Пробелы в законодательстве и способы их восполнения

Содержание:

Введение

Согласно Конституции Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008г. №6-ФКЗ, от 30.12.2008г. №7-ФКЗ, от 05.02.2014г. №2-ФКЗ, от 21.07.201г. №11-ФКЗ) (далее Конституция РФ) Российская Федерация это правовое демократическое государство[1].

Несмотря на это в настоящее время на практике не все правовые нормы реализуются в полной мере, а также не полностью усвоены методы толкования права. По этой причине, наше государство не является полноценным правовым, но оно успешно движется к построению такового.

В настоящее время быстро меняется и активно развивается общество и государство. В связи с тем, довольно часто развитие правовых институтов отстает от развития общества. Подобная ситуация и приводит к возникновению пробелов в праве.

Различным категориям граждан часто приходится сталкиваться с нетипичными и спорными ситуациями. Именно поэтому запутанность и неопределенность, а другими словами пробелы в праве, одна из существенных проблем в настоящее время.

В связи с чем, актуальность данной работы заключается в том, что возникающие пробелы в праве влияют на развитие правового государства и общества.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при появлении пробелов в праве.

Предмет исследования составляют нормативно-правовые акты, рассматривающие вопросы возникновения и устранения пробелов в праве.

Цель данной курсовой работы заключается в изучении ведущих аспектов существования пробелов в праве и поиске способов их устранения.

Исходя из данной цели, необходимо поставить следующие путей их компенсации задачи:

- изучить понятие пробелов в праве,

- рассмотреть виды пробелов в праве,

- изучить способы устранения пробелов.

Для написания данной курсовой работы изучались работы таких правоведов, как Иншаковой А.О., Марченко М.Н., Лизиковой И.И., Беляевой О.М. и других.

В данной работе были применены общенаучные методы, такие как анализ, классификация, обобщение материалов исследования и частно-научные методы, такие как сравнительно-правовой, метод нормативно-правового анализа.

Практическая значимость исследования заключается в определении рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства по данному вопросу.

Теоретическую основу написания данной курсовой работы составляют учебники и учебные пособия по теории государства и права, кодексы Российской Федерации, комментарии к кодексам, монографии и научные статьи из журналов правоведов, рассматривающих данный вопрос.

Структура данной работы. Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

1. Понятие и виды пробелов в праве

1.1 Природа пробелов в праве

В наиболее общем виде понятие пробела в русском языке означает недостаток, упущение, то есть отсутствие в объекте того, что для него характерно и присуще. На протяжении всего времени развития нашего права учеными-правоведами неоднократно обсуждались теории пробельности и беспробельности права[20, с. 204]. И потому история юридической науки знает множество правовых теорий, но ни одна из них до конца не раскрывает сущности права.

Исходя из этого, можно сказать, что все представления сводятся к тому, что право всегда выступает в качестве регулятора общественных отношений, гаранта порядка в обществе. Нельзя не согласиться с тем, что правовая природа пробела в праве восходит к самому понятию права, его предмету.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает, когда возникают неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса[16, с.48].

Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации появления новых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство права, и вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов не только в суде, но и просто в жизни[18, с.117].

Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, а наоборот, наказывалась. Хотя, в зарубежных источниках, этот вопрос освещался практически постоянно[17, с.69]. В тот момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей. Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

После того, как возникло общество, возникла и потребность в регулировании поведения членов данного общества и отношений между ними. Первоначальными формами такого регулирования выступали религиозные нормы, обычаи и мораль[8, с. 141].

Итак, мораль представляет собой систему принципов интимного отношения человека к миру с точки зрения должного. Мораль формируется в сознании человека и определяет внутреннюю сферу его действий.

Природа морали и основанных на ней взаимоотношений не предполагает возможности требовать соответствующих действий от другого субъекта. Это означает, что моральное отношение носит односторонний характер, который реализует моральную норму индивида и исполняет свою личную моральную обязанность[10, с.84].

В дальнейшем, с моментом развития человека и общества появились отношения, которые требовали наличия права конкретного лица, а потом и государства, для того, чтобы принуждать этих лиц к исполнению своих обязанностей. В результате чего и возникло право[12, с. 209].

Исходя из этого, право проявляется как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать конкретным образом, закрепленным в их обязанностях[15, с.108].

А вот сама мера социальной свободы выражается в общепризнанных и обязательных для всех правилах должного поведения всех членов общества.

Хотя право и мораль тесно связаны, различия между ними весьма существенны.

Так правовые нормы возникают в процессе законодательной и судебной практики, функционирования соответствующих институтов общества и государства, в отличие от морали, которая формируется в духовной сфере жизни.

Нормы морали опираются на складывающиеся в сознании общества представлениях о добре и зле, чести, достоинстве, порядочности и т.д.[12, с.209].

Государство с помощью своей власти обеспечивает жизнедеятельность общества, а право нужно ему как раз для осуществления законного его закрепления.

Право это явление весьма многогранное и сложное. От его правильного понимания и толкования зависит многое, это правопорядок в обществе, это отношение людей к государству и его предписаниям, это уровень правовой культуры в обществе и многое другое[9, с.316].

Итак для того чтобы исследовать сущность и причины возникновения пробелов в праве, для начала надо разобраться в том, что же такое право и как оно влияет на общественные отношения в целом.

Рассмотрим понятие правового регулирования. Правовое регулирование это упорядочение различных общественных отношений, их охрана и развитие, юридическое закрепление, которое государство осуществляет с помощью правовых средств[8, с.141].

Выделим основные признаки правового регулирования[11, с. 64]. Во-первых, оно является разновидностью социального регулирования. Во-вторых, с его помощью в определенную правовую форму формируются отношения между субъектами отношений.

Иными словами, государство в своих нормах указывает меру должного и возможного поведения. Понятие правового регулирования носит конкретный характер, потому что оно всегда связано с теми или иными реальными отношениями[155, с.113].

Юридическое право представляет собой меру возможного поведения его носителя, определенную законом. Синонимом его является субъективное право, и его следует отличать от объективного права, которое является сложной системой социальных норм[16, с.68].

Юридическое право предполагает наличие субъекта, к которому оно относится. Субъектом является лицо, являющееся обладателем сферы власти и свободы, которые составляют его содержание.

Субъективное право это, например, право на какие-либо действия или на что-либо, к примеру, на образование, на труд и т.д.[21, с.48]. При этом оно закрепляется в нормах, совокупность которых является объективным правом.

Объективное право в отличие от субъективного, от воли конкретного субъекта практически не зависит. Объективное право формируется постепенно и является регулятором отношений в обществе[19, с.345]. В течение всей жизни люди для удовлетворения своих потребностей вступают в различные отношения.

Со временем в соответствии с этим формируются нормы, то есть конкретные устоявшиеся правила поведения. Появляются конституция, кодексы, нормативно-правовые акты, то есть система законодательства в целом.

А вот пробел в праве возникает тогда, когда в отношении тех или иных фактических обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, отсутствует определенное нормативное предписание[20, с.409].

Понятие пробела в праве имеет своей основой неполноту юридической базы использования права. Отметим, что и случаи полного отсутствия регулирования отношений также можно считать пробелами. Однако эти явления имеют иное качество, нежели неполнота в существующих нормативно-правовых актах.

С помощью правотворческой деятельности осуществляется восполнение подобных пробелов[12, с.193]. А занимаются этим соответствующие уполномоченные государственные органы.

Итак, под пробелом в праве понимается полное либо частичное отсутствие необходимых для регулирования спорного правоотношения норм[18, с.71].

Фактически пробелы возникают в тех случаях, когда требуется практическое решение конкретных дел, решение которых должно вытекать из содержания действующего законодательства.

В праве допускается рассмотрение пробела в переносном смысле этого слова и это считается изъяном, несовершенством, наличие погрешности.

Пробел в прямом же смысле является нужным качеством предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности.

Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается совсем новое явление[17, с.349]. И наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка.

О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как о несовершенстве права, то есть отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом[20, с.411].

Некоторые юристы выделяют в праве преднамеренные пробелы. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение времени или нахождение решения на усмотрение соответствующих органов на практике[17, с.349].

1.2 Виды пробелов

Рассмотрим теперь существующие виды пробелов. В юридической литературе встречаются различные виды пробелов в праве. Мы же рассмотрим те, которые наиболее часто встре­чаются в юридической литературе классификации пробелов в праве.

Итак, по степени неурегулированности пробелы существуют в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования[16, с.68]. Оба этих вида пробелов являются действительными и оба требуют принятия новых норм нормотворческим органом.

Соответствующие Указы Президента РФ, которые регулируют подобные вопросы, можно считать лишь средством нормативного одоления имеющегося пробела в законодательстве, но не его восполнением[8, с 148].

Сделать вывод о полном отсутствии необходимых нормативно-правовых актов можно, когда законодатель не урегулировал конкретные общественные отношения, требующие юридического закрепления, тогда как конкретные нормы права отсутствуют.

Примером полного отсутствия регулирования может служить положение в соответствии с ч. 2 ст. 135 Конституция РФ, где прописано, что если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции РФ будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание[1].

В качестве примера частичного отсутствия нормы можно указать, что до принятия Федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» от 25.07.2002 № 113-ФЗ (последняя редакция) в нашем законодательстве было неполное регулирование общественных отношений в данной сфере[4].

Так ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в ряде иных случаев[1].

Пробелы могут быть различными. Исходя из причин возникновения пробелов, выделяют пробелы по времени выявления:

- первичные, то есть которые появились в период опубликования и вступления в силу нормативно-правовых актов.

Примером может служить ст. 70 Конституции РФ, где говориться, что государственные флаг, герб и гимн РФ, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом[19, с.276]. Однако Конституция РФ была принята в 1993 году, а данные законы лишь в 2000 году, а потому все это время в праве существовал пробел[6].

- вторичные, которые появились после издания нормативно-правовых актов, непосредственно в процессе их применения в общественных отношениях.

Например, в банковской практике в 90-е годы 20 века стал применяться трастовый договор, но норм права, которые бы регулировали его заключение и реализацию, не было, а применялись лишь нормы, регулирующие договор поручения[21, с. 62].

Идем дальше, пробелы в праве также имеют объективную и субъективную природу появления[20, с.412].

Объективные, это если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии стали необходимы в правовом регулировании. Эти общественные отношения обладают определенной степенью сложности и новизной, от чего непонятно, как и с помощью каких правовых норм их необходимо регулировать. Потому законодатель может быть не готов к принятию необходимого закона, из-за влияния на него политической ситуации, столкновения интересов социальных групп и политических партий. И поэтому данные факторы являются объективными.

К субъективным факторам относится несовершенство законодательства и отсутствие надлежащей законодательной техники. То есть законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку имеющихся общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, то есть создал противоречие между нормами.

Пробелы в праве опять же могут быть действительные и мнимые[19, с.276].

Действительный пробел это отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Данный вид пробела следует отличать от мнимого или кажущегося пробела[15, с.115].

Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Стоить отметить, что действует правило, по которому если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведения лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

А вот мнимый пробел это такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, он должен быть урегулирован. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению[11, с.84].

Мнимые пробелы исходят из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне этой сферы, которое правом регулируется. Такие представления, обычно, характерны для людей не особо осведомленных в праве[12, с.193].

Еще одна, выделяемая в юридической литературе разновидность пробелов это пробелы коллизионные[8, с. 144].

Причина их возникновения это наличие тотального противоречия в нормах одного нормативно-правового акта либо в требованиях норм различных нормативно-правовых актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они уравнивают друг друга, образуя тем самым пробел в праве[10, с.84].

Однако противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле. Здесь нужно исходить из характера и форм самих противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, мы имеем больше оснований говорить о пробеле, нежели в случае, когда это действие регулируется обязывающей нормой и управомочивающей нормой[15, с.117].

Так, к коллизионным пробелам можно отнести противоречия положений ст.ст. 50, 52 и 75 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001г. №174-ФЗ (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019) (далее УПК РФ), где ст. 50 УПК РФ предусматривает в определенных случаях возможность проведения следственных действий с подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника независимо от воли и желания подозреваемого и обвиняемого, а ст. 52 УПК РФ предоставляет подозреваемому и обвиняемому право в любой момент отказаться от защитника[2].

В то же самое время ст. 75 УПК РФ устанавливает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами[2].

То есть по факту получается, что показания обвиняемого и подозреваемого, данные ими во время следственных действий, проведенных хотя и без защитника, но с соблюдением требований УПК РФ, при отказе в суде от этих показаний не только не могут быть оценены, сопоставлены с другими доказательствами, но и вообще даже не могут быть исследованы во время суда, поскольку по закону они признаются недопустимыми доказательствами[10, с.87].

Идем дальше. Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, диспозиции и в санкции.

По соответствующим источникам права выделяют[18, с.200]:

- пробел в позитивном праве, это когда нет ни одного источника права, в которых бы присутствовала норма, при помощи которой необходимо решать определенную общественную ситуацию, которая требует правового регулирования;

- пробел в нормативно-правовых актах, это когда отсутствуют нормы права в законах и подзаконных актов;

- пробел в законе, это отсутствие норм права в данном законе.

По степени вины законодателя пробелы могут быть[15, с.117]:

- непростительные, то есть если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

- простительные, то есть законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы также могут классифицироваться и по отраслевой принадлежности, то есть конституционные, гражданские, административные и т.д., иными словами по виду нормативно-правового акта.

Пробелы в праве это явление нежелательное для нашего общества. Отсутствие упорядоченности общественных отношений, которые входят в сферу правового регулирования, нередко создает проблемы, как для правоприменительных органов, так и для участников конкретных общественных отношений. Поэтому правотворческие органы должны по возможности своевременно устранять выяв­ленные пробелы.

Однако в силу ряда причин, таких как экономического, политического или идеологического характера это не всегда уда­ется сделать, вследствие чего пробелы в законодательстве могут существовать неопределенно время. Вместе с тем можно отметить, что наличие пробелов в праве может свидетель­ствовать о его динамике, что не всегда является отрицательным моментом.

Итак, правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, таких как общих, межотраслевых, отраслевых, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В юриспруденции существуют способы преодоления пробелов, такие как аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение права.

Субсидиарное применение права это та же аналогия закона, но принадлежащей родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Субсидиарное применение права не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права[8, с.144].

Потому, основными способами устранения пробелов в законодательстве в процедуре правоприменительной деятельности являются приемы применения правовых принципов, аналогии, субсидиарное применение закона, применение обычаев делового оборота[18, с.214].

Однако этот тип устранения пробелов можно отнести к разряду восполнительных процедур для конкретного случая; полного устранения же пробела не происходит[10, с.84].

Судебное восполнение пробелов это исключительно необходимый, но не основной способ устранения пробелов в законодательстве. Это лишь дополнительный метод, который не может отсутствовать в правовой системе, и не может быть единственным, иначе суд заменит законодателя, что нарушит основные принципы разделения властей в нашей стране[15, с.117].

Подытожим. Пробел в праве это упущение законодательного органа, которое выражается в отсутствие нормы, при помощи которой необходимо решить определенные общественные отношения, требующие такового. Именно из-за большого разнообразия общественных отношений и фактических жизненных обстоятельств не всегда можно полностью урегулировать их правовыми нормами. Отсюда и появляются пробелы в праве, то есть в первую очередь, из-за разнообразия предмета общественных отношений. К сожалению видов пробелов, существует множество, а вот решений устранений нет.

2. Способы устранения пробелов

2.1 Способы устранения пробелов по аналогии закона

Не секрет, что в настоящее время условия жизни общества стремительно меняются, а вслед за ними и меняются гражданско-правовые, экономические и другие правоотношения.

Особенно в нашей стране изменения коснулись основ общественной жизни, политической и социальной области, производственных отношений и форм собственности, а так же развития политических, экономических, трудовых и других отношений, потребовало изменения всей системы правового регулирования.

В итоге складывается ситуация когда законодатель в своей нормотворческой деятельности не успевает за реалиями жизни, и как следствие возникают так называемые пробелы в праве[18, с.79].

Важной задачей практики правоприменения является восполнение имеющихся пробелов. По своей сути пробелы и правотворчество служат для создания необходимых норм с целью регулирования конкретных правоотношений. Первоначально данная задача в нашей стране возложена на Конституционный суд Российской Федерации[19, с.276].

Однако в том понимании, которое предусмотрено правовой наукой, Конституционный суд РФ не выполняет функцию восполнения пробелов. Это обстоятельство он не раз отмечал в своих определениях, когда обращающиеся ссылались на не конституционность ситуации в связи с отсутствием необходимых норм[20, с.482].

Наиболее оптимальным решением для правовой системы при восполнении пробелов права является все же правотворческая деятельность.

Пробелы в законодательстве это некое несовершенство права. Довольно часто поднимается вопрос о том, что пробелы в законодательстве создаются законодателем преднамеренно. Создание такого типа пробела допускается именно для того, чтобы данный вопрос мог решаться непосредственно на практике и мог изменяться в течение длительного времени[8, с.147].

Это важно, что любой пробел в праве устраняется посредством правового воздействия. Поэтому если возникает вопрос о существовании пробела в законодательстве, то целесообразно говорить о пробеле в области всей системы права в целом.

Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, от того, насколько целесообразно и объективно нужно в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом, как право.

Так, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством или, хотя и не предусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны условия, а также все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск[10, с.86].

Напротив, для уголовного права, если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лица отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона[12, с. 208].

Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права[19, с.276].

Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах.

Границы правового регулирования и рамки нормативно-правовых актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, возникают жизненные ситуации и обстоятельства, которые не регламентируются правом, и тогда возникает пробел в законодательстве[16. С.102].

Пробелы являются одним из отрицательных явлений в законодательстве. Установление пробела всегда ставит уполномоченные на то органы государства перед необходимостью их устранения. Однако в каждой ситуации возникает ряд сложнейших вопросов, ответы на которые в современной правовой науке и правоприменительной практике еще не даны.

Основной является проблема допустимости или же недопустимости восполнения пробела судом как правоприменительным органом. Очевидно, что главный путь устранения пробелов это их ликвидация самим законодателем. Однако этот путь не обеспечивает решение проблемы[12, с.207].

Общеизвестно, что правоприменитель обеспечивает действие нормы в общественных отношениях. Он обязан при наличии пробела в законодательстве обладать необходимым инструментом разрешения спора, начиная с общих методов и средств устранения пробелов, а также определения комплекса, который должен быть, использован им в этих процедурах[10, с.88].

Рассматривая историю данного вопроса видно, что проблема пробелов в праве существовала всегда, и каждую историческую эпоху требовалось свое решение. Еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом[16, с.97].

В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов, такие как аналогия закона, аналогия права, а также субсидиарное применение права[9, с.249]. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права это разновидность аналогии закона.

Субсидиарное применение права это способ преодоления пробела, при котором решение по применению права принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Так согласно п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (далее ГК РФ) аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота[3].

Также согласно п. 2 ст. 6 ГК РФ при использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости[3].

Закрепление же аналогии конкретно в нормативно-правовом акте свидетельствует также о признании законодателем возможных пробелов.

Аналогия и ее использование это довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в правоприменительном аспекте занимает основное место.

Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается неустраненным.

Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода[16, с.84].

Так некоторые правоведы признавали за судом, как непосредственным применителем права, функцию восполнения им права по аналогии[10, с.88].

Так И. Сабо в 1974 году еще отмечал, что возможность и допустимость аналогии права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право, поскольку установление пробелов в праве одновременно означает констатацию необходимости восполнить их в процессе применения права[11, с.203].

С.С. Алексеев указывал, что наличие пробела в праве вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить пробел[20, с.408].

Некоторые современные российские правоведы также придерживаются аналогичной позиции, считая, что восполнение пробелов в законодательстве, в том числе с использованием аналогии, есть правотворческая функция судов, влекущая за собой создание нового положения права, которое впоследствии должно использоваться в аналогичных случаях всеми другими судами.

В некоторых случаях это даже не аналогия для конкретного дела, при разрешении которого она применяется, а аналогия, используемая как бы в абстрактном порядке и облекаемая в форму специфического судебного акта, то есть постановления пленума верховного суда[20, с.408].

Эта точка зрения далеко никак не отвечает наиболее законной концепции, доктринальному признанию различных действий и описанных в ней основных полномочиях. Равно как известно, тяжебные решения согласно конкретным процессам облачаются в законную натуру правоприменительного действия, а постановления пленумов высших судов никак не непосредственно не что иное, равно как акты объяснения законодательства. Если признать за ними правотворческую функцию, то необходимо пересмотреть всю структуру правовой надстройки и систему государственности с принципом разделения властей, что не только нецелесообразно, но и опасно[16, с.86].

Основным доводом о невозможности наделения суда правотворческой функцией при восполнении пробела в законодательстве является постулат о том, что в теории разделения властей суд это самостоятельная власть. При этом согласно ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, каждый судья независим в принятии конкретного решения и подчинен только Конституции РФ и федеральному закону[1].

Соответственно подчинение судьи решению другого судьи, которое он принял, используя аналогию, преодолевая пробел в законодательстве, либо подчинение его акту, принятому высшим судом в абстрактном порядке, будет грубейшим нарушением принципа независимости. Это к тому же подмена законодателя, изменение функций судебной власти с правоприменительных на правотворческие[12, с.198].

Более верная противоположная позиция, которой придерживался в советское время А.С. Пиголкин который отмечал, что применение аналогии это не восполнение пробела в праве, как утверждают некоторые теоретики. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, другими словами не восполняется. Восполнение пробела права это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права[20, с.410].

Восполнение пробела как форма его полного устранения, ликвидации судом в процессе правоприменения неизменно должно быть связано с легальным наделением суда правотворческими функциями, возможностью принимать новые общеобязательные правила самостоятельно.

Это противоречит теории разделения властей, которая лежит в основе российской государственности и правовой системы[11, с.209].

Тем не менее, функция устранения пробелов в конкретном случае при помощи аналогии имеет огромное значение для действия права.

Динамизм права и всей общественной жизни обусловливает то обстоятельство, что суд должен устранить пробел в законодательстве при рассмотрении конкретного дела посредством его восполнения[9, с.348].

Различные способы применения аналогии имеют определенные особенности. Самая распространенная классификация способов применения аналогии дается по отраслям; в ее основе лежит критерий допустимости или недопустимости аналогии.

В уголовном праве аналогия запрещена, тогда как в гражданском разрешена. Это обусловлено тем, что при применении уголовного права не может быть аналогии преступления. Преступным может быть признано только то, что четко определено в законе, и в целях безопасности личности запрещена аналогия.

Однако и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически невозможно. Восполнение может быть произведено только законодательным путем.

Отраслевая классификация содержит в себе еще одну параллель — отраслевое процессуальное законодательство, поскольку пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву[16, с.100]. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, но такие процедуры явно необходимы для полноценного осуществления правосудия, нельзя говорить об их незаконности[9, с.347].

Так, процедура пересмотра решений районных судов первой инстанции по административным делам не была предусмотрена соответствующим кодексом, однако это не соответствовало праву на справедливое судебное разбирательство, которое подразумевает и возможность обжалования первичного решения суда. В восполнение этого пробела процессуального закона суды по аналогии с уголовным процессом самостоятельно ввели процедуру кассационного пересмотра, и она успешно действовала до принятия соответствующих норм законодателем[20, с.412].

Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов. Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Использовать аналогию могут только суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий[16, с.100].

Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить правовым принципам отрасли и праву. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Восполнение пробелов в праве это специфическая форма применения действующего права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях. В основе использования аналогии для восполнения пробела должна лежать воля законодателя, отраженная в общей системе законодательства, его принципах и основных постулатах каждой из отраслей, в которой обнаруживается пробел[13, с. 87].

Аналогия закона предполагает соблюдение следующих условий[11, с.207]:

- наличие общеправового регулирования случая;

- отсутствие адекватной юридической нормы;

- существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Аналогия права это менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий[11, с.216]:

- наличие общеправового регулирования случая;

- отсутствие адекватной юридической нормы;

- отсутствие аналогичной нормы.

Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

В действующем законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато[21, с.64].

В ст. 6 ГК РФ написано, что в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)[3].

Аналогия закона может быть применена при следующих условиях[16, с.92]:

- наличествует общественное отношение, признаки которого обеспечивают вхождение данного отношения в предмет гражданского права;

- отсутствие регулирования общественного отношения соответствующей нормой права, соглашением заключённым сторонами или же обычаем делового оборота;

- наличествует норма права, которая позволяет проводить регулирование сходного общественного отношения.

Аналогия закона бывает выражена в том, что к определённым отношениям могут быть применены нормы гражданского современного законодательства, которые производят регулирование сходных отношений. Применение аналогии закона может быть допустимо при наличии ряда условий[20. С.412]:

- наличие пробела в законодательстве, который не может быть заполнен при помощи предусмотренных законодательством средств, не исключая обычаи сложившиеся в имущественном обороте;

- наличие предусмотренного законодательством регулирования сходных отношений;

- применение аналогичного закона к отношениям подлежащим регулированию, не должно противоречить их существу. Так, например нельзя применять общие положения по сделкам к большинству имеющихся личных отношений неимущественного характера.

В том случае если отсутствует сходное правовое регулирование для определенного отношения, то можно воспользоваться аналогией права[13, с.85].

2.2 Способы устранения пробелов по аналогии права

Аналогия права это решение на основе общих принципов права. Она применяется при невозможности использовать аналогию закона[11, с.215].

Аналогия права это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции РФ и других законах[16, с.104].

Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на основных началах этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав[21, с.69].

При применении аналогии права спорные общественные отношения рассматриваются правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а в соответствии с выработанными юридической практикой общим началам и принципам права. Иными словами, при аналогии права правоприменитель следует не букве, а духу закона.

Решение дел по аналогии требует от судей высокой правовой квалификации, профессионализма и даже в некоторой степени смелости.

Однако аналогия права, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует полностью пробелы в законодательстве.

Разрешене спорной ситуации по аналогии права является обязательным для правовых систем, признающих прецедент источником права. Устранение пробела становится возможным лишь только правотворческим путем. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предоставления гражданам и их объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правовогорегулирования это оказалось бы излишним[19, 276].

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий[13, с.85]:

- имеется отношение, требующее правового регулирования;

- отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;

- отсутствует норма права, которая бы регулировала сходные отношения;

- дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.

Ее суть заключается в определении круга прав и обязанностей сторон участвующих в правоотношении на основе общих начал, а также с учётом смысла непосредственно гражданского законодательства, а также с учётом требований добросовестности, необходимой разумности, а также справедливости.

Под некими общими началами современного гражданского законодательства, необходимо понимать основополагающие принципы, которые используются в гражданско-правовом регулировании, а под его смыслом некоторые отраслевые особенности, которые определяются спецификой как непосредственно предмета, так и собственно метода гражданского права[16, с.104].

Так что, аналогия права вполне допустима, если наличествует пробел в законе, который не может быть восполнен посредством аналогии закона, а также с соблюдением указанных выше критериев.

В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной ответственности гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством.

Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Однако следует заметить, что реальное применение в современной судебной практике аналогии права является весьма редким случаем[21, с.67].

Существующие правила об аналогии закона и аналогии права могут быть использованы в гражданском праве исключительно при применении федеральных законов и не распространены на действие нормативно-правовых актов подзаконного характера, а возникшие в них пробелы не могут восполняться таким образом[20, с.412].

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве[13, с.85]:

- выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусматривает ее применение к другим случаям;

- используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

- аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики.

Итак, подведем итог. Наличие пробелов это не всегда есть свидетельство о недостатке права, а чаще все-таки говорит о динамике права. На сегодняшний день существует три способа преодоления пробелов это аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение права. Пробелы в праве должны устраняться законодателем по мере их обнаружения, но в силу того, что право это система, где все элементы тесно взаимодействуют, то пробел в праве можно преодолеть еще в процессе его правоприменения. А вот восполнение пробелов в праве это специфическая форма применения действующего права.

Заключение

Итак, правовое регулирование в нашей стране очень необходимо в жизни нашего общества, так как оно является важным инструментом обеспечения законности и порядка, обеспечивает охрану прав и свобод человека и гражданина, а также регулирует различные отраслевые общественные отношения.

Достижение данных задач и целей возможно лишь при условии создания эффективно-работающей законодательной системы, в которой будет сведено к минимуму количество коллизий и пробелов.

Кроме того, четко и сложено работающая система законодательства напрямую помогает сформировать правосознание у граждан в современном обществе.

По итогам проведенного исследования хотелось бы сделать несколько выводов. Итак, пробел в праве это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие обнаруживается лишь в тот момент, когда возникает потребность в урегулирования тех или иных правоотношений.

Конечно, понятно, что не бывает законодательства без пробелов, но решить подобную проблему или, по крайней мере, уменьшить ее негативное воздействие можно только путем своевременного и четкого реагирования законодателя. Потому именно это и является существенным фактором решения данной проблемы.

Итак, рассмотрение и изучение объективных и субъективных причин появления пробелов в праве позволяет сделать следующие выводы:

- это объективное явление правовой действительности, пробелы существовали, и неизбежно будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

- для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативно-правовых актов и детально изучать сущность регулируемого того или иного общественного явления;

- законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования конкретных общественных отношений с целью своевременного выявления пробелов и своевременного их устранения.

- в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.

Видов пробелов существует множество, а вот решений устранений, к сожалению нет. В действующем законодательстве нашей страны существуют следующие основные способы восполнения пробелов в праве, такие как устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а вот преодолеть правоприменительный орган.

Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей, именно в его власти принятие нормативно-правовых актов, направленных на неоднократное применение, в то время как правоприменительный орган, то есть суд не устраняет пробелы, а лишь предлагает способ разрешения конкретной ситуации.

Для устранения пробелов в праве, законодателю рекомендуются постоянно изучать практику применения нормативно-правовых актов, отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, анализировать общественные отношения с точки зрения необходимости их правового регулирования, а также изучать возможные наиболее эффективные способы законодательного с учетом сущности общественных отношений.

Для преодоления пробелов в правоприменительной практике действующим законодательством предусмотрены два общих правила, таких как институт аналогии закона и аналогии права.

В связи с длительностью законодательного процесса следует признать в качестве источника права решения высших судов по конкретным делам в том случае, когда в ходе судебного разбирательства происходит преодоление имеющегося пробела, а также придать силу источника разъяснениям этих судов по некоторым вопросам применения права.

Большое разнообразие жизненных ситуаций и фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано правовыми нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, именно в обширности и разнородности общественных отношений.

Исходя из этого, указанные мероприятия приведут к усилению эффективности нашего законодательства, что, в свою очередь, поможет решить все проблемы общества и быть защитником человека и гражданина от незаконных посягательств на их интересы. Без этого не будет в нашей стране гражданского общества и правового государства.

Список используемой литературы

1. Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008г. №6-ФКЗ, от 30.12.2008г. №7-ФКЗ, от 05.02.2014г. №2-ФКЗ, от 21.07.201г. №11-ФКЗ) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001г. №174-ФЗ (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
3. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

2. Акты правоприменения:

1. Федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» от 25.07.2002 № 113-ФЗ (последняя редакция) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
2. Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 № 2-ФКЗ (ред. от 20.12.2017) «О Государственном гербе Российской Федерации» // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
3. Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 № 1-ФКЗ (ред. от 12.03.2014) «О Государственном флаге Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2014) // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».
4. Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 № 3-ФКЗ (ред. от 21.12.2013) «О Государственном гимне Российской Федерации»// Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».

3. Иная литература:

1. Абдулаев М.И. Теория государства и права / М.И. Абдулаев. - М.: Право, 2018. – 244 c.
2. Беляева О.М. Актуальные проблемы теории государства и права. Практикум / О.М. Беляева. - М.: Феникс, 2015. - 448 c.
3. Василенко А.И. Теория государства и права / А.И. Василенко, М.В. Максимов, Н.М. Чистяков. - М.: Книжный мир, 2018. - 384 c.
4. Венгеров А.Б. Теория государства и права / А.Б. Венгеров. - М.: Новый Юрист, 2018. - 624 c.
5. Жинкин С.А. Теория государства и права. Конспект лекций / С.А. Жинкин. - М.: Феникс, 2018. – 493 c.
6. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве. Материалы VI международной научно-практической конференции. Евразийский научно-исследовательский институт проблем права. – Уфа: Евразийский научно-исследовательский институт проблем права, 2016. С. 85-92.
7. Клименко А. В. Теория государства и права / А.В. Клименко, В.В. Румынина. - М.: Высшая школа, Мастерство, 2018. - 224 c.
8. Комаров С. А. Общая теория государства и права / С.А. Комаров. - М.: Издательство Юридического института, 2018. - 608 c.
9. Летушева Н.И. Теория государства и права / Н.И. Летушева, М.В. Летушева. - М.: Академия, 2018. - 208 c.
10. Лизикова И.И. Хрестоматия по теории государства и права / Под ред. И. И. Лизиковой. - 2-е изд. - Москва: Проспект, 2015. - 720 с.
11. Марченко М.Н. Теория государства и права. Схемы с комментариями: учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. - Москва: Проспект, 2015. - 200 с.
12. Радько Т.Н. Теория государства и права в схемах и определениях. Учебное пособие / Т.Н. Радько. - М.: Проспект, 2015. - 776 c.
13. Романенкова Е. Н. Теория государства и права. Конспект лекций. Учебное пособие / Е.Н. Романенкова. - М.: Проспект, 2015. – 882 c.
14. Чернявский А. Г. Теория государства и права в схемах. Учебное пособие / А.Г. Чернявский. - М.: КноРус, 2016. - 112 c.

4. Интернет ресурсы:

1. Общероссийская сеть распространения правовой информации КонсультантПлюс –http://www.consultant.ru. (дата обращения – 20.10.2019 г.)