Содержание:

Введение

В условиях отсутствия отраслевого базового акта в сфере предпринимательства - Предпринимательского кодекса предмет предпринимательского права на законодательном уровне не определен. На доктринальном уровне он определяется в зависимости от того, какое место отводится предпринимательскому праву в системе российского права. Если брать во внимание концепции о предпринимательском праве с советских времен, то в настоящее время их насчитывается свыше десяти. Мы придерживаемся позиции, согласно которой предпринимательское право выступает в качестве самостоятельной комплексной интегрированной отрасли российского права, с тенденцией ее перерастания в основную отрасль права.

В последние годы в юридической литературе не уделялось должного внимания фундаментальным исследованиям реализации принципов права в предпринимательской деятельности. Вместе с тем эти проблемы постоянно находятся в фокусе научных дискуссий, правотворчества и судебной практики. С учетом повышенного интереса к пониманию сущности принципов права и разным толкованиям их содержания авторы монографии обратились к исследованию различных аспектов реализации принципов права в предпринимательской деятельности.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся сфере предпринимательской деятельности.

Предметом исследования является совокупность норм, регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности, а также тесно связанные с ними отношения (предшествующие, сопутствующие, сменяющие), в том числе отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности.

Целью представленного исследования является изучение основных аспектов предпринимательского права.

Основными задачами исследования, обеспечивающими достижение поставленной цели, являются:

- определить предмет и метод предпринимательского права;

- дать общую характеристику принципам предпринимательского права;

- охарактеризовать принцип свободного усмотрения при осуществлении предпринимательской деятельности;

- изучить формы международного коммерческого договора как элемент принципа свободы договора.

Методологической основой исследования являются: диалектический метод научного познания, а также исторический, логический, сравнительно-правовой и другие частные методы научно-исследовательской работы.

В работе используются работы ученых в сфере предпринимательского права, а именно: В.А. Вайпан– о принцип социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности; Е.П. Губин – о предмете предпринимательского права; В.В. Кванина - о структуре предмета предпринимательского права; В.А. Лаптев – об общепризнанных принципах и нормах международного права о предпринимательстве.

1 Общая характеристика предмета, метода и принципов предпринимательского права

Предмет и метод предпринимательского права

Круг общественных отношений, урегулированный нормами предпринимательского права, и составляет предмет рассматриваемой отрасли.

Как уже отмечалось, предметом правового регулирования предпринимательского права выступают общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности. Всю совокупность указанных общественных отношений можно разбить на следующие группы^[1].

Первую группу составляют отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. В литературе эта группа отношений часто именуется предпринимательскими отношениями.

Вторую группу составляют тесно связанные с предпринимательскими иные, некоммерческие отношения.

В третью группу входят отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности.

Четвертая группа - внутрихозяйственные (внутрикорпоративные, внутрифирменные) отношения.

Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между хозяйствующими субъектами либо между последними и гражданами. Вертикальные отношения складываются между управленческими органами и хозяйствующими субъектами в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности^[2]. Их содержание составляют организационные действия различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы стандартизации, метрологии и др.). Внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения складываются между структурными подразделениями субъектов хозяйственной деятельности, регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных правовых актов^[3].

Относительно вертикальных отношений можно уточнить, что речь идет не о традиционных отношениях власти и подчинения, не об отношениях административного права, которое в прошлом называлось «полицейским», а об отношениях между государственными органами и хозяйствующими субъектами, характеризуемых в нормативных актах по административной реформе как «государственные услуги». Сюда относится и развивающееся в последнее время государственно-частное партнерство.

Если исходить из структуры изданных учебников по предпринимательскому праву, то в них «горизонтальные» имущественные отношения в основном представлены предпринимательскими договорами и гражданско-правовой ответственностью предпринимателей. На наш взгляд, «горизонтальные» отношения - это сугубо предмет гражданского права, а в связи с этим они не могут одновременно входить и в предмет предпринимательского права. В то же время действующее законодательство предусматривает ряд договорных обязательств, которые по своим сущностным признакам не могут быть однозначно причислены к числу гражданско-правовых договоров. Речь идет, например, о соглашении о разделе продукции, концессионном соглашении, соглашении об осуществлении технико-внедренческой деятельности в особой экономической зоне, договорах, заключаемых по результатам торгов, проводимых для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Для данных договоров (соглашений) характерно отступление от принципа диспозитивности, влияние бюджетного и налогового законодательства, что объясняется наличием публичного интереса в их заключении. Иными словами, речь идет о специальном режиме предпринимательской деятельности^[4].

Категория «специальный режим предпринимательской деятельности» производна от категории «правовой режим», под которой понимается порядок регулирования, выраженный в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание дозволений, запретов, а также позитивных обязываний. Специальный правовой режим характеризуется либо особыми льготами и преимуществами, дополнительными правами, либо особыми ограничениями, выражается в дополнительных запретах или позитивных обязываниях. Кроме того, специальные режимы, в отличие от общего режима, распространяют свое действие на ограниченный круг субъектов (определенной отрасли, сферы деятельности либо даже индивидуально определенных), по-иному, в сравнении с общим правилом, определяя их правовое положение (права, обязанности, ответственность)^[5].

Указанные договорные обязательства со специальным режимом осуществления предпринимательской деятельности, как правило, отсутствуют не только в учебниках по предпринимательскому праву, но и в учебниках по гражданскому, административному праву. Вместе с тем они должны занять свое законное место в предмете предпринимательского права, заменив при этом «горизонтальные» имущественные отношения.

«Вертикальные» имущественные отношения, как выше было сказано, возникают между хозяйствующими субъектами и органами государства, в силу этого относятся к категории отношений власти и подчинения. Относительно можно сказать, что представители науки хозяйственного права смело вторглись на «ничейную территорию» и внесли весомый вклад в разработку правового регулирования вертикальных имущественных отношений. Цивилисты остановились на горизонтали, полагая, что разработкой вертикальных хозяйственных связей должны заниматься представители административного права. Последние, однако, не нашли возможности заняться этой важной проблемой. «Хозяйственники» смело взялись - выиграла наука и дело правового регулирования^[6].

«Вертикальные» имущественные отношения многочисленны и неоднородны. Они представлены прежде всего отношениями, связанными с регистрацией субъектов предпринимательской деятельности, объектов недвижимости. При регистрации хозяйствующих субъектов происходит реализация права на свободу выбора организационно-правовых форм ведения бизнеса; после регистрации у них возникает право на осуществление предпринимательской деятельности. Посредством регистрации объектов недвижимости происходит очерчивание имущественной базы, на основе которой будет осуществляться бизнес.

Данные отношения в настоящее время включены в предмет гражданского права, хотя по существу не являются гражданско-правовыми.

К «вертикальным» имущественным отношениям относятся также институты правового регулирования бухгалтерского учета, ценообразования, лицензирования, уведомительного порядка начала осуществления предпринимательской деятельности, технического регулирования, государственного контроля (надзора), конкуренции и др.

Несмотря на то что в предмет предпринимательского права, как выше было отмечено, включены и внутрихозяйственные отношения, в структуре учебников по предпринимательскому праву они отсутствуют. И не случайно. Они утратили свою былую значимость ввиду отсутствия в экономическом секторе таких структур, как производственное и промышленное объединения, для которых отношения между их структурными подразделениями имели огромное значение.

Следующий элемент предмета предпринимательского права - предпринимательская деятельность^[7]. Деятельность как таковая не входит ни в один из предметов базовых отраслей права.

Включение предпринимательской деятельности в предмет предпринимательского права, с одной стороны, не укладывается в классическое понимание предмета отрасли права, под которым понимаются общественные отношения. Но, с другой стороны, наука не может выступать в качестве застывшей догмы. По мере накопления научных знаний, усложнения общественной жизни она должна преображаться с учетом изменяющихся реалий. В этом и проявляется истинное предназначение науки.

Предпринимательская деятельность, безусловно, порождает соответствующие отношения. Однако деятельность и отношения не должны отождествляться.

Никто не будет отрицать, что право воздействует не только на отношения, но и на саму предпринимательскую (профессиональную) деятельность. Такое воздействие осуществляется, например, через закрепление в нормах права требований к условиям ее осуществления, субъектам, ее осуществляющим, имуществу, вовлекаемому в хозяйственный оборот, и др. В противном случае мы будем вынуждены признать, что лица, осуществляющие или желающие начать бизнес, находятся в ряде случаев в безыменных отношениях с государством, которое по отношению к ним будет выступать в качестве безликого субъекта. В связи с этим в предмете предпринимательского права деятельность (предпринимательская и профессиональная) должна занять свое законное место наряду с отношениями.

Исходя из содержания изданных учебников по предпринимательскому праву, следует признать, что центральное место в предмете предпринимательского права занимает именно предпринимательская (профессиональная) деятельность, представленная в разделах, главах, обозначенных чаще всего как «Правовое регулирование... деятельности».

Таким образом, на сегодняшний день предмет предпринимательского права представлен предпринимательской (профессиональной) деятельностью, «вертикальными» имущественными отношениями, договорными обязательствами со специальным режимом предпринимательской деятельности, отношениями, складывающимися при осуществлении саморегулирования, корпоративными отношениями.

Элементы предмета предпринимательского права неоднородны, но все они с помощью различных правовых средств направлены на достижение баланса частных и публичных интересов.

Под  методом правового регулирования принято понимать совокупность приемов и способов воздействия на участников правоотношений для обеспечения их правомерного поведения.

Исходя из специфики предмета предпринимательского права, можно отметить, что здесь используется метод, сочетающий в себе черты нескольких методов правового регулирования:

- метод рекомендаций (диспозитивный метод), при котором субъекты предпринимательства регулируют свои отношения при помощи правовых норм, выбирая наиболее приемлемые для себя варианты поведения;

- метод обязательных предписаний (императивный метод), при котором устанавливаются однозначные требования к процессу осуществления предпринимательской деятельности, права и обязанности ее участников;

- метод автономных решений (метод согласования), который характеризуется исходящими от одной из сторон правоотношения предложениями установить такую модель взаимных прав, обязанностей и ответственности, которая будет наиболее полно соответствовать интересам обеих сторон и будет реализована только в случае согласия на это другой стороны^[8].

Перечисленные выше методы правового регулирования, как правило, применяются при регулировании конкретных правоотношений, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности, в тесном взаимодействии (например, обязательное требование для любого юридического лица вести бухгалтерский учет сочетается с возможностью выбора удобной для организации учетной политики).

Таким образом, метод предпринимательского права является комплексным и сочетает в себе черты методов: обязательных предписаний, автономных решений и рекомендаций.

1.2 Общая характеристика принципов предпринимательского права

Принципы - это основополагающие начала правового регулирования предпринимательской деятельности, изложенной в правовых нормах. Они основополагающие, являются основой.

Принцип свободы предпринимательской деятельности. Это статья 8, 34, 35, 74 и 75 Конституции РФ. Он содержится и в других нормах, в том числе и ГК РФ. Он выражается в свободе договоров, в большом количестве диспозитивных норм, принцип свободы договора (ст. 412 ГК РФ). Как правило, он подтверждается тем, что для большинства субъектов предпринимательской деятельности установлена общая правосубъектность (правоспособность). Лица имеют право осуществлять все виды предпринимательской деятельности, незапрещённой законом. В уставах коммерческих организациях так и написано. Свобода не безгранична, поэтому кому-то запрещено заниматься предпринимательской деятельностью.

Принцип многообразия и юридического равенства форм собственности. Содержится в Конституции РФ, статьи 8, 9, 34 и 35. В литературе содержится дискуссия в отношении публичной собственности в предпринимательской деятельности. В соответствии с первоначальной реакции концепции развития гражданского законодательства предлагалось исключить государственные и муниципальные унитарные предприятия, в связи с тем, что они обладают правом хозяйственного ведения, в этом и есть неравноправие форм собственности. Казённые предприятия не могут быть признаны субъектами несостоятельности (банкротства). Здесь судебная практика расставила точки над i, потому что это особенности регулирования публичной собственности, потому что предпринимательская деятельность характерна для частной форм собственности^[9].

Принцип единого экономического пространства (принцип единого рынка). Свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Статьи 8 и 74 Конституции РФ. В 1998 г. начался парад экономических суверенитетов, каждый субъект начал принимать НПА, обеспечивающие безопасность своего регионе (В Краснодаре запретили вывоз ряда продуктов питания для обеспечения безопасности). Но эти акты были признаны незаконными, потому что они нарушают статьи 8 и 74 Конституции РФ. Они не соответствовали единому экономическому пространству РФ^[10]. Этот принцип реализуется также в нормах антимонопольного законодательства.

Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. У нас 12 сентября в общественной палате состоятся слушания по вопросам внесения изменений в Федеральный Закон «О защите конкуренции». Та же статья 8 Конституции РФ, и статья 34 пункт 2: «Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Но монополизация всё-таки допускается в ряде случаев, а недобросовестная конкуренция - это уже правонарушение. Принцип был скорректирован в законодательстве, мы сейчас говорим не о запрете монополизации, а принципе контроля за монополизацией^[11].

Принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности. Этот принцип действительно пронизывает весь законодательный массив, посвящённый правовому регулированию предпринимательской деятельности. Это чтобы удовлетворять частный и публичный интерес. Этот принцип выражается в государственном контроле предпринимательской деятельности, установлении правил предпринимательской деятельности, и регулировании деятельности органов, которые регулируют предпринимательскую деятельность^[12].

Принцип недопустимости вмешательства кого-либо (в том числе и государств) в предпринимательскую деятельность.

2 Проблемы реализации принципа свободы договора в правовом регулировании предпринимательской деятельности

2.1 Реализация принципа свободного усмотрения при осуществлении предпринимательской деятельности

Принцип свободного усмотрения не нашел отражения в ст. 1 Гражданского кодекса РФ, посвященной общим началам гражданского законодательства. Тем не менее указание на данный принцип встречается достаточно часто: в ст. ст. 106.5, 123.6, 123.11 ГК РФ, п. 2 ст. 209 ГК РФ, ст. ст. 326 ГК РФ, 421 ГК РФ, 1229 ГК РФ, п. 1 ст. 1119 ГК РФ и т.д. И охватывает практически все институты и подотрасли гражданского права (корпоративное право, вещное право, обязательственное право, наследственное право, интеллектуальное право).

Вероятно, отсутствие указания на принцип свободного усмотрения в ст. 1 ГК РФ связано с наличием в ней другого принципа (приобретение и осуществление своих прав субъектами своей волей и в своем интересе), созвучного принципу свободного усмотрения. Сам же принцип свободного усмотрения закреплен в п. 1 ст. 9 ГК РФ: «граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права». Однако такое закрепление сужает сферу его применения до уровня осуществления права, что ограничивает возможность обращения к нему при использовании других элементов реализации права^[13].

Как соотносятся понятия «своей волей и в своем интересе» и «усмотрение» предпринимателя? Идентичны эти понятия или нет? Если понятия тождественны, то чем руководствовался законодатель, помещая принцип в две статьи (ст. ст. 1 и 9 ГК РФ)?

Сложность понятия «усмотрение» заключается в том, что данная категория не может быть охарактеризована только правовыми методами. Усмотрение каждого человека имеет психологическую составляющую, характеризующуюся нравственными аспектами. Развитие усмотрения связано с развитием личности и влиянием на ее формирование различных факторов. Поэтому различно усмотрение не только отдельных субъектов гражданского права, но и одного субъекта, взятого в различные периоды его жизни. Развитие усмотрения связано не только с развитием личности, оно напрямую объединено с теми или иными историческими условиями, создающимися в обществе, которые в конечном итоге являются внешними факторами, влияющими на формирование усмотрения личности.

Указанные выше факторы породили интерес ученых к развитию категории усмотрения и влияния его на право. Высказанные авторами позиции сводятся к двум: выступающие за свободное усмотрение в правоприменительной деятельности и требующие четкого соблюдения закона, соответственно, лишающего лицо возможности свободного усмотрения.

Наличие в правоприменительной практике свободного усмотрения может иметь последствия в форме неоднозначности понимания закона, так как усмотрение зависит от психологических факторов (нравственность, справедливость, добропорядочность, которые не имеют правовой регламентации), от социального статуса, уровня образования, профессии, от экономической и политической ситуации, сложившейся на данный момент в обществе. Не только отдельные субъекты права по-разному толкуют закон, но и один и тот же субъект на отдельных этапах своей жизни может осуществлять разное толкование. В какой степени эти последствия значительны для права? Можно ли, установив определенные пределы, согласиться с провозглашением свободного усмотрения?

С точки зрения толкования русского языка усмотрение - это решение, заключение, мнение. Однако такое определение не отражает специфику усмотрения при осуществлении права.

Ученые под усмотрением понимают возможность решать, что делать, руководствуясь исключительно собственными интересами, совершая в отношении этого имущества любые действия, не противоречащие законам и иным правовым актам и не нарушающие права и законные интересы других лиц; либо определяют усмотрение как деятельность, независимую от других лиц, «своей властью и в своем интересе»; или как «правомерную, властную, интеллектуально-волевую деятельность по выбору оптимального варианта реализации предоставленных правомочий в отношении имущественных благ, соответствующего интересам собственника, с учетом прав и законных интересов третьих лиц»^[14].

Таким образом, усмотрение - это способность субъекта свободно, своей волей и в своих интересах совершать определенные действия направленные на осуществление своих правомочий в определенных пределах, или воздерживаться от них. Здесь мы акцентируем внимание на трех аспектах: первый - способность осуществлять право свободно. Свободное осуществление достигается посредством установления диспозитивности большинства норм, заложенных в гражданском законодательстве. Субъект свободен в выборе любого варианта поведения, обусловленного содержанием субъективного права. Никто не вправе предписывать субъектам предпринимательской деятельности как, когда и какие права они должны приобретать и осуществлять. Соответственно, никто не вправе препятствовать субъекту осуществлять субъективное гражданское право. Лицо не только свободно активно использовать права, но и имеет возможность воздерживаться от их реализации, если оно заинтересовано в этом (п. 2 ст. 9 ГК РФ). Следовательно, никто не вправе принуждать к осуществлению прав. Но государство вправе определять общие рамки такого поведения посредством установления пределов и ограничений, а также других правовых средств^[15].

Второй - из свободы усмотрения вытекает юридическая самостоятельность субъектов предпринимательской деятельности при реализации принадлежащих им прав. Они осуществляют права своей властью, независимо от воли иных лиц.

Третий - существует круг пределов собственного усмотрения. Свобода осуществления гражданских прав, предоставленная субъектам, не может быть безграничной, она ограничивается правами, интересами других лиц - физических и юридических, а также интересами общества.

В российском законодательстве круг пределов свободы усмотрения представлен ограничениями права и пределами осуществления прав.

Ограничения права должны быть строго предусмотрены федеральным законом. Поскольку основания ограничений изначально заложены только в федеральном законе, они объективны, так как сужают границы права на стадии включения нормы права в законодательный акт и не относятся ни к какому конкретному субъекту, а адресованы неопределенному кругу лиц.

Ограничения воздействуют и на процесс возникновения права, и на процесс реализации права, и на процесс его прекращения. Ограничения не однородны по своей природе. Так, анализ ГК РФ показывает, что есть ограничения, которые сужают объем права уже в момент формулирования правовой нормы. К ним мы может отнести ограничение правоспособности коммерческих юридических лиц (ограничение целью) и т.д. Но есть и другие ограничения, которые могут быть установлены на основании федерального закона в целях защиты прав и законных интересов отдельных субъектов, общества, государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Суть установления ограничений заключается в том, что они устанавливают баланс интересов, во-первых, публичных и частных, а во-вторых, частных и частных. Законодатель установил параметры ограничения свободы, основной предел которого составляют публичные интересы - защита основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В то же время защищаются права и законные интересы других лиц - частные интересы (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Пределы осуществления прав предпринимателя в отличие от ограничений прав в силу диспозитивности метода правового регулирования и дозволительного характера большинства норм могут устанавливаться не только на основании федерального закона, но и иными нормативно-правовыми актами и соглашениями сторон, даже когда основания установления таких пределов не предусмотрены законом.

Пределы осуществления субъективных прав касаются конкретного предпринимателя - обладателя субъективного права и, следовательно, являются запретом для того, кто его осуществляет, - для самого субъекта права. Отдельные виды пределов осуществления строго предусмотрены в объективном праве, в отношении же других в объективном праве предусмотрены возможности их возникновения, существования и прекращения. Пользуясь такими заложенными в объективном праве возможностями, стороны могут устанавливать собственные пределы осуществления субъективных прав в процессе осуществления предпринимательской деятельности, в договорах или иных сделках. Пределы осуществления устанавливают пределы осуществления конкретного субъективного права конкретного субъекта права. Таким образом, пределы осуществления могут устанавливаться по воле субъектов предпринимательской деятельности^[16].

Пределы осуществления имеют более узкую сферу воздействия по сравнению с ограничениями - они влияют только на один элемент права реализации, на его осуществление. Такой подход законодателя абсолютно оправдан, так как право - ничто без возможности его осуществления, следовательно, данный процесс подлежит особому регулированию, в том числе посредством установления пределов осуществления. Осуществление права настолько сложно и многообразно, что требует дополнительного регулирования. Только лишь установлением ограничений решить данную проблему нельзя. Тем более что, учитывая дозволительную направленность гражданского права, требуются дополнительные меры правового воздействия при установлении самими сторонами правоотношений границ поведения. Эту функцию и берут на себя пределы осуществления права.

Подводя итог приведенным рассуждениям, следует отметить, что понятие свободного усмотрения шире понятия осуществления права своей волей и в своем интересе. Свободное усмотрение включает осуществление прав своей волей и в своем интересе; указывает на невозможность понуждать к осуществлению своих прав; свидетельствует о юридической самостоятельности субъектов.

Исходя из этого принцип свободного усмотрения должен быть сформулирован как общеотраслевой, а принцип осуществления права своей волей и в своем интересе как принцип осуществления права. Таким образом, свобода усмотрения должна быть размещена в ст. 1 ГК РФ, должна получить конкретизацию в ст. 9 ГК РФ путем указания на отдельные ее составляющие: свободу воли; существование интереса; наличие альтернативы: возможность управомоченного лица воспользоваться или не воспользоваться правом по своему усмотрению; возможность выбора способа осуществления права по своему усмотрению.

Формулируя ст. 9 ГК РФ, необходимо также указать на одно из важнейших положений права осуществления: осуществление прав не должно нарушать права и законные интересы иных лиц.

2.2 Свобода формы международного коммерческого договора как элемент принципа свободы договора

При заключении международных коммерческих договоров их стороны сталкиваются с вопросом относительно возможности самим установить их форму. Очевидно, что подобная возможность может предполагаться в рамках реализации сторонами принципа свободы договора, являющегося одним из принципов частного, в том числе международного коммерческого, права.

В Гражданском кодексе РФ принцип свободы договора получил закрепление в ст. 421 ГК РФ. Содержание указанного принципа, как правило, раскрывают через совокупность нескольких элементов, количество которых в различных исследованиях неодинаково. Тем не менее в большинстве исследований отмечается, что смысл свободы договора проявляется в том, что: стороны договора свободны в его заключении; стороны договора могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом; стороны договора свободны в определении условий заключаемого ими договора. В дополнение к указанным можно выделить и иные составляющие принципа свободы договора: возможность заявления требования о расторжении договора только по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон; невозможность изменения последствий неисполнения договора, предусмотренных соглашением, по решению судебных органов; применение за нарушение договора чисто гражданской ответственности^[17].

В наиболее развернутом виде свободу договора можно выделить, в частности, свободу места и времени заключения договора, а также свободу его формы. Сходного мнения придерживается ряд авторов, которые считают, что свободу формы сделки следует понимать в качестве одного из элементов принципа свободы договора^[18].

Между тем в литературе высказывается и несколько иное мнение. Принцип свободы договора и принцип свободы формы совершения сделок имеют разную сферу действия в российском праве. Принцип свободной формы продолжает и дополняет принцип свободы договора, но не является ее составной частью. Свобода формы сделки отвечает всем признакам институционного принципа, имеет самостоятельное значение по отношению к принципу свободы договора.

Кроме этого считают, что действующий ГК РФ прямо фиксирует принцип свободной формы совершения сделки (п. 1 ст. 159, абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ), с чем не представляется возможным согласиться. Напротив, по нашему мнению, анализ норм ГК РФ позволяет заключить, что ст. 421 ГК РФ и другие статьи ГК РФ, провозглашая принцип свободы договора, не предусматривают свободу его формы, во всяком случае, применительно к сделкам, заключаемым коммерсантами, в том числе международным коммерческим сделкам, форма которых подчинена российскому праву. Более того, до недавнего времени в отечественном законодательстве существовала норма п. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которой международные коммерческие (внешнеэкономические) договоры подлежали заключению обязательно в письменной форме. Несмотря на то что указанная норма ГК РФ утратила силу, и в настоящее время при подчинении формы международного коммерческого договора российскому праву указанные договоры в силу норм ст. 161 ГК РФ, а также других статей ГК РФ подлежат заключению в письменной форме. Единственное, на наш взгляд, проявление свободы формы договора в соответствии с нормами ГК РФ усматривается в тех случаях, когда стороны, заключая сделку, для которой предусмотрена устная форма, решили облечь ее в письменную форму, либо в случаях, когда для сделки достаточно простой письменной формы, а стороны решили придать этой сделке нотариальную форму. В целом же закрепленный в ст. 421 и других статьях ГК РФ принцип свободы договора не включает положений относительно свободы формы договора, во всяком случае, применительно к сделкам, заключаемым между юридическими лицами или с их участием, в том числе международным^[19].

Иное положение сложилось в законодательстве и доктрине ряда зарубежных стран, где свобода договора понимается более широко. Так, в англо-американском праве свобода договора, помимо указанных выше элементов, включает также право выбора формы договора и способа его заключения, право выбора сторонами способа исполнения договора, право свободно определить и указать размер ожидаемых убытков за нарушение договора, право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков и т.п. В австрийском гражданском праве свобода формы договора также рассматривается в качестве составной части свободы договора. В соответствии с ранее действовавшим югославским правом в принцип свободы договора была включена также свобода выбора способа и формы заключения договора, свобода изменения и прекращения договора.

Считая свободу формы договора элементом принципа свободы договора, полагаем, что со временем свобода формы договора могла бы получить отражение в российском законодательстве для всех сделок заключаемых между коммерсантами, в том числе международных коммерческих сделок за исключением тех, для которых необходима нотариальная форма либо обязательная письменная форма договора, подлежащего обязательной государственной регистрации.

Между тем на этот счет высказывается и иное мнение. Например, считают необходимостью закрепление совершения любых гражданско-правовых договоров, все стороны которых осуществляют предпринимательскую деятельность, в простой письменной форме^[20]. Такое установление законодателя, по ее мнению, позволило бы значительно сократить количество обращений участников торговой деятельности в судебные инстанции.

Закрепление отечественным законодателем свободы формы коммерческих сделок позволило бы отразить современные тенденции развития международного коммерческого права. Свобода формы договора широко используется в международных нормативных актах.

Заключение

Предмет предпринимательского права - это регулируемая им совокупность отношений, складывающихся в процессе предпринимательской деятельности.

В предмет предпринимательского права входят:

-  профессиональная деятельность по производству товаров (работ, услуг) с целью извлечения прибыли;

-  отношения по реализации товаров, их доставке, хранению и т. п.;

-  предпринимательская деятельность организационно-имущественного характера по созданию и прекращению предприятий, управлению собственностью;

-  хозяйственно-правовое регулирование предпринимательской деятельности;

-  государственное воздействие на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Под методом предпринимательского права понимают совокупность приемов и способов воздействия на отношения, составляющие предмет предпринимательского права.

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что в предпринимательском праве используется императивно-диспозитивный метод правового регулирования.

Принцип свободного усмотрения не нашел отражения в ст. 1 Гражданского кодекса РФ, посвященной общим началам гражданского законодательства. Тем не менее указание на данный принцип встречается достаточно часто: в ст. ст. 106.5, 123.6, 123.11 ГК РФ, п. 2 ст. 209 ГК РФ, ст. ст. 326 ГК РФ, 421 ГК РФ, 1229 ГК РФ, п. 1 ст. 1119 ГК РФ и т.д. И охватывает практически все институты и подотрасли гражданского права (корпоративное право, вещное право, обязательственное право, наследственное право, интеллектуальное право).

Вероятно, отсутствие указания на принцип свободного усмотрения в ст. 1 ГК РФ связано с наличием в ней другого принципа (приобретение и осуществление своих прав субъектами своей волей и в своем интересе), созвучного принципу свободного усмотрения.

Исходя из этого принцип свободного усмотрения должен быть сформулирован как общеотраслевой, а принцип осуществления права своей волей и в своем интересе как принцип осуществления права. Таким образом, свобода усмотрения должна быть размещена в ст. 1 ГК РФ, должна получить конкретизацию в ст. 9 ГК РФ путем указания на отдельные ее составляющие: свободу воли; существование интереса; наличие альтернативы: возможность управомоченного лица воспользоваться или не воспользоваться правом по своему усмотрению; возможность выбора способа осуществления права по своему усмотрению.

Формулируя ст. 9 ГК РФ, необходимо также указать на одно из важнейших положений права осуществления: осуществление прав не должно нарушать права и законные интересы иных лиц.

При заключении международных коммерческих договоров их стороны сталкиваются с вопросом относительно возможности самим установить их форму. Очевидно, что подобная возможность может предполагаться в рамках реализации сторонами принципа свободы договора, являющегося одним из принципов частного, в том числе международного коммерческого, права.

В Гражданском кодексе РФ принцип свободы договора получил закрепление в ст. 421 ГК РФ. Содержание указанного принципа, как правило, раскрывают через совокупность нескольких элементов, количество которых в различных исследованиях неодинаково. Тем не менее в большинстве исследований отмечается, что смысл свободы договора проявляется в том, что: стороны договора свободны в его заключении; стороны договора могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом; стороны договора свободны в определении условий заключаемого ими договора.

Список литературных источников

1. Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12.12.1993 // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410
4. Вайпан В.А. Принцип социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Гражданское право. 2016. № 2. С. 3 - 8.
5. Грофинкель В.И. Организация предпринимательской деятельности. М.: Проспект, 2014. 402 с.
6. Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 9 - 14.
7. Ермолова О.Н. Конституционные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности // Предпринимательское право. 2014. № 4. С. 27 - 32.
8. Илларионова Т.И. Гражданское право: учебник для вузов. Часть первая. М.: Норма, 2014. 450с.
9. Кванина В.В. О структуре предмета предпринимательского права // Предпринимательское право. 2016. № 1. С. 3 - 9.
10. Клеандров М.И. Институт юридической службы в предпринимательстве: монография. М.: Норма, ИНФРА-М, 2013. 176 с.
11. Лаптев В.А. Конституция России как основной источник предпринимательского права // Lex russica. 2015. № 6. С. 39 - 47.
12. Лаптев В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права о предпринимательстве // Российская юстиция. 2015. № 8. С. 28 - 32.
13. Лаптев В.А. Правовое регулирование предпринимательства в России (исторический аспект) // Lex russica. 2015. № 4. С. 33 - 45.
14. Лаптев В.А. Система источников предпринимательского права // Lex russica. 2014. № 6. С. 674 - 682.
15. Пиляева В.В. Гражданское право. М.: Юнити - Дана, 2015. 345с.
16. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / В.К. Андреев, Л.В. Андреева, К.М. Арсланов и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 340 с.
17. Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» (22 апреля 2015 года, г. Москва) / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского, Юстицинформ, 2015. 214 с.
18. Скворцова Т.А. Предпринимательское право: учебное. М.: Юстицинформ, 2014. 402 с.
19. Стригунова Д.П. Принципы разумности и добросовестности в правовом регулировании международных коммерческих договоров // Гражданское право. 2016. № 2. С. 24 - 29.
20. Стригунова Д.П. Роль общетеоретических принципов права в правовом регулировании международных коммерческих договоров // Право и экономика. 2016. № 3. С. 4 - 9.
21. Фоков А.П. Судьям: о реализации принципа свободы договора в правоприменительной практике // Российский судья. 2014. № 8. С. 3 - 8.
22. Шемонаева Л.А. Правовые средства в механизме обеспечения экономической безопасности хозяйствующего субъекта // Власть Закона. 2015. № 1. С. 182 - 188.
23. Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: монография. М: Инфотропик Медиа, 2011. 328 с.

1. Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 9. ↑

2. Кванина В.В. О структуре предмета предпринимательского права // Предпринимательское право. 2016. № 1. С. 3. ↑

3. Грофинкель В.И. Организация предпринимательской деятельности. М.: Проспект, 2014. С. 98. ↑

4. Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 10. ↑

5. Грофинкель В.И. Организация предпринимательской деятельности. М.: Проспект, 2014. С. 102. ↑

6. Кванина В.В. О структуре предмета предпринимательского права // Предпринимательское право. 2016. № 1. С. 5. ↑

7. Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 12. ↑

8. Скворцова Т.А. Предпринимательское право: учебное. М.: Юстицинформ, 2014. С. 104. ↑

9. Ермолова О.Н. Конституционные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности // Предпринимательское право. 2014. № 4. С. 27. ↑

10. Лаптев В.А. Конституция России как основной источник предпринимательского права // Lex russica. 2015. № 6. С. 39. ↑

11. Вайпан В.А. Принцип социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Гражданское право. 2016. № 2. С. 3. ↑

12. Ермолова О.Н. Конституционные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности // Предпринимательское право. 2014. № 4. С. 28. ↑

13. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / В.К. Андреев, Л.В. Андреева, К.М. Арсланов и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. С. 213. ↑

14. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / В.К. Андреев, Л.В. Андреева, К.М. Арсланов и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. С. 215. ↑

15. Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» (22 апреля 2015 года, г. Москва) / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского, Юстицинформ, 2015. С. 165. ↑

16. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / В.К. Андреев, Л.В. Андреева, К.М. Арсланов и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. С. 217. ↑

17. Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» (22 апреля 2015 года, г. Москва) / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского, Юстицинформ, 2015. С. 168. ↑

18. Лаптев В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права о предпринимательстве // Российская юстиция. 2015. № 8. С. 29. ↑

19. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / В.К. Андреев, Л.В. Андреева, К.М. Арсланов и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. С. 219. ↑

20. Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» (22 апреля 2015 года, г. Москва) / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского, Юстицинформ, 2015. С. 173. ↑