Правовое регулирование рекламной деятельности (Особенности правового регулирования рекламной деятельности в России и за рубежом: исторические и современные аспекты)

Содержание:

Введение

Реклама давно и прочно стала неотъемлемой частью нашей жизни. Порой она бывает навязчивой, в некоторых случаях – откровенно пошлой, но отменить ее или запретить нельзя, поскольку это непременный атрибут рыночной экономики, призванный среди прочего развивать конкуренцию на рынке товаров, работ, услуг. Надо отметить, что реклама не только выполняет экономическую и информационную функции, но и оказывает определенное воспитательное воздействие на человека. В качестве примера можно привести так называемую социальную рекламу.

Кроме этого, следует учитывать, что доходы от рекламы являются основой для существования большинства СМИ и без нее они просто прекратят свое существование.

Реклама активно вмешивается в жизнь человека, предлагает потребителю новые товары и услуги с целью удовлетворения его насущных, а иногда и придуманных потребностей. Опосредуя конкурентные отношения отдельных производителей товаров и услуг, реклама способна определять решающим образом положение на рынке того или иного хозяйствующего субъекта.

В идеале реализация права граждан на получение достоверной рекламы означает, что каждый имеет право на получение обоснованной, правдивой и достаточной информации, которая создает верное представление о товаре или услуге.

Современная реклама разрабатывается на основе использования новых технологий, однако никакие технологии не могут заменить творческую составляющую рекламного продукта, когда необходимо создать что-то принципиально новое, что помогло бы привлечь новых потребителей товаров и услуг.

В данном исследовании на основе комплексного анализа действующего законодательства, предпринята попытка показать проблемы правового регулирования рекламы.

Актуальность обусловлена целым рядом причин.

Во-первых, как и все наше законодательство в целом, законодательство о рекламе постоянно меняется. Так, в основной законодательный акт в области рекламы – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» было внесено более 100 изменений.

Во-вторых, судебная практика выявила целый ряд недостатков в законодательстве, регулирующем рекламу.

Наконец, следует учитывать то обстоятельство, что Федеральный закон «О рекламе» содержит ряд дополнительных требований и ограничений в отношении рекламы отдельных видов товаров и услуг, которые касаются как содержания, так и формы размещения рекламы товаров, относящихся к данным видам.

Функционирование современного рынка рекламы невозможно без его государственного регулирования, которое включает в себя систему правовых и организационно-экономических форм и методов воздействия на рыночные процессы в целях защиты прав и интересов всех субъектов рынка.

Целью анализ правового регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением рекламной деятельности как деятельности по созданию и распространению рекламы.

Эта цель достигается посредством решения следующих задач:

– исследовать понятие и признаки рекламной деятельности;

– опираясь на анализ положения действующего законодательства рассмотреть историческое регулирование рекламной деятельности;

– исследовать проблемные аспекты рекламной деятельности.

Объектом в рассматриваемой работе является исторический опыт правового регулирования рекламной деятельности.

Предметом исследования являются отношения, возникающие в связи с осуществлением рекламной деятельности как деятельности по созданию и распространению рекламной информации, а также свойства таких отношений, обусловливающие необходимость их правового регулирования.

Нормативной базой явились законодательные акты России, регулирующие особенности регулирования рекламы.

В качестве методологической основы исследования выступает как общенаучные, так и частнонаучные методы познания. В качестве последних использовались логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический.

Структура работы обусловлена целями настоящего исследования и состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников.

1 Особенности правового регулирования рекламной деятельности в России и за рубежом: исторические и современные аспекты

1.1 Исторический опыт правового регулирования рекламы в России и за рубежом

История возникновения рекламы начинается с появления в первобытном обществе торговли и товарообмена. Считается, что первой рекламой были наскальные рисунки в пещерах, содержащие информацию о месте охоты и ее результатах. Однако первоначально реклама носила в основном устный характер. Ярким примером устной рекламы была информация о том, кто хорошо выделывает шкуры или шьет одежду. Такая информация передавалась от одного лица к другому при непосредственном общении людей.

В Древней Греции и Риме рекламные сообщения записывались на доски, гравировались на меди или кости, а затем публично зачитывались на площадях.

Существенный прорыв в развитии рекламы произошел после изобретения И. Гутенбергом первого печатного станка, позволившего быстро и качественно размножать рекламные объявления^[1].

Первое рекламное объявление в английской газете датируется 1625 годом. Впоследствии практика печатания рекламных объявлений становится все более распространенной. В 1871 году в США произошла регистрация первого профессионального рекламного агентства в современном его понимании. В 1952 году телереклама кандидатов в президенты США Д. Эйзенхауэра и Р. Никсона стала рождением политической рекламы как самостоятельного вида. Издание первого каталога товаров Б. Франклина, по которому можно было заказать требуемый товар в США, датируется 1774 годом.

Следует иметь в виду, что качественный скачок в развитии рекламы произошел в XIX в., когда появились первые рекламные агенты и рекламные агентства, а сама реклама стала разновидностью предпринимательской деятельности. В дореволюционной России реклама также получила определенное распространение. Начало развитию рекламы в русской прессе положила газета «Ведомости», основанная Петром I, в которой помещались отдельные рекламные объявления.

В истории рекламы хрестоматийным стал пример с рекламой Шустовского коньяка. Известный предприниматель Н. Шустов отправлял своих людей в Европу, которые должны были ходить в рестораны и заказывать Шустовский коньяк. Когда выяснялось, что такого коньяка нет, они с возмущением уходили и шли в другой ресторан, где также требовали эту марку коньяка. Постепенно информация о востребованности этого коньяка распространилась повсеместно, и владельцы питейных заведений стали обращаться к предпринимателю с заказами на поставку его коньяка.

В СССР реклама хотя и существовала в небольших объемах (достаточно вспомнить известный рекламный лозунг «Нигде кроме как в Моссельпроме»), однако в условиях всеобщего дефицита и государственной монополии на товары и услуги не имела существенного значения, поскольку люди готовы были покупать любой товар, имевшийся в наличии.

Причем в первые годы советской власти, когда проводилась новая экономическая политика, реклама продолжала работать и была достаточно заметна. В Положении о фирме, утвержденном Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 22.06.1927, закреплялось право исключительного пользования фирменным наименованием «в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т.п.». В Циркуляре Наркомата внутренней торговли СССР от 07.05.1936 N 11776 подчеркивалось, что «торговая марка торговой организации является основным элементом рекламы».

В 1935 году Наркоматом внутренней торговли СССР было издано Постановление «Об использовании методов рекламы для расширения товарооборотов». В соответствии с этим Постановлением была создана контора «Торгреклама», которая занималась продвижением товаров на внутренний рынок.

В определенной степени в СССР существовала и социальная реклама. Достаточно вспомнить лозунги: «Слава КПСС!», «Слава труду!» и т.д.

Российский рекламный рынок начал формироваться и развиваться с переходом России к рыночным отношениям в конце 80-х - начале 90-х гг. XX в.

Продолжает активно развиваться он и в настоящее время. Следует отметить, что первое знакомство российских граждан с рекламой принесло немало разочарований. Все помнят потери, которые понесли люди, поддавшиеся на пропаганду и рекламные объявления финансовых пирамид.

В качестве меры реагирования были даже приняты Указ Президента РФ от 10.06.1994 № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы» и распоряжение Правительства РФ от 02.09.1994 № 1409-р, которые впоследствии утратили силу. Как видно из названия Указа, его основной целью являлось правовое обеспечение защиты потребителей. В Указе были предусмотрены меры ответственности, которые можно было применять к недобросовестным рекламодателям.

В дальнейшем был издан Указ Президента РФ от 17.02.1995 № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы».

В постсоветской России первым комплексным правовым актом, регулирующим отношения в области рекламы на уровне закона, стал Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который ввел запрет недобросовестной рекламы (как одной из форм недобросовестной конкуренции в виде распространения дискредитирующей информации о конкуренте и его продукции). Затем были приняты еще несколько законов, частично относящихся к регулированию рекламы.

Среди них Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» и Закон РФ от 10.06.1993 № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг» (утратил силу).

В 1995 году был принят Закон о рекламе. Этот Закон заложил основы правового регулирования рекламной деятельности.

В соответствии со ст. 1 указанный Закон регулировал отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг, в целях защиты от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращения и пресечения ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан и юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, а также посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали.

Под действие Закона подпадали все виды рекламы, за исключением политической, а также объявлений физических лиц, в том числе в СМИ, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В ст. 2 названного Закона были сформулированы основные термины и прежде всего определено понятие самой рекламы. Рекламой признавалась «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний».

В Законе были не только установлены общие требования, которым должна отвечать реклама, но и подробно раскрыты понятия недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной, скрытой рекламы.

Однако впоследствии стало очевидно, что указанный Закон не в полной мере отвечает требованиям сегодняшнего дня, и в 2006 году был принят новый Закон о рекламе, который действует в настоящее время. Этот Закон также неоднократно менялся и дополнялся. Последние изменения были внесены в него в мае 2016 г.

Закон о рекламе является основополагающим правовым актом в сфере рекламы. Вместе с тем следует признать, что этот Закон и принятые на его основе подзаконные нормативные правовые акты не только не решили многие вопросы, возникающие в процессе осуществления рекламной деятельности, но и обусловили возникновение новых проблем.

1.2 Источники правового регулирования рекламы

Формы выражения правовых норм, которые в совокупности образуют ту или иную отрасль права, называют источниками права. Выделяют следующие группы источников права: правовые акты, обычаи, локальные нормативные акты юридических лиц^[2].

Общие положения и принципы, касающиеся правового регулирования рекламы, содержатся в Гражданском кодексе РФ. Однако основным правовым актом, регулирующим отношения в области рекламы, является Закон о рекламе.

В ст. 4 Закона о рекламе признается его приоритетность по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок и способы регулирования рекламы. С вступлением в силу данного документа утратил свое действие не только Закон о рекламе 1995 года, но и иные правовые акты, касающиеся рекламной деятельности, принятые на его основе. В действующем Законе о рекламе учтены существенные изменения, произошедшие в Российской Федерации за последние годы (появление новых форм распространения рекламы, в том числе по факсу, с помощью мобильной связи, с использованием Интернета и т.д.)^[3].

Закон о рекламе регламентирует особенности рекламы отдельных видов товаров и способов распространения рекламы. Нормы Закона направлены на учет интересов всех слоев населения, поэтому наряду с дозволительными нормами в нем присутствует определенное количество норм, которые ставят четкие границы для рекламной деятельности. Речь идет как о запретах, которые носят абсолютный характер, так и о случаях, когда отдельные виды товаров и услуг можно рекламировать лишь при соблюдении определенных условий. Так, определенные требования предъявляются к рекламе, обращенной к несовершеннолетним, рекламе алкогольных напитков, лекарственных средств и т.д. Названный Закон определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности. Он также ввел понятийный аппарат, общие требования к рекламе, специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства РФ о рекламе и ответственность за его нарушение. Как указано в ст. 1 Закона о рекламе, его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Отношения в сфере рекламы регулируются в основном на федеральном уровне. До 1997 года существовала неопределенность относительно того, нужно ли отнести их к федеральному или совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

Представляется, что в данном случае следует руководствоваться Постановлением Конституционного Суда РФ № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе», вынесенным 4 марта 1997 г. Несмотря на то что данное Постановление касалось положений Закона о рекламе 1995 года, оно актуально и сейчас.

В указанном Постановлении Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что правовое регулирование рекламной деятельности относится к исключительной компетенции Российской Федерации в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка. С другой стороны, отдельные аспекты рекламной деятельности (например, размещение наружной рекламы) могут быть объектом правового регулирования на местах. Следует отметить, что согласно ст. 4 Закона о рекламе законодательство РФ о рекламе состоит прежде всего из самого Закона о рекламе. При этом отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с данным Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Таким образом, в области рекламы разделяют отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Последние могут регулироваться также подзаконными правовыми актами.

Однако, несмотря на разъяснения Конституционного Суда РФ, в отдельных субъектах РФ были приняты и продолжают приниматься нормативные правовые акты, призванные регулировать рекламу на соответствующей территории.

Так, своим Определением от 26.12.2007 № 81-Г07-16 Верховный Суд РФ признал противоречащим федеральному законодательству, недействующим и не подлежащим применению Постановление Законодательного Собрания Кемеровской области от 11.07.1994 № 1-ОП «О рекламе алкогольных напитков и табачных изделий на территории Кемеровской области».

Указанным Постановлением всем резидентам Кемеровской области было запрещено рекламирование на ее территории алкогольных напитков и табачных изделий в СМИ. В Определении Верховного Суда РФ было отмечено, что нормативный акт субъекта Российской Федерации признан судом недействующим, поскольку в настоящее время отношения в области рекламы алкогольной и табачной продукции регулируются только федеральным законодательством, и оспариваемое Постановление по своему содержанию ему не соответствует.

Закон о рекламе является комплексным правовым актом и содержит нормы как частного, так и публичного права. Это обусловлено тем, что законодатель рассматривает вопросы, связанные с рекламой, не как частное дело, а как вопросы, имеющие общественную значимость.

Однако указанный акт не является единственным правовым актом, который регулирует рекламу. Есть целый ряд других правовых актов, в которых отдельные нормы посвящены рекламе.

Например, Федеральный закон «О государственном языке Российской Федерации» устанавливает обязательность использования государственного языка в рекламе.

Федеральный закон «Об обращении лекарственных средств» предусматривает, что информация о лекарственных препаратах, отпускаемых без рецепта на лекарственный препарат, может содержаться в публикациях и объявлениях СМИ, специализированных и общих печатных изданиях, инструкциях по применению лекарственных препаратов, иных изданиях субъектов обращения лекарственных средств. Рекламные материалы о лекарственном препарате, отпускаемом без рецепта на лекарственный препарат, должны соответствовать инструкции по применению лекарственного препарата.

Важная роль в правовом регулировании рекламы принадлежит Закону о защите прав потребителей, который устанавливает право потребителей на правдивую и исчерпывающую информацию о производимых товарах и оказываемых услугах.

Поскольку при рекламировании товаров и услуг бывают случаи недобросовестной конкуренции, важное значение имеют нормы Закона о защите конкуренции. Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции тесно взаимосвязаны, а цели правового регулирования этих Законов пересекаются.

Так, в ст. 4 Закона о защите конкуренции разъясняется понятие недобросовестной конкуренции.

На практике возникает вопрос о соотношении указанных двух различных правовых актов, занимающих одинаковую ступень в юридической иерархии (оба являются федеральными законами) и имеющих разные даты принятия и вступления в силу (Закон о рекламе вступил в силу с 1 июля 2006 г., а Закон о защите конкуренции – с 26 октября этого же года). Хотя по общему правилу акт, принятый позднее, имеет преимущество по отношению к ранее принятому, следует учитывать, что Закон о рекламе может рассматриваться в качестве специального и, следовательно, иметь преимущество по отношению к Закону о защите конкуренции. При этом можно сделать вывод, что цели правового регулирования законодательства о конкуренции и законодательства о рекламе во многом совпадают^[4].

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента. В связи с этим необходимо учитывать положения Федерального закона «О техническом регулировании».

Указанный Закон направлен на обеспечение стандартов безопасности (в данном случае речь идет о безопасности рекламных конструкций).

Несомненно, следует учитывать положения Закона РФ «О средствах массовой информации». Это обусловлено тем, что, хотя изначально СМИ, в первую очередь телевидение, радио и пресса, создавались не как средства распространения рекламной информации, в настоящее время они активно используются в рекламной деятельности. О рекламе в этом Законе говорится только в ст. 36, которая является отсылочной. Так, в ней установлено, что распространение рекламы в СМИ осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ о рекламе. Такой порядок и установлен Законом о рекламе.

В определенной степени отношения в области рекламы регулируются Федеральным законом «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

Указанный Закон не регулирует напрямую рекламу, однако он устанавливает границы информации, которая может быть доведена до детей, и таким образом служит определенным ориентиром для рекламопроизводителей. В КоАП РФ есть ст. 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе». В данном случае речь идет не о регулировании, а об ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы.

Примерами подзаконных правовых актов, регулирующих рекламную деятельность, являются: Постановления Правительства РФ, государственный стандарт РФ ГОСТ. Важными являются также положения, содержащиеся в письмах ФАС России. Данные документы не имеют нормативного характера и являются разъяснениями по конкретным запросам.

Правовые отношения в области рекламы привлекали внимание и высших судебных органов нашей страны. Постановления этих органов не являются источниками права, однако имеют существенное значение для судебной практики, поскольку являются обязательными для судей.

Следует отметить, что кроме регулирующих существуют и рекомендательные акты в области рекламы, например, Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты.

2 Общая характеристика рекламы и рекламной деятельности. Государственный контроль и надзор как регулятор рекламной деятельности

2.1 Понятие рекламы и рекламной деятельности

Современное понятие «реклама» включает в себя восприятие еѐ в качестве деятельности по производству рекламного контента, то есть и как действия, и в качестве сообщения, по-другому говоря, как продукта рекламной деятельности. Например, Закон Российской Федерации «О рекламе» трактует еѐ именно как информацию, распространяемую в любой форме и с помощью любых средств. В определениях, обнаруженных в научной литературе, она представляется формой коммуникации, функцией маркетинга, отраслью предпринимательской деятельности, творческой деятельностью, совокупностью сведений о товаре или услуге и т. д. Такая широкая представленность трактовок рекламы стимулирует попытки их систематизации.

Так, А. А. Романов предложил объединить существующие определения рекламы в три многочисленные группы, которые условно обозначил как маркетинг-коммерческую, социально-психологическую и универсальную^[5]. В то же время определений рекламной деятельности существует крайне мало. Нередко исследователи рассматривают понятия «реклама» и «рекламная деятельность» как тождественные или включают второе в состав первого. Отсутствие общепринятого и чѐткого определения рассматриваемой дефиниции в научной среде находит отражение в гражданском обороте , когда в юридической документации, обеспечивающей сопровождение сделок и других экономических операций, реклама и рекламная деятельность используются как синонимичные понятия. Данное явление вносит сумятицу и в обоснование предмета специальных учебных дисциплин «Основы рекламы» и «Рекламная деятельность». В частности, таковым для обеих дисциплин предлагается считать «совокупность средств, методов и способов распространения информации в определѐнной сфере экономической и общественной деятельности людей с целью привлечения внимания потенциальных потребителей к объекту рекламирования». При этом игнорируется значение слова «деятельность», подразумевающее в первую очередь действие, взаимодействие, активность. Данные причины затрудняют определение того, что же является рекламной деятельностью, не позволяют чѐтко разграничить рекламный продукт и процесс его производства. Также терминологическая «нестройность» не позволяет выделить в становлении рекламы историю собственно рекламной деятельности, как целенаправленной, профессиональной и многоплановой работы по подготовке и тиражированию рекламного контента, организации взаимодействия субъектов рекламного рынка. В этом контексте вызывает сомнение утверждение о том, что возникновение, например, проторекламы в античности свидетельствует о появлении и рекламной деятельности, нацеленной на еѐ продвижение к потенциальному потребителю. Ещѐ одной причиной сложности с определением рассматриваемого понятия является то, что в настоящее время реклама как сложное социальное явление активно изучается с позиций различных наук: социологии, психологии, экономики, журналистики, истории, культурологии и т. д. У каждой из них есть своя методология, терминология, традиции изучения рекламы. Такие разночтения влияют и на понимание рекламной деятельности представителями перечисленных научных сфер. Например, с позиции экономики реклама, в первую очередь, рассматривается как механизм продвижения товара или услуги на рынок, как необходимый фактор или средство повышения уровня продаж. В экономическом ракурсе современная реклама изучается как мощная индустрия или – более узко – как составляющая маркетинга, как экономическая деятельность, в которой участвуют различные субъекты (рекламодатели, рекламные агентства, потребители рекламного контента и т. д.). В результате рекламная деятельность рассматривается как одна из составляющих деятельности экономической. Юриспруденция изучает вопросы правового регулирования рекламы, особенности применения законодательных актов к конкретным ситуациям еѐ функционирования.

Результаты таких исследований способствуют выработке рекомендаций по совершенствованию законодательства в целом, а также по правовому регулированию конкретного вида рекламной деятельности. Но терминологическое несовершенство существующего законодательства заставляет исследователей формулировать собственные определения рекламы, более приемлемые для юридической документации.

Так, А. М. Маркович предлагает рассматривать рекламу как:

1) перечень сведений, который необходимо сообщить потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке;

2) творческую деятельность по созданию рекламного макета;

3) рекламирование как вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке^[6]. Как мы видим, в этом определении присутствуют два вида деятельности – предпринимательская и творческая. Но автором они не соотносятся с рекламной деятельностью как таковой, что не позволяет понять, что из них является частью чего. С позиции социологии реклама изучается как общественный институт, который оказывает существенное влияние на жизнь общества. В пространстве социологии предметом изучения выступают «свойства и особенности социальной жизни, социальных взаимодействий, обусловленные рекламой, а также свойства и особенности рекламы, обусловленные социальной жизнью и взаимодействиями»^[7]. Заметим, что социологические методы сбора и анализа рекламной информации успешно используются в исследованиях рекламы с позиции журналистики, а также при разработке рекомендаций для рекламного бизнеса. Психология предметом своего изучения определяет в том числе механизмы, с помощью которых реклама оказывает влияние на восприятие человеком рекламных материалов, на потребительское поведение людей. В аспекте психологии исследователи трактуют рекламу как социально-культурный феномен «комплексного объективно-субъективного порядка, в котором объективное тяготеет к отношениям обмена в воспроизводстве, а субъективное – к качественным характеристикам процесса общения и взаимодействия людей друг с другом», что позволяет ей считаться важным компонентом современной культуры, средством управления и психологического воздействия на деятельность и поведение людей. Заслугой исследований, созданных в рамках психологии, является разработка методов оценки эффективности рекламы и рекламной деятельности. Определения рекламы, создаваемые в аспекте социологии и психологии, можно отнести к социально-психологическим. В подобных формулировках присутствует указание на действие, но широкое понимание социального взаимодействия не позволяет вычленить в этом процессе субъектов, непосредственно занимающихся рекламной деятельностью, а также чѐтко обозначить сущность такой деятельности. Журналистика во главу угла ставит вопросы о том, как создаются эффективные рекламные сообщения, какие принципы и особенности их построения являются ведущими. Иначе говоря, журналистика изучает рекламу как неотъемлемую составляющую массовой информации, а рекламную деятельность – как часть деятельности СМИ. Но средства массовой информации, как мы считаем, в рекламном процессе выполняют узкий спектр функций, ориентированный на обеспечение трансляции рекламного контента потребителям, а сами СМИ выступают лишь одним из средств рекламирования.

Следовательно, с позиций журналистики рекламная деятельность рассматривается в «усечѐнном варианте». Анализ научной и учебно-методической литературы показал, что понимание авторами сущности и предназначения рекламной деятельности зависит от того, в аспекте какой науки она изучается, какие теоретико-методологические подходы использует исследователь, на какие базовые определения рекламы он опирается. В частности, рекламная деятельность трактуется как самостоятельный бизнес, в чьи задачи входит информационное сопровождение процесса представления товара или услуги потенциальной аудитории. Она может выступать и как дополнение другого вида предпринимательской деятельности (например, производства товаров или оказания услуг), то есть «осуществляться как сервисная» и быть представленной в форме агентского бизнеса. Рассматриваемая деятельность является также составной частью стратегического плана коммерческой фирмы (предприятия), в котором одним из направлений является способствование успешной продаже или покупке товаров или услуг этого предприятия представителями целевой аудитории. Она может выступать как комплекс рекламных мероприятий, разрабатываемых в соответствии с маркетинговым планом (программой). В этом случае она способствует решению стратегических и тактических задач, определѐнных руководством фирмы (предприятия, организации). Данная деятельность рассматривается как совокупность средств, методов и способов распространения информации в сфере экономической и общественной деятельности граждан. Еѐ целью в данном случае является привлечение внимания потенциальных потребителей к объекту рекламирования, убеждение или информирование людей, оказание влияния на потребление, на процесс формирования общественного мнения в отношении рекламируемого товара (услуги), возможностей его приобретения. Рекламная деятельность выступает также как процесс и результат взаимодействия субъектов рекламных отношений (рекламного рынка), то есть рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя и др. Представленные трактовки, на наш взгляд, не обладают нужной степенью универсальности, поскольку отражают лишь один или несколько аспектов рекламной деятельности. Поэтому исследователи не оставляют попыток сформулировать такое определение, которое смогло бы отразить особенности данной деятельности как сложного и многоаспектного процесса. Так, Е. А. Землянская, представив собственный анализ понятия «рекламная деятельность», справедливо указала, что такая деятельность может быть определена и проанализирована с аналитической, психологической, социокультурной и философской сторон. Например, с позиции экономики «рекламная деятельность – это вид бизнеса, целью которого является разработка и производство различных видов рекламной продукции, которая продаѐтся, как и любой другой товар или услуга». В этом контексте работа рекламных агентств может рассматриваться как деятельность любых других компаний, производящих товары или услуги любого вида. С позиции психологии, констатирует Е. А. Землянская, «рекламная деятельность представляет собой особый вид деятельности человека, группы лиц или организаций, основная цель которых состоит в придании особой ценностной значимости неким объектам или информации по сравнению, например, с аналогичными». По мнению данного автора, рекламная деятельность может выступать также как основа создания новых форм культурной среды или мифотворчества, как средство формирования систем, форм и ценностей. В данном случае такая деятельность является одним из источников социокультурного развития как система взаимодействия социальных субъектов.

Подведя итог исследованию понятия «рекламная деятельность», Е. А. Землянская представила еѐ как манипулятивную искусственно созданную конструкцию или информативный образ, который адекватно отражает свойства и характеристики рекламируемого продукта. Предметом рекламной деятельности в данном случае выступает «совокупность средств, методов и способов распространения информации в определѐнной сфере экономической и общественной деятельности людей с целью привлечения внимания потенциальных потребителей к объекту рекламирования с учѐтом типа общества». Такое философское и одновременно широкое осмысление изучаемого понятия, безусловно, является очень ценным в научном плане. Но в исследовании аспектов практической рекламной деятельности нам ближе определение еѐ как процесса взаимодействия субъектов рекламных отношений, преследующего главную цель – продвижение товаров и услуг на рынок и получение дохода от их реализации, как в виде прямых финансовых поступлений, так и отчислений от прибыли в оплату рекламных услуг. Поэтому наиболее универсальным, по нашему мнению, является определение А. М. Пономарѐвой, которая трактует рекламную деятельность как «особый вид деятельности, процесс взаимодействия еѐ участников, результатом которого является производство, продвижение и исследование рекламного продукта с целью стимулирования потребительской деятельности либо создания имиджа или общественного мнения». Чѐткое указание на цель и результат данного процесса позволяет определить и участников рекламных отношений, то есть субъектов рекламной деятельности. Так, рекламодатель понимается как лицо, которое является источником рекламной информации. В качестве заказчика рекламы может выступать производитель или продавец товара или услуги. Помимо них, в число рекламодателей включены фирмы и частные лица, общественные организации, дистрибьюторы и другие участники рекламного процесса.

Рекламодатель вступает во взаимодействие с рекламопроизводителем, выдвигая определѐнные требования и указывая цель рекламной компании. Условно рекламодатели могут быть разделены на общенациональных и местных. Общенациональные – это, как правило, фирмы, которые производят (продают) товары или услуги, предназначенные для широкого круга пользователей. Это крупные производители (бренды), оказывающие банковские и другие услуги, выпускающие лекарственные средства, продукты питания, косметику, автотехнику, рассчитанные на широкую потребительскую аудиторию. Местные рекламодатели представлены преимущественно розничными торговцами, которые предлагают свою продукцию жителям населѐнного пункта или отдельного региона.

оли рекламопроизводителя выступает лицо или организация, которые осуществляют весь комплекс работ или отдельные его этапы (элементы) по производству рекламной продукции (тексты рекламных сообщений, рекламные ролики, баннеры и т. д.) в том виде, в котором данная продукция в дальнейшем будет распространяться. В качестве рекламопроизводителя может выступать рекламное агентство, в функции которого входит организация и координация рекламной компании^[8].

По сути дела, рекламное агентство – это предприятие, предоставляющее определѐнные услуги в сфере рекламы. Оно состоит из творческих работников (креативщиков), управленцев (менеджеров) и финансистов (бухгалтеров). Все вместе эти специалисты разрабатывают концепцию рекламы, готовят рекламные произведения, размещают их в СМИ и на других носителях.

Важной функцией рекламных агентств является организация всего процесса взаимодействия заказчика, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламные агентства могут выступать как самостоятельные предприятия или как подразделения медиаорганизаций (медиахолдингов, газетных синдикатов, издательских домов, телерадиокомпаний). Во втором случае они создают рекламу и обеспечивают еѐ выход в «своѐм» («своих») СМИ. Ещѐ одним субъектом рекламной деятельности является рекламораспространитель. В его задачи входит размещение или распространение рекламной информации с использованием различного рода средств (билборды, перетяжки, сити-форматы и проч.) или средств массовой информации. Говоря по-другому, рекламораспространитель выступает как канал, способствующий доведению рекламного сообщения до потребителя. СМИ обычно заинтересовывают свою целевую аудиторию медийными продуктами не рекламного характера (выпуски новостей, музыкальные шоу, тематические передачи и т. д.). В результате такой рекламораспространитель продаѐт рекламодателю не только свои услуги, но и уже сформированную аудиторию. Чѐткое определение субъектов рекламной деятельности позволяет нам констатировать, что возникновение такой деятельности можно отнести к тому периоду истории, когда на рекламном рынке произошло выделение данных субъектов и прежде всего посреднических организаций между заказчиком и транслятором рекламы. Исследователи считают, что первые рекламные агентства возникли в Англии в ХIХ веке.

До этого времени реклама присутствовала преимущественно на наружных носителях (вывески, афишные тумбы, витринные выкладки товаров). Но с развитием прессы первые рекламные агентства стали скупать и перепродавать рекламодателям газетные площади за определѐнную комиссию. Впоследствии такие агентства стали также отслеживать тираж и рейтинг издания, составлять рекламные тексты и осуществлять маркетинговые функции. Это создало условия для возникновения современного вида рекламной деятельности. Однако Е. А. Землянская и М. А. Савельева включают в число субъектов рекламного рынка также и потребителей рекламы – физических или юридических лиц, до которых доводится рекламная информация. Исследователи разделяют потребителей на искомую для рекламодателя – целевую – аудиторию и тех, до кого реклама доводится в действительности. При этом авторы в число потребителей рекламы включают всех, кто может с

ней контактировать в принципе, следовательно, реагировать на недостоверную информацию, предъявлять претензии к другим субъектам рекламной деятельности и т. д.

Кроме потребителей, в число субъектов рекламного рынка Е. А. Землянская и М. А. Савельева включают и государство. Его основные функции на рекламном рынке, как считают данные авторы, «состоят в разработке «правил игры» на данном рынке; контроле над соблюдением разработанных «правил игры»; арбитраже при решении спорных вопросов»^[9]. Такое расширение списка субъектов рекламной деятельности авторы объясняют тем, что реклама в современном обществе «выполняет двойственную роль, являясь одновременно и «зеркалом», своеобразным отражением общественных процессов и отношений, и инструментом управления, существующим для внесения определѐнного вклада в удовлетворение потребностей общества и выполнение определѐнных социальных функций, в частности, привлечения внимания к социальным проблемам с целью их разрешения»^[10].

Однако, следуя определению А. М. Пономарѐвой, которое мы выделили как наиболее универсальное, участники рекламной деятельности обеспечивают «продвижение и исследование рекламного продукта».

В данный процесс государство и потребители рекламы не включены непосредственно, следовательно, они могут рассматриваться лишь в качестве вспомогательных участников рекламной деятельности, так же, как и научные организации, обеспечивающие разработку теории и методологии изучения рекламы.

Можно констатировать, что рекламная деятельность представляет собой интересный объект междисциплинарного исследования, который можно изучать с позиций права, экономики, психологии, журналистики, социологии и других наук.

Трактовка данного термина как процесса взаимодействия субъектов, которые стимулируют (заказывают), производят и распространяют рекламный контент, позволяет более успешно изучать эту деятельность в практическом плане, учитывать различные аспекты еѐ реализации, разрабатывать и использовать универсальные определения рассматриваемого понятия

2.2 Государственный контроль и надзор как регулятор рекламной деятельности

На современном этапе государство, используя свои властные ресурсы, играет немаловажную роль в регулировании рекламного рынка. Основная задача государства в этой сфере заключается в обеспечении баланса интересов потребителей и предпринимателей.

Специальным законодательством установлены особые полномочия федерального антимонопольного органа по применению мер ответственности за нарушения требований нормативных актов в отношении рекламы. Общий надзор за соблюдением всех требований к рекламе осуществляет антимонопольный орган – ФАС России.

В случае размещения рекламы на рекламных конструкциях контроль за техническими характеристиками такой конструкции осуществляют также органы местного самоуправления.

В соответствии с Указом Президента РФ «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» было принято Постановление Правительства РФ от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы». Согласно п. 1 названного Постановления ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках и на рынке финансовых услуг, о естественных монополиях, о рекламе, в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и изданию в пределах своей компетенции нормативных правовых и индивидуальных правовых актов в установленной сфере деятельности.

Основными функциями ФАС России являются:

– контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, использования земли, недр, водных и других природных ресурсов;

– надзор и контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях;

– надзор и контроль за соблюдением законодательства о рекламе;

– контроль в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

– контроль за соблюдением законодательства в сфере государственного оборонного заказа;

– контроль за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Полномочия ФАС России в регулировании рекламной деятельности перечислены в ст. 33 Закона о рекламе, согласно ч. 1 которой антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе:

– предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе;

– возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Назначение антимонопольного регулирования заключается в защите конкурентной среды в экономической сфере. Достижение данной цели осуществляется путем подчинения поведения физических и юридических лиц, а также органов исполнительной власти и местного самоуправления общеобязательным условиям и требованиям антимонопольного законодательства. Все проверки ФАС России проводит в соответствии с требованиями Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Такие проверки могут быть как плановыми, так и внеплановыми. Согласно ч. 2 ст. 9 указанного Закона плановые проверки должны проводиться не чаще чем один раз в три года.

Срок проведения проверки не может превышать 20 рабочих дней. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, срок проведения проверки может быть продлен руководителем антимонопольного органа, но не более чем на 10 рабочих дней.

Рассмотрение дел ФАС России осуществляет, основываясь на Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение либо о возбуждении дела, либо об отказе в возбуждении дела.

Заключение

Таким образом, Статья 3 действующего Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Законодательное понятие рекламы, которое объясняется через понятие информации, не учитывает интенсивного, деятельного характера последней, что ведет к отсутствию такой характеристики и у самой рекламы.

Ряд зарубежных правопорядков также понимают рекламу как деятельность. Например, законодательство ФРГ определяет ее как «сообщение любых сведений в процессе торговли, занятия промыслом, ремеслом либо свободной профессией с целью содействия сбыту товаров либо предоставлению услуг, включая недвижимость, права и обязательства». Как видим, в данном определении акцент перенесен на процесс распространения информации, а не на его результат.

Толкование рекламы именно как информации имеет огромное практическое значение. Например, может возникнуть вопрос: если одна и та же ненадлежащая реклама распространяется на телевидении, радио, наружных рекламных щитах, то будет ли рекламодатель привлечен к ответственности только один раз или же каждый носитель этой рекламы считается самостоятельным нарушением?

Несмотря на то, что в ходе развития рекламной индустрии было придумано невероятное количество форм и способов распространения рекламы – от банальных стендов с рекламными объявлениями (с которыми власти издавна пытались бороться: так, указом английского короля Карла II была запрещена реклама на улицах Лондона, в указе объяснялось: «От нее уже нечем дышать, и она застит свет божий») до весьма экстравагантных рекламных ходов (например, в 1910 г. во время публичной казни преступник, приговоренный к смерти, в качестве последнего слова выкрикнул в толпу: «Пейте какао Ван Гутена!»), для целей правоприменения и квалификации информации в качестве рекламы не имеет правового значения, в какой форме и каким способом она распространялась.

Как указывалось выше, сегодня главное в рекламе – это содержание, поэтому такие ее признаки, как способ и форма, не стали квалифицирующими для правоприменительной практики. По сути, они имеют значение исключительно для регулирования рекламы в отдельных сегментах.

Так, одной из самых острых проблем применения Закона о рекламе является реклама кредитов, в которой необходимо указывать все условия, влияющие на стоимость кредита. Финансовые организации неоднократно говорили о том, что исполнить подобное требование крайне затруднительно, так как условия и порядок формирования цены кредитного договора довольно сложны и указать все это в рекламе практически невозможно. В качестве альтернативного варианта банки предлагали размещать полную информацию на своем сайте или в ином источнике. Контролирующий орган, возражая против этого, настаивал, что условия все-таки должны быть в рекламе.

В заключение можно сказать, что действующее законодательство содержит весьма объемное и многогранное понятие рекламы, включающее в себя множество признаков, таких как информация, форма распространения, направленность на неопределенный круг лиц, призванная формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования. Правоприменительная практика определяет рекламу в крайне упрощенном виде, понимая под ней исключительно информацию, ассоциирующуюся с товаром. В целях гармонизации данных подходов законодателю предлагается скорректировать понятие рекламы и сформулировать его следующим образом. Реклама –информация, вызывающая у потребителя ассоциацию с конкретным товаром, призванная формировать и поддерживать интерес к данному товару.

Список использованных источников

Нормативные правовые акты

1) Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6–ФКЗ, от 30.12.2008 № 7–ФКЗ, от 05.02.2014 № 2–ФКЗ, от 21.07.2014 № 11–ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398.

2) О рекламе: федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ; ред. от 01.01.2019 // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 12. – Ст. 1232.

Специальная научная и учебная литература

2) Базилевич, О. И., Дадашев А. З. Предпринимательское право: учебник для вузов / О. И. Базилевич, А. З. Дадашев. – М.: Инфра-М, 2016. – 588 с. –

3) Винницкий, Д. В. Предпринимательское право: учебник для юридических вузов и факультетов / Д. В. Винницкий. – М.: Юрайт, 2015. – 360 с.

4) Дорофеева, Н. А. Правовое регулирование рекламной деятельности в контексте реформ: учебник для вузов / Н. А. Дорофеева. – М.: Дашков и Ко, 2016. – 896 с.

5) Карасева, М. Предпринимательское право в Российской Федерации: учебник для вузов / М. Карасева. – М.: КноРус, 2016. – 608 с.

6) Килясханов, И. Предпринимательское право: учебник для юридических вузов и факультетов / И. Килясханов. – М.: Закон и право, 2015. – 280 с.

7) Клейменова, М. О. Основы правоведения: учебник для юридических вузов и факультетов / М. О. Клейменова. – М.: Университет, 2016. – 368 с.

8) Колесниченко, Т. В. Рекламная деятельность в РФ: учебник для вузов / Т. В. Колесниченко. – М.: Юстицинформ, 2018. – 200 с.

9) Красницкий, В. А. Предпринимательское право: учебник для вузов / В. А. Красницкий. – М.: Финансы и статистика, 2016. – 668 с.

10) Мальцев, В. А. Рекламное право: учебник для вузов / В. А. Мальцев. – М.: Академия, 2016. – 256 с.

11) Павлов, П. В. Предпринимательское право: учебник для вузов / П. В. Павлов. – М.: Омега-Л, 2017. – 304 с.

12) Пансков, В. Г. Рекламная деятельность в России: теория и практика: учебник для вузов / В. Г. Пансков. – М.: Юрайт, 2015. – 752 с.

13) Сабитова, Н. Предпринимательское право: учебник для вузов / Н. Сабитова. – М.: Рид Групп, 2015. – 512 с.

14) Скворцов, О. В. Предпринимательское право России: учебник для вузов / О. В. Скворцов. – М.: Академия, 2018. – 824 с.

Периодические издания

15) Орлова, Е. В. К вопросу об определении понятия рекламы и рекламной деятельности / Е. В. Орлова // Аллея науки – 2017. – № 3. – С. 2 – 8.

16) Рыженков, А. Я. Состояние правовой политики России в сфере рекламной деятельности / А. Я Рыженков // Юрист. – 2015. – № 11. – С. 19 – 24.

17) Рыженков, А. Я. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России / А. Я. Рыженков // Современное право. – 2017. – № 7. – С. 14 – 21.

18) Рыженков, А. Я. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы/ А. Я Рыженков // Юрист. – 2016. – № 1. – С. 4 – 7.

19) Шайхеев, Т. И. Рекламная деятельность по законодательству РФ и законодательству зарубежных стран / Т. И. Шайхеев // Вестник арбитражной практики. – 2017. – № 4. – С. 8 – 14.

1. Базилевич, О. И., Дадашев А. З. Предпринимательское право: учебник для вузов / О. И. Базилевич, А. З. Дадашев. – М.: Инфра-М, 2016. – С. 271. ↑

2. Мальцев, В. А. Рекламное право: учебник для вузов / В. А. Мальцев. – М.: Академия, 2016. – С. 54. ↑

3. Шайхеев, Т. И. Рекламная деятельность по законодательству РФ и законодательству зарубежных стран / Т. И. Шайхеев // Вестник арбитражной практики. – 2017. – № 4. – С. 8. ↑

4. Базилевич, О. И., Дадашев А. З. Предпринимательское право: учебник для вузов / О. И. Базилевич, А. З. Дадашев. – М.: Инфра-М, 2016. – С. 298. ↑

5. Шайхеев, Т. И. Рекламная деятельность по законодательству РФ и законодательству зарубежных стран / Т. И. Шайхеев // Вестник арбитражной практики. – 2017. – № 4. – С. 8. ↑

6. Рыженков, А. Я. Состояние правовой политики России в сфере рекламной деятельности / А. Я Рыженков // Юрист. – 2015. – № 11. – С. 19. ↑

7. Шайхеев, Т. И. Рекламная деятельность по законодательству РФ и законодательству зарубежных стран / Т. И. Шайхеев // Вестник арбитражной практики. – 2017. – № 4. – С. 8. ↑

8. Рыженков, А. Я. Состояние правовой политики России в сфере рекламной деятельности / А. Я Рыженков // Юрист. – 2015. – № 11. – С. 19. ↑

9. Шайхеев, Т. И. Рекламная деятельность по законодательству РФ и законодательству зарубежных стран / Т. И. Шайхеев // Вестник арбитражной практики. – 2017. – № 4. – С. 8. ↑

10. Рыженков, А. Я. Состояние правовой политики России в сфере рекламной деятельности / А. Я Рыженков // Юрист. – 2015. – № 11. – С. 19. ↑