Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Теории происхождения права (Понятие и сущность права)

Содержание:

Введение

Право, отнесено к числу как наиболее важных, и в тоже время, наиболее сложных, общественных явлений. Без права, является невозможным существование современного, цивилизованного общества. В связи этим, весьма большим значением, наделено изучение права, а также его функций, и теорий по происхождению.

Пытаясь выяснить то, что же такое право, и какой является его роль в сфере жизни всего общества, еще римскими юристами, обращалось внимание на то, что право, не может быть исчерпанным, каким-либо одним признаком, или значением. Римские юристы полагали, что право, употребляется в нескольких смыслах. В первую очередь, право означает, что всегда выступает как справедливое и доброе. Таковым является естественное право. В о вторую очередь, право – является тем, что выступает как полезное для всех и многих, в каком-либо государстве. Таким является цивильное право.

По мере развития самого общества, а также государства, у людей соответственно происходило изменение представления о праве. Со временем, появлялось множество разных правовых идей, теорий, суждений.

Изучение вопроса происхождения права, дает возможность как можно глубже понять, социальную природу права, его особенности, а также черты. Таки образом, предоставляется возможность, провести анализ причин и условий, по его возникновению и развитию. Дает возможность довольно четко определить, все функции, свойственные праву. Это основные направления, по его деятельности.

Учения, касающиеся возникновения права, зачастую достаточно тесно связаны, с существующими концепциями происхождения государства. В достаточно общем виде, можно указать на то, что причины появления права, являются теме же, что и причины, приведшие к происхождению государства. Право возникает наряду с государством. Оно с ним неразрывно связано, и выступает как результат его деятельности, при сложившихся как экономических, так и классовых условиях. С появлением государства, происходит формирование новых правил поведения, которые были неизвестными, прежнему обществу. Это новые нормы, которые стали более конкретными, в отличие от старых.

В мире, всегда существовало, а также продолжает существовать, множество различных теорий, которыми объясняются процессы по возникновению и развитию государства и права. В первую очередь, это основано на том, что каждой из них, отражаются или разные взгляды, а также суждения разных групп (слоев, наций, а также иных социальных общностей), на данный процесс. Или те взгляды, суждения, высказываемые одной и той же социальной общностью, на различные аспекты данного процесса, по возникновению и развитию государства и права.

За то время, которое существует наука, было высказано множество самых различных теорий, озвучено сотни разных предположений. Но в тоже время, споры касающиеся природы происхождения государства и права, существуют и на сегодняшний день.

Актуальность выбранной темы обозначена тем, что изучение существующих теорий по происхождению государства и права, а также их характерных особенностей, еще не завершёно. Оно не исчерпано. Так как процесс по исчезновению одних государств, и возникновению других, происходит и в наши дни.

Целью данной курсовой, выступает изучение права в качестве особой системы юридических норм. В процессе работы, будет необходимо сделать попытку сформирования представления о праве, сделать описание причин, оказавших влияние на возникновение, а также развитие права.

Объектом исследования являются теоретические основы по возникновению права.

Предметом курсовой работы, выступает правовая сторона определения права.

В связи с выбранной целью, поставлены для решения следующие задачи:

- рассмотреть причины, по возникновению права;

- провести анализ развития подходов к пониманию права;

- изучить теории по происхождению права;

- выявить основные характеристики права, в объективном свойстве, а также социальной ценности права.

В первую очередь, для того чтобы последовательно осветить тему, в работе делается общая характеристика, самого понятия "право". Также будет дана характеристика истоков по возникновению и формированию права. Понятным является то, что в рамках этой работы, будет возможность осуществить только самое общее представление, касающееся права, так как оно, относится к числу, не только весьма важных, но и наиболее сложных, общественных явлений. В дальнейшем, в работе непосредственно освещены наиболее известные теории, касающиеся происхождения права.

В работе, были использованы материалы таких авторов, как Певцова Ю.А, Венгеров А.Б., Гринин Л.Е., Исаев И.А. и другие. Курсовая работа состоит из двух глав, названия глав говорят, о своем содержании.

Глава 1. Понятие и сущность права.

1.1 Понятие права.

Множеством ученых, и по сей день, ведется поиск ответов, на такие вопросы, как: Что такое право? В чём же состоит его сущность, а также назначение в обществе? На сегодняшний день, научная мысль, не смогла выработать единый подход, к пониманию права. В такой ситуации, ничего удивительного нет: право, является весьма многогранным и многоплановым. В связи с этим, охватить такое явление рамками какого-либо одного подхода, практически является невозможным.

Существующие взгляды, касающиеся права, его происхождения и социальной роль, изменялись с изменением самого общества. Наряду с этим, невзирая на неоднозначность учений, касающихся права, большое количество концепций о сущности права и его предназначении, содержат в себе определенный ряд общих положений:

- право (как и государство), возникает на неопределённом этапе, общественного развития. Оно выступает, как достижение человеческой цивилизации, а также культуры;

- право, является эффективным средством по регулированию и упорядочению общественных отношений;

- правом, выражается государственная воля. При его помощи, государственной властью целенаправленно, и последовательно осуществляется управление всем обществом;

- право является мерой социального поведения. Она охраняется, принудительной силой государства. [1, c.528]

В связи с этим, право является системой общеобязательных, установленных, а также охраняемых государством, правил поведения (норм). Такие правила, предназначены для регулирования, а также упорядочения действующих в обществе общественных отношений. [3, c.271]

В реальной жизни, правом выполняются задачи, имеющие двойственный характер:

- с одной стороны - право выступает как инструмент политического господства,

- с другой стороны - выступает как инструмент по общему социальному регулированию, в качестве средства по установлению порядка, во всем обществе.

Согласно этому, можно сделать вывод о том, что главным назначением права, является обеспечение порядка во всем обществе, с обязательным учетом интересов, различных слоев, а также групп общества, посредством достижения согласия, и компромисса. Другими словами, правом выполняется регулятивная функция. [2, c.575]

Регулятивная функция права, направлена на то, чтобы осуществлять регулирование, упорядочение отношений в обществе, а также установление правил поведения людей. Данная функция, основывается на способности права, предписывать и устанавливать какие-либо варианты поведения. В регулятивной функции, способно проявится, главное назначение права, которым выступает - упорядочивание общественных отношений.

В тоже время, охранительная функция, выступает как не менее важная функция права. [4, c.112]

Охранительная функция права, является направленной, на защиту, охрану отношений, которые более важны для жизни общества. При этом, правом они объявляются неприкосновенными. А те отношения, которые являются нежелательными, чуждыми для общества, право стремится вытеснить, или вовсе ликвидировать. Данная функция, своей задачей, имеет деятельность по обеспечению выполнения требований, действующих законов, а также установление режима законности, в сфере всего общества.

Восстановительная функция права, заключается в обеспечении правом равновесия и баланса, прав и отношений, оказавшихся нарушенными, в результате противоправного поведения. Правом предусматривается определённая система мер. Применением таких мер, обеспечивается пресечение действий, которые нарушают права граждан. Путем обеспечения охраны и защиты общественных отношений, право направлено на решение данной задачу, с максимально быстрой, и минимальной затратой имеющихся средств. Быстрота, экономия средств, в процессе данной защиты, способны усилить социальную роль, присущую охранительной функции права. Социальное назначение права, заключается не только в процессе регулирования и охране, но также, и в предотвращении нарушения действующего права.

Правом, кроме названных, выполняется также воспитательная, идеологическая и информационная функции. [5, c.245]

Политическая функция права, выражается в обеспечении правом, участия личности, в делах общества, а также её возможности, осуществлять объединение с иными лицами, в общественные организации и партии, как лично, так и через выборных лиц, оказывать влияние, на содержание политических решений, которые принимаются государственными органами. Также её гарантируются различные способы по выражению отношений человека, к деятельности государства. Правом опосредуется политическая свобода, отношения людей, в сфере борьбы за власть, а также участие граждан, при её распределении, и осуществлении. [6, c.448]

Идеологическая функция права, заключается во внедрении в жизнь всего общества, идей гуманизма, приоритета прав, а также свобод человека, идей демократии.

Воспитательная функция права, заключается в оказании воздействия права, на волю, сознание людей, путем воспитания у них, уважительного отношения к праву.

Назначение права, заключается в том, что оно осуществляет воспитательное воздействие, как на коллективное, так и индивидуальное сознание, всех членов в обществе. Право, выступает как мощное политическое и идеологическое средство по воздействию. Воспитательная функция, способна проявляться также в том влиянии, которое оно, оказывает на процесс по формированию культуры, нравственности, а также привычек и установок. Ещё древнеримским юристом и политиком Марком Туллием Цицероном (106 – 43 до н.э.), указывалось на то, что для закона является свойственным также стремление убеждать кое в чём, а не только принуждать ко всему, при помощи силы и угроз. Бесспорным является то, что целевым назначением права, его социальной направленностью, должны быть найдены свои выражения, в соответствующих юридических нормах, способных реально оказывать влияние, на развитие общественных отношений. Из этого следует то, что воспитательная сила, присущая праву, заключена в нём самом, а также тех правилах, которыми при помощи него, регламентируется поведение людей. Воспитательная сила права, будет тем эффективней, чем будет лучше организовано, оно само. Чем чётче, логичней, а также согласованней будут его нормы, тем больше будет эффекта от права. Так как существование в праве противоречий, делает затруднительным его применение, и тем самым, приводит к ошибкам, ослабляя его авторитет. [2, c.575]

В любом обществе, государство является заинтересованным в добровольном соблюдении, имеющихся правовых предписаний. Так как в другом случае, значительные силы государства, должны будут привлекаться, для обеспечения принудительного исполнения права. Исполнение требований права, своим источником, имеет внутреннее убеждение субъекта, в справедливости существующих правовых правил. Но этим не исключается то, что определенными членами в обществе, вообще не будут исполнятся требования закона. А другими, хоть и будут выполняться добровольно, но не в силу убеждённости, а скорее в ввиду угрозы принуждения. В таком смысле, довольно важную роль, выполняет воспитательная функция права. Она помогает сформировать правосознание, а также правовую культуру личности. [5, c.245]

Информационная функция права, дает возможность проинформировать людей, о тех требованиях, которые предъявляются государством, к поведению личности. Также должны сообщаться об объектах, охраняющихся государством, какие поступки, а также действия, могут быть признаны общественно полезными, или же наоборот, противоречат интересам общества.

Теоретическая функция права– может быть выражена, в её способности давать описание и объяснение существенной юридической практики, правовой системы, реальных явлений и процессов. [7, c.624]

Во время рассмотрения сущности права, необходимо учитывать, два аспекта:

- любое право прежде всего является регулятором (формальная сторона);

- интересы, обслуживаемые данным регулятором (содержательная сторона).

Если во время анализа сущности права, остановится только на формальной стороне, в таком случае выходит, что древнеримское а также современное право Италии, являются по своей сути тождественными. Между тем, это является в корне неверным. Главным в сущности права, является — его содержательная сторона. Иными словами, то, чьи интересы в первую очередь, данным регулятором обеспечиваются. [4, c.112]

Можно выделить, следующие подходы, к сущности права:

- классовый подход, в рамках такого подхода, право может определяться, в качестве системы юридических норм гарантированных государством, которые выражают возведенную в закон, государственную волю, экономически господствующего класса. В этом случае, право используется в узких целях, в качестве средства для обеспечения главным образом, интересов господствующего класса;

- общесоциальный подход, в рамках такого подхода, право рассматривается в качестве выражения компромисса, между классами, группами, разными социальными слоями в обществе. В этом случае, право может быть использовано, в более широких целях, в качестве средства для закрепления, и реального обеспечения, прав человека и гражданина.

Вместе с этими (основополагающими), существует также: религиозный, национальный, расовый, и другие подходы, к сущности права. В рамках данных подходов, соответственно находятся религиозные, национальные, расовые интересы, доминирующие в законах, и подзаконных актах, действующих правовых обычаях, а также нормативных договорах.

Говоря иначе, сущность права, является много аспектной. Она не может быть сведена, только к классовым, и общим социальным началам. В связи с этим, в сущности права, в зависимости от исторических условий, на первый план, может выйти любое из начал, которое было вышеперечисленно. [8, c.271]

1.2 Причины возникновения права

Процесс возникновения права, впрочем как и государства, занимал множество эпох. На этом пути, им претерпевались различные внешние влияния. Истоки зарождения права, уходят в эпоху, еще времен первобытного общества. [6, c.448]

В первобытном обществе, в качестве нормативного социального регулятора, выступали нормы-обычаи. Это те правила, которые определяли поведение, вошли в привычку, в результате частого повторения, на протяжении длительного времени. Нормы-обычаи, основывались на естественной, природной необходимости. Они имели значение, абсолютно для всех сторон жизни общины, рода, племени, а также для регламентации, хозяйственной жизни и быта, семейных, других взаимоотношений всех членов рода. Главной их целью ставилось поддержание, а также сохранение кровнородственной семьи. Мононормы, не могли дать преимущества, для одного члена рода, перед другим. Ими закреплялись правила «первобытного равенства», путем жесткой регламентации их деятельности, в условиях противостояния, происходящим суровым явлениям природы, а также необходимости, обороняться от других враждебных племен. Права членов общества, в мононормах, представляли собой, оборотную сторону обязанностей. Они не отделялись от них, так как первобытный индивид, не мог иметь выделенного личного интереса, который бы является отличным от интереса всего его рода. Только с процессом по разложению первобытного строя, а также появлением социальной неоднородности, права начали приобретать все более самостоятельное значение. Возникновение мононорм, являлось свидетельством по выходу человека, из животного царства, в человеческое сообщество, которое двигалось по пути прогресса. [9, c.77]

В условиях существования общественной собственности, а также коллективного производства, осуществления совместного решения, различных общих дел, единением индивида от коллектива, как автономной личности, обычаи, людьми не воспринимались в качестве противоречащих, их существующим личным интересам. Данные неписаные правила поведения, соблюдались добровольно. Их выполнение, могло обеспечиваться главным образом, силой мнения общества, авторитетом общественных старейшин, военачальников. В случае необходимости, к тем кто нарушал нормы-обычаи, могло применяться принуждение, которое исходило от рода (или племени в целом). К примеру, смертная казнь, изгнание из рода, отстранение от племени, и т.п. [7, c.624]

В первобытном обществе, значительную роль, имело средство для охраны обычая, такое как «табу». Табу — это обязательный, и непререкаемый запрет. К примеру, запрет на кровнородственные браки, под страхом тяжелых наказаний. Помимо запретов (табу), появились иные способы для регулирования. К примеру: дозволение и позитивное обязывание. Дозволения, могли иметь место в тех случаях, когда определялись виды животных, времени охоты на них, виды растений, а также сроки по сбору их плодов, использования определенной территории, источников воды и пр. Позитивное обязывание, своей целью ставило организацию необходимого поведения, в процессах по приготовлению пищи, строительства жилищ, розжига костров, изготовления орудий, и пр.

Нормативные обобщения (такие как: запрет, дозволение, позитивное обязывание), которые превратились в обычные способы по регулированию первобытнообщинной жизни, стали истоками для формирования права. [3, c.271]

Проводя анализ многочисленных, сложившихся в разное время представлений и суждений, касающихся права, можно выделить, определенный перечень причин, которые оказали влияние на процесс по возникновению, формированию и развитию права:

1) Потребность существовавших экономических отношений, складывавшихся во время наличия частной собственности, разделения труда, производства товара, необходимость по закреплению экономического статуса, принадлежащего товаровладельцам, и обеспечения устойчивых и гарантированных экономических связей для них, создания условий, для экономической самостоятельности;

2) Необходимость поддержания стабильности и порядка в обществе, в условиях по углублению и обострению имеющихся социальных противоречий, а также конфликтов;

3) Организация публичной власти, которая отделена от населения, а также способной осуществлять санкционирование обычаев, путем установления юридических норм, и тем самым, обеспечивать их проведение в жизнь;

4) Превращение человека, в некоторой степени, самостоятельного индивида. Не стоит пытаться найти право там, где нет разделения коллектива (род, племя), на отдельных субъектов, в которых индивид, не будет выделен, в качестве личности, которая осознает возможность (свободу). [6, c.448] Таким образом, возникновение права, было тесно связано со следующим:

- качественное усложнение производства, политическая и духовная сфера общества также усложнялись;

- обособлялась личность, в качестве участника общественных отношений, имеющей свои притязания, на автономность по существованию (социальная свобода);

- процессом по формированию государства, для которого бы потребовался, новейший нормативный социальный регулятор, который был бы способным, выполнить следующие задачи:

а) обеспечивать функционирование общества, в качестве целостного организма, более высокого порядка, чем первобытное общество. Поддерживать порядок в нем, а также стабильность;

б) осуществить закрепление и обеспечение индивидуальной свободы автономной личности.

Такие задачи выполнить, было не под силу, тем нормативным регуляторам, которые действовали при первобытнообщинном строе. А именно — нормы-обычаи. Данную роль, на себя взяло, постепенно формирующееся, юридическое право. Его определяющей чертой, стала государственная принудительность. [10, c.715]

Глава 2. Теории происхождения права.

В мире, всегда существовало, и продолжает существовать, много разных теорий, которыми объясняются процессы по возникновению и развитию права. Это является вполне понятным, в связи с тем, что на протяжении истории всего развития человечества, представителями каждой из данных теорий, ведутся неутихающие споры, касательно имеющихся взглядов и суждений на данный процесс. Каждая теория, которая была воплощена в трудах известных идеологов, а также философов, является интересной и познавательной по-своему.

2.1 Теологическая или божественная теория

Теологическая теория, основывается на божественном происхождении права, в качестве вечного, которое выражает божью волю, а также высший разум, определенные явления. Но ей не отрицается наличия в праве, природных и человеческих (гуманных) начал. Множество религиозных мыслителей, утверждалось о том, что право, является Богом данное искусство добра, и справедливости. Теологической теорией, одной из первых, право было связано с добром и справедливостью. В этом аспекте, выражается ее несомненное достоинство. [11, c.472]

В теологической теории (особенно отмечается время Фомы Аквинского (ХII-ХIII вв.), утверждается о существовании, высшего божественного закона, а также естественного права, составляющих основу, действующего права. Фома Аквинский утверждал о том, что процесс по возникновению и развитию государства и права, был аналогичным, процессу сотворения мира Богом. [12, c.672]

Теологическая теория, основывалась в своем объяснении по происхождению права, на различные религиозные книги. Прежде всего, упор делался на Библию, в которой утверждалось о том, что основные законы (заповеди Моисея), дал для человечества Бог. Но необходимо обратится, к первоисточнику: «Моисей, взошел к Господу, и Господь, показал ему дерево. И он бросил его в воду, и вода, стала сладкой. Там Бог дал народу устав, и закон. И там испытывал его». Также там указано: «Закон дал нам Моисей, наследие обществу Иакова». И хотя данные законы, являлись детищем своего времени, они обобщали, а также закрепляли опыт в социальной и экономической сфере жизни раннеклассовых обществ, теологической теорией придается для них всеобщее, универсальное значение. [3, c.271]

Теологическая теория, является достаточно много аспектной. Это в свою очередь, может быть объяснено особыми как историческими, так и материальными условиями по существованию разных государств, не только Древнего Востока, но и Древнего Запада (Греция, Римская империя).

У древних народов, политическая и правовая мысль, восходит к мифологическим истокам. Ей развивается представление касающееся того, что земные порядки, являются частью общемировых, космических, которые имеют божественное происхождение. В числе данного понимания, как раз и происходит освещение в мифах, темы земной жизни людей. Также в них освещаются общественный и государственный строй, их взаимоотношения, а также права и обязанности. [9, c.77]

Таким образом, согласно древнекитайского мифа, касающегося происхождения и характера земной власти, именно персона верховного правителя Поднебесной (императора Китая), выступает как единственная точка по связи с высшими, небесными силами. Вся власть, сконцентрирована в особе правителя. Это происходит в виде его личного авторитета и внутренней силы. А вот остальные должностные лица, а также государственный аппарат в целом, являются только проводниками высшей власти.

В таких странах как: Египет, Вавилон, Индия, существовала иная версия. Боги, выступая как источники власти от лица правителя, сами наряду с этим, продолжают быть вершителями как земных, так и иных дел. В соответствии с мифам египтян, а после и греков, боги также выступают в качестве первоначальных, непосредственных правителей, а также законодателей в тех обществах и государствах, которые ими учреждены.

Известное своеобразие, которое является присущим религиозным и мифологическим представлениям, у древних евреев. Согласно их версии, единый, истинный бог, находится в особом договорном отношении, со всем еврейским народом. Он выступает как его глава и царь (верховный законодатель, правитель и судья). Имеющиеся законы у еврейского народа, были получены напрямую от бога. Так называемое - законодательство Моисея. В обычных условиях, осуществление власти, может осуществляться людьми от имени Бога. Но в экстраординарных случаях, он начинает действовать непосредственно (посредством откровений, чудес и т.д.). [13, c.387]

Законодательство, правосудие, справедливость, в египетской жизни олицетворялась богиней Маат (Ма-ат). Судьи, носили её изображение. Они считались ее жрецами. Божественный характер земной власти правящих фараонов, жрецов, чиновников, и официально одобренных правил повеления (в том числе, основных источников египетского права: обычаи, законы, судебные решения), указывали на то, что все они, соответствуют или же должны соответствовать Маат. То есть естественно-божественному порядку, ведущему к справедливости. Это находит свое выражение, в Ригведе (священные гимны у индоариев), дао (древнекитайская мифология), дике (древние греки). Везде речь касается правды, справедливости, которая в дальнейших естественных и правовых концепциях по пониманию права, начала обозначаться, в качестве естественного (или естественно - божественного) права. [12, c.672]

2.2 Патриархальная теория

Патриархальная теория по происхождению права, свое начало берет еще со времен Древней Греции. Её родоначальником, выступает Аристотель. Среди самых известных сторонников рассматриваемой теории, можно выделить англичанина Филмера (XVII век), а также русского исследователя государствоведа Михайловского (XIX век).

Патриархальная теория основывается на том, что государство, происходит из семьи, которая разрастается из поколения в поколение. Глава данной семьи, превращается в главу государства – своего рода монархом. Таким образом, государственная власть выступает как продолжение власти отца. А монарх в этом случае, является отцом, для всех своих подданных. Из патриархальной теории, обоснованно выходит вывод касающийся необходимости для всех людей, подчиняться государственной власти. [3, c.271]

Патриархальная теория, проповедниками которой выступали видный историк М.Н.Покровский, а также один из идеологов, член народнического движения М.Н.Михайловский, была весьма широко распространена, в досоветской России.

Данная теория, а также весь уклад в российской государственно-правовой действительности, оставил глубокий след, в ментальности большого числа российских народностей, которые по традиции, все свои надежды, а также чаяния, успехи и неудачи, первым делом связывают с первым лицом государства (царь, вождь, президент и т.п.). Негативность данной теории, является очевидной. Это связано с тем, что она начинает играть немаловажную роль, при создании авторитарных режимов, и своими догмами, оправдывает социальную, а также гражданскую пассивность среди населения. [5, с.245]

2.3 Договорная теория

Договорная теория, свое распространение смогла получить в наиболее логическом, завершенном виде в XVII—XVIII веках. Это было сделано в трудах Г. Гроция, Ж.Ж. Руссо, А.Н. Радищева и пр.

Данной теорией объясняется происхождение государства и права, путем заключения общественного договора. Общественный договор, это результат разумной воли народа. На основе его, было осуществлено добровольное объединение людей, которое произошло для лучшего обеспечения свободы, а также взаимных интересов. Отдельные положения данной теории, развивались в V - IV веках до н. э. Развивали эти положения софисты в Древней Греции. [12, c.672]

Согласно мнения представителей этой доктрины, государство и право, выступало в качестве продукта сознательного творчества, как некий результат договора, в который вступают люди, до этого находящиеся в своем "естественном", первобытном состоянии. Государство — это рациональное объединение людей, произошедшее на основе соглашения между ними. В силу этого соглашения, ими передается государству часть своей свободы, своей власти. Изолированные индивиды, до происхождения государства, становятся единым народом. В результате этого, у правителей и всего общества, появляется совокупность взаимных прав и обязанностей, и вместе с этим, ответственность, за невыполнение последних. [14, c.810]

Таким образом, государство получает право на принятие законов, собирание налогов, наказанию преступников и т.д. Но в тоже время, оно становится обязанным осуществлять защиту своей территории, прав граждан, их собственности и т.п. Граждане в таком случае, обязаны соблюдать установленные законы, оплачивать налоги и т.д., В тоже время, они наделены правом требования защиты свободы, а также собственности. А в том случае, когда происходит злоупотребление властью со стороны правителей, расторгнуть договор с ними, даже посредством свержения. Договорная теория с одной стороны, являлась большим шагом вперед, в деле познания государства и права, так как ей порывалась связь с религиозными представлениями, касающимися происхождения государственности, и политической власти. Данная концепция, наделена и глубоким демократическим содержанием, путем обоснования естественного права народа, на свержение власти, негодного правителя (вплоть до восстания). С иной стороны, в качестве слабого звена этой теории, выступает схематичное, идеализированное, абстрактное представление, касательно первобытного общества, которое, на определенном этапе в своем развитии, осознавало необходимость заключения соглашения, между народом и правителем. Очевидной является недооценка, в происхождении государственности объективных (в первую очередь социальных, экономических, военных, политических и др.) факторов, а также преувеличение в данном процессе, факторов субъективных. [15, с.241]

2.4 Психологическая теория

Психологическая теория государства и права, возникла в середине XIX века. Её наиболее существенные идеи, были сформулированы в ХХ веке. Это было сделано в трудах Л.И.Петражицкого, Росса, М.А.Рейснера и пр. [16, c.463]

Психологической теорией происхождения государства и права, обращается внимание, на роль, а также значение биологических, и психологических факторов, при возникновении государства и права.

Ее сторонниками, определяется общество и государство, в качестве суммы психических взаимодействий людей, с их различными объединениями. Задача данной теории, заключается в утверждении психологической потребности человека, на проживание в рамках организованного сообщества. Также, сюда можно отнести чувство необходимости по коллективному взаимодействию. Другими словами, указывая на естественные потребности имеющиеся у общества, в определенной организации, представители психологической теории, указывают на то, что общество и государство, являются следствием психологических закономерностей по развитию человека.

На практике, объяснить причины по возникновению и функционированию государства и права, только с точки зрения психологии, вряд ли является возможным. Понятным является то, что все общественные явления, могут быть разрешены, на базе психических актов людей. В данном смысле, психологической теорией объясняется множество вопросов из сферы общественной жизни, которые могут ускользать от внимания экономической, договорной, и органической теорий. Но в тоже время, попытка по сведению всей общественной жизнь, к психологическому взаимодействию между людьми, объяснить жизнь общества и государства, посредством общих законов психологии - является таким же преувеличением, как и все иные представления, касающиеся общества, государства и права. [11, c.472]

Сутью психологической теории выступает то, что при помощи неё пытаются объяснить, процесс по возникновению государственно-правовых явлений, а также, посредством особых психологических переживаний и потребностей людей.

К таким переживаниям и потребностям, можно отнести: потребность властвования у одних, и потребность подчинения у других; осознание необходимости потребности послушания; повиновение определённым лицами, в обществе; потребность следовать указаниям власти.

К достоинствам психологической теории, в первую очередь можно отнести то, что ей обращается внимание, на психологические процессы, выступающие реальностью, совместно с процессами экономическими, политическими и т.п. Также сюда можно отнести то, что источник прав человека, "выводится" из психики, самого человека. [13, c.387]

Психологической теорией государства и права, народ рассматривался в качестве пассивной инертной массы, которая ищет подчинения.

В своих работах, касающихся теории государства и права, Петражицким право подразделялось на: автономное (интуитивное) и позитивное (гетерономное). Автономным правом, образуются переживания, которые исполняются согласно зова внутреннего “голоса” совести. Позитивное правовое, может проявляться в том случае, когда оно является основанным на чужом авторитете, и на внешнем нормативном акте.

Согласно мнения Петражицкого, правом выполняется распределительная и организационная общественные функции. Содержание распределительной функции, может выражаться в части того, что правовой психикой, наделяются граждане материальными, и идеальными благами. А именно: неприкосновенность личности, свобода совести, свобода слова, а также другими. Организационная функция права, заключается в наделении субъектов, властными полномочиями. [16, c.463]

Слабой стороной теории, выступает слишком сильный толчок, в сторону психологических факторов, но в ущерб другим (социальным, экономическим, политическим и т.д.), от которых, также зависит, природа права. Но не взирая на это, множество принципиальных положений теории Петражицкого, в том числе, и понятийный аппарат, созданный им, воспринимаются и довольно широко используются, современной теорией государства и права.

2.5 Теория насилия

В качестве одной из распространенных теорий по происхождению государства и права, выступает теория насилия, которое получила широкое распространение, в конце XIX начале XX века. В качестве её наиболее видных сторонников, выступают: немецкий философ и экономист Дюринг (1833 -1921), австрийский социолог Л. Гумплович (1838 - 1909), известный «ревизионист марксизма» К. Каутский (1854 -1938). Матерью государства, как утверждают сторонники этой теории, являются воина и завоевание. Таким образом, Гумплович писал о том, что: «История, не предъявит нам, ни одного примера, в котором государство могло возникнуть, не при помощи акта насилия, одного племени над другим. Оно выражалось, в завоевании и порабощении, более сильным чужим племенем, более слабого, уже оседлого населения».[3, с.271]

В качестве краеугольного камня, согласно теории насилия, является утверждение, касающееся того, что главной причиной по возникновению государства и права, выступает не в социальное, экономическое развитие в обществе и возникновение классов, а непосредственно завоевание, насилие, порабощение одних племен другими.

Обращая внимание на пример образования некоторых стран из Европы и Азии, возникших по мнению Гумпловича, никак не иначе, чем посредством насилия. Л. Гумплович, делал окончательный вывод, в соответствии с которым, в результате подчинения одного класса людей другому, происходит образование государства. А вот из потребности победителей, на обладание «живыми орудиями», возникла экономическая основа античной семьи и т.д.

Согласно мнения автора, государство создается не из отдельных людей (как атомов), не из семейств (как ячеек). Не отдельные личности, и не семейства, выступают как его основные части. Только из разных человеческих групп, племен, способно возникнуть государство. Победителями в этой борьбе, образуется правящий класс. А побежденными и порабощенными, класс рабочих и служащих. [14, c.810]

В связи с этим, ни общественный договор, ни само божественное провидение, или рационалистические мотивы (как это следует, из иных учений, касающихся происхождении государства и права), а только грубая сила, борьба, покорение одних племен другими, выступают как основная причина, по возникновению данных источников.

В тоже время, насилие рассматривается, не в качестве некоего ограниченного, локального, а в качестве глобального, к тому же, естественного явления, которым порождается, не только единство противостоящих друг другу элементов государства (победители и побежденные) но и обладающие, далеко идущими социально - экономическими последствиями. Рабство по мнению Л. Гумпловича, возникает не в силу внутренних причин, а скорее внешних, как это уже не раз, было отмечено в истории. Это происходит в результате воздействия на общество (племена, народы, нации) извне. Во всех таких случаях, происходит проявление военного превосходства, какого-либо народа (племени), над другим. В этом случае, ведущиеся войны с одной стороны, оказывают разрушительное действие. Но с другой стороны, в них может обнаруживаться, определенная положительная, созидающая роль государственной силы. [15, c.241]

О государственной жизни, а также ее хозяйственных основах, племя могло думать только в том случае, когда им приобретались необходимые для этого, "живые орудия". То есть в то время, в которое им покорялось себе другое племя. После порабощения этой массы, происходило разделение между отдельными своими членами. Таким образом, происходило создание первой государственной организации. [13, c.387]

Сторонники теории насилия, указывали на то, что в тот промежуток времени, на который племя, состоит только из схожих, между собою единоплеменников, между ними не может возникать большой вражды, войны, и как следствие, рабства. В то время, когда одним племенем, покоряется другое, то в тоже время, происходит возникновение и развитие института рабства. В связи этим, в соответствии с теорией насилия, война одних племен с другими, рассматривались также, в качестве основных причин возникновения рабства. Что же касается естественного, исторического процесса по зарождению и развитию этого института, то он или игнорируется вовсе, или же, отодвигается на второй план. Открытым остается вопрос, касающийся причин и природы закабаления. Что следовало за чем: захватнические войны, которые влекли за собой, порабощение одних племен другими, или же наоборот, институтом рабства, который сложился в силу общественного разделения труда, а также социального расслоения общества, порождались захватнические войны? Не стоит забывать о том, что характер захватнических войн, стал практически возможными, только в той ситуации, при которой процесс развития орудий труда, а также производства в обществе, достиг уровня, при котором экономически стало возможным, и главное выгодным, захватывать побежденные племена и народы, и их превращать в рабов. [16, c.463]

На ранних стадиях по развитию общества, во время низкого уровня развития орудий труда и производства, в то время, когда первобытный человек, не был в состоянии, производить больше, чем это было необходимо для поддержания жизни, было экономически не выгодным, и практически не выполнимым, превращение пленников в рабов. Их либо убивали, либо принимали в новое племя. В силу данных причин, не было возможности вести войны, которые были захватническими по своему характеру.

Изучая теорию насилия вообще, и учение Л. Гумпловича в частности, необходимо обратить внимание на то, что ее сторонниками, по разному характеризуются исторически, первые, а также современные государство и право. Если раннее, государство и право Л. Гумплович, считал в качестве инструментов насилия, господства одних людей над другими, то в более поздних и современных для него капиталистические государствах, не было таких мнений. Он уже не считал их инструментами насилия, чем противоречил себе. [17, c.248]

Согласно его мнения, развитие шло по направлению, все более возрастающего, равноправия низших слоев, с высшими. Все в большей степени, происходило смягчение форм и методов властвования. Постепенно происходило образование современного культурного государства. Складывались такие его черты, а также особенности, как: режим парламентаризма, режим законности, равноправие граждан, их доступ к управлению делами всего общества, и государства и пр. В качестве исходных причин и условий по становлению такого либерального государства, однако выступало насилие. [14, c.810]

Недостатком данной теории, выступает то, что она, гипертрофировала роль насилия, и в последствии, игнорировала социальные и экономические факторы. Для того, чтобы смогло возникнуть государство, необходимым было наличие такого уровня по экономическому развития, которым бы была предоставлена возможность по содержанию государственного аппарата, а также производство соответствующего военного вооружения. Если не создано подобных экономических условий, то никакое насилие (само по себе), не сможет привести, к возникновению государства. Наряду с этим, бесспорным является то, что насилие, сыграло немаловажную роль, в процессе государственного образования. Оно не выступало как причина образования государства, но выступало как мощный катализатор. [17, c.248]

2.6 Расовая теория

Расовая теория, свое начало берет, еще в эпоху рабовладения. С тех времен, когда в целях оправдать существующий строй, развивались идеи, по естественному делению населения, в силу разделения прирожденных качеств человека, на две породы: рабовладельцы и рабы.

Большее развитие, а также распространение, получила расовая теория права, в конце XIX, первой половине XX века. Она была положена в основу фашистской политики, а также идеологии.

Содержание расовой теории, составляли тезисы, касающиеся физической, и психологической неравноценности, существующих человеческих рас. Положения, касающиеся решающего влияния расовых различий, на: историю, культуру, государственный, а также общественный строй, о разделении людей, на высшую и низшую расы. Из которых, первые, выступают как создатели цивилизации, и призваны господствовать, не только в обществе, но и государстве. Вторые же, не способны ни только создать, но даже и усвоить сформированную цивилизацию. Их уделом, является слепое и беспрекословное повиновение. При помощи государства и права, высшие расы, должны господствовать над низшими.

Одним из основателей расовой теории, является француз Ж. Гобино (1816-1882 гг.). Им австрийцы объявлялись, “высшей расой”, которая была призвана, господствовать над другими расами. В фашисткой Германии, была предпринята попытка, заново переписать всемирную историю, как историю по борьбе арийской расы, с другими расами. Германия, была объявлена в качестве носительницы духа высшей арийской расы. К низшим расам, были отнесены: семиты, славяне и другие. [11, c.472]

На расовой основе, была создана особая система ценности, которой являлась: “душа расы”, “чистота крови”, “вождь нации” и т. д. В качестве высшей цели для любого арийца, было объявлено сохранение чистоты крови. Гитрер в своей книге писал, что: “Люди, гибнут не из-за проигранных войн, а из-за потери сопротивляемости. Все то, что не является полноценной расой на земле, - плевелы”.

Важным средством для решения всех важных государственных и правовых проблем, была объявлена- война. Для её оправдания, были использованы положения, которые были высказан, известным немецким философом Ф. Ницше (1844 - 1890гг.).

Расовая теория повлекла, смогла повлечь за собой, чудовищную практику по “узаконенному” уничтожению целых народов, различных национальных меньшинств, которые непримиримо относились, к фашизму национальных слоев. [18, c.154]

После печально известной речи У. Черчилля, в марте 1946 года, в городе Фултон (в США), было положено начало “холодной” войне. В советской прессе, сразу же последовала, довольно примечательная реакция, которая подчеркивала богатый британский опыт, по использованию расовой теории, для того, чтобы оправдать колониальные войны. Как отмечалось в прессе: “Гитлер начал дело по развязыванию войны с того, что провозгласил расовую теорию, при этом, объявив то, что только люди, которые говорят на немецком языке, представляют собой полноценную нацию. Г-н Черчилль, начинает дело по развязыванию войны, тоже с расовой теории, утверждая о том, что только нации, которые говорят на английском языке, выступают как полноценные нации, которые призваны вершить судьбы всего мира. Немецкая расовая теория, привела Гитлера, к выводу о том, что немцы, в качестве единственно полноценной нации, должны были господствовать, над другими нациями. Английская расовая теория, приводит г. Черчилля, к выводу о том, что нации, которые говорят на английском языке, в качестве единственно полноценных, должны господствовать, над остальными нациями мира”. [16, c.463]

Исторически, расовая теория, себя изжила. Она была полностью дискредитирована, несколько десятилетий назад. На сегодняшний день, она не используется более, в качестве официальной, или даже полуофициальной идеологии . Но в качестве “научной”, академической доктрины, она имеет хождение, в западных странах и по сегодняшний день.

2.7 Материалистическая (классовая) теория

Материалистическая (классовая) теория, основывается на том, что возникновение государства прежде всего произошло в силу экономических причин, а именно: общественное разделение труда, появление прибавочного продукта, частная собственность, а после, раскол общества на классы, имеющие противоположные экономические интересы. В качестве объективного результата данных процессов, происходит возникновение государства, которым посредством специальных средств по подавлению и управлению, сдерживается противоборство данных классов, путем обеспечения преимущественно интересов экономически господствующего класса. [14, c.810]

Сутью данной теории является то, что государство, возникло на смену родоплеменной организации. А право возникло на смену обычаям. Государство в материалистической теории, а также право, обществу из вне не навязывается. Она возникает, на базе естественного процесса развития, самого общества, которое связано, с разложением родового строя, и последующем появлением частной собственности, и социальным расслоением всего общества, по имущественному признаку (с возникновением богатых и бедных людей). Интересы разных социальных групп, начали противоречить друг другу. Родоплеменная организация, в формирующихся новых экономических условиях, превратилась в неспособную для управления обществом. Возникла потребность в появлении властного органа, который был бы способным к обеспечению преимущества интересов, одних членов общества, в противовес интересам других. В связи с этим, то общество, которое состоит из экономических, неравных, социальных слоев, способно порождать особую организацию. Такая организация, посредством поддержания интересов имущих, удерживает противоборство, зависимой части общества. Данной особой организацией, как раз и стало государство. [19, c.704]

Согласно утверждения представителей материалистической теории, государство является исторически преходящим, временным явлением. Оно отомрет, с момента исчезновения классовых различий.

Материалистической теорией, выделяется три основные формы, по возникновению государства: афинская, римская и германская.

1) Афинская форма - является классическая. Государство, возникает непосредственно. Это происходит преимущественно, из классовых противоречий, которые формируются внутри общества.

2) Римская форма, отличается посредством того, что родовое общество, переходить в замкнутую аристократию, которая изолирована, от многочисленной, а также бесправной плебейской массы. Победа плебеев, приводит к взрыву родового строя. На его развалинах, и возникает государство.

3) Германская форма. Согласно этой форме, государство возникает, в качестве результата завоевания обширных территорий, для государства, родовой строй над которыми, не дает ни каких средств. [20, c.776]

Основные положения, присущие материалистической теории, представлены в работах: К. Маркса и Ф. Энгельса.

Классовость, а также экономическая обусловленность права, выступают как важнейшие принципиальные положения марксистской теории. В качестве основного содержания данной теории, выступает представление, касающееся того, что право, является продуктом классового общества. Оно представляется как выражение и закрепление воли, экономически господствующего класса. При этих отношениях “господствующие индивиды... должны конституировать свою силу, в виде государства, и тем самым, придать своей воле... всеобщее выражение, в виде государственной воли, в виде закона”. Другими словами, возникновение, а также существование права, может быть объяснено необходимостью по закреплению воли, экономически господствующего класса, в виде законов, а также нормативным регулированием, существующих общественных отношений, в интересах данного класса. “Право, является только возведенной в закон волей”. [21, c.640]

В дальнейшем, положения марксисткой теории, достаточно прочно вошли, в отечественное право. Основываясь на классовом признаке права, делался вывод касающийся того, что в обществе, в котором отсутствуют антагонистические классы, воля всех дружественных классов и слоев общества, выражается в праве.

Право, может быть полным только в том случае, в котором обществом, будет осуществлено правило: “от каждого по способности, каждому по потребностям”. То есть, в то время, в которое люди в такой степени, привыкнут к соблюдению установленных основных правил общежития, что они, начнут добровольно трудиться, согласно своих способностей.

Материалистической теорией, ограничивается жизнь права, историческими рамками классового общества. Оно полагает, что право, является исторически преходящем явлением. Такое явление, необходимо обществу, только на определенном этапе по своему развитию. С процессом исчезновения классов, им утрачивается полностью, своя социальная ценность. Маркситско-ленинской теорией, утверждается в полной мере, определяемое его волей. [20, c.776]

Заслугой марксизма выступают постулаты, касающиеся того, что право - является необходимым инструментом по обеспечению экономической свободы индивида, которая является “беспристрастным” регулятором, существующих отношений по производству и потреблению. Его нравственными основами, в цивилизованном мире, учитываются и реализуются объективные потребности по общественному развитию, в рамках дозволенного, а также запрещенного поведения, участников общественных отношений.

Представители иных концепций, а также теорий по происхождению государства, считают что положения материалистической теории, являются односторонними, неверными. Так как ими, не учитываются психологические, биологические, нравственные, этнические и иные факторы, которыми обусловлены формирование общества, а также возникновение государства. Наряду с этим, как считает Шершеневич, огромная заслуга экономического материализма заключается в доказательстве выдающегося значения, экономического фактора, посредством которого, “в конечном счете”, будет возможным увязывание “даже высоких и благородных чувств человека, с материальной стороной по его существованию”. [3, c.271]

2.8 Историческая теория

Основателями исторической теории, считаются немецкие учёные Г.Гуго, К.Савиньи, Г.Пухту. Историческая теория государства и права, появилась в первой половине XIX века, в Германии. Это произошло в противовес теории естественного права (из которой вытекали, демократические, а также революционные идеи, и призывы к коренному изменению, уже существующего со средних веков, политического и юридического строя, а также принятию законов, которые бы отвечали "требованиям разума". Историческая школа права, в отличие от теологической, а также естественно-правовой теории, обращалась к реальным процессам, по возникновению права. [22, c.241]

Известным является то, что развитие Германии, происходило несколько запоздало, в сравнении с иными, западноевропейскими государствами. Она не была ещё готова, для восприятия идей свободы личности, а также равенства граждан. Данные идеи, не были её востребованы в связи с тем, что экономика Германии, ещё не перешла в эпоху предпринимательства. Возможным является то, что по такой же причине, в России, идеи исторической школы права, свое отражение нашли большой отклик в тот период. По своему существу, данная теория, поддерживалась дореволюционным русским учёным - Н.М.Коркуновым.

Учёные утверждали о том, что право, которое действовало в государстве, совсем не сводилось к совокупности законов. Право (как частное, так и публичное), возникало спонтанно. Оно не создавалось законодателем, а развивалось, подобно языку народа, согласно его манерам, и физическим характеристикам людей. Право, точно так же как и язык, согласно мнения Савиньи, вырастало из национального духа, народного сознания. Никакой из законодателей, был не в силах, остановить (или изменить), данное развитие права. Савиньи утверждал о том, что право, первоначально «заключается», в сознании народа. Это происходит, только по мере того, как развивается культура, и начинает разрабатываться юристами. В связи с этим, юристы не выступают как творцы права, ими только выражается национальное самосознание. Согласно этого, можно сделать вывод о том, что нормальным путем по развитию права, выступает естественный рост (а не революция, или установления). [3, c.271]

Исторической школой права, были порождены различные взгляды. Определенными исследователями, разделялись мнения Гуго, Савиньи и Пухты. Они полагали, что данная теория, наделена несколькими достоинствами:

- право – явление историческое. Оно развивается, наряду с обществом, и не стоит на месте, являясь данным раз и навсегда;

- право – это объективное явление. Оно не является чьим-то произвольным творением;

- содержание права, а также его значение, находится в зависимости, от этнокультурных особенностей, разных народов. А именно: обычай, традиция, религиозный взгляд, специфика по развитию философии, искусство, наука, мораль, способны оказать влияние, на процессы образования права.

Некоторые авторы, стремятся опровергнуть подобные рассуждения. Они ищут противоречия в них. Р. Иерингом, отвергается учение Савиньи и Пухты, о непроизвольном, а также безболезненном развитии права. Он утверждал, что: «Восставая против учения естественного права, сторонники исторической школы, думают найти в истории, подтверждения и доказательства своего учения. Но суд истории, высказывается против них…» Он давалось утверждение того, что человек, является борцом за право, который принимает весьма активное участие, в процессе по образованию и развитию права. Современный исследователь Т.В.Кашанина, полагала, что «историческая теория, не способна удовлетворить, наше любопытство, относительно происхождения права, по множеству моментов». Она утверждала о том, что исторической теорией, преувеличивается роль общественного сознания, в процессе образования права, и что некоторыми обычаями, носятся не национальный, а международный характер. Но, в тоже время, можно ли утверждать о том, что все обычаи, являются справедливыми, и ведут к появлению права? На этот вопрос ответить однозначно весьма трудно.

Исторической теорией права, даётся большое количество поводов, для своей критики. Но, невзирая на это, её необходимо признать, как крупное продвижение, в теоретико-правовой мысли вперёд, в изучении вопросов, касающихся происхождения права. [14, c. 810]

2.9 Теория солидаризма

Теория солидаризма, основана на следующих постулатах:

- Сложение общества, происходит из связей, которые объединяют людей, основываясь ан их взаимной поддержке (солидарности). При этом, относящиеся к соответствующим классам (социальным группам), ими реализуется своя миссия, свой долг, в отношении друг к другу. Все это, может осуществляться, посредством сотрудничества классов, социальных групп, основываясь на общественном разделении труда.

Сотрудничество классов, социальных групп, должно регулироваться нормой социальной солидарности. Данной нормой, предписывается воздержание от всего того, что способно посягать, на то сотрудничество. Оно должно способствовать её укреплению. Данная социальная норма солидарности, облекается в различные нормы права, которые служат ее выражением, а также воплощением. [16, c.463]

В соответствии с изложенным выше, теорией солидаризма, усматривается сущность права, в общественной солидарности (с которой государство, должно считаться). И в том случае, когда данная сущность права, расходится с определенными его нормами, то конкретное дело, необходимо решать, не основываясь на данных нормах, а согласно «юридической совести эпохи».

Теорией солидаризма, отвергается самостоятельный статус субъекта права. В особенности, отвергаются его субъективные права. Таким образом, частная собственность, ей рассматривается не в качестве блага для лица, которое ей обладает, а в качестве долга, обязанности владельца, её употребить, для укрепления общественной солидарности. [18, c.154]

2.10 Социологическая теория права

Данная теория, свою наиболее логически завершенную форму, смогла получить в XX веке. Её основными разработчиками, выступают: Е. Эрлих, Г. Канторович, Р. Паунд, Ф. Жени, С.А. Муромцев и др.

Представителями данной теории, выдвигались идеи, по разделению права и закона. Они полагали, что право, может быть воплощено не в естественных правах, и не в законах, а в процессе реализации законов. Если закон, располагается в сфере должного, то право, в сфере сущего.

Следовательно, под правом ими понимались юридические действия, юридическая практика, правопорядок, а также применение законов и т.д. Право — является реальным поведением субъектов правоотношений, как физических, так и юридических лиц. Из этого, выходит другое название данной доктрины, а именно - теория «живого» права. Так же, они полагали, что формулируют данное "живое" право, в первую очередь судьи, в процессе правоприменительной деятельности. Ими "наполняются" законы правом, при этом, вносятся соответствующие решения, и выступают в данном случае, как субъекты правотворчества.

Достоинствами данной теории выступает то, что данное понимание, способно с ориентировать, на реализацию права, в котором им, обретается практическое осуществление. Весьма обоснованно, отмечается приоритет общественных отношений, в качестве содержания, над правовой формой. Данная теория, достаточно хорошо согласуется, с ограничением государственного вмешательства, в экономику, с осуществлением децентрализации управления. [19, c.704]

Но в тоже время, у данной теории, имеются и слабые стороны. В первую очередь, это понимание в качестве права, реализации законов, реального правопорядка. В это случае, происходит потеря четкие критериев, правомерного и неправомерного, так реализация как сама по себе, способна быть как законной, так и противозаконной. В силу того, что переносится центр тяжести правотворческой деятельности, на судей, а также администраторов, происходит увеличение опасности, по некомпетентному и откровенному произволу, со стороны нечистоплотных должностных лиц. [18, c.154]

2.11 Примирительная теория

Примирительная теория права, является очень популярной на Западе. Она поддерживается английским учёным Г.Берманом, и шведским учёным Э.Аннерсом, а так же многими другими. В соответствии с данной теорией, право зарождалось не для того чтобы регулировать отношения внутри рода, а для того, чтобы упорядочить отношений между родами. Внутри рода, обязанность по миротворческой, а также судебной власти, исполнялась наиболее уважаемым представителем рода. Каждый отдельный человек из рода, ещё собой не представлял субъекта. Ведь родом, обеспечивалась для него, безопасность и защита. Таким образом, сила рода, выступала как сила каждого его члена. И в связи с этим, в интересах каждого из индивидов, было не противопоставлять себя, всему роду. [3, c.271]

Между родовыми группами, происходили конфликты. Их улаживание, имело значение для племени. Племя, выступало в первую очередь, военной единицей. В то далекое время, его сила, определялась в первую очередь, числом, но не умением. В связи с этим, крайне не выгодной была потеря людей, в результате внутренних конфликтов.

Конфликты же между родами, были обычным делом. Так как у родовых групп, всегда были свои особенные интересы. К примеру, занять лучшее место, использовать более выгодную территорию, приобретение большего числа женщин и т.д.). Их причины, заключаются в биологически заложенном желании в человеке, выживать. То есть в существующем желании, которое содержит в себе, определенную стихийную готовность, к возмездию. Именно из этого, была рождена сама идея осуществления кровной мести, которая уносила жизнь множества древних людей. Помимо этого, самим риском оказаться подвергнутым кровной мести, оказывалось сильное давление, на всех членов рода, в плане стремления к миру, между разными родовыми группами, так как предугадать было нельзя, чем в итоге закончится вражда, и не будут ли уничтожены, члены конфликтующих родов, до последнего человека.

Именно из тех договоров, которые касаются примирения заключаемых первоначально, при помощи народного собрания, а уже потом и совета старейшин, как считают последователи данной теории, возникло примирительное право. С течением времени, договор примирения, в силу повторения ситуации, имеющей однородный характер, постепенно перерастал в правила, и различные правовые нормы, в соответствии с которыми, происходило всё большее увеличение суммы штрафа, за нанесение телесных повреждений и т.п. [22, c.421]

Изначально, разницы между видами проступков, не делалось разницы.

Со временем, правила по примирению, начали дифференцироваться. Основываясь на разрешении целого ряда ситуаций, имеющих самый различный характер, произошло возникновение целой системы правовых норм. Она из поколения в поколение, продолжала совершенствоваться, в форме, которая была традиционной для тех. В последствии, начала оформляться, в форме законодательства. То есть в форме провозглашения их, от имени государства, с правом применить санкции, со стороны государственных органов. [21, c.640]

Не вызывает сомнения то, что в качестве плюса данной теории, выступает то, что она в первую очередь, основывается на многочисленных исторических фактах. Возникающие конфликты, в действительности сопровождают человеческое общество, на протяжении его всёго развития. Они выступают отнюдь не исключением, а скорее правилом. Как только, у какой-нибудь из социальных структур, появляются особенные интересы, происходит возникновение необходимости их отстаивания. Это не всегда проходит, достаточно гладко.

Во вторую очередь, кровная месть – является универсальной и единственной санкцией, за обиду, которая была нанесена роду. Зачастую она не знала конца, так как вопрос, касающийся её соразмерности, зачастую решался достаточно субъективно, самими обиженными. Кровная месть в силу этого, имела истребительный характер.

В третью очередь, на первых порах, право существовало в основном, в устной форме. Письменные источники, начнут появляться гораздо позднее. Да и с их появлением, ими занималось, очень скромное место, в общем массиве существующих правовых норм. Примирительными договорами, носился устный характер. Это, также являлось аргументом, в пользу данной теории. [18, c.154]

В четвёртую очередь, изучив анализ первых письменных источников права, можно получить ещё один, убедительный аргумент, согласно которому, практически весь их объём, может быть заполнен, нормами уголовно-правового характера. Речь в них идет, об установлении санкций, за правонарушения.

В тоже время, ряду аспектов образования права, авторами примирительной теории, не уделялось должного внимания. Главным образом, они не учитывали коренное отличие человека, от животного: способность людей рефлексировать. Это означает способность людей, оценивать себя, со стороны, а также предвидеть определённые события. Сама возможность предвосхищать события, дает шанс их предотвращения, или ускорения, путем установления определённых правила поведения. Таким образом, её использование является возможным, не только для примирения, но также и для осуществления регулирования, общественной жизни, и созданию права.

С иной стороны, разрешение конфликтов, является необходимым. Но гораздо эффективным, будет не допускать их. В определенной мере, человеческим разумом, это получалось достигать. Право, выступала как форма проявления этого аспекта.[7, c.624]

2.12 Нормативистская теория права

Данная теория, свою наиболее логически завершенную форму, получила в XX веке. Наиболее яркими её представителями, были: Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен и др.

Сторонниками данной идеи, выдвигались идеи о том, что в качестве исходного (в частности для концепции Кельзена), выступает представление, касающееся права, как о системе норм, в которой на самом верху, располагается "основная (суверенная) норма", которая была принята законодателем, и в которой, каждой низшей нормой, черпается своя законность в норме, которая более значительна с юридической силы.

По мнению Кельзена, бытие права, относится к сфере должного, но не сущего. Таким образом, оно не имеет обоснования, вне сферы норм долженствования. Его сила, зависит от логичности, а также стройности выстроенной системы, юридических правил поведения. В связи с этим, Кельзен полагал, что юридической наукой, должно изучаться право, в его "чистом виде", не находясь в связи с оценками: политическими, социальными, экономическими. При сравнении права с пирамидой, представителями данной теории, полагали то, что в основании пирамиды норм, располагаются индивидуальные акты. А именно: решения судов, договоры, предписания администрации. Их также можно включать, в понятие права, и которые также должны соответствовать, основной (в первую очередь, конституционной) норме. [17, c.248]

К несомненным достоинствам данной теории, можно отнести то, что в ней указывается на такое определяющее свойство права, как : нормативность, а также убедительность, которые доказывают необходимость по соподчинению правовых норм, согласно степени их юридической силы.

В данном подходе, нормативность, весьма органически связывается, с формальной определенностью права. Это в значительной степени, облегчает возможность по использованию юридических требований (в силу наличия у них, более четких критериев). Это дает возможность для субъектов, ознакомиться с содержанием последних, по тексту нормативных актов. Также, происходит признание широких возможностей государства, оказывать влияние, на общественное развитие. Так как именно государством, устанавливается и обеспечивается основная норма. [18, c.154]

В тоже время, нормативистская теория, как и любая теория права, наделена как сильными так и слабыми сторонами. В первую очередь, это то, что в нормативистской теории, был произведен слишком сильный уклон, к формальной стороне права. Это в свою очередь, повлекло за собой, игнорирование его содержательной стороны. Также, в качестве слабых сторон данной теории, выступает недооценка связи права, с социальными, экономическими, политическими, а также духовными факторами. Другими словами, представители данной теории, излишне "очищали" право от них. Также, ими происходило преувеличение роли государства, в установлении эффективно действующих юридических норм. В силу различных причин, оно могло удовлетворяться, также устаревшими нормами, и однозначно произвольными. [8, c.271]

Заключение

Возникновение права - является закономерным следствием, по усложнению общественных связей в обществе, углубления, а также обострения существующих социальных противоречий, и непосредственно конфликтов. Наряду с этим, в тот момент, в который обычаями перестал обеспечиваться порядок, а также стабильность в обществе, возникла объективная необходимость, в появлении достаточно новых регуляторов общественных отношений. Таки регулятором и стало право.

Во время изучения вопроса, касающихся происхождения права, было выяснено то, что существующий спектр теорий, отражающих возникновение подобного, уникального, общественного явления как право, в жизни людей, является необычайно широким. Теми авторами, которые занимались проведением исследований имеющихся теоретических правовых вопросов, было создано множество концепций, а также школ права. Порой ими выдвигались достаточно фантастические аргументы, в защиту какой-либо теории, приверженцами которой, они выступали. Попутно, ими подвергалась беспощадной, и порой не всегда аргументированной критике, теории, а также те доводы, которые отличались от своих собственных. Другие же, попросту полагались, на вопросы веры. Они ссылались на божественный авторитет. Но с противоположной стороны, большое количество людей, которые весьма искренне интересовались данной проблематикой, смогли приложить немало усилий, при этом пытаясь решить данную (казалось бы), достаточно неразрешимую задачу. А именно: найти ответ на вопрос следующий вопрос: "Каким образом возникло право?"

Ответ на этот правильный, но весьма сложный вопрос, скрыт в толще веков. Возможно, никогда не удастся найти, убедительные доказательства, для того, чтобы подтвердить ту или иную теорию. Но в тоже время, изучение права, дает возможность еще больше приблизиться, к пониманию самого права, а также его сущности, системы, структурных элементов, и что немаловажно- источников.

Список использованной литературы

Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2014 - 528 с.
Всеобщая история государства и права. З.М.Черниловский, "Юрист", Москва, 2015 - 575 с.
Гринин Л. Е. Государство и исторический процесс: эпоха формирования государства: общий контекст социальной эволюции при образовании государства. - Издательство Норма, Москва, 2014 - 271 с.
История древнего Востока. Под ред.В.И. Кузищина. М., 2015 - 112 с.
История государства и права России, курс лекций, И.А.Исаев, "БЕК", Москва, 2015 - 245 с.
История государства и права России. Исаев И.А., "Юрист",М, 2015 - 448 с.
История государства и права зарубежных стран, под ред. О.А.Жидкова и Н.А.Крашенниковой, в 2-х частях, ч.I, "НОРМА", М, 2015 - 624 с.
Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. – М.: 2014 - 271 с.
Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Учебно- методическое пособие. – М.: 2017 - 77 с.
Крашенинникова Н., Жидкова О. История государства и права зарубежных стран.- М, 2016 - 715 с.
Лазарев В.В. Общая теория государства и права. – М.: Инфра-М, 2015 - 472 с.
Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник / М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2016 - 672 с.
Нерсесянц В. Проблемы общей теории государства и права: учебник для вузов Издательство Норма, Москва, 2016 - 387 с.
Общая теория права. Г.Ф. Шершеневич, "Юридический колледж МГУ", Москва, 2015 - 810 с.
Певцова Ю.А. Общая теория государства и права. М., 2015 - 241 с.
Рассказов Л.П. Теория государства и права. М., 2016 - 463 с.
Романовская В.Б. История права зарубежных стран: Учеб. пособие. - Н.Новгород, ННГУ. 1999 - 248 с.
Семенникова Л.И. Феномен Востока. Античный мир. Становление современной европейской цивилизации. – Брянск, 2016 - 154 с.
Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. - Харьков: Консум; 2015 - 704 с.
Теория государства и права: Курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2016 - 776 с.
Теория государства и права. / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. // Закон и право. – Москва, 2016 г.- с. 640.
Теория государства и права. Курс лекций. В 2-томах, т.I, "Юридический колледж МГУ", Москва, 2015 - 421 с.