Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования. На современном этапе Россия в условиях изменения политических и экономических показателей страны, ввиду создания новых типов общественных отношений, неизбежна от неточностей, отсутствия полноты в законодательной базе. Российские граждане часто встречаются с весьма спорными моментами законодательства. Завуалированность и расплывчатость, отсутствие конкретики представляют собой пробелы в праве. Этой теме посвящен отдельный институт устранения пробелов в праве, многие зарубежные источники достаточно четко освящают данную проблему. Ведь все чаще мы слышим о мошенничестве, целенаправленных экономических преступлениях. А пробелы в праве непосредственно приводят к возникновению экономического и политического коллапса.

Разработка юридической наукой определенных механизмов устранения пробелов в праве необходимы в скором осуществлении по причине того, что законодательный орган не способен в одночасье рассмотреть постоянно растущий темп пробелов законодательства Российской Федерации. На данный момент единственное решение в устранении пробелов, кроме законодательной базы в российской практике выступают Постановления, указы, инструкции.

Отсутствие той или иной нормы в законодательстве не является поводом для отказа в иске. Ведь как гласит Конституция РФ, – каждому гарантируется право на судебную защиту его прав и свобод. Система законодательства должна динамично разрабатывать способы, в процессе нормотворческой деятельности, внося изменения и дополнения в законодательную базу, издавая новые, наиболее совершенные юридические акты.

Тема курсовой работы актуальна, что подтверждается многочисленными источниками авторов, исследовавших данный институт права. Подробное изучение всех «изъянов» законодательства, открывает возможность более глубокого рассмотрения всех ступеней правоприменительного процесса.

Степень научной разработанности темы. Исследованию способов устранения и восполнения в праве посвящено множество источников юридической литературы. В особенности, значительный вклад в изучении данного вопроса внесли С.С. Алексеев, С.Г. Зубанова, М.Н. Марченко, М.М. Рассолов, В.Н. Хропанюк, А.Ф. Черданцев, и др. Тем не менее, динамика развития общественных процессов, что непосредственно влияет на необходимое изменение их правого регулирования, требует дальнейшего повышения степени разработанности рассматриваемой темы.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования является совокупность способов устранения и восполнения пробелов в праве. Предмет исследования составляет понятие и виды пробелов в праве.

Цели и задачи исследования. Целью курсовой работы является анализ способов устранения и восполнения пробелов в праве, а также изучение механизмов устранения и восполнения пробелов в праве. Исходя из данной цели, в работе ставятся и решаются следующие задачи:

– дать общую характеристику понятия и видов пробелов в праве;

– выявить причину возникновения пробелов в праве;

– проанализировать способы устранения и восполнения пробелов в праве;

– исследовать механизмы устранения пробелов в праве, исходя из истории становления общественных отношений;

– рассмотреть понятия аналогии закона и аналогии права;

– выяснить сущность обычаев делового оборота, их отражения на правовое регулирование.

Нормативная база курсовой работы представлена Конституцией РФ 1993 г. и Гражданским кодексом РФ 1994 г.

Теоретической основой курсовой работы послужили исследования современных авторов по вопросам пробелов в праве, путей их устранения, среди которых особо следует упомянуть М.И. Абдуллаев, И.В. Гетьман-Павлова А.В. Мелехин, А.С. Пиголкин.

Методологической основой исследования послужили диалектико-материалистический подход, а также система общенаучных методов (системный, конкретно-исторический) и частнонаучных методов (сравнительно-правовой, анализа литературы и нормативно-правовой базы, конкретизации, толкования).

Практическая значимость исследования заключается в том, что теоретические выводы проведенного исследования могут быть использованы студентами в ходе учебного процесса при изучении соответствующих вопросов в рамках дисциплины «Теория государства и права». Результаты исследования позволяют достаточно полно и разносторонне уяснить сущность и особенности понятия пробелов в праве и способов их устранения.

Структура курсовой работы. Исследование состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения, глоссария, списка использованных источников и приложений.

Глава 1 Понятие, виды и причины пробелов в законодательстве

1.1 Общая характеристика пробелов в праве

На современном этапе на развитие общественных отношений повлиял научно-технический прогресс, смена политических и экономических условий. Отсюда широта и разнообразие отношений, которые касаются гражданского, арбитражного, гражданско-процессуального, семейного и других отраслей права, что требует особого правового регулирования в темпах постоянного развития. Возникновение пробелов в праве связано с обширностью и многогранностью, вариативностью общественных отношений.

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.[14, С. 120]

Пробелом в праве называется абсолютное или частичное отсутствие правовых предписаний, в результате эволюции общественных отношений и, как следствие, необходимостью разрешения дел практического характера, согласно содержанию, принципам, предмета и сущности действующего законодательства, включая спектры требований социума, обращенного на правовое регулирование жизненных ситуаций.[10, С. 56]

Если сравнить данные понятия о пробеле в праве, можно выявить общие характерные признаки:

а) наличие четкого, фактического жизненного обстоятельства, которое находится в области правового воздействия, или необходимого присутствия согласно предписанием законодательной базы;

б) отсутствие юридической нормы, призванной контролировать конкретное фактическое обстоятельство.

Пробел в праве представляет собой отрицательное правовое явление, что исключает полное, четкое, безукоризненное смысловое содержание нормы, без чего невозможно регулировать вариативность и постоянное развитие общественных отношений, что влечет к созданию правовых «лазеек», которые при отсутствии той иной нормы можно с легкостью обойти.

Исходя из правового восприятия, пробелы классифицируются на действительные и мнимые.

При наличии действительного пробела отсутствует закон, который регулирует с присутствием фактических обстоятельств общественное отношение, если данное общественное отношение относится к сфере правового регулирования. Существует мнимый (кажущийся) пробел, который часто путают со значением действительного пробела. Действительный пробел, как правило, образуется с начала возникновения новых отношений, либо в начале их правового развития, с появлением новых политических и экономических условий, который на тот момент не были в законодательной базе, или же, сам законодатель не предусмотрел проявления таких обстоятельств.

Отсюда можно выявить факт, что пробелы в праве являются объективным признаком правового регулирования, а порой в конкретных случаях их не избежать.

Однако, в случае проявления в правовой сфере такого явления, как пробел в праве, если происходит инцидент, входящий в базу правового регулирования, нельзя отказывать по причине наличия такого явления, как «пробел» в защите прав и свобод личности. Такое действие ведь это прямо нарушает действие Конституции РФ. Статья 2 Конституции РФ гласит: «Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства». [1]

Мнимый пробел представляет собой какую-либо жизненную ситуацию, не подчиняющуюся правовому регулированию, но с точки зрения того или иного лица подходящую под правовое решение данных обстоятельств.

Возникновение мнимых пробелов в сознании общества является результатом отсутствия объективной оценки правовой сферы, следствием чего является обманное представление о легком пути решения поставленного правового вопроса. Ведь такие проявления, как, например, любовь и дружба не относятся к области правового регулирования.

В правовой литературе известные авторы классифицируют пробелы в праве по времени возникновения: первоначальные и последующие.

Первоначальные характеризуются тем, что законодательная база изначально не охватила своим определением в гипотезе и диспозиции все жизненные обстоятельства, необходимые в правовом регулировании.

Вторая группа обусловливается образованием новых общественных отношений, которые не могли войти в спектр законодателя. [6, С. 78]

Разделяют также пробелы в праве по объему правового регулирования (иные виды приводятся в Приложении А). К ним относятся пробелы, которые появились в результате абсолютного отсутствия правового влияния на общественные отношения. И, пробелы, которые в результате их быстрого развития не были зарегистрированы законодателем на достаточно четкой и полной основе, либо в случае его субъективного упущения.

Первая группа является предпосылкой того, что в обществе возникает правоотношение, которое требует правового регулирования, но необходимые нормы в законодательстве отсутствуют. К примеру, в последнее время все чаще слышно понятие «коррупции». Недостаток правовых норм влияет на обход буквы закона, на использование пробелов в праве во вред государству и обществу. Так, в Украине по причине коррупции незаконно свергли легитимную власть, аппарат президента, на свободу выпустили человека, реализовавшего свою власть в ущерб государству. Чтобы удалить этот очаг «зла» в виде коррупции и многих государственных проблем необходимо ввести изменения в уголовном законодательстве, организовать схему по борьбе с коррупцией, а самое главное, – изменить правосознание общества.

Вторая группа характеризуется неполным правовым окрасом в законодательстве, что является ошибкой законодателя при нормотворческой деятельности, который не собрал все виды общественных отношений, не растолковал и не объединил их грифом закона детально. По этой причине часто происходят экономические преступления, а также актуальность набирают преступления в Интернет сети. В апреле 2014 года Государственная дума приняла в первом чтении законопроект, которые позволяет до суда блокировать сайты, размещающие недостоверные сведения о банках публичных организациях, что влечет угрозу их деловой репутации и соответственно падение оценки гуд-вилла.

Пробелы, образующиеся из неполной законодательной основы, определены также недочетами юридической техники, что включает присутствие ошибки в области стилистики и лингвистики в формулировке нормы, отсутствия дефиниции закона, применяемых законодательством, или отсутствия дополнительных норм. Такой вид пробела отражает существование в законодательной базе правовой нормы, которая регулирует область общественных отношений, все его проявления в гражданско-правовых отношениях, однако практика показывает, что их использование невозможно по причине отсутствия пояснительных, толковательных, дополнительных понятий. [5, С. 90]

Таким образом, пробел в праве есть недостаток права, отсутствие объективного содержания, включающего вспомогательные понятия, что является необходимым его составляющим. Для исключения пробелов, исходя из вышеизложенного, необходимо чтобы в законе были четко применены лексические и синтаксические показатели, обращено внимание на изменения в общественных отношениях. Отсюда и требование к самому законодателю в должной детализации, осмотрительности при создании закона или же внесении в него изменений. Часто законодатель рассматривает практику развития общественных отношений в течение времени, чтобы наиболее четко применить все замеченные наблюдения и применить в юридической практике.

1.2 Предпосылки возникновения пробелов в праве

Предпосылки возникновения пробелов в праве можно выявить исходя из классификации, которая была представлена в пункте 1.1. Основные причины: невнимательность законодателя, эволюция общественных отношений, которые влекут изменения в политической, экономической сферах. Известные юридические авторы по-разному трактуют появление пробелов в праве, однако анализируя их позицию, можно выявить общие признаки.

Пробелы в праве, согласно автору М.Н. Марченко, проявляются по трем причинам:

а) в результате неполного предусмотрения всех жизненных обстоятельств законодателем, требующих правового регулирования, и, соответственно, четкой формулировки нормативного акта;

б) в силу неточностей юридической техники;

в) вследствие динамики развития общественных отношений. [8, С. 76]

По мнению многих авторов, существуют две причины возникновения пробелов в праве:

а) Объективные – вызваны тем, что правовое регулирование постоянно опаздывает во временных рамках от развития политических, экономических и социальных отношений, а законодательный орган не в силе следить за нововведениями в области их развития, а также угадывать возможный ход их развития.

б) Субъективные – определяются неосмотрительностью, недостатками правотворческого органа в порядке принятия законов. Сюда можно отнести: неправильное формулирование нормы права, несоблюдение процесса подготовки и принятия акта, неучет общественных интересов, неточное толкование предмета правового регулирования, отсутствие правовых средств для утверждения правовых предписаний данного закона. Объективные причины, как было отмечено, представлены неотвратимым замедлением правового регулирования в сравнении с постоянным растущим развитием отношений, и является следствием нижеперечисленных факторов:

– многообразия и постоянного развития общественных отношений, которые относятся к предмету правового регулирования;

– разные взгляды и разное восприятие в потребностях отдельными категориями социального общества. [9, С. 85]

Если рассматривать субъективные причины, важно отметить, что юридическая техника в качественной характеристике не соответствует требуемым нормативно-правовым показателям в правотворческой практике. Недостаточно четкое оформление и построение нормы права влечет нарушения в ее структуре, отсюда отсутствие взаимосвязи между гипотезой, диспозицией и санкцией – основными составляющими структуры нормы. Отсутствие сознательного представления о содержании правового регулирования общественного явления, недостаточное юридическое владение знаниями в области правотворчества влечет появление пробелов в праве. Проводя параллель между объективными и субъективными предпосылками образования правовых пробелов, можно сделать следующие выводы:

– пробелы в праве – это объективное правовое воздействие в реалии развития общественных отношений, они были, есть и будут постоянно обновляться;

– для создания продуктивной законодательной базы, необходимо подготовить специалистов, совершенствовать юридическую технику, поэтапно тщательно исследовать регулируемое общественное явление;

– законодатель должен постоянно следить за обновлениями юридической практики, выявлять позитивные и негативные стороны в применении норм права, предусматривать появление пробелов и ликвидировать обстоятельства, которые могут повлиять на их создание;

– правовая система должна изучать институты, способствующие оперативному преодолению пробелов в праве.

Глава 2 История механизмов устранения пробелов в праве в процессе развития общественных отношений

2.1 Способы устранения пробелов в римском частном праве

В римском частном права классифицируется на две группа: писаное право и неписаное право. В каждую категорию входят источники права, которые в процессе нормотворчества выделяла основной целью правовое регулирование на основание четко и полно изложенных правовых норм, а с появлением преторского права, основной целью также стало противостояние проявлению пробелов в праве.

К основным писаным источникам права можно отнести решения плебса (законы), постановления сената, императорские постановления (конституции), наиболее совершенную категорию составляет право магистратов (преторское право). [5, С. 234]

Право плебса использовалось как основной правовой источник в III веке н.э., но развитие ремесла и торговли привело к его расслоению.

Постановления сената имели фактически силу закона. Они выступали как правовой регулятор в отношениях с иностранными государствами и при установлении протектората над азиатскими территориями.

Императорские постановления играли особо важную роль в становлении римского права. Их указы, которые именовались как мандаты и рескрипты, особо повлияли на устранение ошибок, недостатков в праве. Рескрипты, например, представляли собой императорские определения в виде пояснений на вопросы частных и должностных лиц, если возникали сомнения при толковании и применении норм права.

Из истории римского частного право можно выделить две категории права: цивильное (квиритское) и преторское (эдикты магистратов). Важно отметить, что цивильное право было «выше» преторского, ведь претор не вправе был отменить закон. Однако, что составляет огромное значение для развития права, он обладал административными полномочиями, которые позволяли ему в казусах – определенных случаях приостановить действие закона или сделать его недействующим. Практика применения преторского права отодвинула на второй план применение цивильного права. Отсюда и зародилось понятие о дуализме римского частного права. Развивались отношения в области торговли, появилось право собственности, что в своем скором развитии предполагает возникновение пробелов в праве, а это требовало введения новых правовых норм. Правовая природа цивильного и преторского права стала мерой обеспечение «беспробельности» права. На юридической практике стали функционировать эти две системы норм права.

Эдикты магистратов как отмечает С.Г. Зубанова, подразделялись на постоянные и разовые. Постоянный эдикт выносил основные положения по занимаемой должности, их обязанностей, а также случаи отказа в принятии иска (т.е. в случае рассмотрения определенного дела и вынесения решения по определенному делу, в последующем обязательного для разрешения однородных дел). Издание разового эдикта связано с решением конкретного дела и по другим незапланированным поводам, т.е. в случае развития правоотношений, появления новых факторов, до того не публиковавшихся. [7, С. 80]

Таким образом, первым способом устранения и восполнения пробелов в римском частном праве явилась применение на юридической практике преторского права в тесном соприкосновении с цивильным.

Следующим способом устранения пробелов в праве стала отдельная часть системы источников римского частного права – трактовка римскими юристами их сущности, в данную группу причисляются также эдикты магистратов.

Следует рассмотреть отдельно и неписаное право, основным источником которого в правовой системе определяют обычай. Исходя из пояснений римских юристов, обычай определялся следующим образом: При отсутствии писаных законов, следует исполнять волю заветов и обычаев.

Прецедент имел место в римском праве, что подтверждает предписания император Севера. Он советует практиковать применение прецедентов в сочетании с обычаями и статусом дел, разрешаемых судами подобным образом. В качестве разрешения происхождения пробелов в праве, он указывает на необходимость принятие облечение прецедента в форму закона.

2.2 Способы устранения пробелов в русском гражданском праве (нач. и сер. ХХ века)

Из основных правовых источников русского гражданского права следует выделить: правовой обычай, законы и право юристов.

На становление русского гражданского права нач. и сер. ХХ века повлияла идеология советского режима, которая носила строгий характер и, как определялась законодателями того периода, не требовала внесения изменений, совершенствования законодательства. В этом можно убедиться рассматривая правовые показатели закона, где важно выделить основные положения Конституций 1924 и 1936 гг. Последнее издание Конституции полностью соответствовало содержанию Конституции 1924 года. В предмет Конституции входит разделение о создании нормативных актов республиками.

Однако данная формулировка не воплотилась в реальности, нормативные акты по-прежнему не издавались в республиках, ведь «верхушка» не позволила осуществить те или иные действия. Продолжалось распространение силы общесоюзного законодательства, исключая составление гражданско-правовых актов, позволяя издательство в случае, если в законодательной базе СССР будет отсылка на их применение.

Такое правовое явление является предпосылкой политических условий по причине того, что СССР считалось федеративным государством, но на самом деле проявляло многие признаки тоталитарного.

Следующий источник русского гражданского права нач. и сер. ХХ века представляет собой правовой обычай. Правовой обычай служил источником права только при обстоятельстве его полного соответствия юридической позиции, иначе оно не будет закреплено правом, не примет юридическую силу. Также следует выделить, что обычай функционировал как источник права, если неоднократно применялся и на сферу правового регулирования оказал воздействие в развитии, решении спорных вопросов. [10, С.64]

Часто обычаи использовались как способ устранения недостатков гражданского законодательства, восполнения недочетов правотворческого органа, используясь в области экономических отношений. Содержание обычая, которое складывается в тесном соприкосновении с общественными отношениями, должно носить постоянную форму проявления, а также соответствовать нормам морали.

При соблюдении всех норм обычного права, отражается правовое воздействие на общественные отношения, ясно очерчивается роль обычая на восполнение пробелов в праве. Подобным образом проводили толкование обычая и римские юристы. Исполняя нормы обычного права, можно легко преодолеть самые сложные жизненные ситуации, не обходя предписаний закона.

Право юристов выводилось из сопоставления предмета правового обычая и закона, на основании которых составлялись юридические определения. Труды юристов относили к наиболее ценным источникам, ведь путем таких логических явлений, как индукция и дедукция – основных составляющих умозаключения, толковался закон со стороны иной, чем предусматривал сам законодатель. То есть, разностороннее рассмотрение закона привело к появлению судебных прецедентов, ставших одним из способов восполнения и устранения пробелов в законодательстве.

Таким образом, в русском гражданском праве (нач. и сер. ХХ века) меры преодоления пробелов в праве следующие:

1. Использование предмета обычного права;
2. Практическая деятельность юристов, заверенная решениями судей.[11, С. 59]

2.3 Способы устранения пробелов в русском гражданском праве (кон. ХХ века)

Процесс становления советского гражданского права протекал в сложных общественно-политических условиях.

Система законодательства СССР представляла собой право Союза ССР и его составляющих субъектов. СССР базировался на федеративной форме правления, соответственно, прилегающие к нему субъекты обладали полномочиями, разграниченными от самого Союза. Данная двухуровневая система стала следствием инициативы Союза передать республикам наибольшие полномочия правотворческому органу в самых перспективных отраслях. Таким образом, в период первой советской систематизации правовых актов можно выделить следующие способы устранения и восполнения пробелов в праве:

– принятие нормативных актов на уровне СССР;

– правотворчество субъектов СССР.

Как уже упоминалось, устранения пробелов возможно посредством Постановления ВЦИК, позволяющее использовать вольное толкование, но к указанным конкретно лицам, т.е. прямая отсылка на их утверждение. В качестве способа преодоления пробелов можно рассматривать норму указанного Постановления ВЦИК, разрешающую применять расширительное толкование, но только к определённому кругу отношений. Здесь стоит обратить внимание, что существовала необходимость стимулировать развития сектора экономики в республиках путем расширения их прав в сфере правового регулирования.

В итоге отдельные субъекты СССР приняли собственное гражданское законодательство, однако это лишь формально соответствовало принципам разделения полномочий. Кодексы фактически составляли однородную форму гражданского законодательства 1961 г. Тем не менее, о таких правовых недостатках тщательно умалчивали.

Абдуллаев М.И отмечает следующие причины такого «замалчивания»:

– государство запрещало выражаться против преимущества советского порядка, включая законодательство. Таким образом, признание законодательства несовершенным с наличием пробелов было невозможно;

– экономика государства, которая функционировала по четко намеченному плану, соответственно это определяло навсегда определенную систему и изменениям либо пробелам не было места. И здесь ситуация идеализировалась с отражением превосходство советского режима и в экономическом плане. [3, С.120]

Не взирая на такое «молчание» многие правоведы в советском гражданском праве кон. ХХ века приводили способы устранения пробелов в праве и их восполнения:

– придание юридической силы, узаконивание разъяснений судов СССР в правоприменительной практике, направленных на преодоление пробелов в правовой практике.

– принятие нормативных актов не только на общесоюзном уровне, но и на уровне субъектов СССР.

Пробелы в советском праве имели место, и многие правоведы находили решение избежать пробелы в праве. Так, С.С. Алексеев подробно раскрывает данную тему исследования, предлагая три возможных пути, направленных на разрешение указанной проблемы:

а) устранение пробелов, возможно если ввести вспомогательные нормы – дополнительное правотворчество;

б) предварительное устранение пробелов путем внедрения разъяснений высшими судами по определенным вопросам правового регулирования. [4, С.150]

Глава 3 Способы устранения пробелов в законодательстве в современной правовой системе

3.1 Аналогия закона и права

В ст. 6 ГК РФ отмечено, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). [2]

Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. На юридической практике использование аналогии закона происходит исключительно на правовой основе. Отсюда следует, что при отсутствии определенной нормы для выяснения спорных общественных отношений, необходимо выбрать норму, которая бы носила тождественный характер для ее разрешения. Правовое содержание данной нормы применяется как основание в разрешении фактических обстоятельств правовых отношений.

Таким образом, институт аналогии соблюдается на правоприменительной практике согласно исполнению двух условий:

– общественные отношения должны находиться в пределах, регулируемых гражданским кодексом РФ, что следует из статьи 2;

– данные отношения не должны входить зону правового регулирования норм, содержащимися в законах, прочих нормативных актов или обычаев в предпринимательской деятельности.

А.Ф. Черданцев выделяет, что аналогия закона возможна исключительно в трёх условий:

а) общественное отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон, а также в разрешении данной ситуации отсутствует обычай делового оборота;

б) обычай отсутствует, но применяется законодательство, регулирующее подобные отношения;

в) однородное законодательство соответствует сущности отношений, для которых применяется аналогия. [3, С.154]

Важно отметить, что при невозможности применения аналогии закона, права и обязанности сторон устанавливаются согласно сущности законодательства, что относится к аналогии права, и действует на основании требований добросовестности, разумности и справедливости, как и применялось в римском частном праве.

Аналогия права подразумевает решение дела на основе общих принципов, составляющих правовую основу системы правового регулирования. Аналогия права, как отмечает О.Ю. Рыбаков, применение к конкретному отношению общих начал и смысла гражданского законодательства, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости, которые стоят во главе в правовом регулировании у субъектов общественных отношений.

В данной ситуации использование аналогии права требует особого правового регулирования. Многие авторы видят реализацию данной категории на основании следующих условий.

Во-первых, необходимо анализировать обстоятельства в конкретной ситуации. Для применения аналогии важно удостовериться, проверить все источники, убедившись, что отношения действительно не урегулированы правом. В период обработки и поиска решения устанавливаются следующие обстоятельства:

– сфера отношений, не регламентируется правом, однако должна находиться в сфере правового регулирования;

– использование аналогии права работает при наличии пробела права, невозможности разрешения в сложившейся ситуации.

Во-вторых, анализируя и отыскивая возможности решения путем поиска сходны отношений, на стадии правоприменительной практики законодатель подходит к поиску однородной нормы, регулирующей аналогичные отношения.

В-третьих, при невозможности нахождения сходной нормы, устанавливается наличие пробела в праве, и соответственное применение на практике аналогии права.

В-четвертых, разрешение спорной ситуации, путем принятия решения и нормативно-правового акта.

2.2 Обычаи делового оборота

Гражданский кодекс РФ определяет обычаи делового оборота как сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет. [2]

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства. [2]

Перечисленные признаки особенно признак широкого применения, как правило, на правоприменительной практике порождают неточности, которые в спорной ситуации должны быть разрешены судом. Следующий признак представляет собой широкий спектр понятий, который может входить в него. К примеру, отрасль экономики, подотрасли экономики, сюда же и входят отрасли обычаев делового оборота, включены и местные обычаи делового оборота, распространяющие свою силу на многие регионы , развивающиеся и расширяющие предпринимательскую деятельность в конкретной области (автомобильной, химической и т.п.). Регламентация обычая делового оборота не входит в обязательное действие, возможно и отсутствие его закрепления, тем не менее, с точки зрения правового регулирования желательно внести его в правоприменительный акт, что внесет четкость в решение вопросов, связанных с любой отраслью предпринимательской деятельности и исключит проявление коммерческих спорных ситуаций.

В законодательстве РФ закрепление обычаев делового оборота имеет место в Национальной торгово-промышленной палате для лиц, непосредственно соприкасающихся с данной сферой. В пример можно привести принятие обычаев морских портов и обычаев из области внешней торговли.

Обычай предполагает применение его в широком кругу лиц. Обычай характеризуется как правило поведения, основные предписания которого используются массово и обязательно в течение длительного времени, что представляет собой многократное применение и использование, как необходимого в решении конкретного дела.

Как отмечает В.Н. Хропанюк, обычаи делового оборота – это правила поведения, не предусмотренные законодательством. Этим обычаи отличаются от правила (статьи) закона. Они функционируют как отдельный вид в каждом из которых действует определенное правило поведения. Обычай не требует обязательной кодификации, т.е. работает вне зависимости от правового закрепления, однако облечение в форму закона несет внесения ясности в определенные вопросы. [13, С. 175]

Часто обычай на практике путают с обыкновением и практикой соглашений сторон в договорных обязательствах. Обыкновение по смысловому назначению схожи по причине их массового длительного применения, и возможны к регламентированию в правоприменительной практике. Сюда входят различные специальные термины из международной торговли, как было отмечено терминология морских портов. Но обыкновения носят обязательный характер только при отсылке на них в договор. Как было указано выше о праве использовать обычаи и обыкновения свидетельствует статья 5 ГК РФ, Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г, применяемой в Российской Федерации с 1 сентября 1991 г.

Обычаи как один источников в решении многих вопросов предпринимательских дел употребляется не только на внутреннем уровне, но и на внешнем рынке торгового оборота. Практика предпринимательских отношений в сотрудничестве с зарубежными странами вносит изменения, новшества в данную сферу развития, отсюда правовые акты, регулирующие область внешнеторговых споров, включая акты международного значения. Например, статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров раскрывает сущность применения обычая. Его значительность заключается в ответственности сторон, поддержавших обычай, их связность подтверждением использования обычая в установленной практике отношений. Также Конвенция указывает, что при отсутствии формы договоренности о применении к конкретным условиям договора обычая, они должны были предусмотреть его необходимость по причине его актуальности и широкого использования в международной торговле, обоснования и многократного применения на уровне данной области.

Следует отметить, что статья 5 ГК применение обычая ставит под условие прямой отсылки в договоре. А в Конвенции обычай применяется даже при отсутствии отсылки в договоре, обычаем руководствуется вне зависимости от использования на практике их сторонами, их осведомленности о сущности конкретного обычая прямой отсылки к нему в договоре. Таким образом, данные фактические обстоятельства подтверждают тесное соприкосновение обычаев делового оборота с диспозитивными нормами, однако, важно заметить, что диспозитивные нормы используются и оцениваются приоритетней над обычаями делового оборота.

Заключение

Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовой нормы для правового регулирования общественных отношений при наличии конкретных фактических обстоятельств.

Пробел в праве возникает по причине развития общественных отношений в области экономической, политической, социальной структуры, что требует их обязательного учета и внесения в законодательный акт с целью правового регулирования. Пробел в праве является недостатком, отражает неполноту законодательства, однако показывает, что общественные отношения не стоят на месте. Тем не менее, следует обращать внимание на все изменения общественных отношений законодателю, внося коррективы в нужные отрасли права, совершенствуя юридическую технику. Законодателю необходимо интересоваться новшествами в области юридической техники, проводить мониторинг законодательства, выявляя и дополняя недостатки, ликвидируя в законодательной базе наличие устаревших норм.

Основные причины возникновения пробелов в праве – неполное содержание в законе всех жизненных обстоятельств законодателем, требующих правового регулирования, и, соответственно, четкой формулировки нормативного акта; в силу неточностей юридической техники; вследствие динамики развития общественных отношений.

Важно отметить, что пробелы в праве классифицируются на объективные и субъективные. Объективные проявляются в результате «запаздывания» правового регулирования во временных рамках от развития политических, экономических и социальных отношений, а законодательный орган не в силе следить за нововведениями в области их развития, а также угадывать возможный ход их развития. Субъективные определяются неосмотрительностью, недостатками правотворческого органа в порядке принятия законов. Сюда можно отнести: неправильное формулирование нормы права, несоблюдение процесса подготовки и принятия акта, неучет общественных интересов, неточное толкование предмета правового регулирования, отсутствие правовых средств для утверждения правовых предписаний данного закона.

Из определения причин, можно сделать вывод, что пробелы в праве – это объективное правовое воздействие в реалии развития общественных отношений, они были, есть и будут постоянно обновляться. Чтобы уменьшить появление пробелов в праве, требуется создать продуктивную законодательную базу, необходимо подготовить специалистов, совершенствовать юридическую технику, поэтапно тщательно исследовать регулируемое общественное явление. Чтобы преодолеть возникновение пробелов в праве, законодатель должен постоянно следить за обновлениями юридической практики, выявлять позитивные и негативные стороны в применении норм права, предусматривать появление пробелов и ликвидировать обстоятельства, которые могут повлиять на их создание.

В римском частном праве первым способом устранения и восполнения пробелов в римском частном праве явилась применение на юридической практике преторского права в тесном соприкосновении с цивильным. Следующим способом устранения пробелов в праве стала отдельная часть системы источников римского частного права – трактовка римскими юристами их сущности, в данную группу причисляются также эдикты магистратов.

В русском гражданском праве (нач. и сер. ХХ века) мерой преодоления пробелов стало использование предмета обычного права и практическая деятельность юристов, заверенная решениями судей.

Во время СССР способами устранения пробелов в праве и их восполнения стало придание юридической силы, узаконивание разъяснений судов СССР в правоприменительной практике, направленных на преодоление пробелов в правовой практике, а также принятие нормативных актов не только на общесоюзном уровне, но и на уровне субъектов СССР.

В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве – устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть – правоприменительный. При этом законодательный орган может расширить границы правового поля, включив отношения, ранее в него не входившие, правоприменительному же органу такое право не предоставлено, он может преодолевать пробелы в правовом регулировании тех отношений, которые уже находятся в пределах правового поля.

Как было выяснено, современная практика правового регулирования представляет аналогию закона и аналогию права в проблеме пробела в праве. Аналоги закона действует, когда общественное отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон, а также в разрешении данной ситуации отсутствует обычай делового оборота. Обычай отсутствует, но применяется законодательство, регулирующее подобные отношения.

Аналогия права же применяется в соотношении с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами, а также в соотношении пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

Решением экономических споров является применение обычаев делового оборота. Обычай предполагает применение его в широком кругу лиц. Обычай характеризуется как правило поведения, основные предписания которого используются массово и обязательно в течение длительного времени, что представляет собой многократное применение и использование, как необходимого в решении конкретного дела. В настоящее время обычаи делового оборота часто используются морскими портами и областью внешнеторгового оборота.

Таким образом, исследуя тему курсовой работы, были выполнены все поставленные цели.

Список использованных источников

	Нормативные правовые акты
1	Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. с изм. от 30.12.2008 г. [Текст] // Собрание законодательства РФ, 2009, № 4, ст. 445.
2	Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 г. с изм. от 05.05.2016 г. [Текст] // Собрание законодательства РФ, 2014, № 32,ст.3301.
	Научная литература
3	Абдуллаев М.И. Проблемы теории государства и права [Текст]: Учебник / М.И. Абдуллаев, С.А. Комаров – М.: Юрист, 2014. – 345 с.
4	Алексеев С.С. Теория государства и права [Текст]: Учебник / С.С. Алексеев. – М.: Норма, 2014. – 496 с.
5	Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право [Текст]: Учебное пособие / И.В. Гетьман-Павлова. 3-е изд., перераб. и доп.– М.: Проспект, 2011. – 640 с.
6	Глыбовская С.А. Общая теория государства и права [Текст]: / С.А. Глыбовская. – М.: Юрист, 2014. – 128 с.
7	Зубанова С.Г. Проблемы теории государства и права [Текст]: учебный курс / С.Г. Зубанова. – М.: Аллель, 2015. – 150 с.
8	Марченко М.Н. Теория государства и права [Текст]:Учебник / М.Н. Марченко. – М.: Юрист, 2013. – 346 с.
9	Мелехин А.В. Теория государства и права [Текст]: Учебное пособие / А.В. Мелехин. 2-е изд. – М.: Консультант Плюс, 2015. – 640 с.
10	Пиголкина А.С. Теория государства и права [Текст]: Учебное пособие / А.С. Пиголкина. – М.: Проспект, 2013. – 321 с.
11	Рассолов М.М. Теория государства и права [Текст]: Учебное пособие / М.М. Рассолов. – М.: Юрайт, 2010. – 640 с.
12	Рыбаков О.Ю. Теория государства и права [Текст]: Курс лекций / О.Ю. Рыбаков. – М.: Статут, 2012. – 350 с.
13	Хропанюк В.Н. Теория государства и права [Текст]: Учебное пособие / В.Н. Хропанюк. – М.: Эксмо, 2014. – 384 с.
14	Черданцев А.Ф. Теория государства и права [Текст]: Курс лекций / А. Ф. Черданцев. – М.: Юрист, 2013. – 687 с.

Приложение

Способы преодоления пробелов в праве

Аналогия права

решение дела на основе общих принципов, составляющих правовую основу системы правового регулирования

Аналогия права

применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения

Обычаи делового оборота

сложившееся широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством