Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

В теории оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) справедливо отмечается, что сущность оперативно-розыскных (далее – ОРМ) состоит в использовании субъектами оперативно-розыскной деятельности приемов и методов, присущих этому процессу, но возможность осуществления конкретных оперативно-розыскных мероприятий законодательно связывается, в том числе, с определенными основаниями их проведения, обеспечивающими законность проведенных ОРМ. Конституционный Суд РФ разъяснил, что результаты ОРМ сами по себе являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Объектом исследования являются основания проведения ОРМ.

Предметом исследования правовые нормы, закрепляющие основания проведения ОРМ.

Целью исследования являются изучение особенностей оснований проведения ОРМ.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

1. Изучить понятие «оснований проведения ОРМ» в современном российском законодательстве;

2. Рассмотреть основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

3. Изучить основания на проведение оперативно-розыскного мероприятия "получение компьютерной информации";

4. Выявить проблемные аспекты законодательного регулирования оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий;

5. Определить особенности снований проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении участников и лидеров преступных сообществ.

Структура работы состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников.

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ОСНОВАНИЙ ПРОВЕДЕНИЯ ОРМ

1.1 Понятие «оснований проведения ОРМ» в современном российском законодательстве

Оперативно-розыскная деятельность представляет собой деятельность специализированных государственных органов (оперативных подразделений), которые с помощью методов гласного и негласного получения информации осуществляют оперативно-розыскные мероприятия, направленные на обеспечение задач оперативно-розыскной деятельности, а также при наличии условий и оснований, предусмотренных федеральным законодательством. При анализе статей федерального закона №-144 можно выделить ряд особенностей, а именно законодатель не устанавливает понятие такого важного для оперативно-розыскной деятельности термина, как «основания проведения ОРМ». Рассматривая такое явление как «понятие», следует обратиться к толковым словарю, которые дает следующее определение: «понятие – разумная причина, повод, то, что оправдывает, делает понятным какое-нибудь явление, действие, суждение».^[1]

Действительно, именно такое вышеперечисленное определение, с точки зрения защиты прав и свобод человека и гражданина, а также обеспечения государственной безопасности может определять основание проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В юридической литературе различные авторы совершенно по-разному высказывались по поводу «оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий». Так, одна группа ученых-правоведов считала, что основания проведения ОРМ, как достаточные поводы, оправдывающие их использование в сфере борьбы с преступностью.^[2] Именно наличие в вышеуказанном определении дефиниций «достаточных» и «оправдывающих», представляется основополагающим критерием для обозначения и формулировки понятия «Основания для проведения ОРМ» в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности.

Иное мнение состоит в том, что основания для проведения ОРМ – это соответствующие сведения, так называемые – оперативные доказательства. Так благодаря вышеупомянутым оперативным доказательствам оперативные работники поддерживают связь с условиями и состоянием совокупности фактов, которые имеют значение для правильного решения задач оперативно-розыскной деятельности.^[3]

Другая же группа ученых утверждает, что основания для проведения ОРМ – совокупность установленных законодательством обстоятельств, наличие которых позволяет использования оперативно-розыскных мероприятий. В условиях незакрепленного законодательным образом понятия «основания для проведения ОРМ», а также различности подходов в научной среде к такому определению, следует сказать, что это может подтолкнуть к неоднозначному формированию практической деятельности оперативных подразделений и соответственно к обжалованию их действий на ведомственном и судебном уровнях.

Так, в судебной практике распространены случаи, когда подсудимый жалуется на «источники осведомленности» в сфере оснований проведения ОРМ, так как анонимность источника о сведениях проведения ОРМ, и неосведомленность заявителей о их знаниях может привести к отмене приговора суда первой инстанции. Например, Апелляционное определение Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда РФ от 27.03.2018 N 201-АПУ18-7, показывает, что «свидетели Л. и М. в условиях судебного разбирательства дали пояснения об основаниях ОРМ в отношении осужденных, а также свидетелями были названы источники осведомленности о противоправных действиях осужденных, что исключает признания в соответствии со статьей 89 УПК РФ, полученных в ходе ОРМ доказательств недопустимыми.

Так известное дело «Романа Захарова против Российской Федерации», которое рассматривалось в ЕСПЧ привела к различным выводам вышеупомянутого Страсбургского суда по законодательству Российской Федерации в области оперативно-розыскной деятельности, что касаемо оснований ОРМ, следует упомянуть, что суд пришел к выводу, что «критерии для начала, прекращения и масштабов наблюдения четко не определены».^[4]

В связи с вышесказанным, представляется правильным определить понятие «основания для проведения ОРМ» в ФЗ-144 «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995, закрепляя в статье 7 «Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий» следующую формулировку в пункте 1, а именно – «Основания для производства ОРМ - достаточные поводы, оправдывающие их использование для производства ОРМ, подвергающиеся проверке их законности и источника осведомленности». Одновременно с определением понятия «основания для проведения ОРМ» придется изменить и статью 1 ФЗ-144 «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995, и дать более широкое определение оперативно-розыскной деятельности.

Предлагается верным следующее расширенное и законодательно грамотное определение «оперативно – розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств при наличии оснований и условий, предусмотренных настоящим федеральным законом.».

1.2 Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий

Как отмечается в научной литературе, понятие «основание» включает в себя как поводы к проведению ОРМ, под которыми следует понимать обстоятельства, побуждающие к началу соответствующих действий, так и собственно основания проведения ОРМ, в качестве которых рассматриваются фактические данные, сведения о фактах (информация), которые требуют проверки для подтверждения или опровержения и реализации в виде проведения OPM или следственных действий либо тех и других в совокупности.^[5]

Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий перечислены в ст. 7 Федерального закона об ОРД. Все перечисленные основания можно разделить на две группы:

- основания для проведения ОРМ, непосредственно направленных на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, и без вести пропавших лиц (ч. 1 ст. 7);

- основания для проведения ОРМ, направленных на сбор сведений, необходимых для принятия решений о допуске отдельных лиц к сведениям, составляющим государственную тайну, и некоторым видам деятельности, а также на обеспечение безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 2 ст. 7). Наиболее дискуссионными являются следующие.

1. Наличие возбужденного уголовного дела. Первым в перечне оснований проведения ОРМ закреплено наличие возбужденного уголовного дела, и эта позиция обоснована, поскольку в ходе расследования уголовного дела устанавливаются обстоятельства совершенного преступления и лица, его совершившие, производится доказывание. Значительную роль в получении доказательств играют результаты ОРМ ввиду того, что оперативно-розыскные данные, вовлеченные в процесс доказывания, позволяют в более короткие сроки и без нарушения законодательства получить процессуальные доказательства.^[6]

В данном случае оперативно-розыскные мероприятия значительно повышают эффективность следственных действий, они направлены на собирание информации по возбужденному уголовному делу.^[7]

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Таким образом, данное основание предполагает, что для проведения ОРМ достаточно лишь предположения относительно подготовки и совершения преступления по наличию отдельных признаков, указывающих на такие деяния либо на лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, причем такое предположение может носить характер версии, основанной на фактах.^[8]

Данное основание является наиболее спорным из всех предусмотренных в ст. 7, о чем свидетельствует практика Конституционного Суда РФ. В Определении от 14.07.1996 № 86-0 Суд подтвердил законность этого основания для проведения ОРМ, указав, что под противоправным деянием Закон об ОРД подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Если в ходе проведения ОРМ обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 Закона дело оперативного учета подлежит прекращению.^[9]

Далее, 22.04.2005 в Определении № 198-0 Конституционный Суд установил, что, согласно Закону об ОРД, органы, осуществляющие ОРД, могут проводить ОРМ на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Когда же в ходе ОРД обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то проведение ОРМ должно быть прекращено.^[10]

Данная позиция прослеживается и в дальнейшей практике Конституционного Суда РФ. Как пример, можно привести определение от 28.05.2009 № 641-0-0.^[11]

3. Поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания или определения суда по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве. Соответственно, данное основание предполагает, что основанием для проведения ОРМ является и уголовное дело, т.е. основание практически совпадает с предусмотренным в п. 1 ст. 7. Как обращает внимание С.С. Батурин, в данном случае основанием для осуществления ОРМ является именно уголовное дело, а не поручение следователя, и правоведом выдвинуто обоснованное мнение, что поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий - это лишь «процессуальная форма взаимодействия органов, осуществляющих уголовное судопроизводство и оперативно-розыскную деятельность, предусмотренная уголовно-процессуальным законодательством».^[12]

Следует согласиться с А.Е. Чечетиным в том, что поручения необходимо рассматривать в качестве повода, а не собственно основания проведения оперативно-розыскных мероприятий.^[13] Проблемным моментом является и то, большинство следователей не имеют ни малейшего представления о негласных способах получения оперативной информации и о ценности процессуальных документов для проведения тех или иных оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых играют решающую роль для полноценного и быстрого расследования преступления13, при этом на практике следователей интересуют различные справки, рапорты и протоколы допросов, свидетельствующие о проделанной по поручению работе, а не информация, полученная негласным путем и в силу этого носящая более объективный характер.

Сложившееся положение объясняется тем, что большинство следователей и дознавателей не понимают предназначения оперативно-розыскной деятельности, а оперативные сотрудники не осведомлены обо всех нюансах процессуальной деятельности.

ГЛАВА 2. ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОСНОВАНИЙ ПРОВЕДЕНИЯ ОРМ

2.1. Основания проведения оперативно-розыскного мероприятия "получение компьютерной информации"

Многие научные статьи, доклады, рефераты, монографии и диссертации в настоящее время посвящены проблемам общественной и молчаливой следственной деятельности. Поисково-поисковое мероприятие "Получение компьютерной информации" не стало исключением. Автор данной статьи неоднократно обращался к проблемам изучения тонкостей, возникающих в процессе проведения данного мероприятия. Однако стремительно меняющееся действующее законодательство России формирует новые условия осуществления уголовно-процессуальной, оперативно-розыскной деятельности, которые сталкиваются с незнакомыми для себя правовыми коллизиями и проблемами. В современном законодательстве, регулирующем деятельность правоохранительных органов, существует необходимость получения разрешения судебных органов на осуществление определенной оперативно-розыскной деятельности, исключение составляет "Получение компьютерной информации". Статья 8 Федерального закона "О следственно-розыскной деятельности" регламентирует, что следственные действия (в том числе получение компьютерной информации), ограничивающие конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по электрическим и почтовым сетям, а также право на неприкосновенность жилища, допускаются на основании решения суда.^[14]

В процессе осуществления деятельности оперативных сотрудников отдела экономической безопасности и противодействия коррупции по выявлению и раскрытию преступлений с регулярной систематичностью возникает необходимость получения информации, содержащейся в компьютерных и электронных устройствах и оборудованиях, принадлежащих на праве собственности организациям и предприятиям различных форм собственности либо физическим лицам. Сведения, содержащиеся на компьютерных устройствах, могут помочь оперативным подразделениям и органам предварительного следствия получить информацию о расширенных выписках движении денежных средств по расчетным счетам, открытых в кредитных учреждениях, сделках, а также определение списка контрагентов, установления информации, содержащейся на электронных почтах, помогающих определить круг контактов. Основной спецификой деятельности оперативных подразделений по выявлению экономических преступлений является тщательный анализ и изучение документальных источников информации, в том числе полученной из компьютеров и электронных устройств. Однако до сих пор не дано четкого определения о том, информация с какого вида собственности и относимости компьютерного оборудования для оперативных сотрудников может быть получена только с наличием постановления суда о проведении того или иного оперативно-розыскного мероприятия. Если же проведение оперативно-розыскного мероприятия «Наведение справок» более и менее регламентировано, в части, касающиеся получения информации о движении денежных средств по счетам организаций государственных, муниципальных и коммерческих, а также индивидуальных предпринимателей и физических лиц, открытых в кредитных банковских учреждениях, подпадает под понятие банковской тайны, что находит свое отражение в статье 857 Гражданского кодекса Российской Федерации, то проведение оперативно-розыскного мероприятия «Получение компьютерной информации» в скользь затрагивается в статье 8 ФЗ «Об ОРД», о чем уже сказано выше. Однако до сих пор не ясно, как именно применять это ORM к оборудованию, которое числится и стоит на балансе организации, а не к имуществу какого-либо конкретного лица.

Получение судебного решения не дает такой же оперативности сотрудникам, что так необходимо в сегодняшних реалиях, так как до сих пор не ясно, допустимо ли в одном решении указывать все компьютеры, а также их серийные номера в месте, представляющем оперативный интерес, или достаточно указать место, где будет проходить мероприятие. При внедрении данного ОРМ, во-первых, оперативники рождаются "препятствием" в виде дополнительных документов, а во-вторых, при исполнении этих санкций может быть нарушен принцип секретности, поскольку все решения, принятые судом, составленные по этим решениям, заносятся в базу данных и журналы подготовленных документов, и при желании определенная часть сотрудников суда, где санкция получена, может узнать о цели и основаниях проведения той или иной проверки. Применение ОРМ "Получение компьютерной информации" вместе с получением судебного решения о возбуждении данного мероприятия предполагает ознакомление с проведением данного мероприятия в отношении лица, которое разоблачает рассекречивание операционного интереса в отношении него и раскрывает "все карточки" перед ним о том, что именно интересует операционные подразделения больше всего и дает ему преимущества при наличии определенных моментов, потому что процесс получения этой информации еще не урегулирован, а именно, нет четкого правила о том, как получать информацию, либо полностью изъято компьютерное оборудование с возможностью копирования информации лицу, в отношении которого осуществляется данное действие, либо оперативно-розыскные подразделения имеют возможность скопировать эту информацию на специальные устройства, либо применить это оперативно-розыскное действие молчаливо, без знакомства, путем удаления копий информации.

Для устранения этих правовых пробелов автор берет на себя ответственность предложить несколько нововведений в действующее законодательство, регулирующее оперативно-розыскную деятельность. Прежде всего, необходимо дополнить статью 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" положением о том, что получение компьютерной информации из оборудования, принадлежащего физическому лицу, допустимо только при наличии разрешения суда на осуществление данного оперативно-розыскного мероприятия, а получение информации из оборудования зарегистрированного и постоянно действующего юридического лица допустимо на основании мотивированного решения (приказа) одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Данное предложение обусловлено тем, что, по мнению автора, деятельность, осуществляемая в отношении физических лиц, затрагивает его личные права, свободы и интересы. В свою очередь, организации, являющиеся юридическими лицами, не имеют личных прав. Во-вторых, при наличии большого количества компьютерной техники, позволить включить в ходатайство о подаче ходатайства в суд данные о нескольких оборудованиях, что, несомненно, увеличит скорость обработки документации оперативными подразделениями.

2.2. Проблемные аспекты законодательного регулирования оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий

Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», являясь законодательной основой для осуществления оперативно-розыскной деятельности всеми ее субъектами в Российской Федерации, содержит базовые положения, регламентирующие организацию проведения оперативно-розыскных мероприятий: ст. 1 ФЗ «Об ОРД» устанавливает, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных.

Одним из таких положений является ст. 7 указанного закона «Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий», содержание которой автору представляется целесообразным подвергнуть научному анализу. Уяснение содержания любой юридической конструкции следует начинать с рассмотрения ее основных понятий — это аксиома. Законодатель не дает определения понятия основания для проведения ОРМ, в связи с чем особое значение приобретают научные взгляды ученых, разрабатывающих теоретические аспекты оперативно-розыскной деятельности.

Так, О. А. Вагин определяет основания для проведения ОРМ как фактические данные, достаточные для предположения о совершении деяния, подпадающие под признаки того или иного состава преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.^[15]

Учитывая, что нами уже опубликованы результаты исследования понятия оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, мы считаем возможным привести основанную на них свою точку зрения: основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий — предусмотренные оперативно-розыскным законом обстоятельства, имеющие значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, объясняющие причину осуществления оперативно-розыскных мероприятий. Приступая к анализу содержания оснований для осуществления оперативно-розыскных мероприятий, автор считает необходимым отметить, что за более чем двадцатилетнее существование ФЗ «Об ОРД» в его содержание было внесено более 25 различных изменений и дополнений, но, к сожалению, многие научные инициативы, направленные на устранение значимых недостатков, в том числе довольно давно выдвинутые авторитетными учеными, до сих пор не нашли своего отражения в законопроектах.

Не претендуя на всесторонность их обобщения (что представляется возможной целью долгой работы целого научного коллектива), автор считает возможным, основываясь на некоторых положениях, высказанных ранее рядом ученых, высказать свою точку зрения в аспекте необходимости совершенствования законодательного регулирования оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Одной из значимых проблем в данной области представляется отсутствие оснований для проведения оперативного поиска — «первичных» оперативно-розыскных мероприятий, т. е. ОРМ, направленных на получение первичной информации, содержащей основания для проведения дальнейших ОРМ в соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД». А. Ю. Шумилов определил оперативный поиск как ОРД по обнаружению латентных преступлений и лиц, их совершивших, а также первоначально неизвестных причин и условий для совершения преступлений.

Оперативный поиск постоянно осуществляется всеми субъектами ОРД и прочно входит в теорию ОРД как начальная стадия оперативно-розыскного процесса. Однако законодатель указывает весьма, на взгляд автора, туманно: «Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о…» (ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД»).

Возникают вопросы: из какого источника эти сведения станут известными? Они поступят инициативно (что на практике случается редко) или в результате оперативного поиска? Оперативный поиск осуществляется (как часть ОРД) путем проведения ОРМ, а где предусмотрены основания для их проведения, если их нет в ст. 7 ФЗ «Об ОРД»?

Говоря об актуальности указанной темы, автор полностью согласен с мнением В. А. Гусева,^[16] что вопрос оспаривания в суде отсутствия законодательной процедуры получения первичной информации в ОРД может быть поднят в любой момент, причем его разрешение видится не в пользу оперативно-розыскного органа. Вместе с тем еще десять лет назад В. М. Атмажитов и В. Г. Бобров подчеркивали, что «эти (т. е. разведывательно-поисковые) мероприятия должны базироваться на соответствующей норме права», и указывали на коллизию норм. Так, определяя задачи оперативно-розыскной деятельности, законодатель среди других назвал выявление преступлений и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, тем самым предусмотрев возможность (точнее, обязанность) проведения ОРМ разведывательнопоискового характера в целях получения исходных сведений, необходимых для дальнейшей работы по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений. Однако основания для осуществления таких мероприятий в законе не предусмотрены, поэтому их проведение с точки зрения анализируемой нормы, строго говоря, может выглядеть противоправным: основания для их осуществления Закон не содержит.

Во-вторых, согласно рассматриваемой норме, проведение ОРМ допустимо при наличии сведений о признаках «подготавливаемого» противоправного деяния, а также о лицах, его «подготавливающих». Из этого можно заключить, что при получении информации о замышляемом (именно замышляемом, а не подготавливаемом!) преступлении проведение ОРМ в целях его предупреждения непозволительно. Но это также противоречит интересам борьбы с преступностью и не согласуется с нормой Закона (ст. 2), определяющей задачу оперативнорозыскной деятельности как «предупреждение» преступлений.

Об этом же пи шут Н. С Железняк и А. Д. Васильев.^[17] Следует заметить, что В. М. Атмажитов и В. Г. Бобров выделили еще ряд пробелов в законодательном регулировании оснований проведения оперативнорозыскных мероприятий, в том числе направленных на решение задач по профилактике противоправных деяний, не носящих криминального характера, но познание которых прямо или опосредованно способствует решению задач борьбы с преступностью.^[18] Современная теория оперативнорозыскной деятельности уже пришла к выводу о том, что ОРД в настоящее время не ограничивается решением задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений. Этот тезис подтверждают такие ученые, как О. А. Вагин, который, в частности, указывает, что федеральный законодатель вправе установить допустимость ограничений прав личности и применительно к выявлению, предупреждению и пресечению иных фактов, обстоятельств и действий, хотя и не содержащих признаков уголовной противоправности, вместе с тем создающих или содержащих угрозу безопасности личности, обществу или государству.^[19]

Это же следует из анализа содержания ч. 2 и 3 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», в которых в качестве возможных объектов ОРМ предусматриваются лица, в отношении которых отсутствует первичная информация об их причастности к подготовке и совершению преступлений. Более того, отсутствуют основания полагать о причастности этих лиц к преступной деятельности: они, в большинстве случаев, ведут законопослушный образ жизни. Такую деятельность оперативно-розыскных органов А. Ю. Шумилов назвал удостоверительно-разыскной и административно-проверочной работой, а также работой по противодействию коррупции.^[20]

Заметим, что уважаемый О. А. Вагин отмечает, что основания должны вытекать из задач.^[21] Полностью поддерживая данную позицию, заметим, что, по мнению автора, задачи оперативно-розыскной деятельности должны находиться в тесной взаимосвязи с основаниями для проведения ОРМ, которые детализируют указанные задачи. Исходя из данного тезиса, попытаемся применить его в попытке совершенствования оперативно-розыскного закона, учитывая в числе прочих потребности оперативных подразделений уголовно-исполнительной системы. Итак, необходимо напомнить, что для оперативных подразделений, осуществляющих ОРД в исправительных учреждениях, в соответствии со ст. 84 УИК РФ предусмотрены дополнительные задачи, лишь частично пересекающиеся с общими задачами ОРД. Наибольшее отличие составляет задача по выявлению, предупреждению и раскрытию готовящихся и совершаемых в исправительных учреждениях нарушений установленного порядка отбывания наказания. Характеризуя указанную задачу, К. К. Горяинов и Е. В. Латынин отмечают, что «в целях борьбы с преступлениями и нарушениями режима, совершенными подозреваемыми, обвиняемыми и осужденными, администрация… принимает ряд мер, относящихся главным образом к режиму и воспитательной работе. Однако, как показывает практика, необходимы и оперативно-розыскные мероприятия».

Из сравнительного анализа норм ФЗ «Об ОРД» и ст. 84 УИК РФ следует, что на сегодняшний день существует коллизия норм права: ст. 84 УИК РФ говорит о том, что в исправительных учреждениях осуществляется ОРД, тогда как ст. 1 ФЗ «Об ОРД» предусматривает, что ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ. Следовательно, в ИУ проводятся ОРМ, задачей которых, в числе прочих, является борьба с готовящимися и совершаемыми в исправительных учреждениях нарушениями установленного порядка отбывания наказания. Однако основания для проведения ОРМ предусмотрены ст. 7 ФЗ «Об ОРД», которая рассматриваемую ситуацию не учитывает.

В итоге складывается ситуация, в соответствии с которой в ИУ ОРМ проводить можно, но законных оснований для их проведения нет. Разрешение указанной проблемы представляется единственно возможным способом: очередной раз внести дополнения в ФЗ «Об ОРД», изменив одну задачу из задач ОРД и изложив ее в следующей редакции: «Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступных или (и) иных противоправных действий (бездействий), а также выявление и установление лиц, их замышляющих, подготавливающих, совершающих или совершивших». Кроме того, соответствующих дополнений требует ст. 7 ФЗ «Об ОРД», в которой необходимо предусмотреть основание, предусматривающее осуществление ОРМ в учреждениях УИС. Однако прежде чем вносить предложения по совершенствованию ст. 7 ФЗ «Об ОРД», необходимо проанализировать существующую структуру указанной статьи. Авторы учебника «Теория оперативно-розыскной деятельности» пишут: «В ФЗ об ОРД (ст. 7) понятие ―основание‖ включает в себя как поводы к проведению ОРМ, под которыми следует понимать обстоятельства, побуждающие к началу соответствующих действий, так и собственно основания проведения ОРМ, в качестве которых рассматриваются фактические данные, сведения о фактах (информация), которые требуют проверки для подтверждения или опровержения и реализации в виде проведения ОРМ или следственных действий либо тех и других в совокупности».^[22]

Более подробно исследуемый вопрос был рассмотрен А. Ю. Шумиловым. Он отмечал, что в ФЗ «Об ОРД» одним и тем же термином названы собственно основания для осуществления ОРМ и соответственно формальноопределенные поводы. Прежде всего это фактические основания, т. е. объективная непосредственная причина проведения конкретного ОРМ, материализованная в фактической информации — совокупности сведений о признаках деяния (события, процесса, явления), которые входят в предмет ОРД (п. 1 и 2 ч. 1, ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД»), — или указании законодателя. Кроме фактических оснований, отмечает далее А. Ю. Шумилов, различают поводы (или формальные, юридические) основания для проведения ОРМ, т. е. предусмотренный оперативнорозыскным законодательством или нормативно-правовым актом оперативнорозыскного органа и поступивший к оперативнику источник фактической информации, который должен содержать сведения о фактических основаниях для проведения ОРМ (п. 1, 3–6 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД»). В ОРД различают две группы поводов: исходящие от участников данной деятельности; исходящие от иных субъектов.

В первом случае выделяют те, которые непосредственно указаны в ст. 7 ФЗ об ОРД (запрос других оперативнорозыскных органов), и те, о которых упомянуто в других ст. ФЗ «Об ОРД»: наличие дела оперативного учета (ст. 10), наличие решения руководителя оперативно-розыскного органа (постановления — ч. 5 ст. 8 и приказа — ч. 3 ст. 8 и ч. 2 ст. 9) либо предусмотрено в ведомственных нормативных правовых актах: наличие оперативно-служебного документа, исполненного оперативным сотрудником (рапорт и т. п.), наличие информации конфидента и др. Поводами, исходящими от других субъектов, наряду с указанными в ст. 7 ФЗ об ОРД (поручение следователя и др.), являются наличие заявления (письма) лица на прослушивание телефонных переговоров (ч. 4 ст. 8) и явка с повинной. Осуществление любого из ОРМ допустимо только при наличии одновременно повода и фактического основания. Представляется необходимым обратить особое внимание на последний тезис. Действительно, даже столь распространенное основание, как получение информации о подготавливаемом пре ступлении (фактическое основание, по классификации А. Ю. Шумилова), соответствует поводу (формальному основанию) — наличию оперативно-служебного документа, в котором зафиксирована данная информация. Итак, с целью структуризации оперативно-розыскного закона мы вслед за А. Ю. Шумиловым^[23] предлагаем разделить существующую ст. 7 ФЗ «Об ОРД» на две части — «Основания для осуществления ОРМ» и «Поводы для осуществления ОРМ», назвав ее «Основания и поводы для проведения оперативно-розыскных мероприятий».

Обращаясь к оперативно-розыскному законодательству стран СНГ, можно заметить, что схожая структура предусмотрена в Законе Азербайджанской Республики об оперативно-розыскной деятельности [8], ст. 11 которого носит название «Причины и основания для осуществления оперативно-розыскных мер». Указанная статья предусматривает, что субъекты оперативно-розыскной деятельности должны иметь основания и причины, предусмотренные настоящей статьей для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако, в соответствии с данной статьей, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются не только заявления физических лиц; обращения должностных лиц предприятий, учреждений, организаций; информация, опубликованная в средствах массовой информации (что аналогично позиции, установленной в теории Российской Федерации), но и информация, полученная непосредственно субъектами оперативно-розыскной деятельности; письменные запросы других субъектов оперативно-розыскной деятельности; письменные запросы органов, обеспечивающих защиту высших государственных органов и специальных объектов Азербайджанской Республики; письменные указания лиц, осуществляющих дознание или расследование по уголовным делам; официальные запросы правоохранительных органов иностранных государств или соответствующих международных организаций. Закон Азербайджанской Республики об оперативно-розыскной деятельности относится к решению суда (судьи), следственного органа или уполномоченного субъекта оперативно-розыскной деятельности об осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, которые могут быть приняты только в следующих случаях: если уголовное дело возбуждено; если информация о лице, готовящем, совершающем или совершающем преступление, получена из достоверного и беспристрастного источника, даже если отсутствуют достаточные основания для возбуждения уголовного дела; если возникло или предотвращено событие, создающее угрозу государственной безопасности и обороноспособности; если лицо скрывается от судебных, следственных или следственных органов, уклоняется от отбывания наказания или пропало без вести; если установлено, что лицу не грозит опасность отбытия наказания; или если преступление совершено.

Таким образом, в вышеупомянутой норме имеется подход к рассматриваемой автором проблеме, аналогичный тому, который существует во внутренней теории ОРД и реализуется в законодательстве Азербайджанской Республики. Интересно отметить, что это единственное нововведение среди аналогичных статей законов других стран СНГ, регулирующих оперативно-розыскную деятельность, которые в основном повторяют существующую структуру статьи 7 Федерального закона "Об ОРД". Подводя некоторые итоги, приходим к выводу, что необходимо существенно доработать статью Закона об оперативном поиске, которая дает основания для осуществления оперативно-розыскной деятельности. В частности, представляется целесообразным сформулировать его название как "Основания и причины внедрения ОРД" и оговорить в его содержании, что: Оперативно-розыскные мероприятия проводятся при наличии оснований и причин их проведения; основания для проведения ОРД должны соответствовать целям ОРД, в том числе предусмотренным статьей 84 УИК РФ; основаниями для проведения ОРД являются оперативно-розыскные документы, как непосредственно оперативному подразделению, так и полученные от других правоохранительных органов, содержащие мотивированные решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, утвержденные руководителем ОРД. Следует подчеркнуть, что автор не претендует на однозначность в определении истины. Вместе с тем, мы сочли необходимым высказать свою точку зрения, прежде всего, обратить внимание на вопрос о необходимости совершенствования оперативно-розыскного законодательства.

2.3. Особенности снований проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении участников и лидеров преступных сообществ

О наличии проблемы, выражающейся в несоответствии современного состояния организационно-правовых механизмов противодействия преступности реальной степени ее общественной опасности, свидетельствуют данные статистики, показавшие существенный рост, на 17,6% по сравнению с АППГ тяжких и особо тяжких преступлений совершенных организованными группами или преступными сообществами, при этом, так же увеличилась доля такого вида преступлений в общем количестве всех расследованных в 2018 году преступлений с 5,8% до 7,1%. Отмеченная негативная тенденция продолжилась и в 2019 году, по первому полугодию которого, рост количества такого вида преступлений составил 5,1% по сравнению с АППГ, а их доля в общем массиве расследованных преступлений выросла с 8,3% до 8,7%.

Одним из наиболее эффективных способов противодействия любого вида преступных посягательств является оперативно-разыскная деятельность, которая наряду с иными видами правоохранительной деятельности, способна обеспечить специфичный инструментарий для субъектов правоприменения.^[24] Соответственно дальнейшее совершенствование эффективности оперативно-разыскной деятельности позволит обеспечить контроль за явно выраженной угрозой общественной безопасности в виде организованной преступности Среди принимаемых мер, которые свидетельствуют об осознании проблемы распространения организованной преступности на территории Российской Федерации, отметим ряд поправок в Уголовный Кодекс Российской Федерации, криминализировавшие сам факт участия в собрании организаторов, руководителей (лидеров) или иных представителей преступных сообществ (преступных организаций) и (или) организованных групп, а также факт занятия высшего положения в преступной иерархии.^[25] Указанное изменение уголовного законодательства должно повлечь изменения в организационно-правовой основе оперативно-разыскной деятельности субъектов, уполномоченных на ее осуществления и, в частности, в федеральном законе РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В качестве предложения по совершенствования отмеченного нормативного правового акта, рассмотрим основания для проведения оперативно-разыскных мероприятий, перечисленные в статье 7.

На первый взгляд, основание, предусмотренное пунктом 1 части 2 указанной статьи позволяет проводить ОРМ в отношении граждан, о которых имеются сведения об их участии в преступных собраниях или занимающих высшее положение в преступной иерархии. Однако, зачастую, первичным источником такой оперативной информации может стать мониторинг сети Интернет, при котором выявляется факт, например причисления к «ворам в законе» какого-либо гражданина. То есть фактически информация поступает от анонимного источника, что затрудняет ее использования в качестве информации, дающей основания на проведение ОРМ на основании пункта 1 части 2 статьи 7 ФЗ «Об ОРД». Кроме того, при получении информации об участии какого-либо гражданина в таком собрании, но при отсутствии дополнительного квалифицирующего признака «в целях совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных частью первой настоящей статьи», который может быть установлен только в ходе проведения собрания, оснований для проведения ОРМ так же не возникает.

С целью уточнения нормы права, регламентирующий оперативно-разыскную деятельность и приведения ее в соответствие с уголовным законодательством, предлагается ввести самостоятельное основание для проведения ОРМ, дополнив часть 2 статьи 7 ФЗ «Об ОРД» пунктом 5 следующего содержания

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

5) лицах, возможно участвующих в собрании организаторов, руководителей (лидеров) или иных представителей преступных сообществ (преступных организаций) и (или) организованных групп или о лицах, возможно занимающих высшее положение в преступной иерархии. Таким образом, предложенные изменения в законодательство позволят оперативно реагировать на любую информацию о возможном проведении собрания участников преступных сообществ, обеспечивая легализацию их оперативно-разыскного прикрытия с последующим документированием составов преступления, предусмотренных новыми статьями УК РФ.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Считается, что основа проведения ОРМ напрямую влияет на первый этап следственного процесса. Это связано с тем, что отличительной особенностью оперативного поиска является его реализация вне связи с уже известными фактами и лицами в отношении неопределенного количества объектов ОРД. Его основной задачей является обнаружение неизвестных фактов преступлений и лиц, которые их совершили. Оперативный поиск можно охарактеризовать как «разведка», проводимая в криминальной среде или на объектах, подверженных преступности.

В связи с этим, в отношении ОРД для обеспечения быстрого поиска скрытых преступлений, можно предложить дополнить федеральный закон об ОРД следующей формулировкой основы ОРМ: «необходимость выявления скрытых преступлений».

Для обеспечения принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (Условия проведения ОРМ), положение должно быть закреплено в соответствии с которые при использовании этой основы ОРМ не имеют права ограничивать конституционные права человека и гражданина на конфиденциальность переписки, телефонных разговоров, почтовых, телеграфных и других сообщений.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"// "Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349.
2. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части противодействия организованной преступности: Федеральный закон от 01.04.2019 № 46-ФЗ // Российская газета, № 72, 03.04.2019.
3. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.1996 № 86-0 [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru.
4. Апелляционное определение Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда РФ от 27.03.2018 N 201-АПУ18-7 // [Электронный ресурс]: URL: https://legalacts.ru/sud/apelliatsionnoeopredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-27032018-n-201-apu18-7/ - Дата обращения: 17.10.2020.
5. Атмажитов, В. М., Бобров, В. Г. О законодательном регулировании оперативнорозыскной деятельности : научный доклад. — М., 2003.
6. Батурин С.С. Об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий судебного санкционирования // Российский следователь. - 2013. - № 15. - С. 45.
7. Борисов Д.В.О судебном разрешении на проведение оперативно-розыскного мероприятия "получение компьютерной информации"//Вопросы российского и международного права. 2019. Т. 9. № 6-1. С. 162-166.
8. Вагин, О. А. Конституционные проблемы оперативно-розыскной деятельности : научный доклад // Сб. материалов Всероссийского круглого стола. 3 ноября 2011 г. // СПС «КонсультантПлюс»
9. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. – М.: Новый юрист, 1997. С. 44.
10. Горяинов, К. К., Латынин, Е. В. Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и методов оперативно-розыскной деятельности, применяемых в деятельности УИС // Вестник Кузбасского института. — 2019. — № 2 (39).
11. Гусев, В. А. Основания и условия проведения оперативно-разыскных мероприятий: проблемы правового регулирования и пути их решения // Оперативник (сыщик). — 2014. — № 2 (39).
12. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие / Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин А.Н., Францифоров Ю.В.. – М., 2001. С. 101.
13. Железняк, Н. С. «Черные дыры» и «белые пятна» Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: юридические и лингвистические аспекты» : моногр. / Н. С. Железняк, А. Д. Васильев. — Красноярск: СибЮИ МВД России, 2009.
14. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Вступ. ст. В.Д. Зорькина. - М.: Норма, 2006. - С. 140 - 141.
15. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека / вступ. ст. В. Д. Зорькина. — М., Норма, 2006. С. 51.
16. Никитин А.В. Оперативно-розыскное противодействие преступности: понятие, сущность // Вестник Восточно-Сибирского института Министерства внутренних дел России. 2010. № 1 (52). С. 46-51.
17. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части противодействия организованной преступности: Федеральный закон от 01.04.2019 № 46-ФЗ // Российская газета, № 72, 03.04.2019.
18. Оперативно-розыскная энциклопедия / авт.-сост. проф. А. Ю. Шумилов. — М., 2004. С. 221.
19. Осипов Д.В., Кузнецова Н.А. Организация и формы взаимодействия органов предварительного следствия и дознания // Процессуальная деятельность милиции: Материалы науч.-практ. конф. (ВНИИ МВД России, ноябрь 2005 г.). - М., 2006. - С. 59.
20. Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: Учеб. / Под общ. ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. - Краснодар, 2009. - С. 84.
21. Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред. К.К. Горяинова. – М.: НИЦ Инфра М, 2016. – С. 136.
22. Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. — М.: ИНФРА-М, 2006.
23. Чечетин А.Е. Проект законодательного регулирования оперативно-розыскных мероприятий // Полицейское право. - 2006. - № 4. - С. 34
24. Шумилов, А. Ю. О видах и направлениях современной оперативно-разыскной деятельности: к постановке проблемы // Оперативник (сыщик). — 2013. — № 4 (37).

1. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "Об оперативно-розыскной деятельности"// "Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349. ↑

2. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. – М.: Новый юрист, 1997. С. 44. ↑

3. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие / Громов Н.А., Пономаренков В.А., Гущин А.Н., Францифоров Ю.В.. – М., 2001. С. 101. ↑

4. Апелляционное определение Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда РФ от 27.03.2018 N 201-АПУ18-7 // [Электронный ресурс]: URL: https://legalacts.ru/sud/apelliatsionnoeopredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-27032018-n-201-apu18-7/ - Дата обращения: 17.10.2020. ↑

5. Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред. К.К. Горяинова. – М.: НИЦ Инфра М, 2016. – С. 136. ↑

6. Осипов Д.В., Кузнецова Н.А. Организация и формы взаимодействия органов предварительного следствия и дознания // Процессуальная деятельность милиции: Материалы науч.-практ. конф. (ВНИИ МВД России, ноябрь 2005 г.). - М., 2006. - С. 59. ↑

7. Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: Учеб. / Под общ. ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. - Краснодар, 2009. - С. 84. ↑

8. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Вступ. ст. В.Д. Зорькина. - М.: Норма, 2006. - С. 140 - 141. ↑

9. 8Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.1996 № 86-0 [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru. ↑

10. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2005 № 198-0 [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru. ↑

11. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 641-0-0 [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru. ↑

12. Батурин С.С. Об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий судебного санкционирования // Российский следователь. - 2013. - № 15. - С. 45. ↑

13. Чечетин А.Е. Проект законодательного регулирования оперативно-розыскных мероприятий // Полицейское право. - 2006. - № 4. - С. 34 ↑

14. Борисов Д.В.О судебном разрешении на проведение оперативно-розыскного мероприятия "получение компьютерной информации"//Вопросы российского и международного права. 2019. Т. 9. № 6-1. С. 162-166. ↑

15. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека / вступ. ст. В. Д. Зорькина. — М., Норма, 2006. С. 51. ↑

16. Гусев, В. А. Основания и условия проведения оперативно-разыскных мероприятий: проблемы правового регулирования и пути их решения // Оперативник (сыщик). — 2014. — № 2 (39). ↑

17. Железняк, Н. С. «Черные дыры» и «белые пятна» Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: юридические и лингвистические аспекты» : моногр. / Н. С. Железняк, А. Д. Васильев. — Красноярск: СибЮИ МВД России, 2009. ↑

18. Атмажитов, В. М., Бобров, В. Г. О законодательном регулировании оперативнорозыскной деятельности : научный доклад. — М., 2003. ↑

19. Вагин, О. А. Конституционные проблемы оперативно-розыскной деятельности : научный доклад // Сб. материалов Всероссийского круглого стола. 3 ноября 2011 г. // СПС «КонсультантПлюс» ↑

20. Шумилов, А. Ю. О видах и направлениях современной оперативно-разыскной деятельности: к постановке проблемы // Оперативник (сыщик). — 2013. — № 4 (37). ↑

21. Горяинов, К. К., Латынин, Е. В. Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и методов оперативно-розыскной деятельности, применяемых в деятельности УИС // Вестник Кузбасского института. — 2019. — № 2 (39). ↑

22. Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. — М.: ИНФРА-М, 2006. ↑

23. Оперативно-розыскная энциклопедия / авт.-сост. проф. А. Ю. Шумилов. — М., 2004. С. 221. ↑

24. Никитин А.В. Оперативно-розыскное противодействие преступности: понятие, сущность // Вестник Восточно-Сибирского института Министерства внутренних дел России. 2010. № 1 (52). С. 46-51. ↑

25. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации в части противодействия организованной преступности: Федеральный закон от 01.04.2019 № 46-ФЗ // Российская газета, № 72, 03.04.2019. ↑