом все в большем объеме. [32, C. 170]

Историческая теория - возникла в Германии в первой половине XIX века.

Ее основатели Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. В России эту теорию поддержал дореволюционный ученый Н.М. Коркунов.

Суть теории: право зарождается и развивается исторически, оно приравнивалось к языку народа, его манерам, физическим характеристикам личности. Право вырастает из национального духа, народного сознания и обладает специфическими характеристиками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое количество понятных всем юридических принципов, лишь затем, в современных обществах, оно разрастается в чрезвычайно сложную систему. Право не создается законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа как и язык этого народа. Ученые-правоведы должны уметь ощутить, увидеть, схватить и выразить проявления законодатель должен воспользоваться трудами ученых и найденное право изложить в действующем законодательстве. Право не обладает универсальным действием, как и язык народа оно не применимо к другим народам. Юридические институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих и абстрактных принципов.

К достоинствам этой теории относится то, что право оценивается здесь как объективное явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой историческое явление и развивается вместе с обществом. В существовании и возникновении права несомненно значение этнокультурного пласта различных народов.

Недостатки теории состоят в том, что отрицается взаимопроникновение права одних народов в право других, происходит преувеличение общественного сознания в ущерб объективным факторам (экономика, климат, международное общение, заимствование опыта), но народный дух не существует сам по себе, а зависит от множества объективных причин. Теория носит в определенной мере мистический характер, поскольку трудно доказать, обозреть и уловить народный дух.

Марксистская теория. Ее основатели К. Маркс и Ф. Энгельс, а основной постулат: история человечества – история классовой борьбы.

Суть теории: право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право – ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества, именно общественное бытие определяет общественное сознание, т.е. производство материальных благ детерминирует социальные, политические, правовые и духовные процессы жизни человека.

Теория насильственного происхождения права

Рассматривая теории о насильственном происхождении государства и права, следует акцентировать внимание на различии теорий внешнего и внутреннего насилия. Наибольшее распространение получила теория внешнего насилия, во главе которой стоит идея возникновения государства в результате широкомасштабных военных конфликтов, повлекших завоевание одних народов (племен, групп) другими. Создание органов публичной государственной власти в таких ситуациях было обусловлено необходимостью осуществления управления и контроля над побежденными.

Теория внешнего насилия, основоположником которой выступил австрийский государствовед и социолог Л. Гумплович (1838-1909), выросла из свойственных времени естественнонаучных воззрений, а также положений органической школы. Доминантой последней является то, что законы социальной жизни предопределяются законами естественными, распространяющимися на все живое. Л. Гумплович последовательно доказывал, что процесс государствогенеза всегда начинается с акта насилия одного племени над другим, за которыми следуют завоевание и порабощение.

Свое развитие теория внешнего насилия получила в трудах Карла Каутского (1854-1938), который считал, что возникновение первых классов и государств следует связывать с завоеванием. Таким образом, Л. Гумлович и К. Каутский рассматривали насилие как главный фактор в образовании государств, дающий возможность в дальнейшем получить экономическое доминирование.

Немецкий философ, юрист и экономист Евгений Дюринг (1833—1921) вошел в мировую историю как создатель теории внутреннего насилия. Именно насилие, по мнению ученого, является причиной социального неравенства, рабства, эксплуатации.

Ирагационная теория происхождения государства и права

Основоположником теории является немецкий ученый Карл Виттфогель. Основные положения теории сформулированы указанным автором в трактате «Восточный деспотизм».

Возникновение древнейших государственных структур связывается К. Виттфогелем с необходимостью возведения ирригационных сооружений в долинах Нила, Тигра и Евфрата, Инда и Ганга, Янцзы и Хуанхэ. Итогом указанных преобразований экономического характера становится формирование «менеджериально-бю- рократического класса». Первые восточные деспотии появляются в рамках «гидравлической» или «агроменеджериальной» цивилизации.

Теория естественного права

Исследуя естественно-правовую теорию происхождения права, нужно отметить, что она обычно изучается вместе с договорной теорией возникновения государства, как две стороны одного и того же социально-исторического процесса.

Среди авторов данных связанных между собой теорий следует назвать первых философов – создателей политических теорий, живших в V в. до н. э., а именно старших софистов. Указанные идеи были детально проработаны и окончательно оформлены в Новое время в работах Т. Гоббса, Дж. Локка, Б. Спинозы, Д. Юма, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо и др.

Суть договорной теории состоит в том, что государство есть результат общественного договора о правилах совместного проживания. Общественный договор – это теория, объясняющая происхождение не только государства, но и гражданского общества, права как результата соглашения между людьми. Иными словами, общественный договор означает соглашение на основе набора согласованных правил, в соответствии с которыми частные лица добровольно отказались от некоторых своих естественных прав (личного суверенитета) в пользу государственной власти (правительства). Заключение общественного договора в рассматриваемой теории представляет собой некий разовый, субъективный акт, в результате которого появляется государство, а не эволюционный, постепенно складывающийся и не зависящий от воли отдельного человека процесс.

По мнению софиста из Элиды Гиппия, существуют писаные и неписаные законы. Как раз писаные законы были созданы в форме общественного договора, полезность которого заключалась лишь в гарантии защиты естественных прав человека. Более того, Гиппий сформулировал содержание естественных прав, называя людей «родственниками, свойственниками и согражданами по природе».

Одним из разработчиков теории возникновения права стал выдающийся голландский юрист, политический мыслитель, основатель доктрины естественного права Гуго Гроций (1583–1645).

Его основная работа «О праве войны и мира» (1625 г.) посвящена проблемам международного права, но в ней рассмотрены и общие вопросы государства и права: деление права на «естественное» и «человеческое». Гуго Гроций считал, что естественное право истинно само по себе и потому существует независимо от воли Божьей. В ходе исполнения его принципов (воздержание от посягательств на чужую собственность, соблюдение договоров, наказание за преступления) складывается право «человеческое». В своих работах Гроций объясняет естественное право и право народов, а также принципы публичного права.

Английский философ Томас Гоббс (1588–1679) считал, что изначальной сутью межлюдских отношений был человеческий эгоизм, заключающийся в стремлении к почестям и богатству. Чтобы избежать постоянной борьбы и угрозы для жизни, люди решили заключить общественный договор, в результате чего и появилось искусственное образование – гражданское общество, состоящее из народа и толпы. Естественное состояние – это состояние абсолютной, ничем не ограниченной свободы людей, равных в своих правах и способностях. Гражданское общество предполагает отказ человека от части своей свободы в пользу защищенности, которую обеспечивает государство при помощи таких учреждений, как суд, армия, полиция, правительство. Таким образом, Т. Гоббс рассматривал общество в двух измерениях: с одной стороны, как живой организм – догосударственное состояние людей, а с другой – как выступающую в качестве государства (народа) – «смертного бога Левиафана» – искусственную субстанцию.

Между тем, по мнению философа, люди равны и в желании господствовать, обладать одними и теми же правами. Поэтому естественное состояние, по Т. Гоббсу, есть в полном смысле «состояние войны всех против всех», право каждого делать все для самосохранения, вплоть до убийства другого человека. В этой ситуации, чтобы не уничтожить друг друга, люди вынуждены взаимно идти на ограничение своей свободы, т. е. своих естественных прав, заключая соглашение, гарантирующее им безопасность, мир и порядок. Это взаимное самоограничение естественных прав называется общественным договором.

1. Следует искать мира и следовать ему (закон как цель);

2. В случае согласия на то других людей должно согласится отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, какую он допустил бы у других людей по отношению к себе (закон как средство);

3. Люди должны выполнять заключенные между ними соглашения, без чего соглашения не имеют никакого значения (закон как долг).

Все естественные законы, существовавшие в период естественного состояния людей – это моральные законы, они «всегда и везде обязывают людей перед внутренним судом или судом совести». Для того чтобы естественные законы выполнялись всеми, а не только моральными личностями, необходима общая для людей власть, назначение одного человека или собрания людей представителем социума как носителя власти, общее доверие к носителю общей власти в деле обеспечения общего мира и безопасности, подчинение каждого члена социума носителю власти. Причем все эти действия совершаются по единодушному решению, по соглашению. Объединение людей посредством соглашения, называется государством, по мнению Т. Гоббса.

Идеи естественного права и общественного договора были подхвачены и развиты английским философом-просветителем Джоном Локком (1632–1704).

По мнению английского философа, в тот период, когда еще не образовалась государство, люди обладали определенными правами и свободами. Это состояние полной свободы в отношении их действий и в отношении распоряжения своим имуществом и личностью. Главной ценностью, по теории Дж. Локка, является свобода. Лишение свободы означает лишение всего. В естественном состоянии каждый человек обладает неограниченной свободой, он связан лишь законом природы. Целью закона является сохранение и расширение свободы. Естественное право означает, что каждый человек имеет право охранять свою собственность, то есть жизнь, свободу, имущество. Под собственностью подразумевается личность, его труд, а также результаты его труда. В дальнейшем ученые назовут это определение «локковской триадой» естественных прав человека.

Желание избежать войны, состояния хаоса натолкнуло людей создать государство. Для защиты своих прав, сохранения свободы, обеспечения достой жизни люди приходят к соглашению о создание политического образования - государства. Дж. Локк особенно акцентирует внимание на согласии: всякое мирное образование государства имело в своей основе согласие народа.

Только полное осознание человеком необходимости передачи части своих прав государству в полной мере обеспечивает возможность властным структурам справедливо проводить внутреннюю политику. Люди заключают общественный договор, чтобы сохранить собственность (жизнь, имущество, права и свободы). Согласно договору народ период часть своих прав и свобод государству, чтобы оно устраняло недостатки естественного состояния.

Государство - это политическое сообщество с общей властью, законом, судом. Основной целью государства, таким образом, становится защита естественных прав человека от посягательств со стороны. Одним их основополагающих положений теории Джона Локка, которое идет вразрез с положением Гоббса является мнение о том, что государство не имеет абсолютной, ничем не ограниченной, произвольной власти над обществом, а наоборот, предусматривает взаимную ответственность государства и общества друг перед другом в пределах своих полномочий. И если государство не выполняет оговоренных обязательств перед народом, то общество имеет полное право бороться с таким государством.

По мнению Дж. Локка, государство и граждане имеют взаимные права и обязанности. Так, например, государство имеет право принимать законы, собирать налоги и тому подобное, но, в то же время, обязано защищать граждан от посягательств. Граждане обязаны соблюдать законы, платить налоги и прочее, но в свою очередь, они имеют право на защиту, а в случае не соблюдения договору - расторгнуть.

Кто бы то ни был главой государства, он обязан править в соответствии с постоянными законами, установленным народом; править с помощью беспристрастных и независимых судей, которые будут разрешать возникающие споры, руководствуясь только этими законами. Создание государства на основе общественного договора означает, что все, без исключения, должны жить в соответствии с установленными законами.

Многие мыслители затрагивали вопрос о форме правления государства. Джон Локк различал следующие виды формы правления: демократия, олигархия, монархия. Он говорил, что форма правления зависит от того, у кого находится верховная власть, которая является законодательной. В свою очередь, английский философ не давал предпочтение не одному из видов. Для него самое главное было то, чтобы власть гарантировала народу права и свободы, защищала граждан от произвола и беззакония, соблюдала общественный договор. Именно из этого исходила его концепция разделения властей. Разделение власти необходимо для того чтобы не допустить узурпации кем-либо всей полноты государственной власти, предотвратить возможность деспотического использования этой власти.

Дж. Локк различал законодательную, исполнительную и федеративную власти. Философ считает, что законодательная власть должна беречь жизнь и достояние граждан, вершить правосудие, сохранять имущество граждан. Законодательная власть является высшей властью в государстве, потому что основана на согласии подданных, избрана народом и несет ответственность перед ней. Народ вправе изменить состав законодательной власти. Исполнительную власть образует совокупность исполнительной власти каждого, переданной в соответствии с общественным договором. Федеративная власть занимается решение внешних вопросов государства: объявление войны, заключение мира, участие в коалициях и союзах и другие. В случае злоупотребления и хитрости со стороны одной из ветвей государственной власти дает право народу на восстание.

С одной стороны, теория Дж. Локка является важнейшим шагом в познании государства и права, потому что порывала связь с религиозными представлениями о происхождении государства, верховной власти, закона. Разработка принципов гражданского общества является главнейшим достижением Дж. Локка. С другой стороны, у данной теории есть определенные недостатки, например, схематичное и идеализированное представление о первобытном обществе, которое якобы осознает необходимость заключения договора между людьми и правителем. А также недооцениваются объективные причины происхождения государственности: социально-экономические, политические, военные, культурные и другие.

В дальнейшем учение Джона Локка о происхождении государства и права развивали такие философы, как: Г. Гроций, Ж.Ж. Руссо, А. Н. Радищев. Основные положения теории английского мыслителя нашли свое место в современном мире.

Жан-Жак Руссо (1712 - 1778 гг.) дал классическое обоснование естественно-правовой теории.

Жан-Жак Руссо, исходя из договорной теории происхождения государства, настаивал на том, что если правитель не выполняет условия договора, его можно свергнуть, и это будет правомерно. Он рисовал прошлое человечества как «золотой век». По описанию Ж.-Ж. Руссо, сначала люди жили как звери, и ничего общественного (речи, собственности, морали и т.п.) у них не было. Они были равны между собой. Но по мере совершенствования навыков и знаний человека, орудий его труда складывались общественные связи.

Естественный человек – это счастливый человек: он наделен здоровьем, у него нет лишних потребностей, он свободен и ни от кого не зависит. У него нет частной собственности, совершенствование и развитие человеческого разума. Основная задача, которую призван решать общественный договор, состоит, по мнению Ж.Ж. Руссо, в том, чтобы найти такую форму ассоциации, которая защищает и ограждает личность и имущество каждого из членов ассоциации, и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде.

Барух (Бенедикт) Спиноза (1632 - 1677 гг.), нидерландский философ-материалист, пантеист и атеист, политический и правовой мыслитель Б.Спиноза вошел в историю политической и правовой мысли как теоретик договорного происхождения государства, теоретик неотчуждаемых прав человека, сторонник демократической формы правления.

Б.Б. Спиноза разработал концепцию естественных прав человека. Человек в представлениях Б.Б. Спинозы, есть частица природы, подчиняется законам природы, как и все другие живые существа. Как существо природное человек руководствуется своими аффектами (эгоизм, страсть, корысть, зависть и т.д.), но в своем поведении следует закону самосохранения.

Б. Спиноза делает вывод: естественное право человека – это право на самосохранение, которым обладает каждый индивид, это его природная «мощь» и «сила».

Также как и Т. Гоббс, Б.Б. Спиноза различает два состояния человечества: естественное и государственное или гражданское.

Александр Николаевич Радищев (1749 – 1802 гг.), русский писатель, мыслитель, философ, просветитель, революционер.

А.Н. Радищев утверждал, что государственная власть всегда принадлежит народу. Она всего лишь передана монарху по договору и должна находиться под контролем народа. Люди, входя в государство, лишь ограничивают власть государства, а вовсе не теряют свою естественную свободу, принадлежащую им от рождения. Государство, созданное для гарантии естественных прав (свобода, равенство, собственность) и законов (мир и безопасность), не может посягать на эти права. Оно должно быть организовано так, чтобы естественные права были надежно гарантированы. Главная опасность для естественных прав проистекает из привилегий носителей властных полномочий. Отсюда А.Н. Радищев вслед за Ж.-Ж.Руссо и выводил право народа на восстание и революционное ниспровержение монарха, если тот допускает злоупотребление властью и произвол.

Слабым звеном данной теории является схематичное, идеализированное и абстрактное, часто противоречивое представление о первобытном обществе, которое, якобы, на определенном этапе своего развития осознает необходимость соглашения между народом и правителями.

Естественно-правовая теория не является универсальной. Это только одна из сторон в процессе возникновения права и договор существовал не у всех народов и не везде.

Основными положениями теории естественного права являются следующие:

Право и закон - не одно и то же. Законы (писаное, «позитивное» право) созданы законодателями (людьми) и приняты государственными органами, право существует само по себе, имеет естественный (производный от природы) характер.
Право - совокупность высших нравственных ценностей (свобода, равенство, справедливость).
Фактически право и мораль едины, основу права составляют нравственные ценности.
Не всегда законы соответствуют естественному праву.
Права человека имеют естественный характер, принадлежат человеку от рождения и не зависят от воли законодателя.

Достоинствами теории естественного права являются:

прогрессивность;
признание за человеком его неотъемлемых прав и свобод;
допущение, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву (т.е. нормам справедливости);
обоснование необходимости приведения законов в соответствие с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода и др.

К основным недостаткам теории естественного права относятся:

- прямое отождествление права и морали;
- противопоставление писаного (позитивного) и неписаного (естественного) права, т.е. конкретных формально определенных юридических норм и абстрактных идей;
- преувеличение роли неписаного права;
- различное понимание людьми идей справедливости.

Данная теория пусть не самая правдоподобная из всех вышерассмотренных, но я считаю ее самой справедливой. Я исхожу из того, что у всех нас есть естественные права и свободы - право на жизнь, на самозащиту, свобода слова, совести, вероисповедания. И пока эти права с нами и охраняются государством, государство будет существовать и развиваться. Но если эти самые естественные права систематически нарушаются (и в том числе самим государством, как это было, например, в Советском Союзе).

Заключение