Теории происхождения права (Закономерности возникновения права )

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность выбранной темы курсовой работы обусловлена тем, что вопрос о происхождении права является одним из дискуссионных в юридической науке, существуют многочисленные концепции, по-разному объясняющие появление права.

Проблема возникновения права остается и, видимо, длительное время останется в науке дискуссионной. Во-первых, в основе этой сложнейшей проблемы лежат различные идейные, философские воззрения и течения. (Например, есть мнение, согласно которому право существовало вечно. Для его сторонников проблемы возникновения права вообще нет.) Во-вторых, историческая и этнографическая науки дают все новые знания о причинах происхождения права.

Современная материалистическая наука связывает процесс возникновения права (особенно в европейских странах) главным образом с развитием производства, с переходом от присваивающей к производящей экономике.

Изучение процесса происхождения права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер.

Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности и черты, дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения и развития. Позволяет четче определять все свойственные ему функции - основные направления его деятельности, точнее установить его место и роль в жизни общества и политической системы. Среди теоретиков государства и права никогда не было раньше и в настоящее время нет, не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения права. При рассмотрении данного вопроса никто, как правило, не подвергает сомнению такие, например, общеизвестные исторические факты, что первыми государственно-правовыми системами в Древней Греции, Египте, Риме и других странах были рабовладельческие государство и право. Никто не оспаривает того факта, что на территории нынешней России, Польши, Германии и ряда других стран никогда не было рабства. Исторически первыми здесь возникали не рабовладельческие, а феодальные государство и право. Не оспариваются и многие другие исторические факты, касающиеся происхождения государства и права. Однако этого нельзя сказать обо всех случаях, когда речь идет о причинах, условиях, природе и характере происхождения права. Над единством или общностью мнений здесь преобладает разнобой. Тем актуальнее выбранная тема курсовой работы.

Степень изученности темы. Вопрос о происхождении права будоражил воображение не одного поколения людей. Были созданы десятки самых различных теорий и доктрин, высказаны сотни, если не тысячи самых различных предположений. Вместе с тем споры о природе права продолжаются и по сей день. Раскрыть все теории не представляется возможным в силу их многообразия, поэтому в курсовой работе будут рассмотрены лишь некоторые из них, наиболее известные и распространённые.

Теоретической основой при написании курсовой работы послужили труды таких российских правоведов, как: Бабаев В.К., Венгеров А.Б., Кашанина Т.В., Коркунов Н.М., Лазарев В.В., Марченко М.Н., Нерсесянц В.С., Сырых В.М., Пиголкин А.С. и др.

Объектом курсовой работы выступает право, а предметом – концепции происхождения и сущности права в их историческом развитии.

Целью данной работы является всесторонний анализ концепций происхождения и сущности права.

Цель исследования предопределила постановку ряда основных задач, решение которых составляет содержание данной работы:

1) проанализировать общие закономерности возникновения права;

2) изложить различные взгляды на теорию возникновения права;

3) рассмотреть современные подходы к пониманию права и их значение для юридической практики.

Структура работы обусловлена целью исследования, она состоит из введения, трех глав, заключения, глоссария и списка использованных источников.

Методологическую основу при написании данной курсовой работы составили следующие методы, присущие теории государства и права, истории учений о праве и государстве: общенаучные, частнонаучные и специальные методы научного познания объективной действительности, в том числе диалектико-материалистический, анализа и синтеза, системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-юридический, правового прогнозирования и др.

Практическая значимость данной курсовой работы заключается в том, что положения изложенные в ней могут быть использованы для преподавания в рамках учебных дисциплин теории государства и права и гражданского права.

Глава 1. Закономерности возникновения права

Периодизация формирования права, этапы его становления в разных юридических школах оригинальны. Соответственно, во взглядах на происхождение права представителей позитивизма, естественно-правовых и социологических теорий имеются существенные различия. Периодизация может строиться на связи права с экономикой с учетом выделенных оснований. Учитываются также тип производства, мировое разделение труда, формирование и развитие государственно-правовых институтов. Можно выделить три основные этапа в развитии права: в первобытном общество; в присваивающей экономике; в производящей экономике.

Социальные нормы первобытного общества были направлены на обеспечение присваивающей экономики, гармоничное существование и воспроизводства конкретных общин в природной среде. Одним из важных факторов такого существования было закрепление за соответствующей группой, кланом той или иной территории. В социальных нормах закреплялась также выполнявшая функции экологического регулятора тотемная система. Социальные нормы регулировали брачно-семейные отношения. В первобытном обществе была велика роль табу – запретов, освещенных религиозным авторитетом.

Нормы первобытного общества использовали три основных способа регулирования: запреты, дозволения, позитивное обязывание^[1].

Запреты существовали главным образом в виде табу, то есть в виде подкрепленной религиозными верованиями недопустимости совершать те или иные поступки.

Запрещалось нарушать разделение функций в общине между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми, убийство, телесные повреждения, каннибализм, кровосмешение, колдовство и т.п.

Дозволения (разрешения), определяя поведение человека, указывали, например, на виды животных и время охоты на них, на виды растений и сроки сбора их плодов, выкапывания корней, на пользование той или иной территорией, источниками воды.

Позитивное обязывание имело своей целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров и поддержания огня, изготовления орудий, средств передвижения (например, лодок).

Основой организации первобытного общества была община: род, племя, их объединения^[2].

Социальные нормы первобытного общества и, соответственно, присваивающей экономики находили свое выражение в мифологии, обычаях, ритуалах, обрядах, в иных формах^[3].

Для присваивающих обществ было характерно добровольное выполнение правил поведения. Однако имели место и санкции, в том числе очень ощутимые: общественное порицание, изгнание из общины, нанесение телесного повреждения, смертная казнь и др.

Правила (нормы) поведения в доклассовом догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм. Они имеют характер мононорм, т.е. единых, еще нерасчлененных специфических норм первобытного общества. Эти нормы были соединены в единое целое морально-нравственные и религиозно-нравственные нормы, элементы юридического регулирования. Человечество в условиях мононорм видится благополучным, так как любое предписание было одновременно правомерным, богоугодным и приличным. Соответственно, противоправное было сразу и греховным, и неприличным (аморальным).

Существенными признаками права, позволяющими констатировать его появление и функционирование в обществе являются следующие.

Социальность характеризует первичное содержание права, обеспечивающее общесоциальную и классовую функции: организацию производства, распределение и перераспределение производимого или добываемого продукта, нормирование индивидуальных затрат труда на общественные нужды, господство классов или социальных групп в обществе, распределение и закрепление социальных ролей в обществе, должностей в государстве, организацию и осуществление государственной власти, регламентацию товарно-денежных отношений и отношений собственности, существование эксплуатации и привилегий, а также другие сферы, связанные с организационно-трудовой и социальной жизнью общества^[4].

Нормативность означает, что право выступает как система норм (правил поведения), характеризуемых определенной логической структурой («если …, то …, иначе …»), установлением масштаба, меры поведения. Оно определяет границы, рамки дозволенного, запрещенного, предписанного поведения^[5].

Эти свойства регулятивной системы (дозволения, запреты, позитивное обязывание) зародились еще в обществах присваивающей экономики, но на этапе становления права они приобретают новое содержание, формы выражения, способы обеспечения.

Правовые предписания являются общеобязательными. Они распространяют свое равное воздействие на разных лиц. Обязательность правовых норм обеспечивается возможностью государственного принуждения, то есть они наделяются не только идеологическим механизмом (авторитет, справедливость, религиозная поддержка), но и возможностью неблагоприятных последствий, имеющих характер имущественных ущемлений, физических, моральных страданий при их нарушении.

Формальная определенность права связана с особыми требованиями к его внешней оболочке, форме выражения^[6]. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в специальной форме – законы, прецеденты и т.д. Формальность права определяется порядком создания законов, их изменения, отмены. Достигается она особой языковой формой.

Ярчайший исторический пример памятника форме права – Законы XII таблиц, вырубленные из камня. Если бы современные законодатель рубил свои акты из камня, он ограничил бы свои трудовые порывы. Проблема размещения громоздких каменных текстов на обширной территории, также ограничила бы ту легкость, с которой сегодня принимаются нормативные акты.

Таким образом, форма как внешняя оболочка, в которой существует, передается и охраняется право, всегда имела и имеет по сегодняшний день исключительно большое значение.

Право как система норм включает в себя четкие процедуры их создания, реализации, защиты. Процедурные правила, процессуальный порядок – характерные признаки правила, определяющие права, определяющие связь с государственным аппаратом, прежде всего со специальными органами: судом, полицией и т.п. В пору обычая говорить о процедуре создания едва ли возможно. Но развитие право приобретает форму закона, который создается в результате сложной и продолжительной процедуры.

Неперсонифицированность права означает, что его предписания не имеют конкретного определенного, индивидуального, персонифицированного адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц^[7]. Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных структурой соответствующей нормы, то оно и оказывается адресатом нормы. С этим признаком связана и неоднократность действия нормы права, ее протяженность во времени.

Институционность находится в неразрывной связи с правообразованием. Появление права связано с определенным сознательным процессом создания норм права, с правотворчеством, которое осуществляют уполномоченные лица и органы, с признанием государством тех или иных самоорганизационно возникших правил поведения (обычаев). Позже государство практически монополизирует правотворчество.

Объективность характеризуется появлением права на этапе перехода общества к производящей экономике как закономерного, естественного результата развития регулятивной системы^[8]. Право, таким образом, не даруется обществу какой-то внешней силой. Оно, как и государство, является одним из условий существования политически организованного общества на этапе производящей экономики, имея, таким образом, большую социальную ценность.

Названные признаки в совокупности определяют социальную ценность права. Она проявляется в том, что право позволяет более эффективно упорядочивать социальные отношения, нежели религиозные либо моральные нормы.

Выводы

Изучение процесса происхождения права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности и черты. Дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения и развития. Позволяет четче определить все свойственные праву функции – основные направления их деятельности, точнее установить его место и роль в жизни общества и политической системы.

Глава 2. Основные теории происхождения права

2.1. Примирительная теория

Примирительная теория (теория примирения, примирительная школа происхождения права, интегрированная теория, коммуникативная теория) - это направление в теории и философии права, представители (Гарольд Берман, Эрик Аннерс и др.) которого считали, что «право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами»^[9]. Внутри рода не нуждались в праве, конфликты разрешались старейшинами, каждый отдельный индивид не осознавал себя самостоятельным субъектом права (не выделял себя из общества), а, значит, не имел частных, отличных от общих, интересов.

Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось в первую очередь единицей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, а не умением. Вот почему было весьма невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, то есть в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, которая уносила жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, так как нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы рассматриваемой теории, примирительное право. Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций однородного характера потихоньку перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше увеличивалась сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т.д.

Поначалу не проводилось разницы между видами проступков.

Однако впоследствии правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, то есть в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Достоинства примирительной теории:

1) несомненным достоинством примирительной теории является то, что она основана на многочисленных исторических фактах. Конфликты действительно сопровождают человеческое общество на всем протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом;

2) обратившись к анализу первых письменных источников права, мы получим еще один убедительный аргумент в пользу примирительной теории: практически весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения^[10].

Недостатки примирительной теории:

1) примирительная теория не учитывает регулятивные причины проявления права. Игнорирует утверждение, что возможно право создавалось не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни;

2) разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораздо эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определённой мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Примирительная теория этого также не учитывает^[11].

2.2. Регулятивная теория

Регулятивная теория происхождения права распространена в азиатских научных кругах.

Суть рассматриваемой теории заключается в том, что право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны^[12].

На первом этапе развития человеческого общества, видимо, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др. Вслед за тем с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но также и сельскохозяйственное производство. Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары. Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права. Таким образом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально-бытовая) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и заключается причина появления права.

Достоинства регулятивной теории:

1) регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался;

2) в первых письменных источниках права хотя и доминируют уголовно-правовые нормы, но есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права^[13].

Недостатки регулятивной теории.

Регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. Право, якобы, способно урегулировать все. Это не так. Право очень долго не могло урегулировать политику, то есть урегулировать вопрос о политическом властвовании. Та же ситуация в экономике. Да, многие вопросы экономической жизни людей подверглись правовому урегулированию (землепользование, морское дело, защита собственности и др.). Однако в целом экономика развивалась по законам саморегулирования. И лишь в XX в. началось обуздание ее негативных свойств с помощью права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т.д.).

К тому же, право - не единственное средство регулирования. В древности основную регулятивную функцию несли обычаи.

2.3. Теологическая теория

Теологическая теория происхождения права была одной из первых, которая объясняла возникновение права в результате божественной воли. Еще в древнем Египте и Вавилоне возникли подобные идеи. В силу занимаемого положения и влияния духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование соответствующего общественного мнения.

Основателями этой теории были Ф. Аквинский, Ж.Маритен,Ф. Лебюфф.

В основу теологического учения положен тезис о существовании высшего божественного закона, который составляет основу действующего права^[14].

В своем объяснении происхождения права эта теория опиралась на религиозные источники, прежде всего на Библию, где утверждалось, что основные законы – заповеди Моисея – были даны человечеству Богом. Вот так об этом говорится в Библии: «Моисей возопил к Господу, и Господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и вода сделалась сладкою. Там Бог дал народу устав и закон, и там испытывал его».

Наиболее прочные позиции эта теория завоевала в период становления и развития феодализма. На рубеже ХII ‑ ХIII вв. в западной Европе была популярной теория «двух мечей». Из имеющихся двух мечей церковь оставила себе один и вложила его в ножны, так как сама религия не должна использовать меч. Второй она вручила государям для «вершения» земных дел. Таким образом, государь наделялся церковью правом повелевать людьми, одновременно являясь слугой церкви. При этом утверждается приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством).

Теологическую теорию, как и любую догму, нельзя доказать, как и нельзя прямо опровергнуть. Вопрос о ее истинности решается вместе с вопросом о существовании Бога, Высшего разума, т.е. это, в конечном счете, вопрос веры.

Достоинства теологической теории.

Ее авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. В дальнейшем эта идея будет детально развита естественно-правовой теорией.

Недостатки теологической теории:

1) теория, требует веры в какое-либо божественное начало;

2) теория требует признания посредника как глашатая Бога, будь то пророк, как в иудейской теории, или правитель, как в вавилонской теории^[15].

Рассматриваемая теория позволяет лицу, который интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.

2.4. Естественно-правовая теория

Естественно-правовая теория происхождения права, или, как ее весьма часто называют в научной литературе, теория естественного права, является одной из старейших и в то же время одной из наиболее распространенных правовых доктрин.

Основателем естественно-правовой теории является Гуго Гроций. Сторонники этой теории убеждены, что кроме устанавливаемого государством права существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Они являются условиями существования человека, его жизнедеятельности. В числе таких прав – право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые права.

Сторонники этой идеи утверждали, что естественные права – это высшие права по отношению к позитивному праву (законам, обычаям, прецедентам), это права, воплощающие в себе и вечную справедливость.

Теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства и права. Во всяком случае, право не обязано своим происхождением государству и его институтам.

Достоинства естественно-правовой теории.

Теория несет в себе социальный заряд большой мощности, так как позволяет с позиций добродетели, справедливости, просто разумности оценивать и соответственно критиковать действующее право, если оно становится тормозом общественного развития^[16].

Недостатки естественно-правовой теории.

Теория не способна ответить на ряд важных вопросов:

Вневременное представление о естественных правах, которые защищают законы, вызывает безразличное отношение к историческому опыту, приобретенному человечеством. Однако не обстоит ли дело наоборот: не исторические ли условия формируют неотъемлемые права человека, причем на каждом историческом отрезке не приобретают ли естественные права специфический характер?

В ранних теориях естественного права чувствуется если не пренебрежение, то недостаток интереса к культурному плюрализму. Различные народы выработали свои идеи относительного социального устройства. Каждая культура имеет свои собственные ценности. Но почему и зачем, если естественные права у людей, данные им изначально, одинаковые? Ведь, вероятно, не случайно и законы, принятые в разных странах, так разнятся?

2.5. Историческая школа права

Историческая школа права сложилась в первой половине XIX века в Германии. Один из ее основателей – Ф.К. Савиньи. В работах Ф.К. Савиньи и его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем Европы того времени.

Согласно взглядам сторонников исторической школы право создается законодателями, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как появляется язык. Задача ученых – правоведов состоит в том, чтобы уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, имея готовое право, должен его переработать в действующее законодательство. Право, по Савиньи, - продукт развития народного духа. Историческая школа права утверждала, что право – объективные результат исторического развития. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия «народный дух».

Достоинства исторической теории.

Право рассматривается как объективное явление, а не чьё-то произвольное творение. Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте будучи раз и навсегда данным^[17].

Авторы исторической теории справедливо указали на значение глубинного этнокультурного пласта в возникновении права и подчеркнули особенности этого процесса у разных народов.

Недостатки исторической теории.

Хотя право имеет национальные особенности, но в истории существует много примеров, когда определенной страной был воспринят закон или обычай другого народа.

Историческая теория гиперболизирует роль одной стороны жизни общества: общественного сознания^[18]. Объективные факторы, такие как экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни, не доучитываются.

2.6. Марксистская теория

Основные положения этой теории изложены в работах Ф. Энгельса («О происхождении семьи, частной собственности и государства») и К.Маркса.

Согласно марксистской концепции связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием является неразрывной. Именно в рамках этой теории утверждалось, что право – ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права. Исключалась самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей жизнедеятельность общества^[19]. Наслаждалась репрессивная, карательная, принудительная функция права «функция насилия».

В марксистской теории утверждается, что правовые нормы обладают классовым характером. Право выступает формой закрепления социального неравенства и частной собственности.

С появлением частной собственности и образованием классов правила поведения стали отражать и закреплять общественное неравенство. А с возникновением классового деления общества и образованием государства появились правила поведения, исполнение которых обеспечивалось всей силой государственного принуждения.

Положительным моментом марксистской теории происхождения права является использование принципа диалектики, оценка права как социального института, рожденного потребностями материальной жизни общества, выявление связи права с классовыми структурами и классовыми интересами, ряд других положений, - все это, несомненно, дало сильный толчок развитию теоретико-правовой мысли^[20].

Достоинства классовой теории

Верно отмечено, что на определенной ступени развития общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.

Также следует согласиться, что отношения в дифференцированном обществе развиваются отнюдь не так гладко. Борьба за отстаивание своих интересов в немалой степени определяет ход общественного развития.

Недостатки классовой теории.

Экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей право.

Взгляд на право лишь как инструмент подавления ошибочен. В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества.

2.7. Феноменологическая теория

Представителем фкноменологической теории является Эдмунд Гуссерль.

Суть рассматриваемой теории заключается в том, что в основе происхождения права представление о так называемых эйдосах – чистых сущностях, идеальных юридических формах, априорных (заранее определенных) нормативных идеях^[21]. Эйдетическое право представляет собой разновидность естественного права, которое предшествует позитивному праву и определяет его содержание. Правовые эйдосы (нормы) существуют всегда в природе в виде объективных притязаний, обязательств, собственности и других категорий. Они приобретают юридическую форму только тогда, когда на них направлено сознание человека. А потому норма права не существует без человека как субъекта познания. Нормативные идеи осуществляются в актах сознания множества людей и определяют действия людей в конкретном обществе. На основе эйдетического права возникает нормативный порядок поступков людей. Значит, априорно существующее эйдетическое право определяет содержание действующего позитивного права.

Выводы

Люди уже на протяжении нескольких тысячелетий живут в условиях государственно-правовой действительности. Существует множество учений, каждое из которых с определенной степенью доказательности объясняет причины происхождения права. В основе этого явления лежат многие факторы, к которым следует отнести: время зарождения учения; проповедуемая идеология; характер экономических отношений; официально осуществляемая политика; бытующий характер вероисповедания и т. п.

Глава 3. Современные подходы к пониманию права и их значение для юридической практики

3.1. Нормативный подход к праву как средству поддержания законности и стабильности

Нормативное понимание права самое пригодное для отражения его инструментальной роли. Определение права как совокупности охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов и соответственно сознательно избирать вариант своего поведения.

В наибольшей степени нормативистская теория права разработана Г. Кельзеном. У него право поставлено в такую связь с государством, что последнее само рассматривается как персонифицированный правопорядок. Право в названной теории представляет собой иерархическую (ступенчатую) систему норм, представляемую в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней, ей подчиняется^[22].

И если верхней ступенькой являются конституционные нормы, а далее соответственно идут нормы обыкновенного закона, нормы правительственного акта, нормы инструкций министерств и ведомств, вплоть до индивидуальных актов, то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности.

Таким образом, правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства.

Положительным в нормативном подходе является:

1) нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права - его нормативность;

2) нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями;

3) фиксированность средств государственного принуждения в случаях нарушения права;

4) противостояние режиму произвола и беззаконию;

5) косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной и т.п.) воли;

6) ориентация на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики;

7) признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие^[23].

Отрицательное в нормативном подходе проявляется в игнорировании содержательной стороны права: положения и степени свободы адресатов правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития. Сам по себе нормативный подход к праву был бы неплох. Уязвимым его делает, как это ни парадоксально, государство. В силу разных причин в определенных обстоятельствах оно удовлетворяется устаревшими нормами или, хуже того, издает акты, идущие вразрез с жизнью, принимает нормы, работающие на консервативные силы.

3.2. Социологический подход к праву как средству обеспечения динамизма общественной жизни

Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в., в рамках школы «свободного права». Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды вынуждены были так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливались новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни»^[24]. Уподобление писаного закона пустому звуку, сосуду, который еще следует заполнить, и т.п. - вот постулаты социологического направления, и в частности реалистической теории права в США. Наполнять законы правом призваны судьи и администраторы. Недоверие к закону и законности - вот суть реалистического подхода к праву.

В последние десятилетия получил распространение взгляд на право как на деятельность физических должностных и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. В большей степени этому способствовала компрометация лицемерного юридического позитивизма сталинской эпохи, когда писаное право (законодательство) для многих оставалось на бумаге, а нарушения конституционных норм являлись едва ли не нормой жизнедеятельности отдельных ведомств и многих ответственных работников.

Для правореализующей практики, для правоприменителей рассматриваемый подход к праву менее предпочтителен, поскольку он, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его. Он вносит неопределенность и сумятицу в отношения субъектов правового общения. Отрицательными сторонами правового реализма являются следующие причины:

- отсутствие прочной юридической основы предпринимаемых действий и уверенности в конечных их результатах;

- решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не стоящим у кормила политической власти;

- опасность некомпетентного решения и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц^[25].

Социологический подход к праву очень хорош для исследователя и для законодателя. Чтобы познать право, издать полезный и эффективный закон, надо изучать законодательство в действии. Социально реализованное бытие писаных норм - источник их постоянного совершенствования. Жизнь права - источник выявления пробелов в законодательном регулировании общественных отношений. Сами общественные отношения выступают в разных ипостасях: они и предпосылка (источник) права, и форма его реализации (жизни), и критерий справедливости, ценности, эффективности правовых норм. Рассмотрение их непосредственно в качестве права обедняет теорию и дезориентирует практику.

3.3. Психологическая теория права и возможности ее использования в юридической практике

В рамках так называемого широкого подхода к праву отдельные ученые наряду с нормами и правовыми отношениями включают в право правовое сознание. Тем самым отдается дань психологической теории права, которая в свое время претендовала на самостоятельную роль в науке и практике, а впоследствии очень часто вступала и вступает до сих пор в союз с идеями правового реализма и иными теориями. Замечалась даже своего рода психологизация основных направлений правовой мысли.

Советская правовая теория отвергала психологический подход к праву за его приверженность субъективному идеализму. Однако в первые годы советской власти даже в декретах признавалось обращение судей к правовому сознанию, если законы не давали возможности решения вопроса в интересах пролетарского государства. А практика основывалась на «социологическом правовом сознании» в весьма широких масштабах. Возможно, именно поэтому А.М. Рейснер пытался как-то соединить постулаты психологической теории с марксизмом. Попытки эти имели определенный успех в польском правоведении, где традиционно со времен Л.И. Петражицкого, эмигрировавшего из России в Польшу, идеи представителей рассматриваемой теории имели хождение. Теория Петражицкого содержала большой критический заряд в адрес других подходов к праву. Особенно доставалось нормативизму. Петражицкий, например, резко критиковал то положение, при котором право определяют в зависимости от факта государственного вмешательства, в зависимости от «случайного признака наличия или отсутствия начальственного познания известных положений» правом.

Резонны возражения (недоумения) Петражицкого и в том, что наука, различая два права (в объективном и субъективном смысле), принимает во внимание при определении природы права, при образовании права только нормы, объективное право.

Критикуя теорию о том, что право является велением государства, Петражицкий приводит три довода:

1) пришлось бы отрицать общеобязательность международного права;

2) определение заключает в себе definition per idem, определяет х через х, безысходный логический circulus.

«Формулу: юридическая норма есть норма, признанная государством, - можно превратить в формулу: норма права (х) есть норма, признанная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) органов правового (х) союза - государства»^[26];

3) признанием со стороны государства пользуются не только нормы права, но и разные другие правила поведения: религиозные, нравственные. Теория государственного признания не содержит критерия для отличия норм права от прочих правил поведения, признанных органами государственной власти путем включения в законы^[27].

Очень многие тонкости теории Л.И. Петражицкого обнаруживаются там, где он объясняет деление права на объективное и субъективное, интуитивное и позитивное, официальное и неофициальное. Представляется, что наша практика (законодательная и правоприменительная) могла бы более плодотворно использовать некоторые его выводы. Нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического мира индивида. Психологические процессы разных уровней - такая же реальность, как и экономические или политические процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Практический юрист не может игнорировать того факта, что часто люди осуществляют свою деятельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, при пробелах в законе и т.д.

Важно знать психологический механизм действия правовых норм, мотивацию правоприменения в связи с ценностной детерминацией и профессиональной ориентацией правоприменителя.

3.4. Теория естественного права как утверждение свободы и справедливости в практике правового государства

Еще в глубокой древности наметилось различие права (естественного) и закона. Кульминацией такого подхода были взгляды и практика буржуазной революции, направленной против феодального произвола и беззакония (часто возводимого властью в закон). Возрождение естественно-правовых идей имело место после Второй мировой войны как реакция на юридический позитивизм и фашистскую политическую систему. Естественно-правовые взгляды всегда активизировались при переходе от полицейского государства к государству правовому.

Хорошей иллюстрацией могли бы служить взгляды И. Канта, для которого свойственно было соединение теоретического (философского) и практического начал. Право, по Канту, - «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы».

Основной постулат рассматриваемого направления - вывод о существовании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, не только являющихся директивами для законодателя, но и действующих напрямую. Оттенки мнений многообразны, но практика ориентируется на поиск лучшего решения - справедливого и разумного. Теология призывает обратиться к Богу, светский вариант ориентирует на природу вообще, природу человека, природу вещей.

3.5. Интегративный подход к пониманию права

Знакомство с разными подходами к праву обнаруживает также много ценного и приемлемого в каждом из них. И в этой связи возникает соблазн объединить в единое понятие все признаки, более всего отвечающие интересам правоприменительной практики. Опасность одна: где гарантии, что этот выбор не будет субъективен, что он не объединит все недостатки, все пороки? Следуя интегративному подходу, не стоит настаивать на том, что тот или другой признак права является неприемлемым или, напротив, существенным, необходимым, без которого права вообще нет. По-видимому, есть такие качества, отсутствие которых делает право несовершенным, ущербным, консервативным, реакционным и т.д. Вряд ли в действительности мыслимо вполне совершенное право. Ну, уж если и искать существенные признаки права, то делать это надо отдельно по отношению к содержанию и к форме права. И тогда справедливые меры свободы будут характеризовать содержание права, а формальным свойством существенного характера будет общеобязательность, основывающаяся на принуждении со стороны главенствующей структуры данного социума. Таким образом, для практика не столь уж и важно, где содержатся нормативы, которыми он должен руководствоваться, - в писаных актах-документах, в правовых отношениях, в правосознании, - главное, чтобы решение выражало ту меру свободы и справедливости, которая фактически защищена в этом обществе. В противном случае неизбежны конфликты.

Выводы

Право в действительности всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требующее разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия.

Право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Изучение процесса происхождения права в науке и общественной практике имеет существенное значение. Правильное понимание причин, условий и закономерностей его возникновения позволяет не только раскрыть природу этого феномена, определить причины и условия его существования, но и выявить роль, а также основные функции, получить представление об исторических границах его существования.

Ученые едины во мнении о том, что экономической основой первобытно-общинного строя являлась коллективная собственность на средства производства. Этому строю соответствовали определенные формы человеческого общежития. Наиболее устойчивой формой была родовая община. Она представляла собой объединение людей, основанное на кровном родстве, а также на общности имущества и труда.

В первобытном обществе власть исходила от родовой общины, от всех взрослых членов рода. Старейшины, военные вожди, жрецы избирались собранием членов рода, осуществляли властные функции под его контролем и в любое время могли быть смещены собранием. Специального аппарата, который занимался бы управлением на профессиональной основе, не было.

На основании изложенного в курсовой работе материала можно сделать ряд следующих признаков:

1) нормы первобытного общества использовали три основных способа регулирования: запреты, дозволения, позитивное обязывание;

2) существенными признаками права, позволяющими констатировать его появление и функционирование в обществе являются: социальность, нормативность, общеобязательность, формальная определенность, процедурность, неперсонифицированность, институционность, объективность;

3) изучение процесса происхождения права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности и черты. Дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения и развития. Позволяет четче определить все свойственные праву функции – основные направления их деятельности, точнее установить его место и роль в жизни общества и политической системы;

4) теория естественного права снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства и права;

5) теологическая теория происхождения права была одной из первых, которая объясняла возникновение права в результате божественной воли. В основу теологического учения положен тезис о существовании высшего божественного закона, который составляет основу действующего права;

6) согласно взглядам сторонников исторической школы право создается законодателями, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа. Задача ученых – правоведов состоит в том, чтобы уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, имея готовое право, должен его переработать в действующее законодательство;

7) согласно марксистской концепции связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием является неразрывной. В рамках этой теории утверждалось, что право – ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права;

8) согласно нормативному подходу к праву как средству поддержания законности и стабильности правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства;

9) суть социологического подхода к праву как средству обеспечения динамизма общественной жизни можно выразить через тезис «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни»;

10) в рамках широкого подхода к праву отдельные ученые наряду с нормами и правовыми отношениями включают в право правовое сознание. Тем самым отдается дань психологической теории права, которая в свое время претендовала на самостоятельную роль в науке и практике, а впоследствии очень часто вступала и вступает до сих пор в союз с идеями правового реализма и иными теориями;

11) основным постулатом теории естественного права является вывод о существовании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, не только являющихся директивами для законодателя, но и действующих напрямую;

12) знакомство с разными подходами к праву обнаруживает также много ценного и приемлемого в каждом из них. И в этой связи возникает соблазн объединить в единое понятие все признаки, более всего отвечающие интересам правоприменительной практики. В этом заключается интегративный подход к праву;

13) право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Иванов, А. А. Теория государства и права: Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / А. А. Иванов; под ред. В. П. Малахова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2015. - 351 с.

2. Григорьев В.А. Общая теория права и государства: Учебник для вузов / В.А. Григорьев. - М.: ИНФРА-М, 2015. - 218 с.

3. Общая теория права и государства: Учебник для вузов / В.С. Нерсесянц. - М.: Норма: НИЦ ИНФРА-М, 2015. - 560 с.

4. Оксамытный В. В. Общая теория государства и права: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / В. В. Оксамытный. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012. - 511 с.

5. Спасенников Б. А. Теория государства и права: Курс лекций по дисциплине Теория государства и права.- М.: ФЛИНТА, 2013. - 290 с.

6. Старков О. В. Теория государства и права: Учебник / О. В. Старков, И. В. Упоров; под общ. ред. О. В. Старкова. - 4-е изд. - М.: Дашков и К°, 2015. – 372 с.

7. Теория государства и права: Курс лекций / А.В. Васильев. - М.: МПСИ, 2013. - 200 с.

8. Теория государства и права: Учебник / В.Л. Кулапов, А.В. Малько; Саратовский филиал Института государства и права РАН. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. - 384 с.

9. Теория государства и права: углубленный курс: Учебник / Л.П. Рассказов. - М.: ИЦ РИОР: НИЦ ИНФРА-М, 2015. - 559 с.

10. Теория государства и права: Учебное пособие / А.В. Малько, А.Ю. Саломатин. - 3-e изд. - М.: ИЦ РИОР: НИЦ ИНФРА-М, 2015. - 213 с.

11. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько; РАН. Саратовский филиал Института государства и права. - 3-e изд., перераб. и доп. - М.: Норма: НИЦ ИНФРА-М, 2013 - 640с.

12. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. - 526 с.

13. Теория государства и права: Учебник / М.Б. Смоленский. - М.: НИЦ ИНФРА-М, 2015. - 272 с.

14. Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.Г. Хабибулина, В.В. Лазарева. - 3-e изд., перераб. и доп. - М.: ИД ФОРУМ: ИНФРА-М, 2011. - 624 с.

15. Теория государства и права. Практикум / Е.В.Сафронова, А.Ю.Кузубова, Л.Л.Соловьева - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2016. - 195 с.

16. Теория государства и права: Учебник / Отв. ред. В.Д. Перевалов. - 4-e изд., перераб. и доп. - М.: Норма: НИЦ Инфра-М, 2013. - 496 с.

17. Шагиев Р.В., Актуальные проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Р.В. Шагиева. - М.: Норма, 2015. - 214 с.

1. Теория государства и права: Учебник / В.Л. Кулапов, А.В. Малько; Саратовский филиал Института государства и права РАН. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. С. 114. ↑

2. Спасенников Б. А. Теория государства и права: Курс лекций по дисциплине Теория государства и права.- М.: ФЛИНТА, 2013. С. 57. ↑

3. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 106. ↑

4. Шагиев Р.В., Актуальные проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Р.В. Шагиева. - М.: Норма, 2015. С. 74. ↑

5. Теория государства и права: Курс лекций / А.В. Васильев. - М.: МПСИ, 2013. С. 37. ↑

6. Теория государства и права: Курс лекций / А.В. Васильев. - М.: МПСИ, 2013. С. 37. ↑

7. Шагиев Р.В., Актуальные проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Р.В. Шагиева. - М.: Норма, 2015. С. 75. ↑

8. Шагиев Р.В., Актуальные проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Р.В. Шагиева. - М.: Норма, 2015. С. 77. ↑

9. Григорьев В.А. Общая теория права и государства: Учебник для вузов / В.А. Григорьев. - М.: ИНФРА-М, 2015. С. 108. ↑

10. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 232. ↑

11. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 233. ↑

12. Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.Г. Хабибулина, В.В. Лазарева. - 3-e изд., перераб. и доп. - М.: ИД ФОРУМ: ИНФРА-М, 2011. С. 304. ↑

13. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 235. ↑

14. Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.Г. Хабибулина, В.В. Лазарева. - 3-e изд., перераб. и доп. - М.: ИД ФОРУМ: ИНФРА-М, 2011. С. 307. ↑

15. Старков О. В. Теория государства и права: Учебник / О. В. Старков, И. В. Упоров; под общ. ред. О. В. Старкова. - 4-е изд. - М.: Дашков и К°, 2015. С. 172. ↑

16. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 238. ↑

17. Теория государства и права: Учебное пособие / А.В. Малько, А.Ю. Саломатин. - 3-e изд. - М.: ИЦ РИОР: НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 41. ↑

18. Теория государства и права: Учебное пособие / А.В. Малько, А.Ю. Саломатин. - 3-e изд. - М.: ИЦ РИОР: НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 41. ↑

19. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 241. ↑

20. Иванов, А. А. Теория государства и права: Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / А. А. Иванов; под ред. В. П. Малахова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2015. С. 212. ↑

21. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 244. ↑

22. Иванов, А. А. Теория государства и права: Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / А. А. Иванов; под ред. В. П. Малахова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2015. С. 228. ↑

23. Спасенников Б. А. Теория государства и права: Курс лекций по дисциплине Теория государства и права.- М.: ФЛИНТА, 2013. С.77. ↑

24. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 247. ↑

25. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 248. ↑

26. Теория государства и права: Учебное пособие / В.Я.Любашиц, А.Ю.Мордовцев, А.Ю.Мамычев - 3-е изд. - М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2015. С. 249. ↑

27. Спасенников Б. А. Теория государства и права: Курс лекций по дисциплине Теория государства и права.- М.: ФЛИНТА, 2013. С.79. ↑