Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Понятие ответственности за нарушение законодательства о рекламе

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Функционирование современного рынка рекламы невозможно без его государственного регулирования, которое включает в себя систему правовых и организационно-экономических форм и методов воздействия на рыночные процессы в целях защиты прав и интересов всех субъектов рынка.

Важным инструментом регулирования рекламы является санкционирование деятельности в пределах современного законодательства. Его составляющей является правовое понимание ответственности в рамках того института, которое формирует правовое регулирование, рассмотрение проблем применения мер государственного принуждения, связанного с правонарушением и негативными для правонарушителя последствиями, и ведение процедур в строгом соответствии с законом.

В зависимости от нарушения законодательства о рекламе ответственность несут разные субъекты рекламного процесса: рекламодатель, рекламораспространитель и в редких случаях рекламопроизводитель.

Актуальность исследования состоит в том, что в предпринимательском праве до сих пор нет единства мнений о сущности юридической ответственности за нарушение законодательства о рекламе. Анализ правоприменительной практики свидетельствует об отсутствии единства в толковании, а в некоторых случаях отсутствии отдельных категорий рекламного законодательства.

Объектом курсовой работы выступают общественные отношения, связанные с осуществлением мер государственного принуждения за правонарушения в сфере рекламной деятельности.

Предметом курсовой работы является действующее законодательство, регламентирующее рекламную деятельность, а также учебные и научные публикации, судебная практика в которых затрагиваются вопросы применения ответственности за нарушения законодательства о рекламе.

Целью курсовой работы является исследование особенностей применения видов и мер ответственности за нарушения законодательства о рекламе.

Задачи курсовой работы состоят в следующем:

раскрыть понятие и основания юридической ответственности за нарушение законодательства о рекламе;
охарактеризовать органы государственного регулирования рекламы и их основные полномочия;
выявить цели и функции юридической ответственности;
определить основания и способы применения гражданско-правовой ответственности за нарушения в сфере рекламы;
проанализировать проблемы применения административной ответственности за нарушения в сфере рекламы.

Теоретическую основу курсовой работы составили труды таких авторов, как Т.Ю. Антропова, С.Г. Богацкая, Д.А. Григорьев, С.П. Гришаев, М.М. Кузнецов и других, разрабатывающих актуальные вопросы предпринимательского права.

Нормативно-правовую базу исследования составляют федеральные законы, подзаконные нормативные акты, а также ведомственные нормативные акты РФ.

В ходе проведенного исследования применяются методы диалектики, структурно-функциональный и сравнительно-правовой, широко применяемые в гуманитарных науках.

Структура и объем работы соответствует целям и задачам, поставленным перед исследованием. Структура исследования состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников и приложения.

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ

1.1. Понятие ответственности за нарушение законодательства о рекламе

Рекламная деятельность - один из видов предпринимательской деятельности, т.е. деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли за свой риск. Под ней следует понимать деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний. Это обусловлено тем, что для успешного продвижения товаров, работ и услуг на рынках необходима соответствующая рекламная кампания. Таким образом, рекламная деятельность существует не сама по себе, а как деятельность, направленная на обеспечение какого-либо иного вида предпринимательской деятельности^[1].

В соответствии со ст. 3 Федеральный закон от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Законе о рекламе) «реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке»^[2].

Можно выделить следующие общие требования, характерные для любого рекламного сообщения. Под общими требованиями следует понимать такие требования, которые обращены к любой рекламе, независимо ни от вида товара, ни от вида рекламируемой деятельности, ни от каких бы то ни было иных критериев. При этом некоторые товары вообще не подлежат рекламированию.

Помимо общих требований к рекламе могут быть установлены специальные требования. Специальные требования к рекламе установлены в отношении отдельных видов рекламы и не распространяются на всю рекламную продукцию. В законодательстве предусмотрен ряд ограничений, относящихся к содержанию рекламы, месту, времени, способу ее размещения. Эти требования связаны, прежде всего, с видом продукции, но также могут быть связаны со способом распространения рекламы.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума ВАС РФ № 58, не могут считаться рекламой сведения, которые обязательны к размещению в силу закона или размещаются в силу обычая делового оборота^[3]. Не следует считать рекламой и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товаров, оказания услуг (например, о режиме работы).

Рекламу можно признать недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Что касается информации о наименовании, местонахождении юрлица, о направлении проезда к нему, размещенной на знаках маршрутного ориентирования или совмещенной с ними, то нужно исходить из следующего. Если установка знака либо размещение на нем этих сведений согласованы с ГИБДД, а приведенные данные соответствуют требованиям ГОСТов, то это не является рекламой.

Цель рекламы состоит в том, чтобы показать отличительные свойства товаров, проинформировать потребителей о работах и услугах, предоставляемых физическими и юридическими лицами.

В зависимости от объекта рекламирования и от содержания договора сторон за ненадлежащую рекламу субъекты рекламной деятельности могут быть привлечены к юридической ответственности. Меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства.

Все участники рекламной деятельности - рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель - несут в рамках своей компетенции ответственность за нарушения законодательства о рекламе.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Разъяснение к определению рекламодателя было дано в Письме ФАС России от 31.05.2019 № АК/36350/16, в котором указано, что «отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы»^[4].

Рекламодатель несет ответственность за недобросовестную, недостоверную рекламу, а также за любые нарушения специальных требований к рекламе. Из текста Закона о рекламе следует, что рекламодателем может быть не только лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования, но и иное лицо, совершившее действия по выбору объекта рекламирования. Иными словами, производители или продавцы товаров, работ или услуг могут напрямую выступать в роли рекламодателей, а могут, например, делегировать эти полномочия другим юридическим или физическим лицам, допустим, агентству по продвижению^[5].

В Законе о рекламе отсутствует закрепленный статус рекламного агента, который фактически не несет никакой ответственности за свою деятельность. Деятельность рекламного агента может быть урегулирована исключительно договорами с иными субъектами рекламных правоотношений^[6].

Под рекламопроизводителем Закон о рекламе понимает лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

По мнению Д.А. Григорьева, данное понятие не вполне корректно, поэтому рекламопроизводителем должно считаться лицо, которое разработало рекламу. Приведение рекламы в готовую для распространения форму является техническим процессом, не имеющим ничего общего с ее созданием как информации, поэтому лицо, выполняющее технические функции по приведению рекламы в готовую для распространения форму, не должно признаваться рекламопроизводителем^[7].

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Фактически рекламораспространитель является информационным посредником, т.е. лицом, доводящим рекламную информацию рекламодателя до потребителей рекламы.

Распространение может осуществляться путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами. Владелец имущества может считаться рекламораспространителем только в том случае, если он не просто предоставляет имущество для размещения рекламы, но и участвует в самом процессе размещения, т.е. совершает какие-либо действия, непосредственно направленные на размещение рекламы. При этом необходимо учитывать, что рекламодатель по запросу рекламораспространителя обязан предоставить сведения, подтверждающие соответствие рекламы требованиям Закона о рекламе^[8].

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе может быть либо гражданской, либо административной.

Ранее существовала и уголовная ответственность, предусматривавшаяся ст. 182 УК РФ, которая называлась «Заведомо ложная реклама», однако в 2003 году она была отменена. В настоящее время ст. 242 и 242.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) устанавливается уголовная ответственность за рекламирование порнографических материалов или предметов^[9]. Однако в них о рекламе упоминается только косвенно.

В Законе о рекламе ответственности посвящена ст. 38, которая так и называется – «Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе». В ч. 1 указанной статьи сказано, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским и административным законодательством.

Следовательно, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в федеральный антимонопольный орган, суд или арбитражный суд.

1.2. Государственное регулирование рекламы

Государство играет важную роль в регулировании рекламного рынка. Основная задача государства в этой сфере заключается в обеспечении баланса интересов потребителей и предпринимателей.

Специальным законодательством установлены особые полномочия федерального антимонопольного органа по применению мер ответственности за нарушения требований законодательства о рекламе. Общий надзор за соблюдением всех требований к рекламе осуществляет антимонопольный орган - Федеральная антимонопольная служба России (ФАС). В случае размещения рекламы на рекламных конструкциях контроль за техническими характеристиками такой конструкции осуществляют также органы местного самоуправления^[10].

ФАС создана в соответствии с п.п. «в» п. 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 7 апреля 2004 г. № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы»^[11]. ФАС была образована в 2004 году в связи с упразднением предшествующего антимонопольного органа (МАП РФ). ФАС РФ были переданы ранее имевшиеся у МАП полномочия по контролю над деятельностью естественных монополий и функции по соблюдению законодательства о рекламе.

ФАС исполняет государственную функцию по надзору за рекламой в соответствии с Федеральным законом от 02 мая 2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»^[12]; Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 № 331^[13]; Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 № 508^[14]; Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15^[15]; Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях^[16]; Указом Президента РФ от 17 февраля 1995 № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы»^[17].

Назначение антимонопольного регулирования заключается в защите конкурентной среды в экономической сфере, в том числе в рекламной деятельности. Достижение данной цели осуществляется путем подчинения поведения физических и юридических лиц, а также органов исполнительной власти и местного самоуправления общеобязательным условиям и требованиям антимонопольного законодательства. ФАС согласно п. 5.3.1 Положения о ФАС, осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

К компетенции ФАС РФ относятся:

контроль за соблюдением законодательства в области монополий (антимонопольное законодательство);
контроль и надзор за соблюдением законодательства о рекламе (ФЗ «О рекламе»);
контроль в сфере конкуренции (ФЗ «О защите конкуренции»);
контроль за ценовой политикой;
контроль в области размещения заказов;
защита прав потребителей.

ФАС осуществляет свою деятельность как непосредственно, так и через свои территориальные органы во взаимодействии как с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, так и общественными объединениями.

В Законе о рекламе полномочиям ФАС посвящен целый ряд статей (33-35). Следует также учитывать постановление Правительства РФ от 20 декабря 2012 № 1346 «Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы»^[18]. Согласно п. 6 указанного положения предметом проверок при осуществлении государственного надзора является соблюдение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований, установленных Законом о рекламе, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ о рекламе, в процессе осуществления деятельности в сфере рекламы.

Согласно п. 2 статьи 33 антимонопольный орган вправе:

«1) выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе;

3) предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе;

4) предъявлять в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае, предусмотренном частью 3 статьи 38 настоящего Федерального закона;

5) обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ненормативных актов органов местного самоуправления;

6) обращаться в соответствующий суд с заявлениями о признании недействующими полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления;

7) применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях;

8) обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае, предусмотренном пунктом 1 части 20 статьи 19 настоящего Федерального закона;

9) выдавать органам местного самоуправления муниципального района или органам местного самоуправления городского округа обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции;

11) организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями»^[19].

К сожалению, у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по предварительному согласованию рекламных материалов. Это создает неопределенность в рекламной сфере, так как участники рекламного рынка несут непрогнозируемые риски, которые связаны с особенностью восприятия рекламы потребителями^[20].

Решение об осуществлении контррекламы лицом нарушившим принимает не антимонопольный орган, а суд (арбитражный суд) по обращению этого органа. Суд также определяет форму, место и сроки размещения контррекламы (ч. 3 ст. 38 Закона). Антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае установления факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания.

ФАС и ее территориальные органы при осуществлении государственного надзора взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также с гражданами.

Закон о рекламе вменяет антимонопольному органу осуществление в пределах своих полномочий государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе, предупреждение, выявление и пресечение нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе.

Сроки и последовательность административных процедур и административных действий при осуществлении государственного надзора, в том числе при проведении проверок соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований, устанавливаются административными регламентами, утверждаемыми в установленном порядке. При этом решения и действия (бездействие) должностных лиц ФАС и ее территориальных органов при проведении проверок могут быть обжалованы в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для осуществления своих функций ФАС предоставлены широкие полномочия. В ст. 33 Закона о рекламе, которая так и называется «Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы», отмечено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Территориальный орган ФАС в рамках своих полномочий организует прием граждан, в пределах своей компетенции обеспечивает своевременное и полное рассмотрение устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление заявителям ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок.

Требования к заявлениям о нарушении законодательства РФ о рекламе установлены Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23 ноября 2012 № 711/12^[21].

Таким образом, основная задача вышеуказанных государственных и муниципальных органов заключается в информировании ФАС о совершенном правонарушении в области рекламы.

Основанием для возбуждения дел данной категории является совершение субъектом рекламной деятельности административного правонарушения, предусмотренного Кодексом РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)^[22]. В случае невозможности предоставления доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства РФ о рекламе, заявитель вправе указать лицо или орган, от которого могут быть получены такие доказательства. По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение либо о возбуждении дела, либо об отказе в возбуждении дела.

Далее представлена статистика обращений в антимонопольные органы за период 2017-2019 гг. о несоответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе^[23].

Таблица 1.

Статистика обращений в ФАС РФ

Годы	Рассмотрено заявлений	Возбуждено производств	Пресечено правонарушений
2017	12190	4805	6659
2018	13503	4613	5418
2019	15312	3970	5389

Из анализа данных можно сделать вывод об увеличении количества заявлений, но стабильном снижении возбужденных производств по делам о нарушениях законодательства о рекламе и пресеченных правонарушениях. Это может свидетельствовать о возрастании юридической грамотности субъектов предпринимательства и повышении их поведенческой культуры.

Таким образом, в зависимости от объекта рекламирования и от содержания договора сторон за ненадлежащую рекламу рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель могут быть привлечены в рамках своей компетенции к гражданско-правовой или административной ответственности.

2. ВИДЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕКЛАМЕ

2.1. Гражданская ответственность за нарушение законодательства в сфере рекламы

Ответственность в сфере рекламной деятельности основывается на нормах как гражданского права, так и рекламного законодательства. В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. Могут применяться все способы, предусмотренные ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)^[24].

Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, могут в судебном порядке потребовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду, компенсацию морального вреда, а также публичного опровержения ненадлежащей рекламы.

Под гражданско-правовой ответственностью понимаются неблагоприятные имущественные последствия для лица, допустившего гражданское правонарушение, выразившиеся в утрате таким лицом (правонарушителем) части имущества. Ответственность может выступать в форме возмещения убытков, вреда (в том числе морального), уплаты неустойки, потери задатка. Особой формой ответственности является взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Все эти формы ответственности могут возникнуть в правоотношениях, связанных с созданием и распространением рекламы. Исполнение правонарушителем обязанности по совершению указанных действий обеспечивается мерами государственного принуждения.

Гражданско-правовая ответственность за правонарушение возникает исходя из причинения вреда и ущерба имущественным либо личным неимущественным интересам.

Под убытками согласно ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Примером неполученных доходов может быть неправомерное изображение в рекламе известного лица, в результате чего это лицо не может передать право на использование своего изображения другим рекламодателям. Произведенными расходами могут считаться расходы на сооружение рекламной конструкции, использование которой местные органы власти впоследствии неправомерно запретили^{^[25]}.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник должен возместить убытки кредитору, причиненные вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Тем самым положение позволяет индивидуализировать гражданско-правовую ответственность, так как носит имущественный характер.

Кредитор, предъявляя требование возмещения убытков, обязан представить доказательства, подтверждающие расходы, утрату или повреждение имущества. Возмещение упущенной выгоды возможно при доказательстве принятых мер по устранению убытка. Однако в полном объеме не всегда возможно возмещение упущенной прибыли.

Примером гражданско-правовой ответственности в сфере рекламы может быть статья 1290 ГК РФ. Ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

В зависимости от оснований возникновения гражданско-правовая ответственность подразделяется на два вида:

1) деликтная (внедоговорная) ответственность, или ответственность за причинение вреда - эта ответственность возникает непосредственно из правонарушения при отсутствии на момент его совершения обязательственных отношений между нарушителем и потерпевшим;

2) договорная ответственность наступает при нарушении должником своих обязательств в уже существующем между сторонами относительном правоотношении.

Применительно к рекламе можно говорить о наличии и договорной, и деликтной ответственности.

Основой регулирования обязательственных отношений в рамках гражданско-правового регулирования рекламной деятельности является договор. Невыполнение обязанностей по договору может заключаться в неисполнении или в ненадлежащем исполнении обязательства. Соглашение, заключенное по договору, позволяет гарантировать исполнение обязанностей с юридической точки зрения, однако контрагенты должны более рассчитывать на добросовестность выполнения обязательств по соглашению. Нарушение в сфере гражданского законодательства влечет негативные последствия, которые предусмотрены ГК РФ, вследствие чего применяются санкции за совершенное правонарушение. Меры, применяемые в сфере пересечения нарушений, как вид юридической ответственности заключаются в наложении дополнительной обязанности или лишении субъективного права^[26].

По мнению С.П. Гришаева, есть два базовых договора в рекламной сфере. Это договор по разработке и производству рекламы и договор на распространение рекламы. Автор отмечает, что с рекламной сферой и рекламными услугами могут соотноситься и иные виды договоров. Данные договоры содержат в себе элементы двух указанных договоров или сопутствуют этим договорам. Необходимо понимать, что между сторонами может возникнуть спор. Такой спор может быть связан с отнесением договора к конкретному виду либо с определением положений ГК РФ, которые будут его регулировать^[27].

В соответствии со ст. 38 Закона о рекламе условия для наступления ответственности возникают исходя из следующих положений.

1. Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

2. Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

По данным С.П. Гришаева, ответственность за нарушения, которые предусмотрены в законодательстве в отношении содержания рекламы, несет рекламодатель. «Законодатель дифференцирует ответственность субъектов рекламной деятельности». Ответственность по оформлению производства, подготовки рекламы к распространению несет рекламопроизводитель, по времени, месту и средствам размещения рекламы - рекламораспространитель^[28].

А.В. Кирилин и И.В. Сарнаков указывают, что определение области или цели распространения рекламы имеет принципиальное значение, «на что прямо указано в ст. 2 Закона о рекламе, согласно которой он не распространяется на ряд пограничных ситуаций, схожих с рекламой, но которые законодательно отнесены к «безусловному» распространению информации, не связанному, как правило, с имущественным оборотом»^[29].

Выводы ученых позволяют увидеть пробелы, которые лишь относительно урегулированы в рамках гражданско-правовой ответственности в сфере ненадлежащей рекламы как юридического факта. С этим можно согласиться, так как потерпевший, который является конкретным лицом, обращается в соответствующие судебные органы за защитой своего нарушенного права и привлечением правонарушителя к гражданско-правовой ответственности. Однако возникает неясная ситуация, когда есть ненадлежащая реклама, есть правонарушитель, но при этом отсутствует пострадавший, который мог бы выступать стороной конкретных охранительных отношений^[30].

Согласно проанализированным материалам гражданско-правовая ответственность всегда носит имущественный характер, который может выступать в форме возмещения убытков, вреда, уплаты настойки и т.д. Однако все эти формы связаны с созданием и распространением рекламы. В правовом регулировании рекламной деятельности ответственность в сфере гражданского права является разрозненной и негибкой в силу специфики самого гражданского законодательства и законодательства о рекламе. Необходимо данную проблему решить путем внесения изменений в гражданское законодательство, добавив определение ответственности в сфере рекламной деятельности и по возможности дополнив дополнительным разделом, посвященным ответственности в сфере рекламной деятельности.

Необходимо расширить меры ответственности непосредственных рекламораспространителей: медийных каналов, радио и т.д., так как меры применяются в основном в отношении лишь к рекламодателю^[31].

Таким образом, необходимо отметить важность повышения поведенческой культуры в рекламной деятельности, пересмотреть образовательные стандарты. Важно повысить общую поведенческую культуру потребителей и производителей. Этого можно достичь путем модификации стандартов в сфере образования тех гуманитарных и экономических дисциплин, которые непосредственно связаны с предпринимательской деятельностью в сфере рекламы, управлением на производстве, а также внутренней и внешней торговлей.

2.2. Административная ответственность за нарушение законодательства в сфере рекламы

Статья 38 Закона о рекламе определяет основания привлечения к административной ответственности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.

В силу ст. 2.1 КоАП РФ необходимым условием привлечения лица к административной ответственности является установление его вины. Административное правонарушение в сфере рекламы характеризуется несоблюдением одного из требований к рекламе, установленных Законом о рекламе, а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами. Таким образом закон определяет круг таких противоправных действий, за которые возможно наступление ответственности. Так, рекламодатель и рекламораспространитель, помимо прочего, несут ответственность за недобросовестную, недостоверную рекламу. При этом данные деяния не несут в себе признаков уголовного правонарушения^[32].

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС № 58 установлено, что субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель^[33]. Указанные лица отвечают только за виновные действия, поэтому при отсутствии в их действиях вины они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Если в отношении одной и той же рекламы одно лицо является одновременно рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, за соответствующее правонарушение оно подлежит привлечению к административной ответственности однократно.

Всего КоАП РФ установлено пять составов, касающихся непосредственно нарушения законодательства о рекламе (ст. 14.3, 14.37, 14.38, ч. 2.4 ст. 19.5, ст. 19.31), а также один состав относительно размещения рекламных конструкций в полосах отвода и придорожных полосах автомобильной дороги (ч. 2 ст. 11.21 КоАП РФ). В каждом из перечисленных составов административного правонарушения в сфере рекламы установлена ответственность в виде штрафа (Приложение).

Согласно ст. 13 Закона о рекламе рекламораспространитель должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы.

Если рекламораспространитель просит предоставить сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе, у рекламодателя возникает обязанность предоставить эти сведения.

Как говорится в Постановлении Пленума ВАС № 58, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности наряду с рекламодателем:

если он не запрашивал указанные сведения;
если он не отказался от распространения рекламы, не получив запрошенных сведений;
если он не проявит должных осмотрительности и осторожности при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования, сведений о государственной регистрации - лицу, предоставившему эти сведения).

Однако в судебной практике встречаются случаи, когда ответственность за распространение недобросовестной рекламы полностью ложится на рекламодателя. Например, когда распространитель не имеет права вносить изменения в рекламную продукцию и по договору обязан только распространять ее^[34].

Рассмотрим Постановление ВС РФ от 05.05.2019 № 305-АД16-3588 по делу № А40-119982/2015^[35]. Кинокомпания - обладатель права на использование фильма - была оштрафована антимонопольным комитетом за распространение в кинотеатрах рекламных флаеров, текст которых содержал непристойные выражения (нарушение требований ч.6 ст.5 Закона о рекламе).

Кинокомпания обратилась в суд, поскольку посчитала, что не является рекламодателем, то есть субъектом вмененного правонарушения, по следующим основаниям. В рамках лицензионного соглашения кинокомпания предоставила организации право на использование фильма путем публичного показа в определенном регионе. Именно указанная организация занималась распространением буклетов с сомнительным текстом.

Однако суд отклонил доводы истца, объяснив это так.

Именно кинокомпания в рамках лицензионного договора с производителем кинокартины обладала правом использовать элементы фильма с целью создания рекламных материалов.

Именно кинокомпания осуществляла сублицензирование полученных прав на демонстрацию фильма широкому кругу других юридических лиц.

Именно кинокомпания направила организации готовые рекламные материалы по картине, в том числе рекламные буклеты, для дальнейшего их распространения.

Согласно договору организация-кинопрокатчик не имела права вносить какие-либо изменения в рекламные материалы к полученному фильму и не делала этого.

Верховный Суд признал действия нижестоящих инстанций правильными.

В другой ситуации организация разместила в печатном издании рекламное объявление, которое не соответствовало действительности. Печатное издание является не рекламодателем, а рекламораспространителем - лицом, распространяющим рекламу любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

И если печатное издание соблюдает все требования к рекламораспространителям, указанные в Законе о рекламе, то ответственности за недостоверное предоставление сведений оно не несет.

Разберем в качестве примера Апелляционное определение Московского городского суда от 30.11.2015 по делу № 33-44793^[36]. Газета разместила рекламное объявление об услугах финансовой организации. Вскоре обманутые клиенты этой организации предъявили иск к СМИ за недостоверную информацию. Однако суд указал, что в данном случае печатное издание является рекламораспространителем, а не рекламодателем, а потому ответственности за недобросовестные действия финансовой организации не несет.

Газета предоставила суду доказательства, что спорное объявление содержало наименование и место нахождения организации, принимающей денежные средства, а также ОГРН, пометку «реклама» и было размещено в соответствующем разделе издания, как того требует ст. 16 Закона рекламе. СМИ не обязано проверять подлинность номера лицензии на осуществление деятельности по предоставлению потребительских займов, указанной рекламодателем, оно обязано только разместить эту информацию в объявлении.

Суд отметил, что убытки вкладчиков вызваны действиями финансовой организации в результате неисполнения его договорных обязательств, а не газеты, что исключает взыскание каких-либо денежных средств по договорам займа с ответчика. Таким образом, газета, являясь рекламораспространителем, не несет ответственности за деяния, осуществленные рекламодателем, и в силу действующего законодательства не отвечает по обязательствам данного лица.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом нужно иметь в виду, что под абонентом понимается лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на рассылку такой рекламы^[37].

В Постановлении Пленума ВАС № 58 указано, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие абонента не следует путать с согласием абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, репертуаре театров.

Рекламные сообщения, полученные без согласия абонентов, считаются спамом. При этом обязанность по доказыванию получения соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. Таким образом, именно распространитель должен иметь базу абонентов, выразивших согласие на получение рекламных сообщений, в противном случае его действия незаконны.

Следует обратить внимание, что когда оператор осуществляет рассылку с номера, принадлежащего другой компании, владелец номера тоже может быть привлечен к административной ответственности за нарушение Закона о рекламе, если не докажет свою непричастность к действиям оператора. А доказать это можно при помощи правильно составленного договора, регламентирующего ответственность сторон при возникновении подобной ситуации^[38].

Рассмотрим в качестве примера Постановление ВС РФ от 01.02.2019 № 305-АД15-18433 по делу № А40-213425/2014^[39]. С телефонного номера рекламной компании была проведена SMS-рассылка рекламы банка абонентам без их согласия. Антимонопольный орган признал действия компании нарушающими Закон о рекламе. Компания оспорила данное предписание, указав, что рассылку осуществляло другое юрлицо, с которым у компании подписан договор о сотрудничестве.

Суд признал и эту компанию, и непосредственного распространителя спама виновными в равной степени, поскольку истец не смог доказать свою непричастность к распространению спама.

Позиция рекламной компании о том, что SMS-рассылка осуществлялась другим юрлицом, доказывалась исключительно сведениями самой компании. Факт наличия договора с указанным юрлицом не подтверждал его непричастности к распространению спама, поскольку в документе отсутствовали сведения биллинговых систем, сведения о реальных действиях юрлица в рамках договора, об оплате услуг по договору и др.

Заказчик данной услуги не имел возможности проверить законность создания базы получателей, следовательно, не мог нести ответственность за ошибки исполнителей, осуществляющих свою деятельность на рынке рекламных услуг. А потому действия рекламодателя тоже не были признаны нарушением. В описанном случае именно распространитель рекламы предложил услуги, не получив согласия абонента на осуществляемую рассылку, хотя закон обязывал его это сделать^[40].

Далее представлено количество выявленных антимонопольными органами нарушений при распространении рекламы по сетям электросвязи за период 2017-2019 гг.^[41].

Таблица 2.

Статистика нарушений рекламы по сетям электросвязи в % от всех выявленных нарушений

Годы	2017	2018	2019
%	13,29%	19,88%	20,04%

Из анализа данных можно сделать вывод о стабильном увеличении выявленных антимонопольными органами нарушений законодательства о рекламе.

Заказчик несет ответственность за указанное нарушение, поскольку именно он является получателем выгоды от проведения рекламной акции, но при условии, что он согласовал предоставляемую информацию.

В Постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 по делу № А10-3626/2011 рассматривалось следующее дело. В видеоролике, рекламирующем акцию по продаже бытовой техники, отсутствовала часть существенной информации, в связи с чем участники акции были введены в заблуждение. Антимонопольный орган оштрафовал компанию-продавца, проводящую эту акцию на территории своего магазина, за нарушение требований ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Продавец не согласился с позицией антимонопольного органа, указав, что видеоролик не содержит сведений, позволяющих утверждать, что объектом рекламирования в данном случае является деятельность продавца и проводимая им акция. Продавец посчитал, что суд неверно определил субъект правонарушения.

Продавец полагал, что, поскольку в рекламном видеоролике отсутствовали сведения, позволявшие утверждать, что объектом рекламирования в спорном случае является его торговая деятельность и проводившаяся им акция, он был неверно признан субъектом правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, так как он не является рекламодателем.

Действительно, изготовление и размещение ролика оплатило рекламное агентство. В рекламе не упоминалось название продавца - только название торговой сети, предоставившей продавцу право использовать свой бренд. Однако суд указал, что коммерческая заинтересованность в продвижении рекламируемого товара есть именно у продавца, а не у оплатившего услуги рекламораспространителя. Акция была направлена на увеличение продаж, и реклама активизировала основную деятельность продавца (розничную продажу товаров). Таким образом, именно продавец товара, рекламировавшегося в ходе акции, считается рекламодателем, которым согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе может быть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Анализ судебной практики приводит к выводу о том, что принимая решение о размещении рекламы, рекламодатель должен учитывать требования Закона о рекламе. Если заявленные требования являются специфичными и их сложно учесть, то рекламодатель может оговорить степень ответственности с исполнителем или распространителем в заключенном с ним договоре.

Таким образом, гражданско – правовая ответственность за нарушения законодательства о рекламе применяется при наличии пострадавшего, который заявляет свои материальные и моральные притязания. А административная ответственность возникает вне зависимости от наличия пострадавших, так как в установленных законодательством случаях возмещение в виде штрафов взыскивается в доход государства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основании проведенного исследования правового регулирования рекламной деятельности, можно сделать следующие выводы.

В действующем рекламном законодательстве закреплены требования, предъявляемые к рекламе. В законодательстве предусмотрен ряд ограничений, относящихся к содержанию рекламы, месту, времени, способу ее размещения. а также со способом распространения рекламы.

В зависимости от объекта рекламирования и от содержания договора сторон за ненадлежащую рекламу рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель могут быть привлечены в рамках своей компетенции к гражданско-правовой или административной ответственности. Меры ответственности за нарушения требований нормативных актов в отношении рекламы применяют ФАС РФ, органы местного самоуправления, суд и арбитражный суд.

В зависимости от оснований возникновения гражданско-правовая ответственность подразделяется на внедоговорную и договорную ответственность. Самыми распространенными договорами в рекламной деятельности являются договор по разработке и производству рекламы и договор на распространение рекламы. Именно их нарушение влече применение санкций предусмотренных гражданским и рекламным законодательством.

Одной из проблем, выявленных в ходе выполнения работы, стало отсутствие в Законе о рекламе закрепленного статуса рекламного агента, который фактически не несет никакой ответственности за свою деятельность. Поэтому его деятельность может быть урегулирована только договорами с иными субъектами рекламных правоотношений.

Необходимо внести изменения в гражданское законодательство, добавив определение ответственности в сфере рекламной деятельности. Автор предлагает расширить меры ответственности непосредственных рекламораспространителей, так как меры применяются в основном в отношении лишь к рекламодателю.

Административное правонарушение в сфере рекламы характеризуется несоблюдением одного из требований к рекламе, установленных Законом о рекламе, а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами. Субъектами административной ответственности при наличии в их действиях вины, могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель.

Одним из распространенных административных нарушений является распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента или адресата. В Законе о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на рассылку такой рекламы. В распоряжении контролирующих органов имеется механизм блокирования сайтов в судебном порядке в связи с размещением информации, распространение которой запрещено. Могут быть заблокированы любые сайты, содержащие ненадлежащую рекламу, но такая практика не получила распространения.

Анализ судебной практики приводит к выводу о том, что принимая решение о размещении рекламы, рекламодатель должен учитывать требования Закона о рекламе. Если заявленные требования являются специфичными и их сложно учесть, то рекламодатель обязан оговорить степень ответственности с исполнителем или распространителем в заключенном с ним договоре. Несоблюдения такого порядка может повлечь привлечение к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 12.11.2019) // «Парламентская газета», № 2-5, 05.01.2002.
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 04.11.2019) // Российская газета, № 113, 18.06.1996, № 114, 19.06.1996, № 115, 20.06.1996, № 118, 25.06.1996.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019) // Российская газета, № 238-239, 08.12.1994.
Федеральный закон от 29.12.2010 № 436-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.10.2019) // Парламентская газета, № 1-2, 14-20.01.2011.
Федеральный закон от 02.05.2006 № 59-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» // Парламентская газета, № 70-71, 11.05.2006.
Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О рекламе» (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.10.2019) // Российская газета, № 51, 15.03.2006.
Указ Президента РФ от 17.02.1995 № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы» // Российские вести, № 34, 22.02.1995.
Постановление Правительства РФ от 20.12.2012 №1346 «Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы» // Собрание законодательства РФ от 24.12.2012 № 52 ст. 7519.
Постановление Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» // Собрание законодательства РФ от 28.08.2006 № 35 ст. 3758.
Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // Собрание законодательства РФ от 02.08.2004 № 31 ст. 3259.
Постановление Правительства РФ от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» // Российская газета, № 75, 10.04.2004.
Письмо ФАС России от 31.05.2019 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» // URL: https://fas.gov.ru/documents/ (Дата обращения 5.12.2019 г.)
Приказ ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 (ред. от 14.01.2019) «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 27.08.2015.
Приказ ФАС от 23.11.2012 № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 01.07.2013, № 26.
Антропова Т.Ю. Закон о рекламе нарушен. Кто виноват? // Руководитель бюджетной организации, № 10, 2019. С. 71-78.
Богацкая С.Г. Правовое регулирование рекламной деятельности. М.: Университетская книга, 2007. С. 135.
Григорьев Д.А. Законы рекламы. Право для маркетинга. Правовые основы рекламы в России и СНГ. - М.: Инфотропик Медиа, 2019. - 284 с.
Гришаев С.П. Эволюция правового регулирования рекламы в Российской Федерации. - Специально для системы ГАРАНТ, 2019 г.
Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. М.: Редакция «Российской газеты», 2015. Вып. 10. 172 с.
Кирилин А.В., Сарнаков И.В. Правовое регулирование рекламы и вопросы ее классификации // Реклама и право. 2014. № 2. С. 60.
Кузнецов М.М. К вопросу ответственности за ненадлежащую рекламу // Ленинградский юридический журнал. 2015. № 4. С. 90 - 98.
Рахматуллин Т.Э. Проблема регламентации ответственности в сфере рекламной деятельности: гражданско-правовой аспект // Юрист. 2019. № 2. С. 14 - 17.
Шабров Р.В., Шадрин А.Д., Никитина М.И. Правовые аспекты продвижения лекарственных средств // Ремедиум, № 1-2, 2019. С. 10 – 23.
Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ, № 12, 2012.
Постановление ВС РФ от 05.05.2019 № 305-АД16-3588 по делу № А40-119982/2015 // URL: http://www.consultant.ru/ (Дата обращения 5.12.2019 г.)
Постановление ВС РФ от 01.02.2019 № 305-АД15-18433 по делу № А40-213425/2014 // URL: http://www.consultant.ru/ (Дата обращения 5.12.2019 г.)
Апелляционное определение Московского городского суда от 30.11.2015 по делу № 33-44793 // URL: http://www.consultant.ru/ (Дата обращения 5.12.2019 г.)
Итоги осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе за 2019, 2019 гг. // URL: https://fas.gov.ru/pages/rezultati_raboti_v_reklame (Дата обращения 5.12.2019 г.)