Пробелы в законодательстве и способы их восполнения(Понятие пробела)

Содержание:

Введение

Ни одно законодательство не способно учесть все многообразие общественных отношений, требующих правового регулирования. Российское законодательство не является исключением, оно на протяжении всей своей истории, претерпевало многочисленные изменения, обновления, и усовершенствования. Возникновение пробелов в праве, ввиду высокой динамичности правовой системы, неизбежно. Невозможность единовременного охвата всего круга изменений в обществе, отсутствие необходимого уровня компетентности законотворцев и правоприменителей обусловливают неминуемость возникновения правовых пробелов в законодательстве нашего государства. Можно сказать, что на сегодняшний день проблема устранения пробелов в законодательстве является актуальной, так как в российской правовой системе, в связи с несовершенством законодательной техники, отсутствием учета изменений общественной жизни, имеется недостаток по своевременному устранению правовых пробелов.

Пробелы отрицательно сказываются на эффективности действующих норм права, способствует возникновению и совершению различных преступлений и правонарушений, за которые, лицо, совершившее противоправное деяние, может оказаться безнаказанным, затрудняют применение норм права, а в конечном итоге тормозят развитие общественных отношений. Нахождение путей преодоления и устранения упущений в законодательстве обеспечивает стабильное функционирование не только правовой системы, но и всего государства в целом.

Таким образом, цель моей работы – рассмотреть проблему пробелов права, причины их появления.

Исходя из этой цели, можно поставить следующие задачи:

1. определить виды пробелов;
2. выявить причины появления пробелов в праве;
3. способы восполнения правовых пробелов;
4. раскрыть понятие аналогии права;
5. раскрыть понятие аналогии закона;
6. систематизировать все полученные данные и сведения.

Объект исследования: общественные отношения, порождаемые возникновением пробелов в праве, способы устранения правовых пробелов.

Предмет исследования: понятие «пробелы в праве», способы их устранения.

Глава 1. Понятие и виды пробелов в законодательстве

1.1. Понятие пробела

Изучение природы законодательных пробелов требует, прежде всего, систематизации имеющейся информации о данном явлении и формулировки точного определения. В русском языке слово «пробел», по словарю С.И. Ожегова^[1], имеет два значения:

1. в прямом смысле ­­­­­­­– пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте);
2. в переносном смысле – как упущение, недостаток, несовершенство, изъян или неполное количество чего-либо.

О пробелах в праве нужно говорить преимущественно в переносном значении. Пробел является одним из несовершенств системы права, которое связано с полным отсутствием какого-либо регулирования или в виде частичного отсутствия правовых норм, которые являются необходимыми при регулировании тех или иных общественных отношений.

О пробеле может идти речь только тогда, когда в праве отсутствует предписание, из содержания которого становится очевидным, что определенные общественные отношения подлежат юридическому урегулированию, но в данный момент по каким-то причинам не урегулированы.

Пробелы также существуют в федеральном законодательстве. Очевидно, что полноты правового регулирования чрезвычайно сложно достичь. Независимо от того, насколько мудрым и эффективным является законодатель, жизнь продолжается, возникают новые потребности и области взаимоотношений.

Итак, в настоящее время существует много нерешенных отчетов и споров о жилье, земле, домах, новых типах кооперативов, автомобилях, гаражах и т. д. Необходимость разработки подробных процедур для разрешения таких случаев становится все более важной. Роль законодателя состоит в том, чтобы минимизировать любые пробелы, активно отражать динамику общественной жизни в законе.

Следует также отметить технические недостатки законодательного процесса: случайность в формировании регуляторных массивов, «погоня» за количеством законов как самоцель, неоправданная поспешность при подготовке проектов основных правовых решений, игнорирование правил законодательной техники, разработанных законодательной практикой недостатки в планировании законопроектных работ и др.

Во многих случаях проекты готовятся быстро, без тщательной и вдумчивой разработки нормативных новелл, анализа прогнозов их эффективности и соответствующих экономических, финансовых, экологических и других расчетов. Временами Государственная Дума принимает десятки законов за один день. Все это снижает престиж закона, идею его универсальности, помогает оправдывать невежество и нарушение правовых норм. Законодательный орган должен устранить этот пробел путем принятия нового нормативного акта. Однако этот пробел не освобождает законодателя от необходимости решать возникшую правовую проблему, принимать на себя индивидуальный правовой порядок.

При изучении пробелов, юристами были сформированы два подхода к его определению: широкий и узкий. В основу этих подходов было положено осмысление должной правовой регламентации для определенного круга общественных отношений. Исходя из «широкого» понимания пробела в праве, В.В. Лазарев^[2], русский философ и лингвист, определяет его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений. В данном подходе единственно возможной регулирующей силой является право, которое должно охватывать абсолютно весь круг общественных отношений. Основным положением «узкого» подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений. В этом подходе общественные отношения могут саморегулироваться при помощи обычаев, не закрепленных юридически. В результате образуется слаженный механизм регулирования, не нуждающийся в подкреплении правом.

Закон является одной из форм воплощения права, соответственно нужно искать пробелы в законодательстве. В этом случае законодательство понимается как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента^[3].

Пробел в законодательстве - несовершенство закона, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом^[4]. Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом. Но тут стоит сказать, что отсутствующая в данном законе норма может присутствовать в другом законе, что будет свидетельствовать о том, что пробела нет.

Некоторые ученые видят в праве намеренные пробелы: законодатель осознанно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики.

Значение термина пробел может проясниться полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления, установления сферы правового регулирования на общественные отношения.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, в гипотезе любой юридической нормы указаны признаки отдельного вида общественных отношений. Таким образом, в общей сфере правового регулирования отдельная норма имеет свою область. Совокупность таких «областей» составляет общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, при помощи специализированных норм законодатель закрепляет круг отношений по отраслям права, которые признаются правовыми. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Из всего сказанного, можно сделать вывод, что пробел имеет место, когда определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но решение данного вопроса в целом или частично не предусмотрено.

Итак, пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

1. 2. Виды пробелов

В динамично развитой системе права, должна четко прослеживаться дифференциация пробелов, основанием которой служит юридическая природа пробелов в праве. Деление на виды способствует быстрому последующему устранению, благодаря признакам, которые будут соответствовать пробелам:

- по времени возникновения;

- по отраслям права;

- по структуре права (пробелы в законе, в постановлении, решении и т. д).

Прежде всего, выделяют пробелы по времени появления^[5]:

- первичные (первоначальные), возникающие в случае, упущения правотворческих органов, в момент создания нормативно-правовых актов, пропуск законодателем обстоятельств, требующих правового регулирования;

- последующие (вторичные), являются следствием появления новых общественных отношений в предмете правового урегулирования, в результате формирования регулируемой социальной сферы, на которую законодатель уже распространил свою волю. Вторичные пробелы возникают после издания правовых актов. Появление последующих пробелов в праве явление, с одной стороны, закономерное, но необходимо свести к минимуму возможность их появления, при помощи правового прогнозирования.

Так же необходимо отметить, что существуют действительные и мнимые пробелы в законодательстве^[6].

Можно привести пример. Ст. 70 Конституции Российской Федерации гласит: «Государственный флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом». Этот закон еще не принят в Российской Федерации. Существует полное отсутствие адекватного (конституционного) регулирования. Соответствующие указы Президента Российской Федерации, регулирующие такие вопросы, могут рассматриваться только в качестве средства для нормального устранения пробела в законодательстве, но не для его устранения.

Действительный пробел - это действительное отсутствие нормы права, которая должна регулировать конкретное общественное социальное отношение, которое не входит в сферу правового регулирования. Действительный пробел может возникнуть с самого начала правового урегулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из понятий, когда считают, что общественное социальное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т. п.).

Пробелы в праве могут быть полные и неполные^[7]. Для первых характерно абсолютное отсутствие законодательного регулирования, для вторых - неурегулированность каких-либо сторон (вопроса). Те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм.

Пробелы в законодательстве носят так же объективный и субъективный характер. Законодатель может быть не готов принять закон. Законодательная власть разорвана политическими страстями, столкновением интересов социальных групп, политическими партиями. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Связи с общественностью обладают такой новизной и степенью сложности, что неясно, каким образом, какими правовыми средствами они должны регулироваться. Это объективные факторы. По мнению некоторых ученых, они приводят к появлению так называемых юридических пустот. Субъективность - несовершенство законодательства, отсутствие адекватных законодательных технологий.

Могут применяться и другие основания классификации пробелов. Тем не менее, при создании классификации следует учитывать требования закономерностей отечественного права, интересы государства в совершенствовании правовой системы. Именно эти данные могут обеспечивать практическую ценность и вклад в классификацию пробелов, в прогрессивное развитие права в новых социально-экономических и политических условиях.

Глава 2. Причины возникновения пробелов и способы их установления

2.1 Объективная и субъективная природа появления пробелов в законодательстве

Преодоление и устранение правовых пробелов требует выявления причин данного явления. При нахождении истоков возникновения этой проблемы появляется возможность заблаговременного предупреждения образования пробелов в законодательстве. Мнения ученых-юристов по вопросу причин возникновения правовых упущений разнятся.

Объективная природа появления пробелов в законодательстве обусловливается высокой социальной динамикой, возникновением новых общественных отношений, требующих правового регулирования. Они не существовали в момент принятия закона и, следовательно, не могли быть учтены законодателем. В данном случае, от законотворца ничего не зависит, так как он не может предугадать ход общественных изменений. Поэтому постоянное развитие политических, социальных и экономических отношений вызывает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Все это особенно актуально в современных условиях, в свете появления новых общественных отношений и стремительно изменяющегося законодательства в Российской Федерации при переходе к новым социально-экономическим и политическим условиям.

Примером объективной природы появления пробела в законодательстве может являться правовой пробел в правилах дорожного движения, устранение которого вызвало бурное негодование подростков и успокоило души их родителей, стал причиной многочисленных жертв ДТП среди несовершеннолетних. И это не удивительно. Законодательством ранее не была запрещена езда на мопедах и скутерах без прав. В Госдуме заявили, что несовершеннолетние водители скутеров совершают около 22% всех ДТП^[8]. Ввиду доступности лёгкой моторизованной техники, а также того факта, что управляли им преимущественно подростки, которые часто пренебрегают правилами дорожного движения, постоянно создавались аварийные ситуации на дорогах нашей страны. Устранение данного правового пробела, несомненно, оказало положительное влияние на уровень подростковой смертности и понизило аварийность российских дорог.

Также, пробелы в законодательстве связаны с существующими недоработками законодательной техники. Нормативно-правовой акт – есть результат волевой деятельности законодателя. Особенности его правосознания и правопонимания, уровень компетентности и профессионализма обусловливают субъективную природу возникновения правовых пробелов. Вследствие этого действующее законодательство содержит немало норм, формально не отмененных, но уже потерявших свое значение. Отступление от правил законодательной техники, русского литературного языка и формальной логики при подготовке закона неизбежно порождает законотворческие ошибки, в результате которых возникают пробелы или противоречия, нечеткие или неясные правовые предписания и так далее. Возникает необходимость соблюдения в нормотворческом процессе правил юридической техники, законов и требований правовой логики. Чрезвычайно важно при этом правовые явления выразить в логике понятий адекватно нормативным целям. Нарушение этого и других с ним связанных положений приводит к логическим ошибкам, упущениям, которые могут объективироваться в пробелы в праве, существенно затрудняющие, а иногда и парализующие правоприменительный процесс.

При этом пробелы следуют отграничивать от сходного феномена, юридических ошибок, которые, справедливо понимаются рядом автором в сфере правотворчества, как негативное социально-правовое явление, как неверная оценка объективно существующих условий правотворческим органом, их закрепление на законодательном уровне в нормативно-правовых актах и проявление на этой основе не той законодательной воли, препятствующей реализации прав и охраняемых законом интересов граждан, требующих юридического разбирательства^[9].

Субъективные причины приобретают и те пробелы, когда необходимость регулирования общественных отношений давно известна обществу, но они, тем не менее, остаются неурегулированными.

2.2 Установление пробелов в праве

Необходимость принятия новых правовых норм редко бывает очевидна сама по себе. Чаще требуются доказательства. Вся совокупность действий, доказывающих наличие пробела, и составляет основное содержание деятельности по установлению пробела в законодательстве.

Для признания пробела нужно доказать существующую необходимость правового регулирования отношений. В этом случае надо установить, подлежат ли юридическому опосредованию, определить, каковы отправные идеи, которыми при устранении права следует руководствоваться.

Если рассмотреть каждую из этих областей знаний, легко увидеть, что в одних областях преобладают формальные правовые методы исследования, в других - в особенности социологические. Формальный правовой метод указывает на особый набор методов для разработки и анализа содержания существующей правовой системы. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых существенных аспектов права, касающихся материальной и классовой обусловленности правовой системы. Здесь выделяются чисто логические, лингвистические и другие абстрактные аспекты, выражающие структурные законы права.

Формальные правовые средства включают в себя все методы толкования закона, выводы по аналогии, от основных до второстепенных и от второстепенных до основных, от частных к общим, от условий до расследования и наоборот, выводы против и т. д.

При их использовании необходимо учитывать следующее:

1. Все указанные выше методы и средства в основном используются для установления неполноты некоторых норм и нормативных актов. Необходимость публикации отсутствующего закона демонстрируется в основном социологическими средствами.
2. Все можно применять для установления объективных и «субъективных» пробелов, начальных и последующих. «Технические» пробелы открываются только формальными логическими средствами.
3. Недостатки не всегда устанавливаются на основе четко выраженного требования верховенства закона. Часто необходимо сослаться на один, несколько стандартов или весь набор стандартов, причину их публикации, а иногда и отрасль и общие принципы права.
4. Ни один из этих методов не имеет самостоятельной ценности. Он связан с другими и дополняется социологическими исследованиями. Подчинение существующих средств формальному правовому методу является относительным. Из всех объектов конкретных социологических средств для выявления пробелов судебная и административная практика имеют особое значение.

Методы конкретного социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, вопросы, интервью, опросы, статистический анализ, прогнозы.

Основные критерии заполнения пробелов:

1. Необходимость правового регулирования.
2. Они не должны противоречить требованиям действующего законодательства и верховенства закона.
3. Научно-правовая политика законодателя как критерий установления разрыва.
4. Воля государства к созданию адекватных стандартов.

Чаще всего пробел обнаруживается на практике, когда применяющий норму права сталкивается с отсутствием нормы закона, правового инструмента, которые должны регулировать его возникшие правоотношения. Для законодателя появляется не один, отдельный случай, а ряд возникших отношений. Критериями для установления пробелов служат: необходимость правового регулирования; не противоречие требованиям действующих законодательства и правовых норм; научной и правовой политики законодателя в виде критерия определения пробела; воле государства на создание необходимых норм.

Деятельность по установлению пробелов напрямую связана с правотворчеством: установление пробелов и их устранение и правотворчество соотносятся между собой как целое и его часть; необходимость внесения в компетентный государственный орган инициативы об издании правового акта, который должен будет новые, еще не урегулированные общественные отношения; осуществление проверки обоснованности заявленного законодательного предложения; разработка проекта нормативного акта, официальное оформление гипотезы о существовании пробела, построения пути его устранения; одновременное окончательное устранение и установление пробела означает принятие нормативного акта.

Во время процесса установления пробела исследуются материальные, общественные правовые отношение, предшествующие появлению того или иного нормативного акта, требующие его издания.

В установлении пробелов используется различные методы, в одних формально-юридического исследования, в других - конкретно-социологического, в зависимости от содержания действующего законодательства, правотворческой деятельности, правоприменительной практики, т.е. в зависимости от области познания^[10].

Формально-юридический метод представляет собой особую совокупность способов анализа и обработки всего содержания действующего законодательства. К формально-юридическим средствам можно отнести способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности.

К методам конкретно-социологического исследования относятся наблюдение, анкетирование, эксперимент, интервьюирование, статистический анализ, опрос, прогнозирование. При установлении несовершенства правового акта необходимо устанавливать, входят ли фактические обстоятельства в область правового воздействия. Именно это характеризует творческий характер правоприменительной деятельности. Среди объектов конкретно-социологических методов и средств установления пробелов особое место занимает судебная и административная практика.

Таким образом, основными причинами пробелов в законодательстве можно назвать следующее: неполное или неточное изложение нормативно-правовых предписаний; несовершенство законов и недостатки юридической и правотворческой техники; высокая динамичность общественных отношений; относительная «консервативность» права по сравнению с активной динамикой общественно-социальных отношений; бесконечное разнообразие реальной жизни; появление новых отношений, которые отсутствовали на момент принятия той или иной нормы; в результате того, что законодатель не смог объять формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, которые требуют правового регулирования.

Глава 3. Способы устранения пробелов в праве

3.1. Аналогия закона

Возможность законодательной инициативы, закрепленное 104 статьей Конституции РФ^[11], полномочия проверки конституционности действующих нормативно-правовых актов Конституционным судом РФ, закрепленное в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»^[12] и анализа пробельности правовой материи в процессе правоприменения гиперболизируют роль судов в нормативно-правовой системе государства. Законодательные пробелы являются «якорем», тормозящим процесс отправления правосудия. Их законное и быстрое преодоление – важный резерв повышения эффективности работы судебной системы.

При систематизации знаний о правовых пробелах выявляются специфические условия их возникновения, полученные на основе изучения их природы и сущности. На основании этого правоведами сформулированы основные приемы преодоления и устранения правовых пробелов.

Основным средством устранения пробела в праве является, несомненно, нормотворческая деятельность^[13]. Окончательное устранение пробела в праве наступает при принятии нормативного акта. Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе реализации права. Следовательно, перед правоприменительным органом в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Суд не обладает правотворческой функцией и лишь преодолевает пробел в процессе правоприменительной деятельности. Юридическое значение такого преодоления ограничивается конкретным случаем и заключается в применении аналогии закона или аналогии права.

Аналогия закона – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения^[14]. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения. Следует обратить внимание на субсидиарное применения права, которое представляет собой способ преодоления правового пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе норм другой отрасли права. Фактически, это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Применение аналогии закона при наличии аналогичного права, такого как применение аналогичного закона при наличии адекватного, является ошибкой в ​​применении закона.

В уголовном и административном праве аналогия в принципе не допускается. Существует правовая аксиома: «Нет закона, нет проступка, нет наказания и нет наказания, если нет закона». В области правового регулирования, касающегося запрещения определенных форм поведения и введения санкций за те действия, которые являются опасными и вредными для общества, одно или другое запрещенное действие должно быть четко, полностью и недвусмысленно отражено в этом акте. правовое регулирование. Если нет, единственный выход из этой ситуации - отказаться от начала процедуры. Отсутствие применения аналогии закона и аналогии закона в случае уголовной, административной и дисциплинарной ответственности является гарантией личной неприкосновенности, стабильности правового регулирования и доверия граждан, которые не будут привлечены к ответственности без законных оснований. , Это обстоятельство существует главным образом потому, что, когда применяются нормы уголовного права, последствия для человека гораздо более значительны, чем гражданское право, и по соображениям личной безопасности, гарантирующих права и свободы, использование аналогии запрещено. Однако следует отметить, что в уголовном праве практически невозможно исключить возможность пробелов.

Статья 6 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Таким образом, в части 1 этой статьи говорится, что в случаях, когда отношения, предусмотренные гражданским законодательством, не регулируются непосредственно законом или соглашением между сторонами и к ним не применяется коммерческая практика, гражданское право, регулирующее это применяется, если это не противоречит их содержанию. похожие отношения (аналогия закона).

И часть 2 ст. 6 Гражданского кодекса, в свою очередь, поясним, что если невозможно использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются на основе общих принципов и значения гражданского права (аналогия закона) и требований добросовестность, разумность и справедливость.

Поэтому применение положений этой статьи требует соблюдения двух необходимых условий. Во-первых, упомянутые в статье доклады должны соответствовать правовой структуре, регулируемой гражданским законодательством (статья 2 Гражданского кодекса). Во-вторых, эти отношения не регулируются конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, других нормативных актах или коммерческих обычаях. Другими словами, что касается рассматриваемых докладов, в источниках гражданского права есть пробел. Аналогия с законом имеет приоритет перед аналогией с законом. Следует также уточнить, что аналогия закона и аналогия закона ранее были предусмотрены только в гражданско-процессуальном законодательстве.^[15]

Применение аналогии закона требует взвешенного подхода и соблюдения ряда условий, прежде всего применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. При этом правоприменителю не всегда ясно, что при наличии пробела в праве надо применять именно близкую сходную норму, а не общие принципы данной отрасли права. Чтобы ликвидировать данную неясность необходимо предусматривать на законодательном уровне необходимость применения аналогии закона или аналогии права.

Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках.

3.2 Аналогия права

Аналогия права – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства^[16]. Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии. Правоприменитель использует общие принципы институтов, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования. Институт аналогии не действует в уголовном праве. Здесь действует правовая аксиома: «nulla poena sine lege» (нет наказания без закона)». Например, в старом уголовном кодексе не было статьи, предусматривающей ответственность за торговлю людьми, тогда как в новом этому положению соответствует ст. 127.1 УК РФ^[17]. Следовательно, пробел в законодательстве был ликвидирован. В УК РСФСР не было нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Теперь статья 245 нового УК РФ предусмотрела данный состав^[18]. Таким образом, выявленный пробел заполнен.

Применение аналогии права представляет собой сложный, логически выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права и требующий от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.

В целом, рассматривая аналогию права при преодолении пробелов в праве, субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко должен понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму. Приведенные аргументы позволяют рассматривать аналогию права в качестве специфического правоприменительного процесса.

Задача аналогии заключается в разрешении ситуации, не предусмотренной законом, таким образом, каким разрешил бы её законодатель, судя по тому, как он решает другие схожие ситуации. Необходимо чтобы законодатель устранял пробел, а применяющий правовую норму - восполнял его или преодолевал. В основу аналогии положили предположение, что все правовые отношения, которые сходны между собой в основных своих признаках и чертах, решаются одинаково. Но при этом обязательным и необходимым условием является то, что подлежащий разрешению случай, должен непременно входить в круг регулируемых правом отношений, другими словами, находился в пределах юридического поля.

Исходя из этого, следует, что каждый нормотворческий орган наделен правом на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранить пробел, возникающий по причине появления новых социальных отношений, которые требуют правового регулирования и относятся к сфере деятельности данного органа.

3.3. Профилактика возникновения пробелов в праве

Сократить наличие пробелов в праве возможно с помощью предупреждения (профилактики) возникновения пробелов в праве. Правотворческий орган должен исключать возможность появления пробела в праве на этапе издания правотворческого акта, а не на этапе его исполнения или применения.

На самом деле проблема восполнения пробелов в законодательстве решается по-разному в разных отраслях законодательства. В основном это связано с методикой регулирования некоторых правоотношений в той или иной отрасли права, значением охраняемых законом отношений, объектом регулирования и т.д.

Следует отметить условия, при которых допускается заполнение пробелов в законе.

Во-первых, чтобы установить пробел, недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту правил. Необходимость их существования в действующей правовой системе должна быть продемонстрирована.

Во-вторых, необходимо установить, что факты, подлежащие разрешению, относятся к сфере правового влияния. Только такие общественные отношения подлежат судебному иску, регулирование которого объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В-третьих, следует помнить, что в каждом отдельном случае применение существующих правил к фактам, не предоставленным ими, или неприменение правил, которые фактически утратили силу, должны быть конкретно и четко определены законом. В интересах законности требуется четкое регулирование условий и областей применения аналогии между законом и правом.^[19]

Предупреждать возникновение пробелов в праве, посредством:

- привлечения к согласованию нормативно-правового акта органов судебной власти;

- получения дополнительного профессионального образования по правотворческой специальности, либо прохождения профессиональной подготовки, после получения высшего профессионального образования, также по спецкурсу «Правотворчество», поскольку в силу статьи 21 Федерального закона «Об образовании» профессиональная подготовка имеет целью ускоренное приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы.

Единственный способ устранить пробелы в законе - это принять пропущенную норму или группу норм закона от компетентного органа. Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, так как это связано с процессом регулирования. Но органы, применяющие верховенство закона, не могут отказать в разрешении конкретного дела из-за неполного законодательства. Чтобы избежать этого, в законе существует институт аналогий, что означает сходство жизненных ситуаций и правовых норм.

Полномочия по преодолению определенного пробела возможны только в рамках регулирующей компетенции органа в области предоставленных ему прав и решения определенных вопросов. Следовательно, соответствующие правила определяют границы пробелов для любого органа. Из этого, в частности, следует, что каждый законодательный орган уполномочен заполнять пробелы в своих собственных актах, изданных в соответствии со своей компетенцией, каждый орган имеет право заполнять пробелы, возникающие в результате возникновения новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относятся к сфере деятельности этого органа.

Особенность правоприменения с пробелом в праве выражается в том, что здесь необходимо:

1. определить, действительно ли этот факт попадает в сферу правового регулирования, нуждается ли он в юридическом посредничестве и разрешении по существу;
2. определить, разрешено ли использование каких-либо отдельных правовых средств для преодоления разрыва в этом секторе, принимая во внимание допустимость последнего в тех случаях, когда законодателем не установлен конкретный запрет на этот предмет;
3. найти именно то индивидуальное средство правовой защиты, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения правовой поддержки меняющихся потребностей общественной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников этих отношений, укрепление правопорядка.

Средства устранения разрыва присущи действующему закону, независимо от частоты их использования, они, так сказать, в состоянии готовности В пункте 1 ст. 6 Гражданского кодекса гласит: «В случаях, когда отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, не регулируются напрямую законом или соглашением сторон, и к ним не применяется коммерческая практика Гражданское право распространяется на такие отношения, если это не противоречит их содержанию, регулярные аналогичные отношения (аналогия закона) ». В пункте 2 той же статьи поясняется: «Если невозможно использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются на основе общих принципов и значения гражданского права (аналогия закона) и требований добросовестности. , разумность и справедливость ". Таким образом, гражданский кодекс четко определяет необходимость и способы заполнения правовых пробелов. В то же время, впервые упоминается отсутствие обычая и согласия сторон, а не только правил. В то же время устранение пробела в законе относится к прерогативе законодательного процесса, а не к полиции.

Первый и естественный способ полностью преодолеть разрыв - это принять новый стандарт. Но это «долгий путь», поскольку законодатель не может непрерывно, срочно заполнять «дыры» в законе, он делает это постепенно, устраняя наиболее значимые из них. Пробелы возникают постоянно и должны быть оперативно заполнены, преодолены. Для этого существует институт правовой аналогии.

Применение закона по аналогии не предполагает произвольных решений в конкретных случаях. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различают два основных типа аналогии: аналогия закона и аналогия закона. Аналогия закона - это решение конкретного судебного дела на основе правового стандарта, предназначенного не для этого, а для аналогичных дел. Если компетентный орган решает дело в соответствии с требованиями нормы, регулирующей наиболее сходные социальные отношения, то в этом случае существует аналогия с законом. Кроме того, применимая верховенство права напрямую не регулирует эти отношения. Править другими, но близких семейных отношений.

Аналогия закона - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла закона. Аналогия закона применяется, когда при наличии пробела невозможно выбрать аналогичную и сходную норму права. Правоохранительные органы по аналогии в современных государствах ограничены. Это полностью исключено при разрешении уголовных дел. Уголовное право основано на том принципе, что деяние, не предусмотренное уголовным законом, не может считаться преступлением.

В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение закона по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где это разрешено. это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в законе и так или иначе отражают законы вопроса и механизм правового регулирования.

Применение аналогии закона при наличии аналогичной нормы, а также применение аналогичной нормы при наличии адекватной нормы будет ошибкой со стороны правоохранительных органов. Вспомогательное применение - это та же аналогия, что и в правовом праве (аналогия закона), но принадлежащая другой, ветви соответствующего закона. Это возможно, например, между гражданским и семейным правом, административным и финансовым правом. Понятно, что дочерняя заявка не имеет смысла, если есть аналогичная норма в той же отрасли права. По международному праву аналогия в области уголовного права недопустима.

Отмечается, что лица, которые непосредственно связанны с изданием нормативного правового акта, должны иметь специальную квалифицированную подготовку в сфере правотворческой деятельности;

- привлечения к согласованию нормативно-правового акта такого института гражданского общества, как адвокатуру, либо возможность получения официальных заключений или рекомендаций от адвокатского сообщества, уполномоченного делать такие заключения на законопроекты, либо ввести представителя от адвокатуры в состав рабочих групп и комиссий по согласованию законопроектов;

- разработки и издания специального нормативно-правового акта о порядке устранения, преодоления пробелов в праве;

- гласности и доступности законопроектов. Влияния самого гражданского общества на процесс создания и принятия нормативно-правовых актов;

- создания общественных (социальных) информационных центров по предоставлению нормативно-правовых актов правотворческих органов, в целях повышения уровня правовой культуры и правового сознания населения.

Следует еще раз отметить, что использование аналогии не устраняет пробел в законе, потому что он продолжает оставаться. Это его преодоление. Устранение пробела в законе, то есть его полная ликвидация, возможна только в законодательном процессе.

Юридическая наука установила, что пробелы характерны не только для материального права, но и для процессуального права. Практика применения гражданского процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии для устранения выявленных пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, нельзя говорить об их незаконности.

Помимо прочего, метод устранения пробела в законодательстве включает в себя обычай делового движения, который используется в гражданском праве и не является законом по своим юридическим свойствам.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под аналогию закона, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования таких отношений. «Честность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» - осознание законности их поведения, «справедливость» - соответствие поведения субъектов моральным и этическим нормам, преобладающим в обществе.

Опять же, отметим, но более подробно, что аналогия гражданского права допускается, если есть три условия:

1) отношения не регулируются законом, при условии согласия сторон, и, следовательно, не существует персонализированной коммерческой практики;

2) существует законодательство, регулирующее подобные правоотношения;

3) данное законодательство не противоречит сущности отношений, к которым оно применяется по аналогии .

Например, аналогия закона используется в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 мая 1998 г. №. 9 «О некоторых вопросах, касающихся применения ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при осуществлении властями юридических лиц полномочий по совершению сделок », а в п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Высших Вооруженных Сил Российской Федерации №. 6/8 в отношении порядка ликвидации юридических лиц. Аналогия с законом возможна для тех договоров, которые все еще остаются вне законодательного регулирования, например, договор об охране имущества, который не является договором о вкладе.
Под обычаем корпоративного оборота в гражданском праве понимается правило поведения, которое разработано и широко используется в любой области деловой активности и не предусмотрено законом, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Коммерческие привычки, которые противоречат правовым положениям или обязательному соглашению для участников соответствующих отношений, не применяются.

Поэтому система источников гражданского права вводит коммерческую практику, применимую в сфере предпринимательской деятельности. Сфера предпринимательской деятельности не связана с какой-либо областью экономической жизни компании или территории. Таможня может быть отраслевой, межотраслевой, местной, национальной, региональной и т. Д. Важно, что по своему назначению и характеру они относятся к группе источников российского гражданского права, применимых в сфере гражданско-хозяйственного оборота на территории Российской Федерации. Таможня является источником обязательств, а не прав собственности. Поэтому в гражданском кодексе они называются коммерческими таможнями, а в ряде других законов - коммерческими таможнями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). Вне деловых отношений коммерческие обычаи (коммерческие обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

В пункте 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации определение понятия корпоративного оборота определяется как правило поведения, а правовое правило не предусмотрено законом. При выделении правил поведения, касающихся коммерческих привычек, ссылка только на отсутствие законодательства является недостаточной. Коммерческое правило может считаться правилом поведения, которое не предусмотрено другими официальными актами, принятыми государством в рамках его регулирующей деятельности (указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, ведомственными нормативными актами).

Правило поведения, считающееся обычаем, должно быть стабильным и общепризнанным в соответствующем деловом секторе («установлено и широко применяется»). По форме его выражения оно может быть устным или письменным, записанным в любом документе. Так, примерные условия договоров публикуются в печати (п. 2 ст. 427 ГК РФ), сборниках обычаев торговых портов и т. П. Наличие и содержание обычаев, применимых к конкретным правоотношениям, включая устно выраженные обычаи, относятся к тестовому полю.

Таможня компании имеет подчиненную позицию не только в отношении законодательства (по сравнению с другими нормативными актами, принятыми государством), но и в отношении договора. Стороны имеют право включить в договорные условия вопреки коммерческим привычкам. Таким же образом они могут трансформировать коммерческие привычки с точки зрения контракта, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.

Коммерческие обычаи могут использоваться как в качестве правил, определяющих условия обязательных правоотношений (статьи 309, 311, 314, 315 ГК РФ), так и при толковании условий договора (статья 431 ГК РФ).

Заключение

В результате своей работы я сделал следующее:

1. определил виды пробелов;

2. выявил правовую природу пробелов в праве;

3. способы восполнения правовых пробелов;

4. раскрыл понятие аналогии права;

5. раскрыл понятие аналогии закона;

6. систематизировал все полученные данные и сведения.

Законодательство Российской Федерации - это сложное, содержащее множество отраслей, образование, в котором есть масса всевозможных разночтений, несогласованностей, конкурирующих и конфликтующих норм и институтов. Пробелы являются неизлечимой болезнью российского законодательства.

Анализируя правовую материю современного российского государства, мы приходим к выводу о том, что работа, которая постоянно и целенаправленно ведется в сфере устранения и преодоления правовых пробелов, благоприятно влияет на состояние законодательства Российской Федерации. С каждым годом количество правовых упущений уменьшается и, тем самым, обеспечивается большая заполненность юридической материи, её целостность. Это способствует стабилизации деятельности государственных органов в области охраны прав и свобод человека и гражданина.

Быстрая реакция законодателей на проявления общественной динамики, профилактика и своевременное устранение возникающих правовых пробелов сможет повысить качество юридического материала, создать благоприятную среду для стабильного развития государства и правовой системы в целом.

Список использованной литературы и источников

Нормативно - правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) //Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, N 31, ст. 4398.
2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ (с изменениями)//Собрание законодательства РФ от 17 июня 1996 г. N 25 ст. 2954.
3. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 04.06.2014) "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2014)// «Собрание законодательства РФ», 25.07.1994, N 13, ст. 1447.

Научная, учебная, справочно - информационная литература

1. Алексеев С.С., Архипов С.И. и др. Теория государства и права. М.: Норма, 2005.
2. Григорьева И.В. Теория государства и права: учебное пособие. Тамбов: Изд-во Тамб. гос. техн. ун- та, 2009.
3. Дмитриев Ю.А., Казьмин И.Ф., Лазарев В.В. и др./ под общ. ред. А.С. Пиголкина. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / - 2-е изд., испр. и доп. М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана. 1996.
4. Иванов А.А., Иванов В.П. Теория государства и права. М.: Юнити-Дана, 2007.
5. Лазарев В.В. Общая теория права и государства: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ. 2001.
6. Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов. М.: Норма. 2004.
7. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984.
8. Панасюк О.С. Коллизия федерального законодательства и законодательных актов субъектов Российской Федерации // Сборник тезисов докладов научно-практической конференции «Государственность и право славянских народов: проблемы теории и практики».2005.
9. Панасюк О.С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве // Общество и право. № 5. 2009.
10. Панасюк О.С. Пробел в праве (законодательстве) в современной России // Материалы пятой межрегиональной научной конференции «Студенческая наука – в экономике России». 2005.
11. Панасюк О.С. Пробелы в праве и способы их устранения: Монография. - Ростов-на-Дону: ЗАО «Ростиздат». 2012.
12. Панасюк О.С. Профилактика возникновения пробелов в праве // Общество и право. № 1. 2012.

1. Ожегов С.И. Словарь русского языка. 1984. С. 536. ↑

2. Цит. по: Панасюк О.С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве // Общество и право. 2009. № 5. С. 36-42. ↑

3. Панасюк О.С. Профилактика возникновения пробелов в праве // Общество и право. 2012. № 1. C. 27-32. ↑

4. Там же. ↑

5. Панасюк О.С. Пробелы в праве и способы их устранения: Монография. 2012. С. 167 ↑

6. Дмитриев Ю.А.. Казьмин И.Ф., Лазарев В.В. Общая теория права: Учебник для юридических вузов . 1996. С.384. ↑

7. Лазарева В.В. Общая теория права и государства: Учебник. 2001. С. 520.. ↑

8. См.: Гусаров С. Скутерам определили права// Газета.ru [сайт] URL: http://www.gazeta.ru/auto/2013/04/26_a_5281869.shtml (дата обращения: 02.04.2015). ↑

9. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов. 2004. С. 832. ↑

10. Алексеев С.С., Архипов С.И Теория государства и права. 2005. С. 496. ↑

11. См.: Конституция Российской Федерации от 12.12.1993г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) //Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, N 31, ст. 4398. ↑

12. См.: Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 04.06.2014) "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2014)// «Собрание законодательства РФ», 25.07.1994, N 13, ст. 1447. ↑

13. Иванов А.А., Иванов В.П. Теория государства и права. 2007. С. 303. ↑

14. Григорьева И.В. Теория государства и права: учебное пособие. 2009. С. 304. ↑

15. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20. ↑

16. Там же. ↑

17. См.: Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ (с изменениями)//Собрание законодательства РФ от 17 июня 1996 г. N 25 ст. 2954. ↑

18. Там же. ↑

19. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46. ↑