Теории происхождения права ( Понятие и сущность права)

Содержание:

Введение

Вопрос возникновения права весьма значим для человечества, так как порядок и причины возникновения права прямо и косвенно влияют на современное право. Теории происхождения права дают возможность понять, каким образом складывалось ведение ученых и мыслителей на эту проблему в разное время, и тем самым рассмотреть, как исторически сложились те или иные теории.

Изменение, преобразование и развитие общества в целом и самого права многие связывают с теориями возникновения права, эта зависимость и делает эту тему особенно актуальной в современном мире. Рассмотрение теорий происхождения права позволяет глубже и многогранней понять значение самого понятие права, его признаков и функций.

Цель курсовой работы: изучение и систематизация исторических этапов процесса возникновения (происхождения) права, а также рассмотрение и изучение основных теорий возникновения права.

Для реализации цели были поставлены следующие задачи:

1. Изучить теоретические аспекты понятия права;
2. Изучить и систематизировать основные теории происхождения права.

Объектом исследования является право.

Предмет исследования теории происхождения права.

К информационной базе, в теоретическом и методологическом смысле являются в основном исторические документы, законодательные и юридические документы-памятники (созданные учеными-историками), труды зарубежных и отечественных историков.

В исследовании использовались следующие методы и приемы: изучение литературы, изучение и анализ документации, сравнительный анализ, статистический метод, сравнение, обобщение и другие методы.

Работа состоит из введения, основной части, выводов, списка использованной литературы. Введение содержит актуальность, цели и задачи, предмет, объект работы. Первая глава отражает основные теоритические аспекты понятия права, его определения, признаки и функции. Во второй главе выявлены и обозначены основные предпосылки и причины возникновения права. Третья глава представляет собой описание и сравнение основных теорий происхождения права. Завершает работу заключение, содержащее итог проделанной работы. В конце приведен библиографический список.

Глава 1. Понятие и сущность права

1.1. Понятие права

Что же такое право? Что вкладывается в его сущность? И в чем состоит его назначение в обществе? Ответы на эти вопросы раскрываются на протяжении нескольких тысячелетий, но до сих пор научная мысль не выработала единого подхода к пониманию права. В этом нет ничего удивительного: право – явление настолько многогранное и многоплановое, что охватить его рамками какого-либо одного подхода практически невозможно. Взгляды на право, его происхождение и социально-регулятивную роль менялись по мере развития самого общества.

В современной юридической науке термин «право» используется в нескольких значениях.

1. Правом называют правовые притязания людей, например, «право человека на жизнь», «право народов на самоопределение». Эти притязания обусловлены природой человека и общества и считаются естественными правами.
2. Под правом понимается система юридически норм. Это право в объективном смысле, ибо нормы права создаются и действуют независимо от воли отдельных лиц.
3. Названным термином обозначают официально признанные возможности, которыми располагает физическое или юридическое лицо, организация. «Граждане имеют право на труд, отдых, охрану здоровья, имущество»1 и т.д., организации располагают правами на имущество, на деятельность в определенной сфере государственной и общественной жизни. Во всех этих случаях речь идет о субъективном смысле права, т.е. о праве, принадлежащем отдельному лицу – субъекту права.
4. Термин «право» используется для обозначения системы всех правовых явлений, включая естественное право, право в объективном и субъективном смысле. Здесь его синонимом выступает «система права». Например, англосаксонское право, романо-германское право, национально-правовые системы [3, c.25].

Термин «право» употребляется и в не юридическом смысле. Существуют моральные права, право членов общественных объединений, партий, союзов, права возникающие на основании обычаев. Поэтому особенно важно дать точное определение понятия права, установить признаки и свойства отличающих его от других социальных регуляторов. В юридической науке выработано множество определений права, которые различаются в зависимости оттого, что именно в правовых явлениях принимается за главное, самое существенное. В таких случаях речь идет об определении сущности права. Право имеет закономерные связи с экономикой, политикой, нравственностью и особенно глубоки связи с государством. Все эти связи, так или иначе выражаются в его признаках. Следует различать признаки и свойства. Признаки характеризуют право как понятие, свойства – как реальное явление. Признаки и свойства находятся в соответствии, т.е. свойства отражаются и выражаются в понятии права в качестве его признаков. Философы не без оснований утверждают, что «любое явление действительности обладает бесчисленным множеством свойств»1. Поэтому в понятие включаются признаки, отражающие наиболее существенные его свойства. Принципиально иным является подход, когда признаются общесоциальные сущность и назначение права, когда оно рассматривается как выражение компромисса между классами, различными социальными слоями общества. В наиболее развитых правовых системах (англосаксонское, романо-германское право) приоритет отдан человеку, его свободе, интересам, потребностям [7, c.10].

Право – особый, официальный, государственный регулятор общественных отношений. В этом его главное назначение. Регулируя те или иные отношения, оно тем самым предает им правовую форму, в результате чего эти отношения приобретают новое качество и особый вид – становятся правовыми. По сравнению с другими общественными регуляторами, право – наиболее эффективный, властно-принудительный и в месте с тем цивилизованный регулятор. Это неотъемлемый атрибут всякой государственности. Правовые отношения можно определить в самом общем смысле как общественные отношения, урегулированные правом[15, c.30].

Право не творец, а лишь регулятор и стабилизатор общественных отношений. «Право само по себе ничего не создает, а только санкционирует общественные отношения… Законодательство всего лишь протоколирует, выражает экономические потребности». Есть правоотношения, которые существуют только, как правовые и в другом качестве существовать не могут.

Например, конституционные, административные, процессуальные, уголовные и др. Именно подобные правоотношения по форме и содержанию, т.е. в «чистом виде», представляют собой действительно самостоятельный вид и тип общественных отношений. Лишь в этом смысле можно сказать, что право создает, «творит» общественные отношения, порождая новые связи [12, c. 7].

Право регулирует далеко не все, и лишь наиболее принципиальные отношения, имеющие существенное значение для интересов государства, общества, нормальной жизнедеятельности людей, это прежде всего отношения собственности, власти, социально-экономического устройства, прав и обязанностей граждан, обеспечение порядка, трудовые, имущественные, семейно-брачные отношения и т.п. Остальные либо не регулируются правом вовсе (сферы морали, дружбы, товарищества, обычаев, традиций), либо регулируются от части (например, помимо материальных прав, в семье есть и сугубо личные).

Все общественные отношения можно подразделить на три группы: 1) регулируемые правом, выступающие в качестве правовых; 2) не регулируемые правом, не имеющие юридической формы; 3) частично регулируемые. В последнем случае надо иметь в виду, что не любое отношение может быть подвергнуто правовому регулированию, да и необходимость во многих случаях не возникает[11, c.14-15].

Сущность – это главное, основное в рассматриваемом объекте, а потому ее уяснение представляет особую ценность в процессе познания.

Право построено на трех китах. Это нравственность, государство, экономика. Право возникает на базе нравственности как отличный от нее метод регулирования; государство предает ему официальность, гарантированность, силу; экономика – это основной предмет регулирования, первопричина возникновения права, ибо это та сфера, где нравственность обнаружила как регулятор свою не состоятельность. Нравственность, государство, экономика – это внешние условия, вызвавшие право к жизни как новое социальное явление. В праве и через право свобода закрепляется и доводится до каждого человека, до каждой организации[11, c.17].

Право имеет общесоциальную сущность, служит интересам всех без исключения людей, обеспечивает организованность, упорядоченность, стабильность и развитие социальных связей. Когда люди вступают в отношения между собой как субъекты права, это значит, что за ними стоит авторитет общества и государства, и они могут действовать свободно, не опасаясь неблагоприятных последствий в социальном плане.

Общесоциальная сущность права конкретизируется в его понимании как мера свободы. В пределах своих прав человек свободен в своих действиях, общество в лице государства стоит на страже этой свободы. Таким образом, право не просто свобода, а свобода, гарантированная от посягательств, защищенная свобода. Благодаря праву добро становится нормой жизни, зло – нарушением этой нормы[7, c.26].

1.2. Признаки права

Чтобы понять основные отличительные особенность права, необходимо рассмотреть признаки права. Признаки права, характеризуют его как специфическую систему общественных отношений.

1) нормативность. Право имеет нормативный характер, что роднит его с другими формами социального регулирования – нормативностью, обычаями. Право, которым располагает каждый человек или юридическое лицо, не произвольно отмерено и определено в соответствии с действующими нормами. В некоторых учениях о праве признак нормативности признается доминирующим и право определяется как система юридических норм. При таком подходе право физического или юридического лица оказываются всего лишь результатом действия норм и как бы навязываются им из вне. В действительности имеет место противоположная зависимость: в результате многократного повторения каких-либо вариантов поведения формируются соответствующие правила. Знание сложившихся правил облегчает человеку выбор верного решения относительно того, как ему следует поступать в той или иной жизненной ситуации. Ценность рассматриваемого свойства состоит в том, что «в нормативности выражается потребность утверждения в общественных отношениях нормативных начал, связанных с обеспечением упорядоченности общественной жизни, защищенного статуса автономной личности, ее прав и свободы поведения»1. Нормы права следует рассматривать как «рабочий инструмент», с помощью которого обеспечивается свобода человека и преодолевается социальный антипод права – произвол и беззаконие[7, c. 41].

2) формальная определенность. Предполагает закрепление правовых норм в каких-либо источниках. Нормы права официально закрепляются в законах, иных нормативных актах, которые подлежат единообразному толкованию. В праве формальная определенность достигается официальной публикацией судебных решений, признаваемых в качестве образцов, обязательных при рассмотрении аналогичных юридических дел. В обычном праве она обеспечивается формулой закона, который санкционирует применение обычая, либо текстом судебного решения принятого на основании обычая.

На основе норм права и индивидуальных юридических решений четко и однозначно определяются субъективные права, обязанности, ответственность граждан и организаций[7, c. 43].

3) иерархичность норм права, их соподчиненность: нормы права имеют разную юридическую силу, например, конституционные нормы обладают высшей юридической силой, им не могут противоречить нормы другого уровня[7, c. 44].

4) интеллектуально-волевой характер права. Право проявление воли и сознания людей. Интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно есть форма отражения социальных закономерностей и общественных отношений – предмета правового регулирования. В праве отражаются и выражаются потребности, цели и интересы общества, отдельных лиц и организаций. Формирование и функционирования права как выражение свободы, справедливости и разума возможны только в обществе, в котором все индивиды имеют экономическую, политическую и духовную свободу.

Волевое начало права нужно рассматривать в нескольких аспектах. Во-первых, в основе содержания права лежат социально-правовые притязания отдельных лиц, их организаций и социальных групп, и в этих притязаниях выражается их воля. Во-вторых, государственное признание данных притязаний осуществляется через волю компетентных государственных органов. В-третьих, регулирующее действие права, возможно, лишь при «участии» сознания и воли лиц, которые реализуют юридические нормы[7, c. 47].

5) обеспеченность возможностью государственного принуждения. Государственное принуждение – фактор, позволивший четко разграничить право и обязанность, т.е. сферу личной свободы и ее границы. Государственное принуждение – специфический признак права, отличающий его от иных форм социального регулирования: нравственности, обычаев, корпоративных норм. Государство, имеющее монополию на осуществление принуждения представляет собой необходимый внешний фактор существования и функционирования права. Исторически право возникло и развивалось во взаимодействии с государством, первоначально выполняя охранительную функцию. Именно государство придает праву в высшей степени ценные свойства: стабильность, строгую определенность и обеспеченность «будущего», которые по своим характеристикам как бы становятся частью существующего[7, c. 50].

Суммируя указанные выше признаки, право можно определить как систему общеобязательных, формально определенных нормативных установок, регулирующих общественные отношения и исходящих от государства, обеспеченных к выполнению принуждением со стороны государства.

1.3. Функции права

Что такое право и как его отличить от других понятий мы рассмотрели, теперь возникает вполне уместный вопрос: а зачем нужно право? Чтобы ответить на него необходимо углубится в функции права и рассмотреть их поподробнее[11, c. 32].

Назначение права формулируются в юридической науке в двух аспектах. Согласно первому аспекту назначение права – выражать интересы господствующего класса (слоя, групп), воплощать волю экономически господствующего класса, служить средством подавления, насилия по отношению к другим классам[11, c. 35]

В соответствии со вторым аспектом назначение права состоит в том, чтобы служить средством компромисса, снятия противоречий в обществе, быть инструментом управления делами общества. Отсюда право трактуется как средство согласия, уступок. Это не означает, что право не связано с принуждением, но на первый план в правовом разрешении проблем выдвигаются не принуждение, а достижение согласия и компромисса.

В реальной жизни право выполняет задачи двойственного характера: с одной стороны, оно выступает инструментом политического господства, а с другой стороны – инструментом общесоциального регулирования, средством установления порядка в обществе. Следовательно, можно сделать вывод о том, что главным назначение права является обеспечение порядка в обществе с учетом интересов разных слоев и групп путем достижения согласия и компромисса[11, c.35].

Под функциями права понимают вытекающие из его содержания и назначения основные направления правового воздействия на общественные отношения.

Выделяют две главные функции права – регулятивную и охранительную.

регулятивная - упорядочение общественных отношений путём закрепления соответствующих общественных связей и порядков (статическая регулятивная функция; например, фиксирование правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещами) и обеспечения активного поведения тех или иных субъектов (динамическая регулятивная функция; например, возложение обязанности уплачивать налоги);

охранительная - установление мер юридической защиты и юридической ответственности, порядка их возложения и исполнения[13, c. 39].

Помимо названных право выполняет некоторые дополнительные функции. К ним можно отнести воспитательную, идеологическую, информационную и др.

воспитательная функция заключается в воздействии права на волю, сознание людей, воспитывая у них уважение к праву;

идеологическая функция состоит во внедрении в жизнь общества идей гуманизма, приоритета прав и свобод человека, демократизма;

информационная функция позволяет информировать людей о требованиях, которые предъявляются государством к поведению личности, сообщать о тех объектах, которые охраняются государством, о том, какие поступки и действия признаются общественно полезными или, напротив, противоречат интересам общества[15, c. 28].

Можно сказать, что в определении права заключены в «свернутом» виде многие характерные черты данного института. Право – совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.

Подводя промежуточный итог, следует еще раз подчеркнуть роль права в жизни человека и всего общества в целом. Право просто необходимо обществу, это объясняется его функциями. Для более глубокого и всестороннего понимания права, необходимо рассмотреть «корень» - источники его возникновения, в следующей главе мы рассмотрим причины и предпосылки возникновения права.

Глава 2. Причины и предпосылки возникновения права

2.1. Причины возникновения права

Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство, так как они призваны обеспечивать эффективность действия друг друга. 

Как невозможно существование государства без права (последнее организует политическую власть, выступает зачастую средством осуществления политики конкретного государства), так и права без государства (которое устанавливает, применяет и гарантирует юридические нормы) [10, c. 26]. 

Право исторически возникло как классовое явление и выражало, прежде всего, волю и интересы экономически господствующих классов.

Причинами возникновения права явилось: 

• усложнение социальных и общественных связей; 
• обострение противоречий в обществе между людьми, с регулированием которых первобытные нормы справлялись все меньше и меньше[10, c. 31]. 

Возникновение права – закономерное следствие усложнения общественных взаимосвязей, углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов. Обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, а значит, появилась объективная необходимость в принципиально новых регуляторах общественных отношений. Которые бы наиболее эффективно регулировали все сферы жизни человека[13, c. 25].

Правовые нормы складывались преимущественно тремя путями: 

1. Перерастание мононорм (первобытных обычаев) в нормы обычного права и санкционирование их в этой связи силой государства. 
2. Правотворческая деятельность государства, которое выражается в издании специальных документов – нормативных актов (законов, указов, и т.п.). 
3. Формирование судебного (прецедентного) права, состоящего из конкретных решений (принимаемых судебными органами и приобретающих характер образцов, эталонов для решения аналогичных дел)[13, c.26].

2.2. Предпосылки возникновения права

Понимание абсолютно любого социального явления невозможно без знания его исторических корней, то есть того, в каких условиях данное явление возникло, как оно развивалось и каким стало в современной действительности. Такой подход необходим для познания и уяснения сущности права. Подробное изучение истории возникновения права у разных народов рассматривается в курсе истории государства и права. В курсе общей теории государства и права дается лишь обобщенная картина главных закономерностей происхождения этих явлений[1, c.12].

К числу закономерностей, выявленных и подтвержденных современной наукой, относится тот факт, что государство и право существовали не извечно, а появились на определенной ступени развития человечества. Это положение представляется сегодня очевидным: «по новейшим данным антропологии, только история современного кроманьонского человека (homo sapiens, или неоантропа) насчитывает около 40 тыс. лет. Между тем первые государственные образования в истории человечества возникли лишь около 5 тыс. лет назад». Иными словами, десятки тысяч лет люди современного типа, неоантропы, существовали, не зная государства и права, равно как и иных категорий цивилизации. Этому периоду соответствовали другие формы организации человеческого общества. Их остатки сохраняются у некоторых народов и в настоящее время[4, c. 78].

Некоторые современные ученые считают, что первобытное, дикое общество появилось тогда, когда возник древнейший человек, то есть около 1 - 1,5 млн. лет назад

Как только появляется общество, сразу же возникает потребность в управлении. «Каждый отдельный член общества имел собственные интересы, без согласования которых общество не могло существовать, так как именно интересы выступают решающим личностным регулятором. Для обеспечения нормальной жизнедеятельности, прогрессивного развития социальных связей требуется объединить эти интересы на общее благо. Но соединить можно лишь при сочетании во многом индивидуальной выгоды (личного интереса) с социальной выгодой (общественным интересом). Такое соединение достигается главным образом лишь благодаря существованию в обществе правил поведения (норм) и власти, которая бы проводила в жизнь и обеспечивала названные нормы». Современные ученые считают, что первичным институтом организации первобытно-общинного строя являлся род, или родовая община[3, c. 36].

Род представлял собой первичную ячейку, объединяемую кровным родством, совместным коллективным трудом, общей собственностью на продукты производства и проистекающими из этих условий равенством социального положения, единством интересов и сплоченностью членов рода. В связи с тем, что отношения между членами рода имели примитивный характер, то огромную роль в родовой общине играли обычаи, то есть устоявшиеся правила поведения, вошедшие в привычку в результате постоянного применения, с помощью которых регулировалась жизнедеятельность рода и его членов, огромная роль отводилась прецеденту. «В формировании и поддержании обычаев большое значение имели религиозные, мистические представления первобытных людей. На основе генетических связей и языческих культов соблюдение обычаев становилось прочной привычкой, органической потребностью каждого члена рода. Непререкаемость обычая опиралась на кровную связь и общность интересов членов родовой общины, равенство их положения, на отсутствие непримиримых противоречий между ними. В современной исторической науке и этнографии нормы первобытного общества получили название «мононорм», специфичных для этого периода истории человечества»[6, c. 27].

Многие современные ученые считают, что именно из мононорм первобытного общества появилось юридическое право. Кардинальное отличие юридического права от мононорм заключается в том, что «оно представляет собой особую форму регулирования в виде обязательных норм, установленных или санкционированных и охраняемых государством, т.е. особым аппаратом управления и подчинения»[11, c. 13].

Еще одной силой, способствовавшей появлению права, была религия. Мы можем выделить две задачи, которые выполняла религия: прежде всего, как мы считаем, религиозные нормы были базой, на основе которой образовывались нормы первобытного права (как позитивного, так и естественного). Кроме того, религия способствовала сплочению народов, развитию культурных связей в первобытном обществе. Религия, особенно христианство, всегда поддерживала позиции этатизма. Таким образом, религия способствовала единообразному применению норм первобытного права, их систематизации.

Изложенная позиция является распространенной, но отнюдь не единственной гипотезой образования права. Так, доктор юридических наук Лапаева В.В. и доцент Тумурова А.Т. в статье «Процессы генезиса права с позиций принципа формального равенства» описали результаты юридико-антропологических исследований наиболее ранних пластов юридического быта ряда аборигенных народов Крайнего Севера, Дальнего Востока и Сибири, реконструировали процессы происхождения форм и норм отношений между людьми. В данной работе авторы пришли к выводу, что механизм зарождения права идентичен механизму зарождения равенства. Право может возникнуть только в равноправном обществе. В своей статье Лапаева В.В. и Тумурова А.Т. попытались доказать, что равенства (в современном понимании этого слова) в первобытном обществе не было, соответственно не было и права (первобытное общество нуждалось в определенном «социальном регуляторе», однако основной задачей этого «регулятора» была охрана интересов всего рода и некоторых власть имущих лиц. Гораздо позже начался процесс формирования новых общественных устоев, основанных на принципе формального равенства[9, c. 39-40].

«Такая постановка проблемы идет вразрез со сложившейся под влиянием идей Дж. Локка и получившей большое распространение благодаря учению Ж.-Ж. Руссо традицией рассматривать первобытно-природное состояние как «золотой век» человечества, еще не знавшего социального неравенства» – пишут авторы статьи.

Концепция «первобытного равенства», породившая представление о родовых (братских) отношениях как о равных (равноправных), до сих пор весьма распространена среди отечественных юристов, связывающих такое равенство с природой доминировавших в первобытных обществах мононорм (то есть «синкретичных норм, соединявших в себе религиозные, правовые и нравственные начала»), которые никогда не давали преимуществ одному члену рода перед другим.» Раскрывая суть выдвинутой теории, Лапаева В.В. и Тумурова А.Т. пишут, что правовые нормы не были частью мононорм, на которых основывалась система кровнородственных (братских) отношений первобытного общества. Обычное право – это специфический вид нормативной регуляции, формировавшийся и развивавшийся вне системы обычаев, регулирующих жизнедеятельность внутри родовой общины. «Специфическая сущностная природа правовых норм как регуляторов, основанных на принципе формального равенства, предопределила их самостоятельный генезис, при этом становление сущности права и возникновение правовых явлений происходило в рамках единого исторического процесса». Иными словами, нельзя сравнивать и тем более ставить знак равенства между такими понятиями, как «обычаи» и «обычное право»[13, c 79-80].

В обоснование этих тезисов авторы приводят следующие доводы:

1) «Иллюзии по поводу естественного состояния, в котором все равны и свободны, не учитывают то обстоятельство, что естественное состояние как противоположность искусственному состоянию, как и всякое фактическое, природное состояние, характеризуется фактическим различием, природной неодинаковостью». Люди уже рождаются неравными. С развитием общественных отношений это неравенство лишь усиливается. Именно неравенство лежит в главном законе природы – естественном отборе. Даже если рассматривать право как искусственный социальный регулятор, появившийся в результате общественного договора (по аналогии договорной теории происхождения государства), то условия этого «договора» отнюдь не были равными для всех членов первобытного общества.

2) Родовая община рассматривалась как одно целое, первобытный человек мог идентифицировать себя и других (т.е. уравнивать себя с другими) не как человека вообще, а лишь как члена данного рода (индивида, но не индивидуума). «Таким образом, принадлежность к роду задавала тот генеральный принцип самоидентификации целого, в рамках которого члены рода идентифицировались и уравнивались между собой как мужчины и женщины, старики и дети, охотники и собиратели и т.п.» Материальное содержание в родовой общине определялось таким образом, чтобы обеспечить максимальную возможность выживания каждого члена рода. Однако «сохранение жизни каждого члена было не целью, а средством, направленным на сохранение рода. А если потребность в сохранении жизни отдельных членов вступала в противоречие с императивом выживания рода, то они приносились в жертву. И уж тем более не могло быть так называемого фактического равенства в потреблении»[14, c. 98].

В этом параграфе было рассмотрено два подхода к возникновению права: классический (развитие и накопление обычаев привело к появлению мононорм, обычного права, а впоследствии и к закреплению права в письменном виде, кодификации и возникновению правовых институтов), и нетрадиционный подход (полагающий, что право появилось и развивалось само по себе, естественным путем, и не было связано с обычаями первобытного общества).

Делая вывод из вышесказанного, можно утверждать, что до настоящего времени специалисты не пришли к единой трактовке понятия «право». Ученые сходны во мнении о том, что при определении понятия права необходимо учитывать: естественно-исторический характер его происхождения; его способность быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; обладать такими свойствами, как нормативность, общеобязательность, взаимосвязь заключенных в нем прав и обязанностей; наличие реальных гарантий по возможности реализации положений права не только со стороны государства, но и со стороны общества. Для более глубокого понимания сущности и особенностей права, его роли в жизни общества необходимо рассмотреть общую характеристику теорий права.

Таким образом, поступательное и плавное развитие общества было не только благодаря развитию общественных отношений, но и благодаря возникновению и развитию права. Постепенно обычаи переросли в нормы права, вместе с правом появилось государство и далее уже государство от имени общества стало регулировать общественные отношения путем утверждения новых правовых норм. Следует еще рас подчеркнуть значимость права, как регулятора общественных отношений. В третьей главе рассмотрим основные теории происхождения право.

Глава 3. Теории возникновения права

Концепции к подходу изучения вопроса о происхождения права у ученых разного времени, разных стран и различного мировоззрения различны. Никто точно не может сказать, сколько всего насчитывается теорий о происхождении права, так как ученые и историки не однократно возвращаются к этому вопросу и открывают для себя что-то новое. Так же не всегда можно четко проложить границу между той или иной теорией, в связи с тем, что одна теория может вытекать или являться логическим продолжением другой теории, которая, в свою очередь, будет иметь весомые различия с первой.

Пришло время рассмотреть и сравнить основные теории происхождения права, для удобства мы разбили данную главу на параграфы. Название параграфа и есть общепринятое название теории происхождения права.

3.1. Теологическая (божественная) теория происхождения права

Теологическая теория очень древняя и при этом упрощенная среди ученых, изучающих право. Многие современные ученые считают, что данная теория ненаучна. С.Н. Фролов, адъюнкт кафедры теории государства и права Московского университета МВД РФ посчитал недопустимой подобную ситуацию. В своей статье С.Н. Фролов привел доводы, подтверждающие значение божественной теории и в наше время[14, c. 65].

«С точки зрения философии выделяется три основных концепции осмысления бога и его деяний: теизм, пантеизм и деизм – пишет С.Н. Фролов – Для теизма характерно представление о Боге как о персонифицированном и внеприродном существе, в пантеизме Бог предстает безличной и слитой с природой сущностью, в деизме Бог есть всего лишь первопричина, перводвигатель, а далее мир и человек развиваются по собственным законам, независящим от воли Бога. Тем не менее, современная теоретико-правовая наука данный факт абсолютно не учитывает и использует понимание божественного происхождения права, характерное для теизма, а следовательно, опускает языческие и примитивные представления о божественном начале права и справедливости». Автор статьи считает, что современная трактовка божественной концепции происхождения права построена таким образом, что формирует исключительно позитивистское представление о праве: «Большинство авторов традиционно приводит примеры в образе божественного дара людям перечня письменных установлений, законов, например: Законы Хаммурапи, Законы Ману, скрижали Бога, врученные Моисею, Коран и т.п. Подобная трактовка не только неверна, но и одновременно мешает понять значение божественной концепции происхождения права в становлении и эволюции правовой жизни человеческого общества». В своей работе С.Н. Фролов приводит интересные доводы в обоснование своей концепции. Например, полное название Законов Ману звучит как Манавадхарма-шастра. Еще в XIX в. считалось, что Законы Ману не имеют ничего общего с мифическим Ману, упоминаемым в Ведах, Махабхарате и других древних памятниках индийской литературы. Документ вышел из ведийской школы Манава, скорее всего, просто принявшей имя бога Ману[14, c.68].

В своей статье С.Н. Фролов, ссылаясь на религиозные источники, даёт некоторые разъяснения позициям деизма: «Бог неоднократно обращался к Моисею и его предшественникам, указывая на то, что земная жизнь народов протекает не так, как бы он хотел. Государства, города, деревни живут в политической системе, имеют систему нормативного регулирования, но они не истинны, являют собой не право. Таким образом, именно божественная концепция происхождения права впервые обращает внимание человека на проблему правовых и неправовых законов, актуальную и для сегодняшнего дня.» Мы так же, как и С.Н. Фролов, считаем, что теологическая теория раскрывает появления права естественного, а не позитивного. Именно благодаря вере в Бога появились моральные нормы, составляющие неписанный моральный кодекс[7, c. 99].

Это мнение поддерживал, развивал и объяснял, знаменитый английский правовед Уильям Блекстоун. «Он в своей работе «Комментарии к законам Англии» был первым со времен Генри Брактона, кто обобщил многовековую практику общего права, систематизировал все виды права, которые, на его взгляд, преобладали в Англии, соединил интеллектуальные традиции общего права с теми, которые преобладали в XVII - XVIII вв. в английской политической философии.» Первый том «Комментариев» появился в 1765 г.[15, c. 36]

«Человек как творение должен неизбежно подчиняться своему Творцу (Создателю) (Creator), это называется естественным правом (the law of nature). Ибо Бог, когда он создал человека и наделил его свободой регулировать свою жизнь, установил определенные правила, посредством которых эта свобода регулируется и ограничивается, а также наделил разум человека способностью обнаруживать эти правила. Эти правила - вечные законы хорошего и плохого, которые Творец вписал во все свои установления и которые дал возможность открывать человеческому разуму настолько, насколько это необходимо, чтобы руководить своим поведением. Эти законы являются связующими над всем миром, во всех странах и во все времена: нет таких действующих человеческих законов, если они противны этим заповедям». Мысли Блэкстоуна сводятся, на наш взгляд, также к отождествлению Бога и естественного права. Бог - творец мира, создатель человека; он создал первичные законы (вечные нормы хорошего и плохого), общие для всего человечества. «Здесь прослеживается тенденция, характерная для большинства английских правоведов XIII - XVIII вв., направленная на определение роли естественного права в качестве моральной и ценностной основы жизнедеятельности»[15, c. 37].

3.2. Учение школы естественного права

Школа естественного права, особенно при том направлении, которое она приняла в XVIII столетии, стала в жесткую оппозицию к исторически сложившемуся пониманию происхождения права. Согласно естественно-правовому подходу (юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения, а не приобретается со временем. Представители данной теории (например, Кант, Гегель) пологают, что существуют высшие, не зависимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок. Мелехин А.В. пишет: «Естественное право - это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права. Представители этого направления в теории права считают, что в нем наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности «настоящего права». Оно наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права». В данной работе уже приводилось понятие естественного права, а также отдельные положения рассматриваемой теории. Нам осталось раскрыть значимость данной теории в современном мире, рассмотрев её положения более подробно[8, c. 111].

В содержательную характеристику естественного права вместе с объективными свойствами права включаются и различные моральные характеристики права. В результате такого смешения естественное право представляет собой симбиоз различных социальных норм, образующих содержательный и нравственно-правовой комплекс.

В наше время этим нормы нашли отражение в международном праве. Чем демократичнее и стабильнее общественно-политический строй государства, тем ближе его позитивное право к положениям естественного права. Но равенства между ними никогда не будет[12, c. 125].

Идеи и основные положения естественного права в определенной степени отражены в конституционном и текущем законодательстве большинства современных государств. В Конституции Российской Федерации отмечается, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ч. 2 ст. 17.). Это еще раз подтверждает, наличие пересечений всех теорий происхождения права.

Позитивное право лишено нравственных требований. Поэтому юснатуралисты предлагали отход от безнравственного позитивного права и возвращение к естественному, основанному на гуманизме. То есть воспринимали позитивное право как противостоящий человеку объект.

«Именно поэтому взгляды юснатуралистов (Ж.-Ж. Руссо, Б. Франклин, Ш. Монтескье, Дж. Локк) легли в основу идеологии буржуазных революций XVII – XVIII вв., прокатившихся по Европе.

Учение о естественном праве появилось в России в эпоху Просвещения, и имело много общего с учением естественного права в Западной Европе, но в трудах русских мыслителей оно, естественным образом, приобрело своеобразные черты. «Будучи защитниками просвещенного абсолютизма, деятели Ученой дружины Петра I архиепископ Феофан (Прокопович) и В.Н. Татищев использовали идею естественного права для идеологического обоснования необходимости единого, мощного, централизованного государства под эгидой «просвещенного» монарха, выступали против боярского сепаратизма и претензий церкви на главенствующее положение в государстве.» Несомненно, что для России начала XVIII в. обоснование необходимости абсолютизма идеей естественного права было делом прогрессивным, выступало против политического влияния патриаршества и родовитой боярской знати. Одновременно эта концепция происхождения права служила обоснованием идеологии самодержавия, подчеркивала обязанности подданных, а не их естественные права и свободы, рассматривала право как дар, полученный из рук государя-правителя[1, c.79].

После победы неклассического типа происхождения права идеи юснатуралистов стали менее популярными, хотя частично они вошли и в некоторые правовые учения.

За все время своего существования («исключительного господства») школа естественного права придавала термину «естественное право» далеко не всегда одинаковый смысл. На естественное право смотрят с методологических позиций или пользуются, как методологическим приемом: «естественное право – это то, что было бы, если бы не существовало государства и установленных им законов». Иными словами, естественное право в этом случае рассматривается как некая историческая гипотеза, предположение о том, каковым должно быть право в «естественном состоянии», до возникновения государства и до перехода права в государственное состояние.

«Юснатурализм в виде отдельных теорий права существует и в наши дни: в XX в. эти идеи развивал Ж. Маритен, предложивший синтез неотомизма и естественного права, дав теологическое обоснование нотъемлемых прав и свобод человека»[13, c. 86].

3.3. Учение исторической школы

Время и место возникновения исторической школы определяют временем победной борьбы германской нации за освобождение ее от французского господства под главенством Наполеона I. Толчком (поводом) для возникновения исторической школы послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона.

Главные представители исторической школы – это Савиньи и его ученик Пухта, оказавший огромное влияние на своего учителя. Примечательно, что оба они по мере отдаления от общественных условий, вызвавших их учение, стали смягчать резкие черты направления своих взглядов[14, c. 136].

Появление исторической школы в начале XIX столетия являлось неким протестом против школы естественного права, господствовавшей в XVIII в. по основаниям отчасти философским, отчасти политическим. «Рационализму противостоял историзм как стремление к основанному на фактах знанию».

«Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам и произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право – положительное, все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем же условиям развития.» Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права и неизменности естественного права[14, c. 138].

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. «Право образуется только посредством внутренних, незаметно, тайно действующих сил. Право есть продукт народного духа, который дается каждому народу (нации) при выступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание - неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы, учреждения».

«Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы»[9, c. 98].

Отрицая творческое воздействие личности на образование права и отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального[9, c. 99].

3.4. Поправки Иеринга

Учение исторической школы, так тесно совпавшее с настроением момента своего появления, с течением времени встречало все более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы признан немецкий юрист Рудольфа Иеринга, несмотря на то, что он был воспитан в духе школы и достаточно проникся историческим миросозерцанием.

«Органическому представлению Иеринг противополагает целесообразность правообразования, мировому процессу – борьбу. Пока право подвергнуто опасности со стороны противников права, до тех пор ему не избавиться от борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов»[6, c. 78].

Верность Иеринга мнению исторической школы обнаруживается в признании единства права и изменчивости права. Для Иеринга нет раздвоения права на положительное и естественное – право существует только в виде положительного. Для Иеринга нет вечного, неизменного и всеобщего права: все право – исторически меняемое явление. С этой стороны Иеринг стоит с исторической школы против школы естественного права[7, c. 120].

Но в понимании исторического процесса образования права Иеринг расходится во мнении с исторической школой: по Иерингу право, раз возникнув, требует себе вечного существования, одно право вечно сменяет другое право.

Второе отличие от исторической школы заключается в том, что право развивается не из самого себя, а под влиянием внешних сил. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при помощи права.

Третье отличие состоит в том, что образование права под влиянием этих фактором совершается не мирным, а боевым, воинственным путем. Где только существующее право достаточно крепко укоренилось, новому праву приходится пролагать себе путь при помощи борьбы, и эта борьба может тянутся не одно столетие. Все великие приобретения в истории права: уничтожение рабства, падение крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и так далее – все они должны были быть завоеваны путем вековой борьбы человека. Взывая к улучшению права путем борьбы, Иеринг показывает его как средство достижения цели. Он считает, что борьба, необходимая для рождения права, есть не проклятье, а благословение[3, c. 260].

«Отстаивая против исторической школы роль сознательного начала, Иеринг в практическом выводе разошелся с Савиньи и Пухтой в сравнительной оценке обычного права и законодательного творчества. Иеринг отнесся отрицательно к обычному праву и, становясь на сторону школы естественного права, выдвинул роль законодателя как сознательного творца права»[3, c. 262].

3.5. Происхождение права с точки зрения этатизма и юридического позитивизма

Чтобы понять происхождение права с точки зрения этатизма, необходимо узнать о том, что представляет из себя этатистский тип понимания права в общем. «Слово «этатизм» происходит от французского слова «etat» – государство. Как понятно из названия, формирование этого типа понимания права связано с возникновением западноевропейских абсолютистских государств. В Европе этатизм был противовесом юснатурализму, защищая позитивное, то есть государственное, право». Как течение (хотя и без названия) этатизм в зачаточном виде появился еще в раннем средневековье в болонской школе юристов (XI – XII вв.). В его основу легло римское право[13, c. 242].

Этатизм в своем понимании права (право является созданием государства, обеспечивается его принудительной силой) практически полностью солидарен с мнениями юридического позитивизма. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), А. Эсмена (Франция) и других исследователей. Джон Остин дал развернутое обоснование формуле: право - это повеление суверена.

Приказ суверена, снабженный соответствующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона. Джон Остин считал, что источником права является только суверенная власть. Основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (законных) основаниях. По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль[15, c. 140].

«Джон Остин решительно отвергал естественно-правовые принципы и обоснования о признании прав личности. В целом позитивистское понимание происхождения права негативно относилось к теоретико-правовым конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некое идеальное (эталонное) право, с наличием которого государству надо считаться («Лучше капля силы, чем мешок права»). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав личности.» Представители этого учения считали, что нельзя решать возникающие в практической деятельности юридически значимые коллизии, исходя из положений естественно-правовых доктрин, подразделяющих право на естественное и положительное. Дуализм в этой ситуации невозможен. Единственно реальным является то право, которое выражено в законе[7, c. 93].

По мнению современных ученых такой узкий, односторонний подход к возникновению права недопустим: «Методология правовых исследований, апробированная политико-правовой практикой, обладает богатым содержанием и состоит по крайней мере из нескольких ветвей. Поэтому преувеличение какой-либо одной из них таит в себе опасность снижения познавательного потенциала научного знания и грозит обернуться возникновением кризисной ситуации в науке.

Между тем, роль государства в происхождении права также нельзя принижать и недооценивать. Можно принять мнение Матузова Н.И. и Малько А.В. о том, что право как социальный институт, то есть право в современном понимании этого слова, «возникает практически вместе с государством, поскольку во многом они призваны обеспечивать эффективность действия друг друга.» В связи с этим причины образования государства во многом аналогичны причинам, породившим право. В теориях происхождения этих важнейших социальных институтов есть очень много общего. Кроме того, считается, что типы происхождения права неразрывно связаны с происхождением государства[5, c. 145].

Иными словами, при исследовании государственно-правовых явлений необходимо исходить из многоаспектности бытия, последовательно применяя такой принцип научного познания, как плюрализм. Благодаря плюралистическому подходу к изучению наиболее общих закономерностей возникновения, развития и функционирования государства и права теория создает систему знаний, в которой отражаются объективные данные о реальной политической и правовой жизни».

3.6. Социологическая теория

Социологическая теория возникла в XVIII в. (в России – во второй половине XIX в.) это теория относится к школе «свободного права», то есть школе, ставящей естественное право выше позитивного.

Социологический тип понимания происхождения права предполагает, что право есть социальное явление и существует оно вне зависимости от государства (хотя часть правовых норм может санкционироваться, приниматься, утверждаться государством), и его истоки нужно искать в обществе и общественных отношениях. Этой теории придерживались следующие ученые умы разного времени: в Европе – Эрлих, в США – Паунд, а в России XIX в. – М.Н. Коркунов, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев. Попытаемся истолковать позиции всех этих ученых в вопросе происхождения права[7, c. 74].

«М.Н. Коркунов исходил из идей Иеринга, считая главным содержанием общественной жизни столкновение различных интересов. Он делал вывод, что право есть средство регуляции взаимных интересов и обеспечения общественного порядка». При этом, как мы считаем, такое право не обязательно должно включать в себя нормы естественного права. Раскрывая суть своей концепции, М.Н. Коркунов утверждал о релятивности (относительности) права, это положение снимает противопоставление естественного и позитивного права. «Право (по Коркунову) не сводится к закону. Закон – лишь один из возможных способов его существования. Особое внимание Коркунов уделял психологическому аспекту права».

М. Ковалевский занимался генетической социологией (появлением различных социальных институтов). Идею права Ковалевский основывал на историко-социологическом методе познания. Сравнивая общества, находящиеся на одном этапе исторического развития с обществами, находящимися на других этапах, и учитывая общие и различные социологические закономерности развития обществ, можно с уверенно говорить о том, что в конкретном законодательстве должно быть усовершенствовано, а что неизбежно отмирает. Ковалевский говорил, что развитие позитивного права зависит не от абстрактных идей, а от социально-экономического уклада в обществе[12, c. 65].

Одним из первых обратил внимание на то, что право является, в первую очередь, элементом социальной жизни общества С.А. Муромцев. Его учения основаны на том, что право не является идеальным явлением, которое существует независимо. Это явление социальное, обусловленное существующими общественными отношениями и изменениями в этих общественных отношениях

Сторонники социологической теории считают также, что решающую роль в различении «правового» и «неправового» должен играть суд. «Суд своими решениями может создавать право, основываясь на представлениях в обществе о должном и справедливом. Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, которую представляет Л. Дюги. Он считает, что люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, вытекающей из общей солидарности. Идеи социологической теории права выражают сущность правового государства, в котором и государство, и граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага». Но неприемлемы идеи отрицания нормативности как важнейшего свойства права. Следует отметить, что ни одна из классических концепций понимания права не является самодостаточной. В то же время теории нуждаются друг в друге, в связи с тем, что каждая из них решала теоретико-правовые задачи. В итоге развитие классических типов понимания права подготовило почву для их синтеза в рамках новых научных теорий происхождения права [6, c. 87].

В этом параграфе заострено внимание на особенностях социологического подхода. Социологическая школа не отвергает позитивное право. Позитивное и естественное право вообще нельзя сравнивать, так как они выражают полярные интересы (законы – интересы государства, а естественное право – интересы личности). С точки зрения социологического подхода понятия «закон» и «право» далеко не тождественны друг другу: «Согласно социологическому подходу, закон - собрание во многом «волевых», но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное - не «буква», а «дух» закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право»[1, c. 64].

3.7. Происхождение права и марксистское правопонимание

В основе марксистской теории лежит историко-материалистическое учение об общественном развитии, а также классовая трактовка права. Основные положения этой концепции изложены в произведениях ученых-историков: Ф. Энгельса, К. Маркса, В.И. Ленина и (в меньшей степени) Г.В. Плеханова.

По мнению некоторых ученых современников, у марксистов вообще не было своей теории происхождения права. «Существовала лишь догма, объясняющая положение в обществе права и государства с точки зрения исторического детерминизма. Право и государство в этом смысле представлялись надстройками над экономическим базисом общества, способами реализации воли господствующего класса. Так как это надстройки ад экономическим базисом, то по достижении соответствующего уровня общественного развития они неизбежно отомрут»[6, c, 79].

П.И. Стучка дает праву такое определение: «Право – это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (то есть классовым государством)».

Теоретик меновой теории права, представляющий право в историческом аспекте, Е.Б. Пашуканис, рассматривает право как своеобразную форму правовой коммуникации, возникающей на основе обменных отношений. Его теория не сочеталась с господствующим марксистским этатизмом, и Пашуканис был расстрелян[13, c. 112].

Наиболее соответствующей марксистскому пониманию права явилась теория прокурора А.Я. Вышинского. Вышинский полагал, что право – это совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства. Другими словами, можно вывести концепцию происхождения права согласно названному определению: А.Я. Вышинский поддерживал нормативистский подход к объяснению феномена права, соответственно право появилось тогда, когда государство создало систему норм, выражающих волю гсподствующего класса или преобразовало обычаи в правовые нормы, санкционировав их, то есть придав им императивный характер[3, c. 117].

3.8. Психологическая теория происхождения права

Психологическая теория права была сформулирована в предреволюционные годы заведующим кафедрой философии права Санкт-Петербургского университета Л.И. Петражицким.

По Петражицкому, право есть не правовые отношения (как считала социологическая школа права), не правовые нормы (как считали этатисты), не высшая идея (как считали юснатуралисты), а особого рода эмоции, то есть он выводил нормы права из психики человека. Отличительной особенностью таких эмоций является их атрибутивность.

С одной стороны, эти эмоции могут твозлагают на нас определенные обязанности, с другой стороны, они представляют другому право требовать от нас исполнения этих обязанностей. «Именно эта атрибутивная составляющая и является сущностью права, и она отличает право от общих социальных явлений»[3, c. 134].

По мнению кандидата юридических и филологических наук, доцента Попова А. В.: «Общефилософские проблемы права в трудах русских неолибералов в конце XIX – начале XX в.в.», обоснование идеи права у всех представителей русского неолиберального правоведения (в том числе и у представителей психологической школы), включало в себя: противостояние юридическому позитивизму; выявление природы права в контексте его отличия от иных форм регулирования общественной жизни; а также утверждение связи идеи права как системы объективного права и идеи права личности как системы субъективного права. Получается, что психологическая школа делала акцент на изучении естественного права[3 c. 139].

Петражицкий, в свою очередь, размывает границы права: к правовому полю философ относил и правила карточной игры, и правила поведения за столом, и даже договор с дьяволом. Атрибутивное право Петражицкий называл неофициальным, право же, имеющее поддержку государства – официальным.

«Ученый исходил из первичности права, а не государства. Государство производно от права и является формой его защиты.

Кроме деления права на официальное и неофициальное, Петражицкий разделял право на интуитивное и позитивное. В первом случае правовые эмоции обусловлены внутренними установками субъекта, во втором – внешней волей (Бог, монарх)»[13, c. 111].

По мнению Петражицкого: право не «выдумывается людьми», право формируется в процессе бессознательного социально-психологического приспособления к наиболее социально разумному поведению человека.

Ученик Петражицкого П.А. Сорокин увязал его концепцию с социологией, развив её таким образом в коммуникативном направлении, признав объективные проявления права, его социальное бытие. «Питирим Сорокин считал, что право – это совокупность правил поведения, обладающих определенными свойствами. Правила устанавливают взаимоотношения между двумя правовыми центрами, один из которых наделяется правом, а другой – обязанностью (что один вправе требовать от другого, и что другой должен исполнять). Всякая норма, обладающая подобными признаками, является правовой»[7, c. 77].

Как и при описании других теорий можно отметить, что психологическая теория может иметь место только в совокупности с остальными теориями происхождения права.

3.9. Другие теории происхождения права

Существует огромное множество теорий происхождения права, выше были рассмотрены лишь самые основные из них. Однако в процессе изучения литературы по данной проблеме было обнаружено еще несколько, на наш взгляд, также интересных для рассмотрения, но менее популярных теорий происхождения права, о них и пойдет речь далее.

Значительную роль играют смешанные теории происхождения права. Так, школа возрожденного естественного права (её сторонниками были П.И. Новгородцев, Б.Н. Чичерин, Е.Н. Трубецкой), которая в виде отдельного направления существовала только в Росси, базировалась на идеях юснатурализма и договорной или договорно-правовой концепции. «П. Новгородцев считал, что право – это совокупность нравственных требований к действующему праву, большую роль играют религиозные нормы. Для Чичерина сама идея права возможна только в случае признания человека основной ценностью, целью общественного развития». Е. Трубецкой отождествлял естественное право, нравственность и правду. Его конечный вывод состоял в том, что в «образовании и развитии права участвуют два фактора: идея разума, лежащая в основе правосознания, и исторический коллективный опыт человечества. Причем первый фактор понимался в качестве цели права, а второй – в качестве средства для осуществления этой цели. Таким образом, Е.Н. Трубецкой пришел к мысли о том, что понимание природы права требует необходимость синтеза двух противоположных фундаментальных философско-правовых парадигм: естественно-правовой и позитивистской»[11, c. 155].

На основе учения школы естественного права базируется интегративная школа. Разработчиком теории интегративного происхождения права в России был философ Владимир Соловьев – человек глубоко верующий, поэтому для Соловьева характерен приоритет нравственно-религиозных ценностей. Он дал два определения права – онтологическое и аксиологическое. «При определении аксиологической сущности права Соловьев исходил из примата человеческой личности, признания её духовного начала, признания за ней свободы: ограничение свободы и порождает право, так как означает признание свободы другого лица, то есть право есть свобода, ограниченная на основах равенства.

Давая аксиологическое определение права, Соловьев оперирует понятиями «справедливость» и «равенство»: справедливость не синонемична равенству справедливость есть мера нравственно-должного. а нравственно-должное – основной признак права»[11, c. 160].

Существующую связь идеи права с вопросами этики отмечал в своей концепции этического персонализма И.А. Покровский. «Право в соответствии с его теорией есть не самоцель, а лишь средство для достижения цели, подчиняющее поведение человека в интересах высшего блага. Вследствие этого каждая норма права предстоит не только с точки зрения ее «данности», но и ее «должности», что требует не только познания этой нормы как она есть, но и оценки того, как она должна быть». Таким образом, эта теория подтверждает положения теории естественного права[11, c. 162].

Теории, описанные в данном параграфе, не случайно были выделены в отдельный подтекст. У них есть нечто общее – это попытка объединения теорий происхождения права. Нельзя однозначно сказать что право появилось по определенной теории, нужно затрагивать основные аспекты всех теорий. То есть право появилось в результате сложного преобразования общественных отношений, государства в целом, сознания каждого человека индивидуально, да и развития всего общества.

Государство и правовая система развиваются одновременно, давая толчки на развитие друг другу. Государство утверждает законы, общество их принимает, развивается и «предлагает» новые правила поведения, которые опять принимаются государством, и так далее. Данная взаимосвязь настолько тесна, что порой даже не замечается в современном обществе. Но, следует отметить, что не всегда инициатором новых правил поведения является все общество в целом, бывает, что инициатором является само государство или даже небольшая часть общества, заинтересованная в изменении права в свою пользу.

Рассмотрев теории происхождения права на различных этапах развития общественных отношений, можно наглядно увидеть, как менялось законодательство, то есть право в различные эпохи существования человечества, как менялось общество и изменялись взаимоотношения в нем, как менялись взгляды людей, также можно просмотреть, как развивалась ученая мысль общества в целом.

Все описанные выше теории, в принципе, имеют прав на существование, ведь они все в той или иной мере помогают раскрыть сущность такого сложного и многогранного понятия - право. Но только именно путем изучения и дальнейшего синтезирования теорий происхождения права, можно с уверенностью объяснить, откуда и почему оно появилось. Происхождение права, на наш взгляд, можно объяснить, обобщив все теории происхождения права, взяв из них лишь суть, основополагающее звено, которое и будет играть свою определенную и значимую роль в толковании происхождения права. Право – это не только результат общественных взаимоотношений, но и заранее предустановленный факт, существующий априори в обществе на подсознательном уровне. Повторюсь право, исходя из истории своего возникновения, является важнейшим регулятором общественных отношений, позволяющий более рационально и качественно организовывать взаимодействие в обществе в целом.

В завершении, необходимо еще раз отметить, наличие тесной взаимосвязи между рассмотренными основными теориями происхождения права, некоторые теории продолжают друг друга. Также хотелось бы обратить внимание на то, что изучение этих теорий позволяет рассмотреть не только развитие системы права в разные временные промежутки, но и развитие ученой исторической мысли, развитие взаимоотношений людей и развитие всего общества в целом.

Рассматривать теории происхождения права необходимо в комплексе, так как именно в комплексе они позволяют понять всю сложность и многогранность данного понятия. Выделить какую-либо основную теорию, как верную и единственную, невозможно, можно лишь взять суть из всех теорий происхождения права и соединить их, это и позволит понять как право стало таким, каким мы привыкли его видеть.

Заключение

Рассмотрев основные теории происхождения права, можно сделать вывод, что право возникло, так, как оно должно было возникнуть. То есть оно возникло постепенно благодаря развитию общественных отношений, об этом свидетельствует переквалификация обычаев в правовые нормы, подкрепленный деятельностью государства.

Наличие различных теорий происхождения права обусловлено не только различными взглядами ученых на эту проблему, но и различными эпохами, в которые эти великие умы жили. Многие ученые не только продолжали теории своих предшественников в полном объеме, но и вносили новые вехи в эти теории, создавая тем самым совершенно другие, ранее неизвестные концепции происхождения права.

Права, как известно, это очень важный механизм регулирования в жизни общества, важность эту подчеркивают ее основные функции, такие как регулятивная и охранительная. Разобравшись в этом правовом механизме, точнее в истории его возникновения и становления, можно сделать вывод, о том что правовые нормы, в том виде, в котором они предстают перед нашими современниками – это результат многократных преобразований в взаимосвязях в обществе. И при всем при этом все эти преобразования оставили отпечаток на современном законодательстве.

Цель курсовой работы достигнута, а именно изучены и систематизированы исторические этапы процесса возникновения (происхождения) права, а также рассмотрены и изучены основные теории возникновения права.

В ходе работы были выполнены все поставленные задачи, а именно:

1) Изучить теоретические аспекты понятия права;

2) Изучить и систематизировать основные теории происхождения права.

Объект исследования - право. Предмет исследования - теории происхождения права.

Библиография

1. Лапаева В.В., Тумурова А.Т. Процессы генезиса права с позиций принципа формального равенства (по материалам юридико-антропологического исследования)// История государства и права. – 2009. – № 17.
2. Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник –2-е изд., переработанное и дополненное. – М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2014.
3. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: Изд-во «Юристъ», 2016.
4. Медушевская Н.Ф. Естественное право как дар и обязанность // Юридический мир. – 2009. – № 7.
5. Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: Изд-во «Маркет ДС», 2015.
6. Нерсесянц В.С. К праву. О происхождении равенства (из неопубликованного) // История государства и права. – 2009. – № 17.
7. Петренко А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: АСТ, 2014.
8. Пиголкин А.С. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. – М.: Городец, 2013.
9. Попова А.В. Общефилософские проблемы права в трудах русских неолибералов в конце XIX - начале XX в. // Журнал российского права. – 2009. - № 2.
10. Рассказов Л.П. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М.: РИОР, 2014. – 463 стр. – (Высшее образование).
11. Суслопарова Ю.В. Концепция происхождения государственности и права Уильяма Блэкстоуна (по работе «Комментарии к законам Англии») // История государства и права. – 2008. - № 24.
12. Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.В. Петренко. – М.: АСТ, 2016.
13. Тхакушинова Б.А. Проблемы современного правопонимания // История государства и права. – 2007. – № 15.
14. Фролов С.Н. Теологическая (божественная) концепция происхождения права: правильно ли мы ее понимаем?// История государства и права. - 2006. - № 12.
15. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. – М.: Юридический колледж МГУ, 2016. –Т.2.