Проблемы, возникающие в организации деятельности нотариата

Содержание:

Введение

Правила совершения нотариальных действий представляют собой определенные установленные законодательством требования, касающиеся процедуры производства нотариальных действий. Данные правила распространяются на совершение всех нотариальных действий. Отдельные специфические требования к производству конкретного нотариального действия устанавливаются положениями законодательства, регламентирующего порядок совершения того или иного нотариального действия.

Нотариальные действия совершаются любым нотариусом, за исключением специально предусмотренных законом случаев, а также случаев, когда согласно законодательству Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации нотариальное действие должно быть совершено определенным нотариусом. Нотариальное действие должно быть совершено не любым, а только определенным нотариусом.

В соответствии со ст. 47 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993г. № 4462-1 [6, ст. 47] нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков).

В случае, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации нотариальное действие должно быть совершено в определенной нотариальной конторе, место его совершения определяется в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции РФ.

Установление личности лица, обратившегося за совершением нотариального действия, производится нотариусом при совершении любого нотариального действия в силу требования законодательства.

С содержанием нотариально удостоверяемой сделки, а также заявлений и иных документов участники должны ознакомиться лично, но могут быть ознакомлены и нотариусом, чтобы не только лица, участвующие в совершении сделки, независимо от того, умеют ли они читать, смогли услышать то, что написано в документе, но и нотариус сам дополнительно мог уточнить те положения, которые составляют содержание сделки [25, с.16].

Актуальность данной темы обусловлена теоретической и практической значимостью проблемных вопросов, связанных темой работы:

- возникшие вопросы по определению полномочий государственных и частнопрактикующих нотариусов;

-проблемы территориальной организации деятельности нотариата;

- наделения должностных лиц органов местного самоуправления правом совершать нотариальные действия;

-определения места совершения нотариального действия, и.т.д.

Объектом являются правоотношения, возникающие при совершении нотариальных действий.

Предмет исследования: общие правила совершения нотариальных действий.

Целью работы является исследование проблем существующих в организации деятельности нотариата, а также проблем, существующих при совершении нотариусами отдельных нотариальных действий.

Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:

1. Определить организационные вопросы деятельности нотариата;
2. Определить место совершения нотариальных действий;
3. Решить вопросы по установлению личности обратившегося;
4. Уточнить порядок подписи нотариально удостоверяемой сделки;
5. Исследовать требования к документам, представляемым нотариусу;
6. Решить вопросы по оплате нотариальных действий и других услуг;
7. Исследовать случаи, когда допускается внесение исправлений в нотариальные документы;
8. Проанализировать правовое регулирование нотариата, его проблемы, а также перспективы развития.

В процессе исследования использовались такие методы научного познания, как синтез, анализ, индукция, дедукция и иные специальные методы научного познания. Их применение позволило нам исследовать рассматриваемые объекты во взаимосвязи, целостности, всесторонне и объективно.

Основными, задачами, поставленными в данной работе, является рассмотрение основных правил совершения нотариальных действий с учетом современного законодательства о нотариате.

В настоящей работе будет проведен анализ действующего законодательства регулирующего деятельность современных органов нотариата, в том числе Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденные Верховным Советом Российской Федерации 11.02.1993 года за № 4462-1 (в ред. от 30.06.2006 г.) с последними изменениями вступившими в силу 1 сентября 2006 года в соответствии с Федеральным законом РФ от 30.06.2006 г. № 93-ФЗ [6, ст. 357], а также исследования развития органов нотариата в правовой системе нашего государства.

Глава 1 Общая характеристика нотариата

1.1 Понятие, функции и задачи нотариата

Нотариус — лицо, специально уполномоченное на совершение нотариальных действий (далее – НД), таких как свидетельствование верности копий документов и выписок из них, свидетельствование подлинности подписи на документах, свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой, и т.п.

Государство гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина. Права и свободы человека принадлежат ему от рождения (естественные права и свободы). Перечисление прав и свобод человека, закрепленных Конституцией Российской Федерации [1, ст. 17-64], не является исчерпывающим.

Государственные органы, учреждения и должностные лица должны гарантировать каждому возможность ознакомления с документами и материалами, которые затрагивают его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии со ст.1 Основ законодательства о нотариате [6, ст. 357] нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Конституциями республик в составе Российской Федерации, носящими основу защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами НД от имени Российской Федерации.

НД в Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой.

Реестр государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой, ведет федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю в сфере нотариата.

Наличие двух категорий нотариусов – государственных нотариусов и нотариусов, занимающихся частной практикой, - с равными правами и обязанностями было объективной закономерностью.

Восстановление института нотариуса, занимающегося частной практикой, достаточно не простая процедура в организационном аспекте, поскольку далеко не все нотариусы желающие заниматься частной НД могут пройти стажировку более шести месяцев у государственного нотариуса. Сложности есть и в личностном росте стажеров для лиц пришедших в данную деятельность со стороны и по своему желанию. Потому Основы и созданы таким образом, чтобы у нотариусов осуществляющих частную практику на первом этапе вступления в нотариальную должность был только государственный нотариус.

Помимо всего сохранение государственного нотариуса является необходимостью для ведения наследственных дел. Это не незаполненная пустота в Основах законодательства о нотариате, это потребность, которая выражается именно в месте хранения наследственных дел, в архивах где «складируются» подобные дела, само ведение наследственного процесса и т.п. [23, с. 5] Потому ведения наследственных дел сохранилось за государственными нотариусами.

Конторы нотариусов занимающихся частной практикой, а также ведущих государственную НД есть в реестре Министерства юстиции, он же и издает приказ о назначении частнопрактикующего нотариуса.

Помещение нотариуса должно отвечать определенным требованиям: в нем должна быть комната ожидания, комната для нотариуса, комната где составляются документы, комната под архив, оно должно иметь паспорт. Помещение может быть арендованным или личным, принадлежащим самому нотариуса, это не принципиально. Это тот перечень, который отвечает минимальным требованиям для приема граждан.

Если в населенном пункте нет нотариальной конторы, то функции нотариуса может осуществлять должностное лицо органов исполнительной власти, уполномоченное совершать НД. Такой вариант предусмотрен в Основах законодательства Российской федерации. По объективным причинам такая потребность вызвана большой отдаленность некоторых населенных пунктов от районных центров и огромной территорией нашей страны.

На территории других государств от имени Российской Федерации НД осуществляют должностные лица консульских учреждений, имеющие право совершать такие действия.

НД не предусматривает извлечение прибыли и не преследует таких целей, также не является предпринимательской деятельностью. Цены на нотариальные услуги устанавливаются законом. Сам нотариус не вправе регулировать и устанавливать стоимость на свои услуги, ориентируясь на спрос. В случае установления собственного прайса на НД, нотариус нарушает закон о пошлине, что является прямым основанием для лишения нотариуса лицензии.

Юрисдикционную и правоохранительную функции нотариуса можно считать основными признаками определения его правовой природы.

С одной стороны, она является продолжением, детализацией функций Министерства юстиции по организации юридических услуг и правовой помощи. С другой - нотариат и суд осуществляют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте. Именно поэтому деятельность нотариата и суда тесно взаимосвязаны: суд рассматривает жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении, нотариальные акты оспариваются в порядке искового производства в суде или арбитражном суде, при совершении некоторых действий нотариальный орган, как и суд, руководствуется нормами гражданско-процессуального кодекса РФ, принудительное взыскание по исполнительной надписи осуществляется по правилам исполнительного производства и др.

НД носит предупредительный характер, она выполняет функции фиксирования гражданских прав и предупреждает их возможное нарушение, в сравнении с судом, который рассматривает и разбирает в гражданском процессе споры о праве.

Обстоятельства зафиксированные нотариусом, такие как: подлинность подписей в договоре, содержание договоров, место, время, участники сделки и прочие обстоятельства, значительно облегчают заинтересованному лицу доказывание своего права. Все это становится достоверным и очевидным.

Предмет НД – дела, в которых нет спора о гражданском праве. Если в ходе выполнения НД подобный спор возникает, то он должен рассматриваться в суде, а само НД в таком случае приостанавливается.

По закону, НД от имени государства совершают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой, а также должностные лица органов исполнительной власти и консульских учреждений в соответствии с их компетенцией.

Как отмечает, В.Герасимов, значительные препятствия на пути использования преимуществ нотариата коренятся и в неверном понимании сущности латинского нотариата. Слово «частный», благодаря советской пропаганде ставшее ругательным, вводит в заблуждение не только граждан, но порой и представителей власти. На самом деле нотариат латинского типа представляет собой уникальнейшую систему сочетания интересов граждан, государства и нотариусов – профессионалов в лучшем смысле слова. Термин «частный» в сочетании с термином «нотариус» означает отсутствие затрат государственной казны на обеспечение законных прав граждан, а также персональную ответственность и заинтересованность нотариуса в результатах этого благого дела [16].

Однако компетенция нотариусов, занимающихся частной практикой, и нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, за некоторым исключением одинакова. Общими для них являются и правила совершения нотариальных действий, и правовая сила нотариальных актов.

Нотариус, занимающийся частной практикой, имеет личную печать с изображением герба Российской Федерации и совершает все предусмотренные законом НД от имени Российской Федерации.

Разница между государственным нотариусом и нотариусом занимающимся частной практикой в том, что частнопрактикующий нотариус по решению суда несет личную имущественную ответственность в случае причинения ущерба своими действиями не соответствующими нормам и требованиям действующего законодательства.

Имущественная ответственность нотариуса занимающегося частной практикой вполне объяснима, поскольку все средства, полученные им за совершение НД и оказание услуг, входящих в его компетенцию, после уплаты налогов и обязательных платежей переходят в собственность нотариуса.

Итак, одна из основных функций нотариата – охрана прав участников гражданско-правового оборота.

Перечень и количество НД не являются исчерпывающими в Основах законодательства РФ о нотариате. Законодательными актами могут быть предусмотрены и другие НД, кроме охраны прав осуществляемых посредством нотариуса своих действий.

Если действия нотариуса исполняются с заранее установленными законодательством правилами, то они выполняют бесспорную и эффективную роль охраны интересов и прав граждан, нуждающихся в правовой защите. Это в совокупности представляет предметную компетенцию НД.

Процессуальные правоотношения участников НД возникают благодаря взаимным правам и обязанностям между друг другом.

Для реализации нотариальной функции нужны права и обязанности участников таких правоотношений, которые одновременно гарантируют защиту прав и охраняемых законом интересов этих участников и обеспечивают существование НД.

Когда в России существовал только государственный нотариат перед ним было множество задач касаемых государственных учреждений, охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц, предприятий, организаций сельского хозяйства, кооперативов, для предупреждения ошибок в сфере своевременного и верного удостоверения и заверения сделок, договоров, укрепления законности и правопорядка.. В наше время необходимость в НД не стала меньше, нам все чаще приходится обращаться к его услугам как к гаранту бесспорных прав.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями республик в составе Российской Федерации, Основами законодательства РФ о нотариате нотариат в нашей стране призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами от имени государства нотариальных действий, предусмотренных законодательными актами.

Статьи 35-39 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате подчиняют нотариусов и уполномоченных должностных лиц установленным правилам при совершении ими НД, которые представляют собой комплекс действий в соответствии с Федеральными законами Российской Федерации направленными на установление законных юридических прав заинтересованных лиц, и исключения негативных последствий при приобретении (отчуждении) ими имущества.

Граждане и юридические лица имеют право воспользоваться услугами государственного или частного нотариуса или должностного лица, которое осуществляет НД. Если возникают нарушения со стороны нотариуса или лица, осуществляемого НД, то это является основанием для обращения в суд и обжалования такого действия в судебном порядке.

1.2 Права, обязанности и ответственность нотариуса

Независимо от того, кто когда и где обратился к нотариусу, кроме тех случаев, когда место совершения НД обозначено законом, предусмотренных Основами законодательства РФ, в том числе международными договорами, в соответствии с их требованиями нотариус обязан совершать любые НД. Помимо всего, законами установлены сроки исковой давности на вступление в наследство, добросовестного владения имуществом.

Для удостоверения законных по всем принятым нормам сделок, проектов, к нотариусу можно прийти уже с готовыми документами, либо обратиться к нему для их составления, чтобы все необходимые пункты соответствовали действующему законодательству и не противоречили ему. При принятии готового проекта или составления такого нотариус должен зачитать все его пункты заинтересованным сторонам, сообщить и разъяснить об условиях и последствиях совершаемой сделки. Данное действие необходимо для того, что правовая неосведомленность не стала причиной ущерба одной из сторон сделки.

В перечень НД также входит прием, либо составление и удостоверение заявлений от граждан. Перед началом составления заявления, нотариус должен выяснить кому и для чего необходимо составление заявления. Оговаривает и уточняет все пункты планируемой сделки. Главное требование к заявлениям одно – они должны носит правовой характер. Предпосылки составления заявлений у граждан и юридических лиц возникают по разным причинам – кому-то нужно подтвердить, что он не состоит в браке, кто-то хочет отказаться от наследства, кому-то подтвердить правильность сделки и т.д. и т.п.

Нотариус может заверять копии абсолютно любых документов, начиная от гражданского паспорт и заканчивая свидетельством о рождении, исключения могут быть только документы с грифом «секретно» и «для служебного пользования». При этом нотариуса вовсе не должно интересовать для чего нужна копия этого документа. Его главная задача, чтобы в документе не было противозаконной составляющей, неизвестной одной из сторон, таких как исправление оригинала документа, искусственного удаления текста и его реквизитов, или каких-либо приписок. Нотариусу важна правовая законность, а не цель, для которой он удостоверяет копию документа. Подлинники документов должны быть читаемы, изготовленными на печатной машинке, в типографии, компьютере, написанными чернилами и т.д., но ни в коем случае не написанными карандашом.

По просьбе обратившемуся к нотариусу гражданина с заявлением, нотариус вправе помочь ему в сборе документов и истребовать их по запросу из общественных и государственных организаций. Так же, по заявлению гражданина, нотариус может потребовать и получить все нужные сведения и документы по своей инициативе от физических и юридических лиц, которые необходимы для совершения НД. Всю ответственность в этом случае за совершаемое НД несет на себе нотариус, поэтому он тщательно проверяет все поступившие ему документы

Нотариус также наделен правом представлять в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 года №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [10], заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать свидетельства о государственной регистрации прав и/или иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация.

В Основах законодательства Российской Федерации о нотариате расширены обязанности нотариуса по сравнению с ранее действовавшим Законом [7, ст. 852].

Во избежание вреда для гражданина в связи с его юридической неосведомленностью, нотариус при совершении НД обязан предупредить его вероятных последствиях, которые могут возникнуть.

Во время выполнения своих обязанностей нотариус руководствуется Основами законодательства о нотариате, другим российским законодательством, законодательством субъекта Федерации, на территории которого он работает (республика, край, область), и присягой, которую приносят лица перед назначением на эту должность. Необходимость жесткой регламентации обязанностей нотариуса обусловлена желанием законодателя оградить его от выполнения подзаконных актов, издаваемых органами исполнительной власти.

Ни одно совершенное нотариусом НД не подлежит разглашению.

Хранящиеся у нотариуса документы могут быть предоставлены только лицам, участвующим в совершении НД, или тем, в отношении кого они были допущены. Исключение составляет завещание, разглашение которого возможно лишь после смерти завещателя. Нотариус несет ответственность за разглашение, раскрытие НД, содержание документов посторонним лицам. Нотариальная контора и ее сотрудники должно строго соблюдать тайну всех действий и документов.

При каких обстоятельствах обратившийся гражданин просил составить документы и их содержание, в чем была причина обратившегося, нотариус не обязан давать ни кому таких объяснений и никто не вправе требовать этого от него. Лишь по решению суда нотариус может освободиться от сохранения тайны, в случае возбуждения уголовного дела против нотариуса и его неправомерных НД.

Нотариус, принимая документы для совершения НД, проверяет их соответствие законодательным актам Российской Федерации, проверяет, не допущено ли ущемление естественных прав человека, конституционных прав и свобод, не предусматривает ли документ глумление над личностью, точно ли выражена воля гражданина в удостоверенном нотариусом документе, не было ли насилия и угроз со стороны третьих лиц и т.п. Помимо этого, нотариус по представленным гражданином документам сверяет их с личностью обратившегося. И только после всего этого, если нет нарушения законодательства, нотариус удостоверяет документ. Но если хотя бы одно из вышеперечисленных требований нарушено, нотариус обязан отказать в совершении НД, вынеся при этом постановление об отказе в совершении НД с указанием причин отказа. Гражданин, получивший отказ нотариуса в совершении НД, вправе обратиться в суд. [20, с. 51]

Все, что становится известно нотариусу, в ходе исполнения им своей профессиональной деятельности, он обязан хранить в тайне.

Это важнейшая норма, которую нотариус обязан соблюдать. Суд, прокуратура, органы следствия, а также арбитражные суды могут запросить справки о совершенных НД. Но согласно ч. 4 ст. 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате выдаются они, например, органам следствия в случае возбуждения уголовного дела. Но, скажем, ознакомиться с документами, имеющимися в нотариальной конторе, можно только если вынесено постановление о выемке таких документов. Работникам нотариальной конторы и помощнику нотариуса, также запрещено сообщать кому-либо сведения о НД. Если же нотариус все же разгласит их и тем самым нанесет гражданину ущерб, то по решению суда он обязан этот ущерб возместить.

Существуют два случая возмещения нотариусом ущерба. Во-первых, это возмещение тех убытков, которые были установлены судом и названы в решении, т.е. по решению суда. В данном случае возмещение убытков происходит за счет страховой компании, точнее за счет страховых сумм. Если этих сумм недостаточно для покрытия расходов, то компенсация причиненных убытков происходит за счет личного имущества нотариуса

Второй случай, когда нанесенный ущерб по вине нотариуса не может быть компенсирован за счет страховой компании, и покрывается из личных нотариальных средств, – это возмещение крупной сделки лиц, не застраховавших свое имущество, а нотариус допустил ошибку. Чаще всего нарушения со с торны нотариуса возникают в автотранспортной сфере, а именно с доверенностями на автомобили. К примеру, срок выданной доверенности истек, а лица выдававшего доверенность найти не удается. Но, нотариус все равно выдает договор купли-продажи автотранспортного средства задним числом. В этой ситуации, конечно, вина лежит однозначно на нотариусе, поскольку происходит ущемление прав гражданина. Разумеется, обиженный гражданин, при выяснение подобного, имеет полное право для обращения в суд и потребовать восстановить его нарушенные права. Параллельно можно обратиться в нотариальную плата, что бы к нотариусу были применены меры воздействия. Поступившую жалобу нотариальная палата рассматривает и если усматривает умысел в действиях нотариуса, то принимает постановление о направлении материалов в суд, а суд в свою очередь лишает нотариуса лицензии и освобождает его от НД.

На государственного нотариуса в полной мере распространяется действие Трудового кодекса РФ. За допущенные ошибки в работе он может быть уволен как по решению юстиции, таки по собственному желанию. Убытки, причиненные гос.нотариусом гражданам в процессе работы, возмещаются в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Нотариус должен в 15-дневный срок предоставить сведения о стоимости наследственного или дарственного имущества. По инициативе налоговых органов, нотариус может быть привлечен к судебной ответственности, в случае если не предоставит или несвоевременного предоставит сведения о совершенной сделке [20, с. 52].

Как мы видим нотариус несет достаточно большую ответственность за свои действия.

Глава 2 Правовое регулирование нотариата: проблемы и перспективы развития

2.1 Проблемы реформирования отечественного нотариата

Еще с тех пор, когда были приняты Основы законодательства РФ о нотариате, осталось масса неразрешенных вопросов, появляющихся не только из-за несовершенства этого законодательства, но и из-за несовершенства норм закона о нотариате .

По причине разных подходов к основным вопросам, противоречий в смежных отраслях законодательства и отсутствия единого мнения субъектов Российской Федерации, было принято решение о поэтапном и постепенном внесении изменений в Основной закон о нотариате.

В основе – положения о необходимости четкого определения публично-правового статуса нотариуса; регламентации взаимоотношений нотариуса и нотариальной палаты; разделения полномочий Российской Федерации и субъектов РФ в сфере нотариата; обеспечении доступности нотариальной помощи; закреплении функций по государственному контролю в сфере нотариата. [24, с. 8]

В отличие от иных органов нотариальные органы не имеют четкого законодательного определения собственной системы.

Большинство авторов, объединяя публично-правовое предназначение нотариата, выраженное в обеспечении защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, представляют модель системы нотариата состоящей из государственных органов и должностных лиц (нотариусов и иных лиц, имеющих право выполнения нотариальных функций). [19, с. 1] При этом полномочия нотариуса, предоставленные ему по занимаемой должности, рассматриваются как публично-властные, а функции нотариата, обеспечивающие законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота, отождествляются с правоохранительными функциями государственных органов.

Нормы законодательства, предоставляющие нотариусам право совершать исполнительные надписи, обеспечивать доказательства путем допроса свидетелей, осмотра письменных и вещественных доказательств, назначения экспертизы, налагать запреты на отчуждение имущества, взыскивать имущество, алименты на основании нотариально удостоверенного соглашения, позволяют заявить о соотношении указанных нотариальных действий с функциями правосудия. Совершая указанные нотариальные действия, нотариусы не осуществляют превентивное (предупредительное) правосудие, а подменяют его.

Разумеется, останутся ли все вышеперечисленные права нотариуса – будет решать законодатель. Метод правового регулирования нотариатом пока еще исходит от влияния надстроечных факторов общества на организацию нотариальной деятельности. Принимая основы о нотариате, законодатель закрепил элементы нотариата латинского типа, опираясь на старые традиции государственного нотариата – системы государственных учреждений (государственных нотариальных контор) и уполномоченных должностных лиц. Нотариат не включен в структуру федеральных органов исполнительной власти,[8] но предполагается в системе Минюста России как «иные органы и учреждения юстиции» [11]. На основании действующих норм сформулировать определение нотариата как службы, органа или учреждения достаточно сложно. Вероятно, в процессе нормотворчества положение нотариата будет конкретизировано.

С принятием Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях [4], очевидно, придется пересмотреть взгляды на статус нотариуса как представителя власти. Ранее сомнения на этот счет в литературе уже высказывались [18]. В примечании к статье 2.4 Кодекса об административных правонарушениях, в отличие от Уголовного кодекса РФ, не раскрывшего данное понятие, представитель власти определен как должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. По уголовному и административному законодательству нотариус не является должностным лицом, следовательно, он не является представителем власти.

Юридические исследования правозащитных функций нотариата в основном направлены на выявление его общих признаков с правоохранительными органами. Нормативное определение понятий «правоохранительные органы» и «правоохранительная деятельность» отсутствует. В систему правоохранительных органов включают органы, оказывающие юридическую помощь.

В силу публично-правового предназначения нотариат действительно имеет ряд отдельных признаков, которые можно сопоставить с иными формами организации и деятельности так называемых правоохранительных структур. Но систематизация по отдельным элементам не должна носить абсолютный характер. Нотариат как правозащитный институт имеет принципиально отличительные от иных правоохранительных органов черты, не позволяющие ему быть в их общей системе. Прежде всего, по способу организации, финансированию и роду деятельности. Публичность, корпоративность по профессиональному признаку, самоуправление и самофинансирование органов нотариата, оказание квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, наиболее характерны для нотариата и адвокатуры. Обязанность соблюдать тайну в целях защиты прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц, а не публичных интересов (к примеру, тайна следственных действий) также характерны для правозащитных институтов.

У правозащитных органов, в отличие от правоохранительных, главный признак государственного органа власти – метод принуждения – отсутствует. Вступая в публично-правовые отношения с обратившимся за помощью лицом, нотариус не имеет возможности применять к данному лицу уголовные, административные или дисциплинарные меры воздействия. Отказ от совершения нотариального действия имеет отдельные специальные признаки и не является методом принуждения.

Заслуживает внимания точка зрения о публично-правовых функциях нотариата [19, с. 4], которые относятся к особому роду деятельности и содействуют органам власти в реализации их полномочий путем придания документам доказательственной силы в сфере бесспорной юрисдикции. В каком направлении будет двигаться российское законодательство о нотариальной деятельности, пока неизвестно.

В Российской Федерации представляется смешанный тип организации деятельности нотариата. Соответственно эту смешанность нельзя оценить однозначно. За этим скрывается много подводных камней, осложняющих развитие законодательства о нотариате элементами конкуренции и монополизма, мешающими нотариальной деятельности [17].

Самый подходящий представляется все же путь, устанавливающий единый статус основного субъекта нотариальной деятельности – нотариуса, предполагающий ликвидацию государственных нотариальных контор, уход государства из сферы нотариального обслуживания с оставлением за собой полномочий четкого контроля за его осуществлением.

Частный нотариат в РФ только делает свои первые шаги. И пока не видно поводов для чрезмерных восторгов: не пополнение казны и доходов нотариусов, не интерьеры нотариальных контор и даже не техническая их оснащенность составляют сущность нотариальной деятельности, а совершенствование механизма реализации гражданских прав и свобод, повышение профессионального и культурного уровня и доступности юридической защиты, расширение юридического обслуживания. Не говоря уже о массе издержек, столь характерных для российского общества переходного периода вообще и для нотариата в России в частности [15, с. 10].

Перефразируя слова У.Черчилля о демократии, можно сегодня сказать о частном нотариате в России следующие слова: «Частный нотариат в России ужасен, но ничего лучше его не придумано».

Нотариату еще предстоит очень много потрудиться для утверждения в России правопорядка, достойного правового государства, чтобы приобрести в глазах российской и мировой общественности авторитет ревностного защитника демократических прав и свобод, высокопрофессионального законника, уважаемого не только абстрактно как некое «доходное и престижное место», но и конкретно – как лиц, отмеченных людьми, обществом и государством за ревностное служение долгу.

2.2 Пути развития нотариата

Увеличение списка нотариальных действий - один из самых важных вопросов дальнейшего поступательного эффективного развития нотариата. Кроме того, он напрямую связан с обеспечением уровня достаточной финансовой обеспеченности института, работающего на условиях самофинансирования, так как частнопрактикующий нотариус сочетает личную заинтересованность в результатах своей деятельности с исполнением публичных обязанностей.

Согласно ст. 23 Основ доходом частнопрактикующего нотариуса являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, а также другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Последнее время прослеживается тенденция постепенного вытеснения нотариата из сферы обеспечения безопасности отношений, связанных с переходом права собственности на недвижимое имущество и делается это как путем прямого указания в законе, так и экономическими методами.

С учетом существующей тенденции расширение перечня обязательных нотариальных действий может пойти только в направлении нотариальных действий, не подлежащих оценке, обладающих низкой доходностью и не требующих высокой квалификации (например, доверенности). Расширение же перечня необязательных нотариальных действий, имеющих высокую степень доходности, по мнению государства, если и может иметь тенденцию к увеличению, то должно неизбежно сопровождаться уменьшением размера нотариального тарифа [21, с. 16].

Такая позиция может самым негативным образом сказаться на уровне профессиональных требований для получения должности нотариуса, а нотариусы, уже допущенные к осуществлению нотариальной деятельности, не будут заинтересованы в совершенствовании профессиональной подготовки, что приведет к постепенной миграции наиболее квалифицированной части нотариата в смежные юридические профессии.

Учитывая тот фактор, что в Российской Федерации при подготовке и рассмотрении проектов законов не введена практика подготовки обязательного полноценного экономического обоснования той или иной законодательной нормы, установленный нотариальный тариф в итоге может стать экономически не выгоден нотариусу и возможность совершения нотариального действия по требованию одной из сторон (диспозитивная норма) для граждан и организаций превратится в чисто декларативную.

Еще одно проблемой, является практическая реализация такого нотариального действий как исполнительная надпись нотариуса.

Нынешнее законодательство дает нотариусам право осуществлять защиту нарушенных субъективных гражданских прав. Так, согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

В ряде норм ГК РФ имеется прямое указание на возможность защиты нарушенного права посредством совершения нотариусом исполнительной надписи, которая представляет собой «распоряжение нотариуса о взыскании с должника в пользу кредитора денежных сумм или имущества...» [22, с. 138].

Так, согласно п. 5 ст. 358 ГК РФ в случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества.

Наряду с этим п. 3 ст. 630 ГК РФ предусматривает, что взыскание с арендатора по договору проката задолженности по арендной плате производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса.

Таким образом, ГК РФ признает в отдельных случаях то, что защита прав участников гражданского оборота может производиться нотариусом, в том числе путем исполнительной надписи. Это дает возможность поставить вопрос о необходимости расширения рамок юрисдикционной формы защиты гражданских прав и предусмотреть наряду с судебным и административным порядком защиты защиту гражданских прав нотариусом. Следует еще раз отметить, что нотариус действует от имени государства (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате) [13, с. 25].

По мнению автора, в целях устранения неопределенности в действующем законодательстве, а также дальнейшего развития института нотариальной защиты гражданских прав необходимо предусмотреть в действующем ГК РФ ст. 11.1 следующего содержания:

«Защита гражданских прав нотариусом. Нотариус осуществляет защиту гражданских прав путем совершения исполнительной надписи в случаях и в порядке, установленных законом».

С учетом изложенного есть необходимость определиться и с правовой природой исполнительной надписи нотариуса. Данная проблема была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Так, гражданин обратился в Конституционный Суд РФ с жалобой, в которой оспаривал конституционность п. 5 ст. 338 ГПК РСФСР, относящего исполнительную надпись нотариуса к исполнительным документам. Заявитель в жалобе пояснил, что поскольку исполнение исполнительной надписи нотариуса производилось по правилам, предусмотренным для исполнения постановлений судов и других органов, он был лишен своих денежных средств, т.е. имущества, без решения суда, а лишь на основании исполнительной надписи. Тем самым, по мнению заявителя, было нарушено правило ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно которому никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.

Конституционный Суд РФ в Определении от 5 февраля 1998 г. № 21-О отказал в принятии данной жалобы к рассмотрению ввиду неподведомственности поставленного в ней вопроса Конституционному Суду РФ и пояснил, что в соответствии со ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариате критерием правомерного совершения исполнительной надписи нотариальными органами является не только бесспорность задолженности, подтвержденная документально, но, кроме того, признание (подтверждение) должником своей обязанности исполнить требование, отсутствие спора между кредитором и должником о размерах и сроках подлежащего исполнению требования. Решение вопроса, поставленного заявителем, зависит от правильного выбора и истолкования подлежащих применению норм, содержащихся как в ГПК РСФСР, так и в других федеральных законах, что относится к компетенции нотариальных органов, а также судов общей и арбитражной юрисдикции, которые в случае обжалования противоречащего законодательству совершенного нотариального действия обеспечивают устранение ошибок при применении закона [9, с. 7-9].

Исполнительная надпись нотариуса — это внесудебная (упрощенная) процедура взыскания долга. Последствия совершения исполнительной надписи приравнены к вынесению судебного решения, так как она является исполнительным документом и подлежит принудительному исполнению.

Подобным способом, Конституционный Суд РФ не пришел к выводу о несоответствии института исполнительной надписи нотариуса ч. 3 ст. 35 Конституции РФ.

В настоящее время вопрос о сущности исполнительной надписи нотариуса неоднозначно решается в судебной практике. Решениями одних судов исполнительная надпись нотариуса не признается в качестве исполнительного документа, в других случаях исполнительная надпись нотариуса относится к числу исполнительных документов, на которые распространяются нормы Федерального закона «Об исполнительном производстве» [22].

Подобная противоречивая ситуация, по мнению автора, связана с неопределенностью действующего законодательства. Основы законодательства РФ о нотариате в п. 13 ст. 35 предусматривают право нотариуса совершать исполнительные надписи. В свою очередь, Советом Министров РСФСР 11 марта 1976 г. было принято Постановление № 171, действующее в редакции Постановлений Правительства РФ от 5 ноября 1999 г. № 1225; от 30 декабря 2000 г. № 1039, где был утвержден Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия [12].

Учитывая то, что данный Перечень первоначально был утвержден в 1976 г., отдельные авторы полагают, что «указанный Перечень сейчас утратил свое правовое значение, поскольку был утвержден подзаконным актом» [26, с. 471]. По мнению автора, по этому вопросу следует согласиться с мнением Г. Вайнштейна, что «утверждения о том, что данный Перечень применению не подлежит, являются полностью несостоятельными» [14, с. 27]. Таким образом, нет оснований полагать, что упомянутый выше Перечень утратил юридическую силу.

Однако не способствуют устранению неопределенности в вопросе о правовой природе исполнительной надписи положения ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве», которые не предусматривают исполнительную надпись нотариуса в перечне исполнительных документов. В то же время приведенный в ст. 7 данного Закона перечень исполнительных документов содержит п. 8, согласно которому исполнительными документами являются постановления иных органов в случаях, предусмотренных федеральным законом. Следует отметить, что ст. 93 Основ законодательства РФ о нотариате признает, что взыскание по исполнительным надписям производится в порядке, установленном для исполнения судебных решений.

Таким образом, несмотря на отсутствие в ст. 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве» упоминания об исполнительной надписи нотариуса в качестве исполнительного документа, анализ законодательства позволяет утверждать, что исполнительная надпись нотариуса является исполнительным документом и способна защищать субъективные права граждан и юридических лиц.

Вместе с тем в целях устранения неопределенности при толковании и применении действующего законодательства представляется целесообразным в ст. 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве», предусматривающую перечень исполнительных документов, внести указание на исполнительную надпись нотариуса при соблюдении установленных законом порядка и условий ее выдачи.

Заключение

Итак, современный нотариат – это система государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Индивидуальность института нотариата, его полезность, а также экономичность для общества заключается в том, что нотариат позволяет обеспечивать правоохранительные функции, законность и правомерность юридических действий участников гражданского правового оборота за счет них самих, без каких-либо затрат со стороны государства. Кроме того, современный нотариат России позволяет государству успешнее осуществлять не только правоохранительные, но и фискальные и судебно-юрисдикционные функции. На такие сущностные характеристики нотариата важно обратить внимание именно сейчас, когда государство испытывает большие сложности при финансировании правоохранительной и судебной систем России.

Нотариат в России призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, Конституциями республик в составе России, данными Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами НД от имени Российской Федерации.

При этом НД в Российской Федерации совершают в соответствии с Основами нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой.

НД в России могут совершаться не только нотариусами, поэтому в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса НД совершают должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий. НД от имени Российской Федерации на территории других государств совершают должностные лица консульских учреждений РФ, уполномоченные на совершение этих действий.

Институт современного нотариата обладает следующими основными признаками, раскрывающими его правовую сущность:

- целью осуществления НД является защита в установленном порядке и предусмотренными законом средствами прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц, общества и государства;

- нотариат России включает в себя две категории нотариусов: нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой. Нотариусы обладают публичными, властными полномочиями и осуществляют НД от имени Российской Федерации в равной степени;

- институт нотариата организационно не входит в систему органов государственной власти и представляет собой институт гражданского общества;

- НД осуществляется в области бесспорной юрисдикции.

Нотариат принято относить к правоохранительным, юрисдикционным органам, которые призваны осуществлять защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц. В системе таких органов нотариат наиболее тесно связан с судом, поскольку выполняет сходные с обязанностями суда задачи – охрану субъективных прав граждан и организаций. Главное различие между судом и нотариатом состоит в том, что суды в основном разрешают споры о праве, а предметом НД являются бесспорные дела. Кроме того, органы нотариата не используют состязательную форму процесса, а удостоверяют права и юридические факты, как правило, на основании письменных доказательств. НД совершаются нотариусом единолично, в его деятельности отсутствует публичность и присутствует тайна.

Принятые 11 февраля 1993 года Основы законодательства РФ о нотариате сыграли существенную роль в становлении нотариата в условиях рыночной экономики. За годы их действия удалось повысить профессиональный уровень нотариусов, обеспечить доступность нотариальных услуг для населения.

Основы законодательства о нотариате коренным образом изменили организационную структуру построения нотариата в России. Они предусматривают, что НД от имени Российской Федерации совершают как нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, так и занимающиеся частной практикой; оформленные ими документы имеют одинаковую юридическую силу.

В то же время, ныне действующее законодательство, регулирующее организационные основы нотариата в Российской Федерации фактически устарело.

Необходимо обновление действующих инструкций и писем, придание им законодательной формы. Необходимо внести изменения в Основы законодательства о нотариате, отвечающие современным требованиям. Нужно четко отграничить подсудность дел с участием частных нотариусов.

В настоящее время складывается ситуация, когда многообразие действующих нормативных актов, порой встречает их несоответствие друг другу и порождает колоссальное количество вопросов при совершении нотариусами отдельных НД. Для оказания помощи нотариусам представляется целесообразной на основе обобщения судебной и нотариальной практики разработка Федеральной нотариальной палатой рекомендаций нотариусам по совершению НД.

Сегодня с полной уверенностью можно сказать, что нотариат занял свое достойное место в системе учреждений юстиции, осуществляющих правозащитные функции. Являясь публично-правовым институтом и, совершая предусмотренные законом НД, нотариусы в полной мере гарантируют доказательную силу и публичное признание оформленных ими документов.

Однако анализ ситуации в государственном нотариате показал, в силу многих причин нотариат не в состоянии выполнять качественно и в полном объеме возложенные на него функции, поэтому законодательство о нотариате должно быть усовершенствовано.

Как поступит законодатель – разработает и примет новый Федеральный закон о нотариате или только внесет изменения в Основы законодательства о нотариате – неизвестно. Однако, очевидно, что такие изменения, которые отразят все нюансы прошедшей хозяйственной реформы в России с 1993 года крайне необходимы.

Нотариус является незаменимой фигурой в процессе реализации субъектами правоотношений своих прав и исполнение ими своих обязанностей. Традиционно нотариус совершает такое НД как выдача свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, удостоверяет брачный договор и соглашение об уплате алиментов и т.д. и т.п.

Законодатель связывает возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей в семейном праве с фактом совершения НД. Перечень рассмотренных нами НД, совершаемых нотариусом в области семейных правоотношений, не может считаться исчерпывающим, так как помимо того, что закон предусматривает в некоторых случаях обязательное удостоверение сделок нотариусом в сфере семейных правоотношений, стороны по достигнутому соглашению могут предать сделкам нотариальную форму.

Роль нотариуса при оформлении нотариальных прав граждан значительна. Нотариус, в рамках совершения НД, осуществляет реализацию гражданами пав в области наследования имущества. Такими НД являются: принятие мер к охране наследственного имущества и управлению им, выдача свидетельства о праве на наследство, удостоверение завещания.

В процессе написания работы были выявлены некоторые проблемы правового регулирования НД:

1. Расширение перечня НД – один из самых важных вопросов дальнейшего поступательного эффективного развития нотариата. Учитывая тот фактор, что в Российской Федерации при подготовке и рассмотрении законопроектов, не введена практика подготовки обязательного полноценного экономического обоснования той или иной законодательной нормы, установленный нотариальный тариф в итоге может стать экономически не выгоден нотариусу, и возможность совершения НД по требованию одной из сторон для граждан и организаций превратится в чисто декларативную.

2. Еще одной проблемой является практическая реализация такого НД как исполнительная надпись нотариуса.

В ряде норм ГК РФ имеется прямое указание на возможность защиты нарушенного права посредством совершения нотариусом исполнительной надписи, которая представляет собой распоряжение нотариуса о взыскании с должника в пользу кредитора денежных сумм или имущества. ГК РФ признает в отдельных случаях то, что защита прав участников гражданского оборота может производиться нотариусом, в том числе путем исполнительной надписи. Это дает возможность поставить вопрос о необходимости расширения рамок юрисдикционной формы защиты гражданских прав и предусмотреть наряду с судебным и административным порядком защиты, защиту гражданских прав нотариусом. Нотариус действует от имени государства, согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате.

В целях устранения неопределенности в действующем законодательстве, а также дальнейшего развития института нотариальной защиты гражданских прав необходимо предусмотреть в действующем ГК РФ.

3. Несмотря на отсутствие в ст. 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве» упоминания об исполнительной надписи нотариуса, в качестве исполнительного документа, анализ законодательства позволяет утверждать, что исполнительная надпись нотариуса является исполнительным документом и способна защищать субъективные права граждан и юридических лиц.

Вместе с тем в целях устранения неопределенности при толковании и применении действующего законодательства представляется целесообразным в ст. 7 ФЗ «Об исполнительном производстве», предусматривающую перечень исполнительных документов, внести указание на исполнительную надпись нотариуса при соблюдении установленных законом порядка и условий ее выдачи.

Таким образом, поставленные задачи выполнены, а цель достигнута.

Список использованных источников и литературы

Нормативно-правовые акты органов законодательной и исполнительной власти

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета. 25.12.1993. № 237.

2. Гражданский кодекс РФ, часть первая, от 30.11.1994 года № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 51.

3. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 года № 138-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 18.11.2002. № 46. Ст.4532.

4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 года № 195-ФЗ // Российская газета. 31.12.2001. № 256.

5. Семейный кодекс РФ от 29.12.1995 года № 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. № 1. Ст.16.

6. Закон Российской Федерации «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019

7. Законом РСФСР от 02 августа 1974 г. «О государственном нотариате» Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1974. № 32. Ст. 852..

8. Указ Президента РФ от 09.03.2004 года 314 «О системе и структуре Федеральных органов исполнительной власти» // Российская газета. 12.03.2004. № 50.

9. Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. № 21-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1998. - № 3.

10. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 № 122-ФЗ (последняя редакция)

11. Положение о Министерстве юстиции РФ, утвержденное Указом Президента РФ от 2 августа 1999 года № 954.

12. Постановление Совмина СССР от 29.06.1984 года № 683 «Об утверждении Положения о порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов» // СП СССР. 1984. № 24. Ст.127.

Книги одного-трех авторов

13. Богданова Е.Е. Защита гражданских прав нотариусом // Нотариус. – 2006. - № 1.

14. Вайнштейн Г. Исполнительная надпись нотариуса - документ для принудительного исполнения // Российская юстиция. - 2002. - № 5. - С. 27.

15. Вергасова Р.И. Нотариат в России. – М.: Юристъ, 2005.

16. Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован // Российская юстиция. 2000. № 1.

17. Жан-Доминик Матья. Нотариусы, журналисты и личная реклама // http:// www.notiss.ru.

18. Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. №№ 6, 7.

19. Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. В двух томах. – М.: Издательство БЕК, 2000. Т.1.

20. Зенин И.А, Ипатова И.А. Основы нотариата: Учебно-методический комплекс. – М.: Изд. центр ЕАОИ, 2008. 352 с.

21. Корсик К.А. Позитивный потенциал российского нотариата // ЭЖ-Юрист. - 2004. - № 50. - С. 16.

22. Лесницкая Л.Ф. Исполнительная надпись нотариуса // Комментарий судебной практики. Вып. 6. - М.: Юрид. лит, 2000.

23. Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате (постатейный). – М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1999.

24. Хышиктуев О. Министерство юстиции и нотариат//Российская юстиция. 1999. № 11.

25. Черемных, Г. Г. Нотариальные действия и основные правила их совершения / Г. Г. Черемных // Бюллетень нотариальной практики. – 2010. – № 5. С. 16.

26. Ярков В.В. Гражданский процесс. Учебник. - М., 2005.