Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Правовое регулирования осуществления контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности

Содержание:

Введение

Актуальность темы работы определяется тем, что на сегодняшний день нотариат является одним из важнейших и традиционных столпов правовой системы государства. Именно нотариат обеспечивает конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи, на защиту прав и законных интересов от имени государства. Таким образом, государственные органы власти обладают полномочиями контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности.

На практике возникали и возникают случаи, когда полномочия одного государственного органа, надзирающего за деятельностью нотариата, противоречат либо дублируются с полномочиями другого контролирующего органа. Урегулирование полномочий государственных органов по надзору предполагает эффективную координацию деятельности как контролирующих органов, так и нотариата.

Целью дипломной работы является исследование правового регулирования осуществления контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности.

Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:

определить место нотариата и органов, совершающих нотариальные действия в правовой системе России;

рассмотреть нотариальные действия в качестве объекта контроля и надзора;

определить особенности нотариальных функций;

раскрыть механизм контроля нотариального самоуправления за нотариальной деятельностью;

рассмотреть формы контроля за деятельностью нотариусов;

проанализировать полномочия Российской Федерации и субъектов Российской Федерации по вопросам контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности;

выявить коллизии полномочий Российской Федерации и субъектов Российской Федерации по вопросам контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности;

Объект исследования - общественные отношения, складывающиеся при осуществлении контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности.

Предмет исследования - правовое регулирование осуществления контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности.

Методологическая основа исследования представлена такими научными способами познания, как сравнительно-правовым, системно-структурным, логическим, аналитическим, статистическим методами.

Гипотеза исследования - устранить коллизии полномочий государственных органов, осуществляющих контроль и надзор в сфере нотариальной деятельности, устранить противоречия правового регулирования налогового контроля по вопросу предоставления нотариусами справок об имуществе граждан в налоговый орган, определить уровень органа исполнительной власти, совершающего нотариальные действия.

Нормативную основу исследования составило действующее российское законодательство в области регулирования контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности.

Теоретическую основу исследования составили работы по проблематике контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности следующих авторов: Б.М. Гонгало, Т.И. Зайцевой, Н.Б. Зейдер, Е.Н. Клячина, П.В. Крашенинникова, И.Г. Медведева, Е.Ю. Юшковой, В.В. Яркова и других авторов.

Глава I. Нотариат в правовой системе России

1.1 Нотариат и органы, совершающие нотариальные действия - объекты контроля и надзора

Вопрос о месте нотариата в правовой системе России в целом и в системе гражданской юрисдикции весьма значим и актуален. Здесь высказываются самые различные, порой полярные точки зрения. Для понимания данного вопроса важно принять во внимание следующее. Система нотариата независимо от способа своей организации (государственный или нотариат, действующий как объединение нотариусов в качестве лиц либеральной профессии) является публично-правовой по организации и содержанию своей деятельности. Является частью, особым образом действующей, государственной системы.

Спорная часть гражданской юрисдикции осуществляется в основном судами, а значительная часть органов бесспорной гражданской юрисдикции, осуществляющих удостоверительные, правореализационные и регистрационные полномочия (нотариат, система принудительного исполнения, органы регистрации актов гражданского состояния, прав на недвижимое имущество, юридических лиц, общественных объединений), - в рамках органов юстиции. Поэтому вполне логично и правомерно относить нотариат к ведению органов юстиции, которые осуществляют организацию деятельности значительной части органов бесспорной юрисдикции. Другое дело, что формы и порядок такой организации зависят от целого ряда различных обстоятельств, конкретных политико-правовых решений, способов регистрационно-удостоверительной деятельности. Так, формы воздействия органов юстиции на государственный нотариат совершенно иные, нежели на нотариусов, работающих вне рамок государственной службы".

Нотариат разделяют на государственный и внебюджетный (частный). Также выделяют органы, совершающие нотариальные действия - органы местного самоуправления (в случае отсутствия в местности нотариальной конторы) и консульские учреждения, действующие за рубежом. Соотношение частного нотариата с государственным нотариатом не сопоставимо. Во многих субъектах Российской Федерации количество государственных нотариальных контор незначительно, а в некоторых и вовсе отсутствуют. Необходимость корректировки контроля, прежде всего, частных нотариальных контор, который осуществляют нотариальные палаты субъектов Российской Федерации, возникает непосредственно с развитием деятельности частных нотариальных контор по принципам латинского нотариата.

Сегодня нотариальные действия требуют системного контроля со стороны органов юстиции, налоговой службы и суда. Т.Я. Алешина отмечает, что "Проверки деятельности нотариуса, с одной стороны, не должны мешать нормальной работе нотариальной конторы, с другой, должны быть эффективными, оперативными и прозрачными, ограничены рамками закона".

Определение контроля и надзора законодательно не закреплено. В ряде научных работ отражены данные определения. Так, заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Л.Л. Попов отражает: "контроль - это система наблюдения и проверки процесса функционирования объекта с целью устранения отклонений от заданных параметров. Контроль как способ обеспечения законности характеризуется определенными признаками.

Во-первых, между контролирующим органом (должностным лицом) и подконтрольным объектом в большинстве случаев существуют отношения подчиненности или подведомственности.

Во-вторых, объектом контроля является как законность, так и целесообразность деятельности контролируемого, когда контролирующий вправе вмешиваться в текущую административно-хозяйственную деятельность контролируемого. Закон (нормативный акт), как правило, предоставляет значительную свободу выбора для органа исполнительной власти, не предлагая жесткой модели поведения для каждой конкретной ситуации, отсюда - необходимость строгого контроля не только за законностью, но и за целесообразностью контролируемых действий.

В-третьих, контролирующий часто наделяется правом отменять решения контролируемого.

В-четвертых, в соответствующих случаях контролирующий вправе применять меры дисциплинарного воздействия к контролируемому за допущенные нарушения".

В законодательстве о нотариате предусмотрены различные формы контроля за деятельностью нотариусов:

профессиональный контроль;

контроль налоговых органов и органов, взимающих обязательные платежи в государственные внебюджетные фонды;

судебный контроль;

контроль, осуществляемый органами прокуратуры и следствия;

Также контроль за нотариальной деятельностью может носить как предварительный, так и последующий характер. Например, как отмечает Х. Фесслер: "профессиональный контроль носит как последующий, так и предварительный характер, поскольку направлен как на поиск уже допущенных ошибок, так и на профилактику их в будущем. Налоговый, судебный контроль и контроль органов уголовной юстиции в основном имеют последующий характер и направлен преимущественно на обнаружение нарушений законодательства с целью применения установленных законом правовых санкций".

Безусловно, каждый из видов контроля за нотариальной деятельностью имеет свои особенности. Эта специфика зависит от характера деятельности органа, осуществляющего контроль, от задач, стоящих перед ним, и осуществляемых полномочий. Например, задачей профессионального контроля является помощь нотариусам в применении законодательства, обеспечение ориентации на единую нотариальную практику в условиях отсутствия многих необходимых нормативных правовых актов. Контроль, который осуществляется иными органами, носит эпизодический характер (исключение составляет налоговый контроль) и связан с конкретным гражданским либо уголовным делом, в котором ставится вопрос о правомерности действий нотариуса.

1.2 Особенности нотариальных функций

Осуществление нотариусами нотариальных функций от имени государства предопределяет их публично-правовой статус и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за деятельностью нотариусов. Данные функции отражают основные направления деятельности системы нотариата, показывая содержательное значение нотариальной деятельности. Нотариальные функции носят в целом особый характер, отражая специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота. Их особенности вытекают из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции.

Функции нотариата можно подразделить на:

социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России;

содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности;

Специфика нотариальных функций, осуществляемых в рамках нотариального производства, определяет невозможность передачи их полномочий другим органам и лицам. В самом деле, правомерно ли удостоверение доверенностей организациями связи и банками - коммерческими организациями, не обеспечивающими соблюдение самой удостоверительной процедуры? Та легкость, с которой в последнее время удостоверительные нотариальные функции стали возлагаться на другие органы, свидетельствует о недопонимании содержательной стороны нотариального производства, публично-правового и некоммерческого характера нотариальной деятельности. В итоге это может привести и уже приводит к нарушению прав граждан и организаций, возникновению правовой неопределенности и конфликтных ситуаций".

Можно выделить следующие социальные функции нотариата в гражданском обороте:

предупредительно-профилактическая;

правореализационная;

правоохранительная;

фискальная.

В настоящее время подведомственность судов определена четко в законе, в то время как публично-правовая компетенция нотариуса недостаточно отражена по наиболее важным видам юридических действий, требующих независимой, профессиональной и ответственной юридической оценки.

Развитие нотариата способно стать важным элементом судебной реформы, поскольку одна из главных проблем судебной деятельности - обеспечение рассмотрения всех дел, отнесенных к их подведомственности, - невозможна без разгрузки судов. Поэтому помимо создания новых судов важным является развитие несудебных гражданских юрисдикций. Действительно, развитая система нотариата способствует и помогает судебной реформе в трех основных направлениях:

предупреждает споры уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров;

значительно облегчает рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме;

уменьшает абсолютное количество дел в судах, путем принятия на себя гражданско-правовых дел бесспорного характера.

Вместе с тем о нотариате как институте предупредительного правосудия можно говорить скорее в качестве общей характеристики самой функциональной направленности нотариата в гражданском обществе и гражданском обороте.

Правореализационная функция нотариата отражает место нотариата в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей. Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права.

Правоохранительная функция нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач

Фискальная функция нотариата также вытекает из его публично-правовой природы и необходимости для нотариата способствовать решению целого ряда государственных задач. Органы нотариата способствуют решению такой государственной задачи, как привлечение всех обязанных лиц к уплате налогов.

.Конечно, данная функция приобретает особое значение в связи с увеличением значения налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджетов. Нотариат является рациональной формой, позволяющей фиксировать сделки с недвижимостью, иные юридические действия участников гражданского оборота и учет налогоплательщиков.

Нотариальные функции, отражающие содержание нотариальной деятельности и ее специфику, носят особый характер и связаны с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью.

Рассмотрим как раскрывает природу следующей функции В.В. Баранкова: "Правоустановительная функция нотариата заключается в необходимости установления в нотариальном производстве больших групп юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Обязанность проверки наличия необходимого фактического состава, истребования необходимых документов лежит на самом нотариусе".

Охранительная функция нотариата заключается в возложении на систему нотариата охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуществляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении практически любого нотариального действия.

Юрисдикционная функция нотариата, как считает И.Г. Черемных: "вытекает из роли нотариата как органа гражданской юрисдикции". При этом нотариус осуществляет одновременно все формы юрисдикционной деятельности, он занимается одновременно оперативно-исполнительной и правоустановительной деятельностью, а также в ряде случаев правоприменительной деятельностью по принудительному осуществлению гражданских прав.

Впрочем, нотариусы вправе способствовать урегулированию любых конфликтных ситуаций присущими им методами, например, путем удостоверения соглашения в порядке ст.349 ГК РФ между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество либо путем удостоверения соглашения об отступном, способствуя прекращению кредитного обязательства.

Изложенный анализ нотариальных функций показывает их тесную взаимосвязь и системное воздействие на нотариальную деятельность, а также наличие в нотариальном праве как охранительных, так и существенных позитивных характеристик, отражающих правосозидательную силу нотариата. Поэтому вряд ли верно характеризовать нотариальное право как сугубо охранительное, что принижает значение правореализационных и других позитивных функций нотариата в современной правовой системе.

Надзор за деятельностью нотариальных контор, осуществляемый Территориальным Управлением Министерства юстиции Российской Федерации, предполагает и координацию деятельности нотариусов, исполнения их функций и в конечном итоге раскрытие потенциала нотариата в целом.

При более полной и последовательной реализации в ходе реформы юрисдикционной системы модели нотариата, основанной на традициях континентального права, позитивный потенциал нотариата мог бы раскрыться в следующих направлениях:

осуществление экономии государственных средств. "Общеизвестно, что развитая система нотариата снижает стоимость администрации правосудия для государства в 3-5 раз" - замечает Е.П. Михайлова;

снижение спорности гражданского оборота. Защита прав и свобод заинтересованных лиц в нотариальном производстве происходит за счет самих субъектов гражданского оборота, что гарантирует лучшую реализацию субъективных прав и общественный мир;

облегчение и ускорение рассмотрения гражданских споров в судах.

Данное обстоятельство связано с особой доказательственной силой, наличием качеств фактической бесспорности у нотариальных актов, что упрощает задачу суда по установлению действительных обстоятельств дела и позволяет сделать правильный вывод об истинных правах и обязанностях сторон:

уменьшение абсолютного количества дел в судах в случае передачи нотариусу дел бесспорного характера. Эта возможность происходит из признания исполнительной силы нотариальных актов, когда реализация вытекающих из них прав и исполнение обязанностей, в том числе принудительная, происходит вне судебной процедуры.

Относительно новой сферой деятельности для нотариусов во многих странах мира стало участие в посреднических и медиативных процедурах как альтернативе государственному правосудию. Например, учитывая зарубежный опыт авторы работы "Актуальные проблемы развития нотариата" И.Г. Медведев и В.В. Ярков делают следующее предположение: "законы, отражающие роль нотариуса в примирении сторон, выработке соглашения между ними и его закреплении, приняты в Австрии. Германии, Нидерландах; в других странах идет разработка соответствующих законопроектов. К числу последних относится и Россия. Было бы целесообразным включить в данный законопроект положения, дающие заинтересованным лицам возможность нотариального удостоверения достигнутых в результате использования посреднических процедур соглашений с целью придания им непосредственной исполнительной силы по примеру соглашения об уплате алиментов".

Недостаточно используется потенциал нотариата при совершенствовании систем государственного управления, то есть при проведении административной реформы. Здесь нотариат может сыграть позитивную роль:

при дебюрократизации системы государственного управления;

при совершенствовании фискальной системы;

при реформировании правоохранительной сферы государства.

В частности, роль небюджетного нотариуса при дебюрократизации государственного управления заключается:

в упрощении системы государственного управления. Данный результат представляет собой ожидаемое последствие расширения компетенции в сфере гражданского оборота. Механизм его действия заключается в неизбежном сокращении контрольных и ревизионных полномочий государственных органов и должностных лиц, осуществляющих регистрацию или иное подтверждение прав, основанных на нотариальном акте. Сохранение данных полномочий у регистрирующих органов в настоящее время является дублирующим по отношению к публичным функциям нотариуса, обеспечивающих законность и реализацию императивных норм в частных соглашениях;

в снижении уровня коррупции в системе государственного управления. Это станет возможно как комплексный результат ликвидации дублирующих полномочий государственных органов и перехода к модели отношений по оси "государство - нотариус - заинтересованное лицо". Иначе говоря, при нотариальном удостоверении сделок и совершении иных нотариальных действий следует по возможности исключить непосредственное взаимодействие граждан и организаций с компетентными органами государства, предоставив в соответствии с желанием сторон независимому и беспристрастному нотариусу право личного сбора всех документов, необходимых для совершения нотариального акта и придания ему полного правового эффекта. В этом случае необходимо установить также относительно сокращенные сроки ответа на запросы нотариуса при личном сборе документов и право внеочередного приема нотариуса в органах, хранящих соответствующую информацию, при непосредственной проверке им фактического состава при подготовке к совершению нотариального действия.

Речь идет, таким образом, о постепенном переходе к активной модели поведения нотариуса в гражданском обороте, что ведет к признанию за нотариусом роли доверенного лица и беспристрастного советника сторон нотариального акта.

Однако при воплощении данных предложений следует проявить осторожность, так как естественной границей контрольных функций нотариуса в административной и налоговой сферах является доверительный характер отношений с частными лицами. Как отмечает Ю.Ф. Костенко: "Чрезмерные требования сотрудничества с государством в области контроля, предоставления информации ломают отношения доверия нотариуса и участников гражданского оборота, извращая саму идею нотариальной профессии".

При реформировании правоохранительной сферы государства основное внимание следует уделить недостаточному уровню двустороннего взаимодействия между нотариатом и иными правоохранительными органами государства. Между тем от совершенствования его форм и методов не в последнюю очередь зависит снижение общей криминальности гражданского оборота и их основы - отношений собственности. В целом обязанность нотариусов контролировать соблюдение некоторых административных правил не противоречит нотариальной функции, когда они обеспечивают "прозрачность" и юридическую чистоту совершаемых юридических действий или направлены на защиту более слабой стороны в правоотношении.

1.3 Нотариальное самоуправление

Раскрыв потенциал, содержащийся в функциях нотариата, возможность эффективного взаимодействия нотариальных контор с органами государственной власти, перейдём к рассмотрению осуществления самоуправление нотариата.

Наличие в федеральном законодательстве различных подходов к установлению субъектов, полномочных определять границы нотариальных округов и количество должностей нотариусов в нотариальном округе вызвало в ряде регионов неопределенность в данном вопросе. Со стороны органов государственной власти субъектов Российской Федерации предпринимаются попытки присвоить себе реализацию данного полномочия. В связи с этим следует провести анализ действующего законодательства.

Подпункт л. Пункта 1 ст.72 Конституции Российской Федерации относит нотариат к вопросам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Согласно п.2 ст.76 Конституции Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

Согласно ст.13 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее Основы законодательства РФ о нотариате).

нотариальный округ (территория деятельности нотариуса) устанавливается в соответствии с административно-территориальным делением Российской Федерации. В городах, имеющих районное или иное административное деление, нотариальным округом является вся территория соответствующего города.

Нотариус должен иметь место для совершения нотариальных действий в пределах нотариального округа, в который он назначен на должность.

Территория деятельности нотариуса может быть изменена в порядке, определяемом Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 19 пункта 6 Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства юстиции Российской Федерации, количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется территориальным органом Федеральной регистрационной службы совместно с нотариальной палатой субъекта Российской Федерации. Указанное полномочие также вытекает из подпункта 16 пункта 6 Положения о Федеральной регистрационной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 № 1315.

На основании изложенного при установлении границ нотариальных округов и определении количества должностей нотариусов должны применяться положения Основ законодательства РФ о нотариате.

Согласно Положению об Управлении Министерства юстиции Российской Федерации по федеральному округу и перечне Управлений министерства юстиции Российской Федерации по федеральным округам, утверждённому приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 27 октября 2006 г.

С одной стороны, Федеральная нотариальная палата (далее ФНП) является контролирующим органом профессиональной деятельности нотариусов (о чём более подробно будет рассмотрено в следующей главе), с другой стороны - финансово-хозяйственная деятельность самой Федеральной нотариальной палаты является объектом контроля. В данном случае контроль за финансово-хозяйственной деятельностью Федеральной нотариальной палаты осуществляет Ревизионная комиссия Федеральной нотариальной палаты (далее Ревизионная комиссия ФНП). Порядок образования и состав Ревизионной комиссии ФНП, порядок организации работы, осуществления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью ФНП, полномочия данной комиссии и финансирование её деятельности регламентированы в Положении о Ревизионной комиссии Федеральной нотариальной палаты .

Глава II. Формы контроля за деятельностью нотариусов

2.1 Профессиональный контроль

В соответствии со ст.34 Основ законодательства РФ о нотариате контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют органы юстиции, а нотариусами, занимающимися частной практикой, - нотариальные палаты.

Данное полномочие нотариальных палат является одной из форм реализации присущих им полномочий управленческого характера, делегированных им от имени государства как организациям публично-правового характера. В соответствии со ст.34 Основ законодательства РФ о нотариате проверка организации работы нотариуса проводится 1 раз в 4 года, а впервые приступившего к нотариальной деятельности - по истечении 1 года после наделения полномочий нотариуса.

В соответствии со ст.34 Основ законодательства РФ о нотариате речь идет о проверке исполнения профессиональных обязанностей, при этом нотариусы обязаны представлять должностным лицам, уполномоченным на проведение проверок, сведения и документы, касающиеся расчетов с физическими и юридическими лицами. Кроме того, в соответствии со ст.28 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальная палата может истребовать от нотариуса (лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса) представления сведений о совершенных нотариальных действиях, иных документов, касающихся его финансово-хозяйственной деятельности, а в необходимых случаях - личных объяснений в нотариальной палате, в том числе и по вопросам соблюдения требований профессиональной этики. При этом должностные лица нотариальной палаты обязаны сохранять тайну совершения нотариальных действий.

Итак, из выше сказанного можно сделать вывод, что проверка по своему содержанию включает контроль исполнения всех полномочий нотариуса, охватываемых его профессиональными обязанностями.

По-разному на практике трактуется вопрос о том, кто вправе проверять нотариуса. Один подход, основанный на сугубо профессиональном характере нотариальных палат, исходит из того, что проверять нотариуса вправе только другие нотариусы в связи с необходимостью соблюдения нотариальной тайны. Другой подход заключается в том, что в проверках могут участвовать и должностные лица нотариальных палат, поскольку не случайно указание в ст.28 Основ законодательства РФ о нотариате о необходимости для указанных лиц хранить нотариальную тайну.

Возможен следующий механизм проведения проверок, соответствующий ст.34 Основ законодательства РФ о нотариате и учитывающий реальные возможности нотариальных палат по проведению проверок профессиональной деятельности.

Проверка может включать заполнение специальной анкеты самим проверяемым, где он бы заполнил сам основные фактические данные о своей работе, о наличии удовлетворенных судом либо признанных им самим жалоб, исков, о фактических возможностях по сохранению архива, обеспечению нотариальной тайны и иных главных составляющих его работы.

При изучении истребуемых от совладельцев заявлений можно выделить две самые распространенные ошибки.

Отказ от права преимущественной покупки совладельцем общей долевой собственности оформлен путем подачи нотариусу заявления с согласием на продажу доли квартиры. Закон не требует от совладельца согласия на продажу доли квартиры другим сособственником.

Сособственник либо использует свое право преимущественной покупки, либо отказывается от него.

Некоторые нотариусы забывают, что цена является существенным условием сделки, и не указывают в заявлениях, по какой цене будет производиться отчуждение доли квартиры. Встречались варианты, когда цена отчуждаемой доли квартиры, указанная в заявлении об отказе от права преимущественной покупки, не совпадала с ценой, указанной в тексте самого договора.

Нередко заявления об отказе от права преимущественной покупки доли квартиры нотариусы получают не от всех совладельцев.

В то же время иногда нотариусы истребуют заявления от совладельцев, когда доля квартиры продается одному из сособственников.

Также не всегда соблюдаются нотариусами требования ст.185 ГК РФ. Так, при удостоверении договора отчуждения имущества, где одной из сторон является юридическое лицо, представитель этого юридического лица действует по доверенности, не удостоверенной нотариально, как того требует ч.2 ст.185. Нотариусы принимают доверенности от имени юридического лица, подписанные ненадлежащим лицом и ненадлежащего содержания.

Как показывают проверки, еще одним уязвимым местом в работе нотариусов является несоблюдение требований семейного законодательства.

Во-первых, не всегда потребуются заявления от супруга с согласием на отчуждение другим супругом совместно нажитого имущества.

Во-вторых, вместо истребования соответствующего заявления об отсутствии супруга (холост, вдов), практикуется приобщение к документам просто свидетельства о смерти, разводе. Когда фамилии у супругов разные, приходится только догадываться, зачем в делах нотариуса хранится данный документ.

В-третьих, нотариусы не знакомят с этими заявлениями других участников сделки, которые в свою очередь в подтверждение того, что это обстоятельство им известно, должны подписаться на заявлении.

В-четвертых, при удостоверении соглашения о расторжении договора об отчуждении жилого дома, квартиры, являющейся совместной собственностью супругов, не истребуется заявление от другого супруга о его согласии на расторжение договора.

В то же время существует противоположная ситуация, как например

Более подробно остановимся на особой группе ошибок, допускаемых при удостоверении сделок с участием несовершеннолетних.

Нотариусы не всегда истребуют разрешение органов опеки и попечительства на совершение сделок при удостоверении договоров по отчуждению квартиры, в которой проживает несовершеннолетний ребенок, не являющийся собственником отчуждаемого жилья.

Также не истребуется разрешение на отказ от права преимущественной покупки долей квартиры от имени несовершеннолетнего.

Обобщение проверок показало, что подавляющее большинство завещаний удостоверяется с соблюдением требований действующего законодательства. В то же время проверки выявили существенные нарушения и ошибки. Данное обстоятельство разъясняет О.С. Мурыгина, нотариус Московской областной нотариальной палаты, член Комиссии Федеральной нотариальной палаты по методической и законодательной работе "самое распространенное упущение заключается в том, что некоторые нотариусы не вносят завещания в алфавитную книгу. Встречаются несоответствия данных, указанных в самом завещании, с данными в алфавитной книге.

Что касается самого текста завещания, то здесь тоже встречаются ошибки.

Во-первых, допускаются искажения фамилий и ошибки в их написании, не прочеркиваются свободные места, допущенные в тексте исправления, не оговариваются. В завещаниях, экземпляры которых хранятся у нотариуса, иногда отсутствует подпись самого завещателя. Нередко отсутствуют подпись и оттиск печати нотариуса.

Во-вторых, в ряде случаев не соблюдаются правила отмены завещания. В частности, не всегда делаются отметки об отмене завещания в реестре, алфавитной книге. Заявление об отмене завещания некоторые нотариусы подшивают в отдельный наряд, хотя оно должно быть приобщено к экземпляру завещания, хранящемуся в делах нотариуса.

В-третьих, необходимо обратить внимание на составление завещания. Встречаются завещания, которые просто неисполнимы. Например, в первом пункте завещания гражданин завещает квартиру одному, а во втором пункте все имущество другому. То есть получается, что второй пункт отменяет первый".

Следует сделать вывод, что целью проверки является оказание помощи государственным нотариальным конторам и частным нотариусам в их становлении как высококвалифицированных специалистов, защищающих законные права и интересы граждан и юридических лиц.

2.2 Налоговый контроль

Согласно ст.34 Основ законодательства РФ о нотариате контроль за соблюдением налогового законодательства осуществляют налоговые органы в порядке и сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Рассмотрим процедуру налогового контроля в сфере нотариальной деятельности.

Согласно ст.87 Налогового Кодекса Российской Федерации (части первой) от 31.07.1998 № 146-ФЗ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).

Повторная выездная налоговая проверка в порядке контроля за деятельностью налогового органа проводится вышестоящим налоговым органом на основании мотивированного постановления этого органа с соблюдением требований указанной статьи.

Камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. Камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, если законодательством о налогах и сборах не предусмотрены иные сроки. Если проверкой выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок.

При проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

На суммы доплат по налогам, выявленные по результатам камеральной проверки, налоговый орган направляет требование об уплате соответствующей суммы налога и пени.

Выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено данной статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Срок проведения проверки включает время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

При необходимости, уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр (обследование) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения.

По окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Особое внимание к нотариусам как к налогоплательщикам, занимающимся частной практикой, объясняется спецификой их деятельности, тем, что они являются одной из самых высокодоходных категорий плательщиков.

При проверках выявляются арифметические ошибки, допущенные при подсчете постраничного реестра и сумм платы по тарифам, а также определении сумм валового дохода.

Нотариальная деятельность не является предпринимательской, оплата за совершение нотариальных действий осуществляется согласно тарифу (статья 22.1 Основ законодательства РФ о нотариате). Заявители, которые решениями судов общей юрисдикции, удовлетворивших заявления ряда граждан, имеющих льготы по уплате государственной пошлины за совершение нотариальных действий, обязывались совершить нотариальные действия без уплаты нотариального тарифа либо возвратить взысканный тариф, утверждают, что названные положения не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 2, 6, 18, 19, 35, 37, 48, 53, 57 и 132, поскольку ограничивают их право на вознаграждение за труд, лишают части принадлежащей им собственности и ставят в неравное положение по сравнению с адвокатами, которым, в отличие от нотариусов, занимающихся частной практикой, расходы на оказание бесплатной юридической помощи компенсируются, а также по сравнению с нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах.

Определив в качестве источника финансирования деятельности нотариусов, занимающихся частной практикой, нотариальный тариф, законодатель одновременно обязал их предоставлять при совершении нотариальных действий предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах льготы по уплате государственной пошлины для физических и юридических лиц - наряду с нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах (часть четвертая статьи 22 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

Это соотносится со статьей 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных законом, оказывается бесплатно.

Утверждение заявителей о том, что часть четвертая статьи 22 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате ставит нотариусов, занимающихся частной практикой, в неодинаковое положение с адвокатами, расходы которых по бесплатному юридическому обслуживанию граждан компенсируются за счет средств федерального бюджета (пункт 3 статьи 3, пункт 8 статьи 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), нельзя признать обоснованным.

Статьей 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате установлено, что нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями республик в составе Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Нотариальные действия в Российской Федерации совершают в соответствии с настоящими Основами нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли (п.6 вышеуказанной статьи).

В соответствии с п.1 ст.11 Налогового кодекса РФ (части первой) институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Как следует из п. п.1 п.1 ст.146 Налогового кодекса РФ (части первой) к объектам налогообложения при исчислении налога на добавленную стоимость отнесена, в частности, реализация товаров (работ, услуг). Понятия работы и услуги для целей налогообложения содержатся в п.4, п.5 ст.38 Налогового кодекса РФ (части первой). Так, работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц (п.4 ст.38 Налогового кодекса РФ (части первой)). Услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п.5 ст.38 Налогового кодекса РФ (части первой)). Под реализацией работ, услуг, как следует из содержания п.1 ст.39 Налогового кодекса Российской Федерации (части первой), понимается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налогового кодекса РФ (части первой), и на безвозмездной основе. Результатом нотариальных действий являются юридические последствия, возникающие в силу оформленного нотариального акта после совершения нотариального действия.

Поэтому возникают сомнения в возможности отнесения нотариальных действий к работе или услуге, в том значении, в каком указанные понятия для целей налогообложения, содержатся в Налоговом кодексе РФ. В силу п.7 ст.3 Налогового кодекса РФ (части первой) все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщиков. Исходя из вышеизложенного следует, что нотариальные действия, осуществлявшиеся нотариусами, занимающимися частной практикой до 01 января 2006 г., не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость".

2.3 Контроль органов уголовной юстиции

Юридическая значимость деятельности частных нотариусов определяет степень их ответственности и тяжесть возможных последствий для граждан, юридических лиц, общества и государства в случаях, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 202 Уголовного Кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ. Согласно части первой данной статьи 202 УК РФ уголовная ответственность наступает в случае использования частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам собственной деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, -

наказывается штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Согласно части второй указанной статьи то же деяние, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица либо неоднократно, -

наказывается штрафом в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Рассмотрим состав злоупотребления полномочиями частными нотариусами более подробно.

Состав преступления - материальный, а потому в качестве обязательного признака объективная сторона включает в себя наступление общественного опасного последствия в виде существенного вреда указанным в законе интересам.

"Понятие "существенный вред" - категория оценочная. Существенность вреда, наступившего в результате совершения злоупотребления полномочиями частного нотариуса, наполняясь в каждом конкретном случае предметным содержанием, в конечном итоге определяется органами предварительного следствия и суда в зависимости от числа потерпевших, тяжести причиненного им морального, физического или имущественного вреда, степени отрицательного влияния на нормальную работу предприятия, учреждения, организации, характера и размера понесенного им ущерба и других обстоятельств" - утверждает Т.Ю. Погосян.

Объектом преступления является установленный государством порядок совершения нотариальных действий.

Т.Ю. Погосян утверждает: "Объективная сторона деяния характеризуется тремя обязательными признаками:

1) использованием виновным своих полномочий вопреки задачам своей деятельности,

2) наступлением общественно опасного последствия в виде существенного вреда указанным в законе интересам и 3) причинной связью между использованием полномочий и наступлением последствий".

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом и двумя специальными альтернативными целями - извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесение вреда другим лицам. Виновный должен сознавать, что использует свои полномочия вопреки задачам своей деятельности и желать совершить их именно таким образом. Отношение субъекта к причинению существенного вреда также охватывается его сознанием и волей, но отношение это не оказывает в данном случае решающего влияния на определение формы и виды вины, поскольку в этом последствии реализуется ущерб не основному, а дополнительному объекту.

Под извлечением выгод для себя или других лиц следует понимать желание получить имущественную выгоду либо избежать материальных затрат, скрыть обстоятельства, исключающие возможность занятия частной нотариальной деятельностью, скрыть материальный ущерб, причиненный в результате некомпетентного осуществления нотариальных действий; стремление извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленном такими побуждениями как получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса и т.п.

Под другими лицами следует понимать не только родственников, близких, знакомых и деловых партнеров, но и любых других лиц, в извлечении выгод и преимуществ для которых частный нотариус заинтересован.

Субъект преступления - специальный. Им может быть только частный нотариус.

На практике также встречаются случаи, когда частного нотариуса привлекают не к уголовной ответственности по статье 202 УК РФ, а к гражданско-правовой ответственности, которая подлежит доказыванию в уголовном процессе (в том числе посредством преюдиции согласно статье 90 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ).

2.4 Судебный контроль

Особое место и значение имеет судебный контроль за деятельностью нотариусов.

Согласно ст.49 Основ законодательства РФ о нотариате заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой). Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом общей юрисдикции или арбитражным судом в порядке искового производства.

Косвенный контроль осуществляется судами путем рассмотрения споров между участниками гражданского оборота, когда имеет место оспаривание нотариальных актов в исковом производстве гражданского и арбитражного процесса. Например, при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество по иску банка к должнику при наличии возражений ответчика по поводу правильности договора ипотеки суд будет проверять юридическую силу данного нотариального акта, не привлекая к участию в деле самого нотариуса".

Прямой судебный контроль осуществляется при рассмотрении исков о возмещении имущественного ущерба нотариусом, когда предметом судебной проверки является, прежде всего законность совершения нотариального действия.

Заявления о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершении рассматриваются по правилам особого производства, содержащимся в гл.37 Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ, и общим правилами гражданского судопроизводства, если иное не установлено законом.

Положения статьи 310 ГПК Российской Федерации, определяя процессуальный порядок, в котором должно быть рассмотрено заявление лица, обратившегося в суд, устанавливают, что в процедуре особого производства могут быть рассмотрены заявления о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершении в отношении нотариусов, должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, при условии, если у заинтересованных лиц отсутствует спор о праве.

Вынесение судом определения об оставлении заявления о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении без рассмотрения в силу того, что имеется спор о праве, не препятствует заинтересованным лицам, в том числе лицам, в отношении которых нотариальные действия не совершались, обратиться за защитой своих нарушенных прав и законных интересов в суд с соответствующим заявлением по правилам искового производства с соблюдением общих правил подсудности дел по спорам о защите субъективного права.

Следовательно, оспариваемые заявительницей положения статьи 310 ГПК Российской Федерации ее конституционное право на судебную защиту не нарушают, а потому ее жалоба в этой части не может быть признана Конституционным Судом Российской Федерации допустимой по смыслу статей 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации".

В случае отказа в совершении нотариального действия представляются документы, которые, по мнению заявителя, должны быть нотариально удостоверены или засвидетельствованы, а также постановление нотариуса или другого правомочного должностного лица об отказе в совершении нотариального действия.

При этом следует иметь в виду, что нотариусы по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, не позднее чем в десятидневный срок обязаны вынести постановление об отказе в совершении нотариального действия с изложением причин отказа и разъяснить порядок его обжалования.

Глава III. Полномочия Российской Федерации и субъектов Российской Федерации по вопросам контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности

3.1 Разграничение и реализация полномочий контроля и надзора за нотариальной деятельностью между Российской Федерации и субъектами Российской Федерации

В настоящее время в Российской Федерации с новой актуальностью встала проблема разграничения полномочий Российской Федерации и субъектов Российской Федерации по вопросам совместного ведения. Активные действия федерального законодателя в этой области были обусловлены административной реформой и необходимостью более конкретно определить функции всех органов исполнительной власти. В данной работе рассматривался вопрос разграничения полномочий по уровням государственной власти: федеральный и региональный. Вопрос касался отдельно взятого полномочия по поводу определения границ нотариальных округов. В данной главе рассмотрим различные аспекты проблемы разграничений и реализаций полномочий контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности.

Министерство юстиции России осуществляет следующие функции:

определяет порядок прохождения стажировки (ст.2 Основ законодательства РФ о нотариате) и порядок выдачи лицензий (ст.3 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой может определять порядок сокращения срока стажировки для лиц, имеющих стаж; работы по юридической специальности не менее трех лет (ч.2 ст.2 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой утверждает положения о квалификационной и апелляционной комиссиях (ст.4 Основ законодательства РФ о нотариате);

при Минюсте России создается апелляционная комиссия для рассмотрения жалоб на решения квалификационных комиссий, принимающих экзамены у лиц, желающих заниматься нотариальной деятельностью (ст.4 Основ законодательства РФ о нотариате);

открывает и упраздняет в субъектах Российской Федерации государственные нотариальные конторы (при этом Минюст России может поручить реализацию этого полномочия "министерствам юстиции республик в составе Российской Федерации, органам юстиции автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт - Петербурга") (ст.7 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой определяет порядок проведения конкурса и наделяет нотариуса полномочиями (по поручению Минюста России "орган юстиции" может наделять нотариуса полномочиями) (ст.12 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой определяет порядок учреждения и ликвидации должности нотариуса (ч.1 ст.12 Основ законодательства РФ о нотариате), определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе (ч.2 ст.12 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой определяет порядок передачи документов, хранящихся у нотариуса, полномочия которого прекращаются, другому нотариусу (ст.12 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой определяет порядок изменения территории деятельности нотариуса (ст.13 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой определяет порядок назначения на должности стажера и помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе (ст. 19 Основ законодательства РФ о нотариате);

устанавливает инструкцию о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти в населенных пунктах, где нет нотариусов (ст.39 Основ законодательства РФ о нотариате);

утверждает формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах (ст.51 Основ законодательства РФ о нотариате);

совместно с Федеральной нотариальной палатой утверждает правила нотариального делопроизводства (ст.9 Основ законодательства РФ о нотариате).

Федеральная регистрационная служба осуществляет следующие функции:

ведет реестр государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой (ст.1 Основ законодательства РФ о нотариате);

направляет своих представителей для участия в работе любой квалификационной комиссии (ст.4 Основ законодательства РФ о нотариате);

осуществляет контроль за исполнением профессиональной деятельности нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах (ч.1 ст.34 Основ законодательства РФ о нотариате).

Основы законодательства РФ о нотариате устанавливают компетенцию органов государственной власти субъектов Российской Федерации по вопросам нотариата.

Также острой проблемой остаётся реализация полномочий по совершению нотариальных действий органами местного самоуправления.

Вопрос противоречий в сфере полномочий контроля и надзора за нотариальной деятельностью между федеральным и региональным уровнем власти более подробно освещён во втором параграфе данной главы.

3.2 Коллизии в сфере полномочий по вопросам контроля и надзора за нотариальной деятельностью между Российской Федерации и субъектами Российской Федерации

В условиях перемен в экономической, политической и правовой сферах жизни и деятельности российского государства, направленных на установление в общественных отношениях порядка, законности и единства правоприменительной практики, особенно отчетливо проявляются несоответствия и пробелы правового регулирования деятельности отдельных органов, призванных обеспечивать защиту участников гражданско-правовых отношений.

В целях осуществления единой эффективной государственной политики в сфере нотариата следует заменить "органы юстиции республик в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга" на "территориальные органы федерального органа исполнительной власти, осуществляющие функции по контролю в сфере нотариата".

В связи с устранением двойственного толкования и эффективной реализации административной реформы часть 3 ст.12 Основ законодательства РФ о нотариате следует изменить и изложить в новой редакции: "Наделение нотариуса полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере нотариата, или по поручению его территориальным органом на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензии". Данное изменение необходимо в целях приведения Основ законодательства РФ о нотариате в соответствие с Федеральным законом от 06.10.1999 №184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

По результатам исследования законодательно закрепленного разграничения полномочий органов юстиции по вопросам нотариата, следует провести сравнительный анализ норм Основ законодательства РФ о нотариате с нормами Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённым Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 № 1313 и Положения о ФРС по субъектам РФ.

Подпункт 28 п.7 Положения о Министерстве юстиции России закрепляет, что в полномочия Минюста России входит утверждение формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей, осуществление иных функций по нормативно-правовому регулированию, предусмотренных законодательством Российской Федерации о нотариате. Представляется, что такая формулировка полномочий Минюста России в сфере нотариата возможна и не нарушает действующего законодательства.

В свою очередь нормы Положения о ФРС по субъектам РФ прямо нарушают действующее законодательство. Так, подпункт 11 пункта 6 устанавливает, что ФРС по субъектам РФ открывает и упраздняет государственные нотариальные конторы в субъектах Российской Федерации, что прямо противоречит ст.7 Основ законодательства РФ о нотариате, которая относит это полномочие к ведению Министерства юстиции России.

В ряду наиболее острых проблем в настоящее время стоит и проблема правового регулирования деятельности должностных лиц органов местного самоуправления в порядке ст.37 Основ законодательства РФ о нотариате. Данный вид такой деятельности органов местного самоуправления законодательно не закреплён.

Так, согласно указанной статье Основ законодательства РФ о нотариате в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса определенный перечень нотариальных действий совершают уполномоченные лица органов исполнительной власти.

Статья 37 Основ законодательства РФ о нотариате, закрепив полномочия должностных лиц органов исполнительной власти по совершению нотариальных действий, не конкретизировала уровень этих органов. Вместе с тем, анализ статьи 1 Основ законодательства РФ о нотариате позволяет определить, что указанные органы относятся к органам исполнительной власти субъекта РФ, поскольку в данной статье законодатель четко определил, что от имени Российской Федерации нотариальные действия совершают лишь нотариусы и должностные лица консульских учреждений Российской Федерации.

Таким образом, решить обозначенную проблему представляется возможным двумя путями: во-первых, путем включения соответствующей нормы в федеральный закон; во-вторых, в соответствии с п.2 ст.132 Конституции РФ - путем передачи законом субъекта РФ указанных полномочий органам местного самоуправления.

Получается, что субъекты Российской Федерации не вправе осуществлять собственное правовое регулирование общественных отношений в названной сфере, но органы местного самоуправления de facto могут совершать отдельные нотариальные действия.

Для решения обозначенной проблемы необходимо дополнить ст.37 Основ законодательства РФ о нотариате абзацем следующего содержания:

Законами субъектов Российской Федерации может быть передано право совершения указанных в настоящей статье нотариальных действий должностным лицам органов местного самоуправления при условии передачи им материальных и финансовых средств, необходимых для осуществления указанных полномочий.

Действительно, данное дополнение позволит не только устранить неточности и "двусмысленность" норм материального права, но и легализовать уже совершенные нотариальные действия должностными лицами органов местного самоуправления, которые итак имеют широкое распространение.

Помимо того, преимущество названного дополнения заключается и в том, что оно не потребует внесения изменений и дополнений в другие нормативные правовые акты. Подтверждением тому может служить, например, юридическая конструкция п.1 ст.333.24 части второй Налогового Кодекса РФ, в котором установлено, что за совершение нотариальных действий нотариусами государственных нотариальных контор и (или) должностными лицами органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, уполномоченными в соответствии с законодательными актами Российской Федерации и (или) законодательными актами субъектов Российской Федерации на совершение нотариальных действий, государственная пошлина уплачивается в следующих размерах.

Заключение

В ходе проведённого исследования автор пришёл к следующим выводам.

В ряде вопросов контроля и надзора в сфере нотариальной деятельности отсутствует чёткое, непротиворечивое правовое регулирование, что влечёт осложнения осуществления полномочий государственных органов, возникают различные споры между нотариусами и контролирующими органами. Сложившаяся ситуация требует скорейшего разрешения. Данные противоречия затрудняют нормальную деятельность как самого нотариата, так и органов государственной власти, других органов, осуществляющих контроль и надзор за нотариальной деятельностью. Например, в части 3 статьи 12 Основ законодательства РФ о нотариате содержится понятия "орган юстиции", которое является неоднозначным, вызывает ряд споров среди как нотариусов, так и среди территориальных органов Министерства юстиции России. В целях осуществления единой эффективной государственной политики в сфере нотариата следует заменить "органы юстиции республик в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга" на "территориальные органы федерального органа исполнительной власти, осуществляющие функции по контролю в сфере нотариата".

В связи с устранением двойственного толкования и эффективной реализации административной реформы часть 3 статьи 12 Основ законодательства РФ о нотариате следует изменить и изложить в новой редакции: Наделение нотариуса полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере нотариата, или по поручению его территориальным органом на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензии.

Продолжая тему коллизий полномочий органов власти, следует отметить, что нормы Положения о ФРС по субъектам РФ прямо нарушают действующее законодательство. Так, подпункт 11 пункта 6 устанавливает, что Управление ФРС по субъектам РФ открывает и упраздняет государственные нотариальные конторы в субъектах Российской Федерации, что прямо противоречит статье 7 Основ законодательства РФ о нотариате, которая относит это полномочие к ведению Министерства юстиции России.

Исходя из вышеизложенного, необходимо внести следующие изменения: в Положении о ФРС по субъектам РФ подпункт 11 пункта 6, закрепляющие нормы, выходящие за пределы полномочий ФРС по субъектам РФ, следует исключить.

Таким образом, урегулируется деятельность государственных органов, осуществляющих контроль и надзор в сфере нотариата.

Также не урегулирована ситуация с нотариальной деятельностью, которую фактически совершают органы местного самоуправления. Статья 37 Основ законодательства РФ о нотариате, закрепив полномочия должностных лиц органов исполнительной власти по совершению нотариальных действий, не конкретизировала уровень этих органов.

Вместе с тем, анализ статьи 1 Основ законодательства РФ о нотариате позволяет определить, что указанные органы относятся к органам исполнительной власти субъекта РФ, поскольку в данной статье законодатель четко определил, что от имени Российской Федерации нотариальные действия совершают лишь нотариусы и должностные лица консульских учреждений Российской Федерации.

Таким образом, решить обозначенную проблему представляется возможным двумя путями: во-первых, путем включения соответствующей нормы в федеральный закон; во-вторых, в соответствии с пунктом 2 статьи 132 Конституции РФ - путем передачи законом субъекта РФ указанных полномочий органам местного самоуправления.

Для решения обозначенной проблемы необходимо дополнить статью 37 Основ законодательства РФ о нотариате абзацем следующего содержания:

Сложившуюся проблему необходимо урегулировать данным способом, так как органы местного самоуправления фактически находятся вне контроля и надзора компетентных органов.

Существует проблема и в осуществлении налогового контроля. Обязанность нотариуса предоставлять сведения в налоговый орган содержалась в части 4 статьи 16 Основ законодательства РФ о нотариате, которая в настоящее время утратила силу в связи с отменой налога на наследуемое имущество (пункт 18 статьи 217 Налогового Кодекса Российской Федерации (часть вторая)) и отменой налога на доходы в денежной и натуральной формах, получаемые от физических лиц в порядке дарения, за исключением случаев дарения недвижимого имущества, транспортных средств, акций, долей, паев (пункт 18.1 статьи 217 Налогового Кодекса РФ (часть вторая)). Таким образом, возникла ситуация, что обязанность нотариуса упразднена, а ответственность за неисполнение, ненадлежащее исполнение осталась. Безусловно, данная коллизия порождает споры по данному вопросу, является препятствием эффективности нотариальной деятельности и деятельности налоговых органов. Существует необходимость урегулировать данную проблему путём упразднения части 4 статьи 17 Основ законодательства РФ о нотариате.

Предлагаемые изменения законодательства позволят нормализовать и повысить эффективность взаимодействия нотариата и органов, осуществляющих контроль и надзор за нотариальной деятельностью.

Список литературы

Нормативно-правовые акты

1.Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 // Российская газета, № 237, 25.12.1993.

2.Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ, принят ГД ФС РФ 21.10.1994 (по сост. на 30.05.07) // Российская газета, № 238-239, 08.12.1994.

3.Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ, принят ГД ФС РФ 23.10.2002 (по сост. на 02.06.2007) // Российская газета, № 220, 20.11.2002.

4.Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ, принят ГД ФС РФ 19.07.2000 (по сост. на 04.06.2007) // Собрание законодательства РФ, 07.08.2000, №32, ст.3340. - далее Налоговый Кодекс РФ (часть вторая).

5.Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ, принят ГД ФС РФ 16.07.1998 (по сост. на 30.05.2007) // Российская газета, № 148-149, 06.08.1998.

6.Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ, принят ГД ФС РФ 22.11.2001 (по сост. на 03.06.2007) // Российская газета, № 249, 22.12.2001.

7.Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ, принят ГД ФС РФ 24.05.1996 (по сост. на 05.06.2007) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст.2954.

8.Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации: Федеральный закон от 06.10.1999 №184-ФЗ (по сост. на 07.06.2007) // Российская газета, № 206, 19.10.1999.

9.Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1 (по сост. на 06.06.2007) // Российская газета, № 49, 13.03.1993.

10.Вопросы Федеральной регистрационной службы: Указ Президента Российской Федерации от 13.10.2004 № 1315 (ред. от 21.05.2007) // Собрание законодательства РФ. - 2004. - №42. - Ст.4110.

11.Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации: Указ Президента Российской Федерации от 13.10.2004 № 1313 (в ред. Указов Президента РФ от 23.12.2005 № 1522, от 16.03.2006 № 211, от 02.05.2006 № 451, от 21.09.2006 № 1036, от 20.03.2007 № 370, от 07.05.2007 № 585с) [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

12.Об утверждении Положения об Управлении Министерства юстиции Российской Федерации по федеральному округу и перечня Управлений министерства юстиции Российской Федерации по федеральным округам: Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 27.10.2006 № 321 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

13.Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации: Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 03.12.2004 № 183 // Российская газета, № 277, 15.12.2004.

14.Об утверждении Положения о Ревизионной комиссии Федеральной нотариальной палаты: Решение собрания полномочных представителей нотариальных палат от 22.05.1999 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

Судебная практика

15.Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Галяутдиновой Зульфии Загитовны на нарушение ее конституционных прав частью второй статьи 12 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате: Определение Конституционного Суда РФ от 20.02.2007 № 51-О-О [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

16.Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан С.В. Бирюковой, Е.А. Лепехиной, Т.И. Сопиной, Е.Е. Тимофеевой, А.Г. Цымбаренко и Г.Н. Шаншиевой на нарушение их конституционных прав положениями части четвертой статьи 22 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и абзаца девятого статьи 22 Федерального закона от 02.11.2004 "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации": Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 № 349-О [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

17.Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Макарцева Николая Павловича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 1152 Гражданского Кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 20.06.2006 № 233-О [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

18.Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Сидоровой Ольги Васильевны на нарушение ее конституционных прав частями первой и третьей статьи 310 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 75 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате: Определение Конституционного Суда РФ от 20.06.2006 № 224-О [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

19.Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Смердова Сергея Дмитриевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 45 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате: Определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2005 № 320-О [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

20.Определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16.01.2007 №5 В06-135 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: [справочно-поисковая система].

Литература

1. Алешина Т.Я. Нотариальные акты как форма реализации права /

2. Т.Я. Алешина // Вопросы теории государства и права. - 2002. - №4. - 124 с.

3. Аргунов В.Н. Правовые основы нотариальной деятельности / В.Н. Аргунов. - М.: БЕК, 2004. - 480с.

4. Баранкова В.В. Нотариальная деятельность как правовая форма / В.В. Баранкова // Юстиция. - 2002. - Вып.31. - С.187-188.

5. Баранкова В.В. Нотариат и нотариальный процесс / В.В. Баранкова, В.В. Комаров // Юстиция. - 2006. - Вып.12. - 62 с.

6. Белякова М.В. Обобщение итогов проверок профессиональной деятельности нотариусов / М.В. Белякова // Нотариальный вестник. - 2005. - № 9. - 42 с.

7. Богатырёва Ю.В. Превентивная функция нотариата как форма реализации правовой политики / Ю.В. Богатырёва // Правовая политика и правовая жизнь. - 2003. - №2. - 201 с.

8. Васильева М.В. Нотариальное оформление документов для граждан и организаций / М.В. Васильева, У.С. Новопашина. - М.: НОРМА-ИНФРА, 2005. - 176с.

9. Виноградова Р.И. Нотариат в вопросах и ответах / Р.И. Виноградова, Л.Ф. Лесницкая. - М.: Юридическая литература, 2004. - 96 с.

10. Воложина В.П. Правовые основы нотариальной деятельности / В.П. Воложина, И.В. Решетникова, В.В. Ярков. - М.: Бек, 2004. - 120 с.

11. Гаврюшина И. Нотариат и государство / И. Гаврюшина // Российская юстиция. - 2005. - №1. - 19 с.

12. Галиева Р.Ф. Нотариальное право - охранительное право / Р.Ф. Галиева // Нотариус. - 2002. - №3. - 13 с.

13. Гусева Т. Нотариус как субъект налоговых правоотношений / Т. Гусева, В. Панкратов // Нотариальный вестник. - 2006. - №7. - 41 с.

14. Евдокимова Е. Непросто уволить нотариуса / Е. Евдокимова // Юстиция. - 2006. - № 3. - 79 с.

15. Ельцов Н.С. К вопросу определения границ нотариальных округов и количества должностей нотариусов в нотариальном округе / Н.С. Ельцов // Юстиция. - 2006. - №1. - С.82-83.

16. Жуйков В.М. Нотариат как институт предупредительного правосудия: единство и различие с судебными органами / В.М. Жуйков // Нотариальный вестник. - 2004. - №9. - 28 с.

17. Зацепина С.А. Нотариат в системе гражданской юрисдикции / С.А. Зацепина // Юристъ. - 2002. - №1. - 22 с.

18. Зейдер Н.Б. Место нотариата среди органов гражданской юрисдикции / Н.Б. Зейдер // Нотариальный вестник. - 2002. - № 9. С.12.

19. Зейдер Н.Б. Практика нотариальной деятельности в субъектах Российской Федерации // Бюллетень нормативных и информационных материалов (специальный выпуск). - 2006. - №3. - С.86 - 87.

20. Калиниченко Т. Доказательства в нотариальном процессе / Т. Калиниченко // Российская юстиция. - 2002. - №4. - 43 с.

21. Качур Н.Ф. Применение гражданского законодательства в нотариальной практике: Регистрация недвижимости, брачные договоры, наследование земельных участков, рента, исполнительная надпись / Н.Ф. Качур. - Красноярск: КГУ, 2002. - 70 с.

22. Клячин Е.Н. Настольная книга нотариуса: учебно-методическое пособие. / Е.Н. Клячин. - М.: Юриспруденция, 2003. - 57 с.

23. Ковалев Л. Нотариат и правоохранительные органы: аспекты деловых взаимоотношений / Л. Ковалев // Нотариальный вестник. - 2004. - №2. - 64 с.

24. Костенко Ю.Ф. Контроль и надзор в сфере нотариата / Ю.Ф. Костенко // Юстиция. - 2005. - №5. - 6 с.

25. Кузнецов В. Нотариат. Курс лекций. / В. Кузнецов, Н. Полтавская. - М.: ИМПЭ им.А.С. Грибоедова, 2002. - 176с.

26. Лесницкая Л.Ф. Некоторые вопросы нотариата в судебной практике / Л.Ф. Лесницкая // Нотариальный вестник. - 2006. - №11. - 39 с.

27. Медведев И.Г. Нотариальное право / И.Г. Медведев, К. Вербар, В.В. Ярков. - М.: Юриспруденция, 2001. - 20 с.

28. Медведев И.Г. Потенциал нотариата при реформировании юрисдикционной и административной систем государства / И.Г. Медведев. // Юстиция. - 2005. - №2. - 77 с.