Правовое регулирование рекламной деятельности (Ответственность за нарушение законодательства в сфере рекламы)

Содержание:

Введение

Реклама - наиболее дорогостоящий элемент продвижения продукции. От того, насколько правильно будут определены цели рекламы, выбраны средства ее распространения, разработаны рекламные обращения с учетом целевой аудитории, зависят конечный результат рекламного мероприятия, окупаемость вложенных средств и получение того эффекта, на который рассчитывает то или иное предприятие. Следовательно, для того чтобы усилия и затраты принесли ожидаемый результат, необходим системный и комплексный подход к планированию рекламной деятельности. При этом нельзя забывать о том, что система планирования должна строиться на долговременных целях предприятия и одновременно решать поставленные на текущий момент тактические задачи.

Мы сталкиваемся с рекламой повсюду - сидя дома перед телевизором, слушая радио, по пути на работу или учебу - везде, где бы мы не находились мы видим или слышим рекламные объявления, рассказывающие о новых товарах или услугах.

Некоторых людей раздражают постоянные рекламные ролики, появляющиеся посреди любимой телепередачи или повторяемые 100 раз за час по радио. Однако стоит обратить внимание на то, что как бы нам не нравилось это “засилие рекламы” - мы постоянно следуем ей - выбираем “Pepsi”, читаем “ТВ-парк”, покупаем телевизоры “SONY”, пользуемся услугами Столичного Банка Сбережений - да мало ли что еще. Не приходится говорить о том, что выбираем мы исключительно “отрекламированных” президентов - никто не поставит на “темную лошадку”. Причем одна реклама действует на нас более эффективно, чем другая [23].

Как только человек стал что-то производить в достаточных количествах, ему пришлось начинать обмен. Осуществлять обмен, значит, идти на рынок. Идти на рынок, значит, зазывать потребителя, т.е. осуществлять рекламную деятельность.

Актуальность темы обусловлена тем, что реклама активно вмешивается в процесс потребления человека, предлагает потребителю новые товары и услуги с целью удовлетворения его насущных, а иногда и придуманных потребностей. Опосредуя конкурентные отношения отдельных производителей товаров и услуг, реклама способна определять решающим образом положение на рынке того или иного хозяйствующего субъекта.

В идеале реализация права граждан на получение достоверной рекламы означает, что каждый имеет право на получение обоснованной, правдивой и достаточной информации, которая создает верное представление о товаре или услуге.

Современная реклама разрабатывается на основе использования новых технологий, однако никакие технологии не могут заменить творческую составляющую рекламного продукта, когда необходимо создать что-то принципиально новое, что помогло бы привлечь новых потребителей товаров и услуг.

В данной работе на основе комплексного анализа действующего законодательства, судебной практики, а также научной литературы предпринята попытка показать проблемы правового регулирования рекламной деятельности.

Теме правового регулирования рекламной деятельности посвятили свои труды такие ученые, как Батра Р., Майерс Дж., Аакер Д., Вольдман Ю.Я., Гермогенова Л.Ю., Ткачева Т.Н., Хромов Л.Н. и другие.

Источники (нормативно- правовую базу) исследования составили – Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральный закон «О рекламе», Федеральный закон «О техническом регулировании», иные законы, регламентирующие рекламную деятельность.

Источники (нормативно- правовую базу) исследования составили – Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральный закон «О рекламе», Федеральный закон «О техническом регулировании», иные законы, регламентирующие рекламную деятельность.

Цель настоящей работы - провести анализ теоретических положений и практических аспектов применения законодательства о рекламе.

Объектом исследования являются правовые отношения, складывающиеся при осуществлении рекламной деятельности.

В связи с этим предметом исследования в настоящей работе являются нормативно-правовые акты, регулирующие рекламную деятельность в Российской Федерации.

Задачами работы являются:

- изучение источников правового регулирования рекламы,

- анализ понятия рекламы и рекламной деятельности,

- изучение субъектов и объектов рекламной деятельности,

- рассмотрение договорных конструкций, применяемых в рекламной деятельности при создании рекламного продукта,

- рассмотрение вопросов привлечения к ответственности за нарушение законодательство в сфере рекламы.

1. Общая характеристика рекламы и рекламной деятельности

1.1. Источники правового регулирования рекламы

Конституция РФ [1], как Основной Закон государства, закладывает начала правового регулирования всех отраслей законодательства. В частности, к рекламной сфере можно отнести нормы статьи 29 Конституции, согласно которой,  во-первых, каждому гарантируется свобода мысли и слова, во-вторых, запрещается пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую или религиозную ненависть и вражду, и, в-третьих, закрепляется свобода информации.

Общие положения и принципы, касающиеся правового регулирования рекламы, содержатся в Гражданском кодексе Российской Федерации [2]. Однако основным правовым актом, регулирующим отношения в области рекламы, все же является Закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» [8]. В ст. 4 ФЗ «О рекламе» признается приоритетность данного Закона по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок и способы регулирования рекламы.

Указанный закон направлен на развитие рынка товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушений законодательства о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. С вступлением в силу данного документа утратил свое действие не только Федеральный закон от 18 июля 1995 г. №108-ФЗ «О рекламе», но и иные правовые акты, касающиеся рекламной деятельности, принятые на его основе. Закон о рекламе учитывает существенные изменения, произошедшие в РФ за последние годы (появление новых форм распространения рекламы, в том числе по факсу, с помощью мобильной связи, с использованием Интернета и т.д.) [28].

Закон о рекламе регламентирует особенности рекламы отдельных видов товаров и способов распространения рекламы. Нормы закона стремятся учитывать интересы всех слоев населения, поэтому наряду с дозволительными нормами в законе присутствует определенное количество норм, которые ставят определенные границы для рекламной деятельности. Речь идет как о запретах, которые носят абсолютный характер, так и о случаях, когда отдельные виды товаров и услуг можно рекламировать, однако при соблюдении определенных условий. Так, определенные требования предъявляются к рекламе, обращенной к несовершеннолетним, рекламе алкогольных напитков, лекарственных средств и т.д.

Указанный закон определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности. Он также ввел понятийный аппарат и общие требования к рекламе, определил специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и ответственность за его нарушение [27].

Как указано в ст. 1 Закона рекламе", его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Следует отметить, что согласно ст. 4 Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит, прежде всего, из самого Закона о рекламе. При этом отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ [29].

Таким образом, разделяют отношения в области самой рекламы и отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Последние могут регулироваться также и подзаконными правовыми актами.

Закон о рекламе является комплексным правовым актом и содержит нормы как частного, так и публичного права. Это обусловлено тем, что законодатель рассматривает вопросы, связанные с рекламой не как частное дело, а как вопросы, имеющие общественную значимость [27].

Однако указанный правовой акт не является единственным правовым актом, который регулирует рекламу. Есть целый ряд других правовых актов, в которых отдельные нормы посвящены рекламе. В частности, можно упомянуть ФЗ от 01 июня 2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» [9], указавший на обязательность использования государственного языка в рекламе, ФЗ от 22 ноября 1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» [6], установивший особенности рекламы алкогольной продукции, ФЗ от 12 апреля 2010 №61 ФЗ «Об обращении лекарственных средств» [11].

Важная роль в правовом регулировании рекламы принадлежит Закону о защите прав потребителей [5], который устанавливает право потребителей на правдивую и исчерпывающую информацию о производимых товарах и оказываемых услугах. Причем обязанность эта существует вне зависимости от заключения или незаключения конкретной сделки, а является сопутствующей осуществлению самой деятельности по заключению договоров с потребителями - торговли, бытового подряда, тех или иных услуг, оказываемых потребителям. То есть потребитель должен иметь возможность получить указанную информацию еще до того, как им будет заключена сделка либо вообще заявлено намерение такую сделку заключить.

Поскольку при рекламировании товаров и услуг бывают случаи недобросовестной конкуренции, важное значение имеют нормы Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» [10]. Эти два закона (Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции) тесно взаимосвязаны, а цели правового регулирования законов о конкуренции и о рекламе пересекаются. Так, в Законе о защите конкуренции разъясняется понятие недобросовестной конкуренции - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Подобная недобросовестная конкуренция применяется и в рекламной деятельности.

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента. В связи с этим необходимо учитывать положения ФЗ от 27 декабря 2002 г. №184-ФЗ «О техническом регулировании» [7]. Указанный закон направлен на обеспечение стандартов безопасности (в данном случае речь идет о безопасности рекламных конструкций).

Несомненно, следует учитывать положения Закона о средствах массовой информации. Это обусловлено тем, что хотя изначально средства массовой информации, в первую очередь телевидение, радио и пресса, создавались не как средства распространения рекламной информации, однако в настоящее время они активно используются в рекламной деятельности.

В определенной степени отношения в области рекламы регулируются Федеральным законом от 29 декабря 2010 года №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» [12]. Хотя указанный закон не регулирует напрямую рекламу, однако он устанавливает границы информации, которая может быть доведена до детей и таким образом служит определенным ориентиром для рекламопроизводителей.

В качестве источника нужно также учитывать Кодекс об административных правонарушениях [4], в котором есть статья 14.3 "Нарушение законодательства о рекламе". В данном случае речь идет не о регулировании, а об ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы.

Примерами подзаконных правовых актов, регулирующих рекламную деятельность, являются: постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. №331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» [13]; постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 г. №508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» [14], постановление Правительства РФ от 20.12.2012 №1346 «Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы» [15], ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения" (принятый Постановлением Госстандарта РФ от 22 апреля 2003 г. №124-ст) [21] и др.

Важными являются также положения, содержащиеся в письмах Федеральной антимонопольной службы. Таких, например, как письмо Федеральной антимонопольной службы от 19 мая 2006 г. №АК/7654 «Об особенностях отдельных способов распространения рекламы» [18]; письмо Федеральной антимонопольной службы от 16 марта 2006 г. №АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации» [19] и других. Данные документы не имеют нормативного характера и являются разъяснениями по конкретным запросам.

Правовые отношения в области рекламы привлекали внимание и высших судебных органов нашей страны. Постановления этих органов не являются источниками права, однако имеют существенное значение для судебной практики, поскольку являются обязательными для судей. В качестве примера можно привести Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 года №37, содержащее «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» [17].

Основополагающим является постановление Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» [16].

Следует отметить, что кроме регулирующих, существуют и рекомендательные акты в области рекламы. В качестве примера можно привести Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты [20].

Понятие рекламы и рекламной деятельности

Словарь иностранных слов определяет рекламу следующим образом: реклама (лат. Reclamare) - 1) объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему либо; 2) распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популярности [38].

Первоначально понятие рекламы подразумевало все, связанное с распространением в обществе информации о товарах (услугах) с использованием всех имеющихся на тот момент средств массовой коммуникации. Постепенно развитие рекламы привело к тому, что от нее отделились и стали самостоятельно развиваться такие отдельные массово коммуникационные направления, как связи с общественностью (Public Relations - PR), продвижение товара (Sales Promotion), реклама в местах продаж (Point of Sale - POS), выставочная и ярмарочная деятельность, спонсорство, брендинг (создание популярных торговых марок) и т.д.

Рекламная деятельность - один из видов предпринимательской деятельности, то есть деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли за свой риск. Под ней следует понимать деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний. Это обусловлено тем, что для успешного продвижения товаров, работ и услуг на рынках необходима соответствующая рекламная кампания. Таким образом, рекламная деятельность существует не сама по себе, а как деятельность, направленная на обеспечение какого-либо иного вида предпринимательской деятельности [41].

Закон о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Закона о рекламе). Однако, как отмечается в научной литературе, рекламу не следует отождествлять с информацией [33]. Зачастую как рекламу воспринимают любые информационные сообщения о товарах, работах, услугах и их производителях, распространяемые способами и в форме, которые доступны для восприятия широким кругом лиц.

Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия "реклама" и "рекламная деятельность" зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы.

Можно выделить следующие общие требования (признаки), характерные для любого рекламного сообщения. Под общими требованиями следует понимать такие требования, которые обращены к любой рекламе, независимо ни от вида товара, ни от вида рекламируемой деятельности, ни от каких бы то ни было иных критериев. При этом некоторые товары вообще не подлежат рекламированию. Перечень таких товаров установлен ст. 7 Закона о рекламе.

Важным признаком рекламы является ее распознаваемость, которая означает, что та или иная информация воспринимается именно как реклама независимо от формы, способа ее распространения, без применения технических средств и независимо от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей [28].

Установлено правило об обязательном предварительном уведомлении о том, что предлагаемая информация носит рекламный характер. Такое уведомление может быть выражено любым способом, главное, чтобы оно было понятно потребителю рекламы. Так, если статья посвящена успешной деятельности какой-либо фирмы, то обычно пишут перед заголовком "на правах рекламы" [33].

Требования к рекламе могут быть установлены не только в Законе о рекламе, но и в других правовых актах. В качестве примера можно привести требования Федерального закона от 29 декабря 2010 года №436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", запрещающего рекламу без указания категории данной информационной продукции.

Помимо общих требований к рекламе могут быть установлены специальные требования. Специальные требования к рекламе установлены в отношении отдельных видов рекламы и не распространяются на всю рекламную продукцию. Законодательством установлен ряд ограничений, относящихся к содержанию рекламы, месту, времени, способу ее размещения. Эти требования связаны, прежде всего, с видом продукции (например, алкогольной продукции), но также могут быть связаны со способом распространения рекламы.

Разграничение между рекламой и иной информацией (вывеской) достаточно подробно изложено в письме ФАС от 16 марта 2006 г., которое так и называется "О разграничении рекламы и иной информации". В п. 4 указанного письма отмечено, что Закон "О защите прав потребителей" не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании [31].

Не являются рекламой и справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Было отмечено, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией, и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой [30].

В некоторых случаях реклама может быть скрытой. Речь идет о явлении, которое получило название product placement, или "упоминаниях о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера" (п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). Следует также учитывать положения п.п. 9 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которому не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Например, под скрытой рекламой понимается размещение товарного знака того или иного товара в аудиовизуальном произведении (кинофильме, телефильме) или в ином продукте индустрии развлечений с рекламными целями.

Существует такое понятие, как контрреклама. Об этом явлении, в частности, говорится в п. 2 ст. 38 Закона о рекламе, согласно которому лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) [22].

Таким образом, под контррекламой понимается публичное опровержение недостоверной рекламы. Как именно будет осуществляться опровержение (например место размещения контррекламы), определяется судом с учетом обстоятельств конкретного дела.

1.3. Субъекты и объекты рекламной деятельности

Правовые отношения по поводу рекламы включает в себя четыре основных субъекта, каждый из которых выполняет свои функции.

К их числу относятся: рекламопроизводитель, рекламораспространитель, рекламодатель и потребитель рекламы. Кроме того, можно выделить и дополнительных участников, которые не принимают непосредственного участия в рекламных отношениях, однако оказывают влияние на них. Наконец, на рынке рекламы функционирует регулирующий субъект. В качестве такого субъекта выступает государство в лице соответствующих органов. Оно является особым субъектом рынка рекламы - его нельзя отнести, в силу специфики и масштабов влияния его функций, ни к основным, ни к дополнительным субъектам [24].

Законодательство, регулирующее рекламу, закрепляет определенные права и юридические обязанности всех вышеназванных сторон. Соответственно, статус каждого субъекта установлен в Законе о рекламе. Причем субъекты рекламной деятельности отличаются по функциям, а также по сфере ответственности [34].

В ст. 3 Закона о рекламе даны определения основных субъектов рекламной деятельности:

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (рекламодатель, как правило, выступает в единственном числе). Рекламодатель - это рынкообразующий субъект рынка рекламы, инициатор рекламного процесса, который создает спрос на рекламные услуги и выполняет функцию заказчика рекламных услуг. Характеризуя правовой статус рекламодателя, следует отметить возложение на него законодателем ответственности за достоверность передаваемой информации. Это касается качественных характеристик товаров, оказываемых услуг, выполняемых работ, их стоимости, наличия на рынке и т.п.;

рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламопроизводитель создает предложение на рекламные услуги и оказывает их по заказу рекламодателей. На производителя рекламы законодатель также возлагает ряд обязанностей, исполнение которых обеспечивает защиту интересов потребителей рекламы;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. При этом рекламораспространитель при размещении рекламы обязан соблюдать требования, установленные Законом "О рекламе", а также иных нормативных актов. Эти требования относятся, в частности, к содержанию рекламной информации, способу, месту и времени ее размещения. Обязанностью рекламораспространителя является также указание на рекламный характер распространяемой информации. Рекламораспространителями являются юридические или физические лица, которые размещают и (или) распространяют рекламную информацию путем представления и (или) использования определенных видов имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, каналов связи, в том числе Интернета, и иными способами;

потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Таким образом, потребители рекламы - юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама с целью оказания на них соответствующего воздействия.

Следует отметить, что функции рекламопроизводителя и рекламораспространителя может выполнять как один субъект хозяйственной деятельности (юридическое или физическое лицо), так и два самостоятельных субъекта [34].

Называя непосредственных участников предпринимательских правоотношений в сфере рекламной деятельности, необходимо сказать о спонсорах. Законодательство о рекламе рассматривает спонсора в качестве рекламодателя, а спонсируемого - в качестве рекламораспространителя.

В п.п. 9 ст. 3 Закона о рекламе он определяется как лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. Соответственно, спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

Наряду с основными субъектами на рынке рекламы действуют и второстепенные - это вспомогательные организации, выступающие в качестве субподрядчиков, поставщиков отдельных элементов рекламного продукта, и посредники, позволяющие сделать рекламный продукт более качественным [33].

Основные субъекты рекламного рынка, как правило, создают собственные профессиональные объединения для координации своей деятельности и защиты корпоративных интересов - всевозможные ассоциации и союзы рекламодателей, рекламных агентств, средств массовой информации, потребителей и т.д. В данном случае речь идет об объединениях рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей, в том числе саморегулируемых организаций, создаваемых в форме ассоциаций, союзов или некоммерческих партнерств в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением [37].

Следует учитывать, что элементом рекламы являются и некоторые публичные отношения, в которых участвуют государственные и муниципальные органы, общественные объединения. Поэтому все они также относятся к субъектам рекламных правоотношений.

Таким образом, участниками рекламных отношений также являются публичные образования: Российская Федерация, субъекты федерации, муниципальные образования. Так, функция государства на рынке рекламы - законодательная и контролирующая - государство устанавливает правила поведения на рынке рекламы и контролирует их соблюдение [24].

В частности, к основным функциям государственного контроля на рынке рекламы относится борьба с ненадлежащей рекламой, предупреждение и пресечение монополизма и недобросовестной конкуренции. Государственное регулирование рекламы направлено на обеспечение правовых и экономических условий беспрепятственного функционирования рыночных отношений, защиту свободной конкуренции от монополистического и административного давления. Устанавливая правовое регулирование рекламной деятельности, законодатель исходил из необходимости обеспечения защиты потребителей от негативного воздействия рекламы.

Среди федеральных органов исполнительной власти, наделенных такой компетенцией, необходимо выделить федеральный антимонопольный орган, включая его территориальные подразделения [29]. Именно на федеральный антимонопольный орган возложены функции по государственному контролю за соблюдением законодательства о рекламе всеми участниками рекламных правоотношений. В качестве такого органа выступает Федеральная антимонопольная служба (ФАС).

Что касается муниципальных органов, то их участие в рекламных отношениях сводится к участию в регулировании наружной рекламы. Так, согласно п. 5.1 ст. 19 Закона о рекламе органы местного самоуправления муниципальных районов или городских округов утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов РФ или муниципальной собственности. Схема размещения рекламных конструкций является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах [40].

Участниками рекламных отношений выступают также и саморегулируемые организации в области рекламы. К ним относятся общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц, наделенные определенной компетенцией в области рекламы. На них возлагаются функции по оказанию помощи государственным органам при контроле за рекламной деятельностью. Органам саморегулирования в области рекламы предоставлено право защищать в судебном порядке интересы потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга потребителей рекламы.

Помимо субъектов в рекламе присутствуют и свои объекты. Таким образом, у рекламы есть свой объект, под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель. Прежде всего, рекламируются производимые товары. Однако в большинстве случаев рекламируются не товары как таковые, а товарные знаки (торговые марки) того или иного товара. Рекламироваться могут и юридические лица - производители или продавцы этих товаров, у которых есть соответствующее фирменное наименование [31].

Рекламироваться могут и результаты интеллектуальной деятельности (например новый роман или пьеса) либо общественные мероприятия, в которых предполагается участие большого количества людей (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Таким образом, на основании изложенного, можно сделать вывод.

Несмотря на наличие легального определения понятия "реклама", приведённого в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. Это вызвано не только несовершенством конструкции приведённого законодателем определения, но в первую очередь тем, что реклама объективно выступает объектом не только гражданско-правовых, но и иных правоотношений, которые являются по своей сути публичными.

Основными субъектами рекламных отношений являются рекламодатель,   рекламопроизводитель, рекламораспространитель. Субъектом рекламных отношений являются также потребители рекламы, то есть юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них.

Права и обязанности субъектов рекламных отношений определяются законодательством о рекламе и договором.

Перечень объектов рекламирования достаточно разнообразен, и, несомненно, важнейшими из них являются товары, которые определяются как продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

2. Договорные конструкции, применяемые в рекламной деятельности при создании рекламного продукта

2.1. Договор возмездного оказания услуг и агентский договор

Договором возмездного оказания услуг является договор, в силу которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Одна из особенностей договоров об оказании услуг заключается в том, что большинство из них относятся к числу публичных договоров, поскольку для исполнителя чаще всего оказание определенных услуг является основным видом деятельности [26].

К предмету договора возмездного оказания услуг могут быть отнесены и иные услуги при условии, что они носят нематериальный характер и не подпадают под регулирование нормами ГК РФ, регламентирующими отдельные договоры об оказании услуг. Таким образом, договор о распространении рекламы вполне подпадает под данную категорию договоров.

Сторонами данного договора являются исполнитель - лицо, предоставляющие услуги и заказчик - лицо, которому услуга предоставляется. Участников договора о возмездном оказании услуг именуют услугодателем и услугополучателем. Гражданский кодекс регулирует возмездное оказание услуг наиболее общим образом, и поэтому в нем не содержится специальных требований к субъекту указанного договора. Однако к исполнителю часто предъявляются определенные требования, обусловленные характером услуг. Такие требования устанавливаются обычно специальными нормативными актами, непосредственно регламентирующими порядок предоставления тех или иных видов услуг (например, специальными законами регулируется оказание услуг связи, аудиторских услуг, услуг по туристическому обслуживанию). Ограничения могут сводиться к предоставлению права заниматься определенными видами деятельности только юридическим лицам или к требованию о наличии соответствующей лицензии и т.п. [31].

Особенностью договора возмездного оказания услуг является то, что выплата вознаграждения часто не ставится в зависимость от достижения определенного результата - вознаграждение выплачивается в случае надлежащего осуществления обусловленной договором деятельности [35].

Гражданским кодексом устанавливается порядок оплаты услуг при невозможности исполнения обязательства. Если невозможность исполнения наступила по вине заказчика, услуги должны быть оплачены в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (п. 2 ст. 781 ГК РФ).

Если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, на заказчике лежит обязанность оплатить исполнителю фактически понесенные им расходы. Данная норма также является диспозитивной. Законом или соглашением сторон могут быть установлены иные правила (п. 3 ст. 781 ГК РФ).

Прекращение указанного договора осуществляется по общим правилам, установленным в главах 26 и 29 ГК РФ с учетом положений ст. 782 ГК РФ, которая устанавливает основания одностороннего отказа от исполнения договора. Согласно данной норме заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель же может отказаться от договора возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения убытков, включая реальный ущерб и упущенную выгоду [34].

Рассмотрим теперь агентский договор.

Агентский договор находит применение в производстве и распространении рекламы третьими лицами. Например, лицо, действующее в качестве агента, может взять на себя задачу сбыта чужих товаров, имея в виду не только заключение договоров на их продажу, но и проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освоению рынка. Деятельность такого рода широко и в риэлтерской деятельности, когда агенты рекламируют жилые помещения, предназначенные для продажи или найма [26].

Агентский договор относится к группе договоров об оказании услуг. В России агентский договор начал использоваться сравнительно недавно. Впервые нормы об агентировании появились в части второй ГК РФ. Он регламентирован в гл. 52 Кодекса (ст. 1005-1011).

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Таким образом, агентский договор может предусматривать различные варианты взаимоотношений агента, принципала и третьих лиц: когда агент действует от имени и за счет принципала (конструкция договора поручения), и когда агент действует от своего имени, но за счет принципала (конструкция договора комиссии). В зависимости от избранной конструкции к договору субсидиарно применяются правила о поручении (гл. 49 ГК РФ) или комиссии (гл. 51 ГК РФ).

На практике агентский договор обычно заключается в простой письменной форме. Требования о выдаче доверенности для осуществления агентом действий от имени принципала в гл. 52 ГК РФ отсутствуют. Доверенность не требуется в случаях, когда агент действует от собственного имени в интересах принципала, а также в иных случаях, установленных законом [39].

Предмет агентского договора - оказание услуг юридического и фактического характера. Этим, в частности, данный договор отличается от договора поручения, который рассчитан на совершение поверенным только юридических действий (ст. 971 ГК РФ), и от договора комиссии, ограниченного лишь одной разновидностью этих действий - совершением сделок (ст. 990 ГК РФ).

Круг правомочий агента обычно определяется договором. Принципал может установить исчерпывающий перечень действий, которые вправе совершать агент, либо предоставить агенту возможность совершать любые действия, направленные на достижение определенной договором цели [26].

В случаях, когда в агентском договоре, заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента. Такое ограничение может, к примеру, содержаться в доверенности, выданной агенту. Если доверенность представлялась третьему лицу при совершении сделки, данное лицо не может ссылаться на незнание о существующих ограничениях.

Сторонами агентского договора являются агент и принципал. Агент - это лицо, на которое возлагается совершение юридических и фактических действий за вознаграждение, принципал - лицо, по поручению которого осуществляются юридические и фактические действия. Действия могут совершаться как в пользу принципала, так и в пользу указанного им лица. В качестве принципала и агента могут выступать любые субъекты гражданского права: юридические и физические лица, а также государство и муниципальные образования, действующие через уполномоченные органы. Агент - физическое лицо - должен быть полностью дееспособным. Юридические лица вправе осуществлять агентскую деятельность, если она не запрещена законом в отношении организаций определенного вида и ее осуществление не противоречит уставным целям юридического лица.

Согласно п. 3 ст. 1005 ГК РФ агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.

Содержание обязательства, возникающего из агентского договора, составляют права и обязанности его сторон [26].

Основная обязанность агента - личное исполнение поручения в соответствии с указаниями принципала. Устанавливая данную обязанность, ГК РФ, вместе с тем, допускает возможность, если иное не предусмотрено соглашением сторон, заключения агентом субагентского договора (п. 1 ст. 1009). Ответственным перед принципалом за действия субагента остается агент.

2.2. Договор аренды и договор авторского заказа

В тех случаях, когда реклама осуществляется с помощью стационарных рекламных конструкций, распространители рекламы заключают с собственниками таких конструкций договоры аренды (имущественного найма). По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (ч. 1 ст. 606 ГК РФ).

В результате заключения договора аренды возникает обязательство по передаче имущества в пользование.

Закон особо подчеркивает, что в качестве арендодателя выступает собственник сдаваемого в аренду имущества, однако делает оговорку о том, что арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду (ст. 608 ГК РФ) [26].

В ГК РФ проводится разграничение между пользованием арендованным имуществом, соединенным с владением им, и пользованием им без такового.

В договоре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (п. 3 ст. 607 ГК РФ). Это значит, что в договоре должно быть четко указано, какая именно вещь передается в аренду (ее наименование, характеристики), а для недвижимости - и место нахождения. При отсутствии в договоре этих данных условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не признается заключенным [39].

Специальные правила действуют в отношении формы заключаемого договора аренды. Если хотя бы одной из его сторон является юридическое лицо, договор должен быть заключен в простой письменной форме. Если же в договоре участвуют только граждане, простая письменная форма необходима лишь в случае, если договор заключается на срок более одного года (п. 1 ст. 609 ГК РФ).

Гражданский кодекс не устанавливает ни максимальных, ни минимальных сроков договора аренды, предоставляя тем самым возможность сторонам решить этот вопрос в договоре. Вместе с тем для отдельных видов аренды специальным законодательством могут быть установлены максимальные (предельные) сроки. При этом договор аренды, заключенный на срок, превышающий установленный законом предельный срок, считается заключенным на срок, равный предельному [26].

Важным условием договора аренды является арендная плата, однако ГК РФ не относит это условие к числу существенных. Единственное исключение составляют договоры аренды зданий и сооружений, для которых условие о размере арендной платы является обязательным (ст. 654 ГК РФ).

Стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты аренды. Наибольшее распространение получила арендная плата в денежной форме. При аренде некоторых видов государственного и муниципального имущества могут устанавливаться минимальные ставки арендной платы.

Применительно к рекламным правоотношениям можно выделить такие разновидности договора аренды как аренда рекламного места, рекламного щита билборда, рекламного места на фасаде здания, аренда места на транспортном средстве.

Рассмотрим теперь договор авторского заказа.

Как известно, основной целью рекламы является формирование или поддержание интереса потребителей рекламы к товарам и услугам рекламодателя. В связи с этим в рекламе используется целый комплекс средств, направленных на привлечение внимания потребителя рекламы: изображения (графические, видео-, фото-), наборы звуков, в том числе человеческой речи, объемно-пространственные объекты и др. Многие из этих средств являются объектами интеллектуальной собственности, на которые возникают исключительные права. Соответственно, для того, чтобы использовать эти объекты, необходимо заключение соответствующего договора с правообладателем [24].

В большинстве случаев производитель рекламы в качестве рекламного продукта использует не уже имеющееся произведение, охраняемое нормами авторского права, а заказывает создание нового. Для этого используется договор авторского заказа.

Согласно ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме [26].

Таким образом, в данном случае автор обязуется сначала создать произведение, а затем уже передать его пользователю. В этом случае автор обычно подготавливает так называемую творческую заявку, в которой излагает сведения о будущем произведении (название произведения, объем, сроки исполнения и т.д.). Указанный договор является рисковым, поскольку заказчик несет риск творческой неудачи автора.

В договоре заказа должно быть подробно урегулировано, какие требования предъявляются к будущему произведению. В частности определяется его жанр, назначение, объем и другие параметры, устанавливается срок и форма представления работы заказчику, порядок устранения замечаний и т.д.

Предусмотрена ограниченная ответственность автора по договорам авторского заказа. В частности согласно п. 2 ст. 1290 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

Материальный носитель произведения, созданного по договору авторского заказа, передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Согласно абз. 3 п. 1 ст.1288 ГК РФ договор авторского заказа является возмездным, однако это правило носит диспозитивный характер и соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Таким образом, законодательное закрепление возможности заключения безвозмездного договора авторского заказа положило конец спорам относительности правомерности заключения подобных договоров.

Срок является существенным условием данного договора. Как следует из п. 1 ст. 1289 ГК РФ, произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным [26].

Заказчик вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору. Например, произведение носит тематический характер и автору заказывают его создание к определенной знаменательной дате.

Основная обязанность автора по договору авторского заказа заключается в том, чтобы создать предусмотренное по договору произведение и передать его пользователю. При этом автор, если только речь не идет о технических помощниках, должен самостоятельно создать произведение, привлекая соавторов только с согласия своего контрагента. Созданное произведение передается в указанный в договоре срок, оформленное в надлежащем виде [41].

Следует отметить, что заказчик произведения не может настаивать на том, чтобы автор менял свою позицию, хотя бы она и противоречила воззрениям пользователя.

В договоры заказа обычно включается условие о том, что автор обязуется не передавать другим лицам право на использование произведения третьим лицам. Это обусловлено тем, что такое использование создает ненужную конкуренцию и тем самым наносит ущерб организации пользователю, с которой был заключен авторский договор.

Одним из наиболее распространенных рекламных продуктов, который может рассматриваться как результат интеллектуальной деятельности, являются рекламные слоганы (в буквальном переводе с английского - лозунги), то есть словосочетания, которые принесут рекламируемому продукту не только узнаваемость на рынке товаров, но и интерес потребителей, вызванный его необычностью. Они могут использоваться как в целях продвижения какого-либо товара, так и в качестве напоминания о том, что та или иная компания присутствует на рынке [26].

Перечень объектов, охраняемых нормами авторского права, достаточно велик, однако в нем отсутствуют такие распространенные объекты, как слоганы. В качестве примера можно привести известный слоган фирмы Икея "Есть идея - есть Икея.

В некоторых случаях рекламные слоганы регистрируются как товарный знак, т.е. обозначение, которое служит для индивидуализации товаров индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). Как известно, в качестве словесных товарных знаков могут охраняться и словосочетания, и даже целые предложения.

Вместе с тем вопрос, возможна ли охрана рекламного слогана как объекта авторского права при отсутствии или вместо товарного знака, остро встал в правоприменительной практике нашей страны.

Помимо слоганов в рекламе могут использоваться и другие виды произведений. Это могут быть музыкальные произведения, произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения (кинофильмы, телефильмы и т.д.) [41].

На практике возникает вопрос о том, являются ли они применительно к рекламному продукту, охраняемыми нормами авторского права произведениями. В качестве примера можно привести известный слоган фирмы Икея "Есть идея - есть Икея".

Как правильно отмечено в литературе, объектом авторского права является не любой рекламный слоган, а только тот, который обладает всеми признаками, присущими авторскому произведению с точки зрения закона: творческим характером, оригинальностью и неповторимостью, выраженностью в какой-либо объективной форме (письменной, в форме изображения, звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и т.д.) 26.

2.3. Лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительного права на использование произведения в рекламном продукте, договоры об отчуждении исключительных прав на произведения, охраняемые авторским правом, договор подряда

В тех случаях, когда производитель рекламы хочет использовать в рекламном продукте уже существующее произведение, охраняемое авторским правом, и на которое есть исключительное право, он должен с правообладателем на это произведение заключить соответствующий договор. Речь может идти либо о лицензионном договоре либо о договоре об отчуждении исключительного права.

Различие между ними заключается в следующем.

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации предоставляет или обязуется предоставить другой стороне право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор по общему правилу считается заключенным на 5 лет [41].

Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.

Лицензионный договор чаще всего заключается путем составления единого документа, подписанного сторонами. Издатели, звукозаписывающие студии, иные субъекты, использующие и музыкальные, и литературные произведения, имеют разработанные бланки договоров, которые заполняются и подписываются сторонами, специфика же отражается в разделе "Особые условия".

Нередко договор представляет собой не единый документ, а их совокупность. Составной частью договора может быть, в частности, приложенный к договору план-проспект произведения, соглашение о распределении вознаграждения между соавторами, дополнительное соглашение о перенесении срока предоставления произведения и т.д.

В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по основаниям и в порядке, которые предусмотрены статьей 450 ГК РФ [26].

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Рассмотрим теперь договоры об отчуждении исключительных прав на произведения, охраняемые авторским правом и договор подряда

В некоторых случаях создатель произведения, используемого в рекламном продукте, передает рекламораспространителю исключительные права на его использование, для чего заключается соответствующий договор. Договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать использование произведения другим лицам.

Этот договор может конструироваться и как реальный, и как консенсуальный. Стороны договора - автор или иной правообладатель (то есть автор либо лицо, которому автор уже передал исключительное право на произведение) и приобретатель, в качестве которого может выступать любой субъект гражданского права [41].

Право на результат интеллектуальной деятельности, который используется в рекламном продукте, является по свое правовой природе исключительным. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности являются имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ). Они могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому.

Возможны ситуации, когда рекламодатель хочет стать единственным обладателем права на результат интеллектуальной деятельности, который используется в рекламном продукте. Это право является по свое правовой природе исключительным и включает два правомочия: использования и распоряжения. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности являются имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ). Они могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому.

Предметом договора об отчуждении исключительных прав могут быть только произведения, признаваемые объектами авторского права и обладающие всеми его признаками. Обособленное содержание (сюжет, идея произведения и т.д.) не может быть предметом такого договора [26].

Право на использование созданного автором произведения может передаваться другим лицам либо по договору об отчуждении исключительного права, либо по лицензионному договору. По договору об отчуждении исключительного права исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ). Согласно ст. 1285 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права.

Стороны договора - автор или иной правообладатель (то есть автор либо лицо, которому автор уже передал исключительное право на произведение) и приобретатель, в качестве которого может выступать любой субъект гражданского права [26]. Получив исключительное право, рекламодатель сохраняет указанные два правомочия в пределах срока действия авторского права на произведение.

Договор подряда находит применение при изготовлении рекламных конструкций либо постеров. В последнем случае использованием специального типографского оборудования на полотно наносится изображение рекламного произведения или рекламная информация, представленные заказчиком в виде определенного текста. Произведенный постер можно считать рекламоносителем, он размещается или монтируется на рекламной конструкции и экспонируется в течение определенного периода времени до демонтажа. Обычно договором подряда одновременно предусмотрен и демонтаж конструкций и постеров [41].

Согласно п. 21 постановления 58 Закон о рекламе в качестве общего правила предусматривает судебный порядок обязания лица демонтировать рекламную конструкцию. Исключение из этого правила установлено частью 10 статьи 19 Закона о рекламе, допускающей демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции без судебной процедуры на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что в случаях, когда обязанность демонтировать рекламную конструкцию возникла в связи с аннулированием разрешения, признанием его недействительным или истечением срока его действия, должен применяться судебный порядок демонтажа рекламной конструкции. При этом расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, осуществляющего непосредственную эксплуатацию такой конструкции [39].

При подрядных отношениях, по общему правилу, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, однако в договоре может быть предусмотрено иное, то есть работа будет выполняться из материалов заказчика. Гражданин-исполнитель сам организует свой труд (работу), самостоятельно определяет способы выполнения задания. Заказчик, проверяя ход и качество работ, не вмешивается в его деятельность.

Таким образом, на основании изложенного можно сделать следующие выводы.

Основной задачей рекламы в соответствии с Законом о рекламе является привлечение внимания к объекту рекламирования. Таким образом, Гражданский кодекс расценивает рекламу как разновидность приглашения делать оферты [35]. Реклама сама по себе по общему правилу не является предложением заключить договор, а лишь путем создания интереса у потребителей рекламы побуждает последних делать оферты. Однако в некоторых случаях реклама одновременно служит предложением заключить договор, т.е. не только привлекает внимание потребителей, но и служит публичной офертой. Поэтому такая реклама должна соответствовать по своему содержанию не только требованиям законодательства о рекламе, но и требованиям гражданского законодательства, предъявляемым к предложению заключить договор. В частности, последняя должна содержать все существенные условия предлагаемого договора (п. 1 ст. 435, п. 2 ст. 437 ГК РФ).

3. Ответственность за нарушение законодательства в сфере рекламы

Под ответственностью в праве понимаются неблагоприятные последствия для лица, допустившего правонарушение. Меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства.

Все участники рекламной деятельности: рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель - несут в рамках свой компетенции ответственность за нарушения законодательства о рекламе [36].

Следует отметить, что ответственность за нарушение законодательства о рекламе может быть либо гражданской, либо административной. Ранее существовала и уголовная ответственность, предусмотренная ст. 182 ГК РФ, которая называлась "заведомо ложная реклама, однако в 2003 г. она была отменена. Можно также упомянуть ст. 242 УК РФ, установившую уголовную ответственность за рекламирование порнографических материалов или предметов. Однако в ней упоминается о рекламе только косвенно.

В самом Законе о рекламе об ответственности говорится в ст. 38 Федерального закона «О рекламе», которая так и называется – «Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе». В п. 1 указанной статьи сказано, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Соответственно, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) (п. 2 ст. 38 Закона о рекламе).

Под гражданско-правовой ответственностью понимаются неблагоприятные имущественные последствия для лица, допустившего гражданское правонарушение, выразившиеся в утрате таким лицом (правонарушителем) части имущества. Таким образом, гражданско-правовая ответственность всегда носит имущественный характер. Она может выступать в форме возмещения убытков (вреда, в том числе морального вреда), уплаты неустойки, потери задатка. Особой формой ответственности является взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Все эти формы ответственности могут возникнуть в правоотношениях, связанных с созданием и распространением рекламы. Исполнение правонарушителем обязанности по совершению указанных действий обеспечивается мерами государственного принуждения [32].

В зависимости от оснований возникновения гражданско-правовая ответственность подразделяется на два вида: деликтная (внедоговорная) ответственность, или ответственность за причинение вреда, - эта ответственность возникает непосредственно из правонарушения, при отсутствии на момент его совершения обязательственных отношений между нарушителем и потерпевшим; договорная ответственность, которая наступает при нарушении должником своих обязательств в уже существующем между сторонами относительном правоотношении.

Применительно к рекламе можно говорить о наличии и договорной, и деликтной ответственности.

Законодатель дифференцирует ответственность субъектов рекламной деятельности. Рекламодатель несет ответственность за нарушения законодательства о рекламе в отношении содержания информации, предоставляемой для создания рекламы. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушения законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы к распространению. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушения законодательства, касающиеся времени, места и средств размещения рекламы [36].

Под убытками согласно ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы [24].

Говоря о характеристике административного правонарушения в сфере рекламы, следует указать на то, что оно будет характеризоваться несоблюдением одного из требований к рекламе, установленных Федеральным законом от 13 марта 2006 г.№38-ФЗ «О рекламе», а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами. Таким образом, Закон определяет круг нарушений таких противоправных действий, за которые возможно наступление ответственности. Так, рекламодатель и рекламораспространитель, помимо прочего, несут ответственность за недобросовестную, недостоверную рекламу. При этом данные деяния не несут в себе признаков уголовного правонарушения.

Пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» [15] установлено, что субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Указанные лица отвечают только за виновные действия, поэтому при отсутствии в их действиях вины они не могут быть привлечены к административной ответственности. К примеру, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы вместе с рекламодателем только в том случае, если представленные в рекламе сведения им не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, все же не отказался от распространения рекламы (п. 13 Постановления N 58).

Всего Кодексом об административных правонарушениях установлено 32 пять составов, касающихся непосредственно нарушения законодательства о рекламе (ст. 14.3, 14.37, 14.38, п. 2.4 ст. 19.5, ст. 19.31), а также один состав относительно размещения рекламных конструкций в полосах отвода и придорожных полосах автомобильной дороги (ч. 2 ст. 11.21 КоАП РФ). В каждом из перечисленных составов административного правонарушения в сфере рекламы установлена ответственность в виде штрафа.

В п. 4 постановления N 58 ВАС РФ отмечено, что согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе [36].

В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения.

При этом судам необходимо учитывать, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Вступление в силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей не является таким поводом, как это предусмотрено частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ в отношении вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства.

В случае размещения спорной рекламы в средствах массовой информации сроки давности привлечения к административной ответственности за данные правонарушения исчисляются со дня последнего распространения рекламы в средстве массовой информации.

Если спорная реклама размещена в средстве массовой информации, выпущенном тиражом, срок давности привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется со дня начала распространения соответствующего тиража этого средства массовой информации.

Особой формой санкции в случае нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе является предписание ФАС России, содержанием которого является требование прекратить допущенное нарушение закона. Предписание выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Данное предписание должно быть исполнено нарушителем в указанный антимонопольным органом срок (не менее пяти дней со дня получения предписания) [32].

В качестве санкции может применяться контрреклама. В отличие от предписания антимонопольного органа, решение о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) на основании п. 3 ст. 38 Закона о рекламе принимается судом при одновременном наличии трех условий: 1) установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы; 2) выдачи им соответствующего предписания; 3) обращения антимонопольного органа с иском к рекламодателю.

Административная ответственность установлена также за невыполнение в срок законного предписания антимонопольного органа.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, на основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы.

Рекламная деятельность регулируется как публичным правом, так и частным, а также нормативными и ненормативными регуляторами общественных отношений, поэтому следует проанализировать систему их взаимосвязи и ее специфику. Правовые акты федерального уровня, содержащие нормы, регулирующие рекламу и рекламную деятельность, условно можно разделить на две группы.

Первую группу образуют специальные правовые нормы, которые прямо и непосредственно связаны с пониманием сущности рекламы как средства обмена рыночной информацией, к ним относятся ФЗ от 13 марта 2006 г. «О рекламе»; ст. 4 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации», в которой содержится запрет рекламы, воздействующей на подсознание людей; ст. 46 ФЗ от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах», ограничивающая рекламу этих средств; ч. IV ГК РФ, в которой реклама определяется как вид интеллектуальной собственности.

Во вторую группу вошли нормы административного, налогового, гражданского законодательства, содержащие общие правовые основы рекламной деятельности. Гражданский кодекс содержит определение рекламы, отличающееся от закрепленного в ст. 3 Закона «О рекламе». Так, в ст. 437 и 494 ГК РФ реклама определяется как публичная оферта товара, а в ст. 435 ГК РФ производится различие между предложениями общего характера, которые, как правило, являются не офертой, а приглашением к оферте и предложением неопределенному кругу лиц, содержащим все существенные условия договора, т.е. публичной оферты. Согласно ст. 4 ФЗ «О рекламе» признается приоритетность данного Закона по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок регулирования рекламной деятельности. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

Правовое регулирование рекламной деятельности преследует цели защиты прав и интересов лица, вкладывающего сбережения в реализацию товаров, работ и услуг фирмы, а также правовой защиты лиц, которые потребляют товары, работы и услуги, которые имеют фирменное наименование и определенный уровень качества.

Основой регулирования обязательственных отношений в рамках гражданско-правового регулирования рекламной деятельности является договор. Невыполнение обязанностей по договору может заключаться в неисполнении или в ненадлежащем исполнении обязательства. Соглашение, заключенное по договору, позволяет гарантировать исполнение обязанностей с юридической точки зрения, однако контрагенты должны более рассчитывать на добросовестность выполнения обязательств по соглашению. Нарушение в сфере гражданского законодательства влечет негативные последствия, которые предусмотрены ГК РФ, вследствие чего применяются санкции за совершенное правонарушение. Меры, применяемые в сфере пересечения нарушений, как вид юридической ответственности заключаются в наложении дополнительной обязанности или лишении субъективного права.

Ответственность в сфере рекламной деятельности основывается на нормах как гражданского права, так и рекламного законодательства. В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 38 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» нарушение физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, могут в судебном порядке потребовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду, компенсацию морального вреда, а также публичного опровержения ненадлежащей рекламы.

Гражданско-правовая ответственность за правонарушение возникает исходя из причинения вреда и ущерба имущественным либо личным неимущественным интересам.

Российское законодательство о рекламе предусматривает правовую основу деятельности по саморегулированию рекламы в России. Эффективность систем и развитость саморегулирования зависят от общих правовых традиций, в том числе от государственного регулирования рекламной деятельности.

Развитие рыночных отношений немыслимо без рекламы. Реклама стала необходимым условием функционирования предприятий различных форм собственности и является неотъемлемой частью жизни. Из всего набора рыночных инструментов российский бизнес быстро освоил и стал широко использовать рекламу.

Таким образом, в России наиболее остро стоит проблема распространения ненадлежащей рекламы. Для ее решения необходимо ужесточить контроль за деятельностью рекламных агентств, усовершенствовать систему органов, уже осуществляющих контроль в этой сфере. Кроме того, в доработке нуждается законодательство, регламентирующее рекламную деятельность, а именно Закон "О рекламе", поскольку отдельные положения Закона содержат упущения, касающиеся ответственности за распространение ненадлежащей рекламы.

Важнейшей составляющей системы контроля рекламной деятельности является государственное регулирование. Оно достигается как созданием широкой законодательной базы, так и формированием исполнительных органов разных уровней, осуществляющих контроль. Можно отметить, что на сегодняшний день антимонопольные органы ведут активную работу в сфере регулирования рекламной деятельности и уже добились ряда положительных результатов.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации : принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ.- 04.08.2014.- № 31.-Ст. 4398.

2. Гражданский кодекс РФ. Часть 1: Федеральный закон от 30.11.1994 №51 – ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - №32

3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.96 №63-ФЗ // СЗ РФ. - 17.06.96. - №25 - ст.2954

4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. 26.04.2016) //Собрание законодательства РФ.- 07.01.2002 .- № 1 (ч. 1).- Ст. 1

5. Федеральный закон РФ от 7.02.92 №2300-1 «О защите прав потребителей» // СЗ РФ. - 15.01.96. - №3. - ст.140

6. Федеральный закон от 22 ноября 1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» // Российская газета. №231. - 29.11.1995

7. Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. №184-ФЗ «О техническом регулировании» // Российская газета. - №245. - 31.12.2002

8. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» // Российская газета. - №51. - 15.03.2006,

9. Федеральный закон от 01 июня 2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» // Российская газета. - №120. - 07.06.2005

10. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета. - №162. - 27.07.2006

11. Федеральный закон от 12 апреля 2010 №61 ФЗ «Об обращении лекарственных средств» // Российская газета. - №78.- 14.04.2010

12. Федеральный закон от 29 декабря 2010 года №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» // Российская газета. - №297. - 31.12.2010

13. Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. №331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // Российская газета. - №162. - 31.07.2004

14. Постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 г. №508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» // Российская газета. - №185. - 23.08.2006,

15. Постановление Правительства РФ от 20.12.2012 №1346 «Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы» // Российская газета. - №298. - 26.12.2012

16. Постановление Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. – №12. - 2012

17. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 года №37, содержащее «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // Вестник ВАС РФ. - №2. - 1999

18. Письмо Федеральной антимонопольной службы от 19 мая 2006 г. №АК/7654 «Об особенностях отдельных способов распространения рекламы» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_63376/

19. Письмо Федеральной антимонопольной службы от 16 марта 2006 г. №АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации» // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_62394/

20. Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты // URL: http://docs.cntd.ru/document/901784169

21. ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения" (принятый Постановлением Госстандарта РФ от 22 апреля 2003 г. №124-ст) // Нормирование, стандартизация и сертификация в строительстве. - №2. - 2016

22. Акилова Е.В. Правовое регулирование рекламной деятельности // Реклама и право. – 2015. - №4. – С.12-15

23. Бычков А. Чей рекламный слоган? // ЭЖ-Юрист. – 2013. - №8. - С. 18-23.

24. Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. - М.: Редакция «Российской газеты». - 2015. - Вып. 10. – С.7- 15.

25. Ермакова И.В. К вопросу о запрете некорректного сравнения в рекламе // Адвокат. – 2014. - №11. - С. 18-21.

26. Измайлова Е.В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. Б.И. Пугинского. - М., 2014. – 190 с.

27. Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // М., 2016. – 230 с.

28. Карякина А.В. Правовой режим рекламной деятельности: теоретический аспект // ЭЖ-Юрист. – 2015. - №2. - С. 8-13.

29. Карякина А.В. Законодательное регулирование рекламной деятельности в российском государственно-правовом пространстве: вопросы юридической ответственности // Гражданское право. – 2016. - №12. – С.8-13

30. Кирилин А.В. Правовое регулирование рекламы и вопросы ее классификации // Реклама и право. - 2014. - №2. - С. 53 - 61.

31. Кирилловых А.А. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования // Деловой двор. - 2015. - №9. - С. 22-26.

32. Кузнецов М.М. К вопросу ответственности за ненадлежащую рекламу. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?Req=doc&base=CJI&n=93962#0

33. Маркович А.М. Гражданско-правовые аспекты соотношения: понятий «реклама» и «рекламная деятельность» // Гражданское право. – 2016. - №7. – С.11-15.

34. Некрасова И.В. Правовое регулирование рекламы // Адвокат. - 2016. - №7. – С.27-31

35. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» Бадалов Д.С., Василенкова И.И., Карташов Н.Н., Котов С.Ф., Никитина Т.Е. – М., Статут, 2016. – 246 с.

36. Рахматулин Т.Э. Проблема регламентации ответственности в сфере рекламной деятельности: гражданско-правовой аспект // Юрист. – 2016. - №9. - С.31-34

37. Сунгатуллина Л.А. Саморегулирование как средство пресечения недобросовестной конкуренции в сфере рекламы // Конкурентное право. - 2013. - №1. - С.18-21.

38. Словарь иностранных слов. - М.: Рус. Яз., 2013. – 690 с.

39. Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации. - М., 2015. – 190 с.

40. Черячукин Ю.В. Нормотворчество муниципальных образований в сфере рекламы // Нормотворчество муниципальных образований России: содержание, техника, эффективность: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. - Нижний Новгород, 2002. – 256 с.

41. Щепоткина Е.Н. Правовое регулирование рекламной деятельности в сфере предпринимательства // Эж-Юрист. – 2016. – С.35-39.