Правовое регулирование рекламной деятельности (Регулирование рынка рекламы)

Содержание:

Введение

Реклама в современном ее состоянии - это важнейшая часть общественных отношений, неотъемлемый элемент структуры российского общества, сложная сфера профессиональной человеческой деятельности. Она затрагивает интересы миллионов людей, являясь неотъемлемой частью их жизни. Реклама стала необходимым условием существования многих предприятий.

В процессе осуществления хозяйственной деятельности практически каждая коммерческая организация прибегает к рекламе своих товаров, работ, услуг. В связи с этим возникает необходимость защиты государством прав и законных интересов хозяйствующих субъектов - конкурентов, потребителей рекламы, четкого законодательства о рекламе и верного его понимания и применения всеми участниками рекламных отношений.

При этом у разных участников экономической деятельности интересы зачастую не совпадают, а иногда и входят в противоречие.

Производитель-рекламодатель заинтересован в увеличении прибыли, для чего ему необходим скорейший сбыт товаров по максимально возможным ценам.

Потребитель, которому предназначена реклама, наоборот, больше внимания уделяет потребительским свойствам товара, желая купить продукцию высокого качества по возможно низкой цене.

Такое противоречие нередко перерастает в конфликт между участниками рекламных коммуникаций. Вероятность его повышается, если кто-то из них нарушает правила «честной игры».

Например, в рекламе может содержаться недостоверная информация, лживые утверждения типа «Товары нашей фирмы – решение всех ваших проблем», или - «Наш препарат излечит вас».

Некорректная по отношению к конкуренту реклама может причинить ущерб его имиджу, деловой репутации. Все это ограничивает конкуренцию на рынке.

Рекламные агентства, добившиеся определенного положения в сфере бизнеса, обеспокоены многочисленными фактами явного или слегка завуалированного плагиата, когда недобросовестные конкуренты используют разработанные ранее ими идеи, девизы, а то и рекламные обращения целиком.

Ненадлежащая реклама приводит к возникновению проблем у СМИ, которые являются рекламораспространителями рекламы.

Всё это свидетельствует о необходимости создания эффективно функционирующей системы регулирования рекламной деятельности.

Государство наделяет население правами и свободами, в том числе и по отношению к предпринимателям и госорганам, устанавливает права, обязанности и меры ответственности для всех субъектов рынка, а также осуществляет контроль за поведением предпринимателей и госорганов на рынке, регулирует деятельность монополистов, пресекает антиконкурентные проявления, осуществляет конкурентную, и потребительскую и рекламную политику.

На рынке в рекламной деятельности могут участвовать все: и граждане, и любые их объединения, и предприниматели, и государственные органы. При этом реклама естественным образом влияет на все отношения, возникающие между субъектами рынка.

Ненадлежащая реклама искажает эти отношения, наносит существенный ущерб конкуренции, ущемляет права покупателей и не дает возможности государству осуществлять свою конкурентную и потребительскую политику и совершенствовать систему рыночного хозяйствования. Поэтому регулирование рекламной деятельности является одной из основных задач государства, одним из важнейших интересов граждан, юридических лиц, предпринимателей.

1. Сущность правового регулирования рекламной деятельности

Правовое регулирование рекламной деятельности фокусируется на регламентации правил оборота товаров и услуг, гражданско-правовой ответственности, ценообразования, расчетов, пресечении нарушений антимонопольного законодательства, определении и защите прав потребителей, уже включенных в процесс оборота товаров и услуг. Касательно отдельных способов рекламирования требования Федерального закона РФ "О рекламе" устанавливаются только по отношению к правилам прерывания телепрограммы, кинопродукции рекламой, размещения "бегущей строки", продолжительности рекламной информации, прерывающей телепередачу, уровня звука рекламы, процентного объема рекламы в печатной продукции, установки рекламной конструкции и наружной рекламы, размещения рекламы на транспортных средствах, определяются ограничения содержания рекламного сообщения, касающегося его достоверности, а также по отношению к самим объектам рекламирования.

При этом упорядочение условий и форм рекламирования, иначе, отношений между субъектом маркетинговой деятельности и потенциальным потребителем, еще не включенным в оборот продукции, но способным иметь спрос на нее, представляется, также должно следовать принципу автономии личности. Инструменты и методы распространения рекламной информации обусловлены прежде всего намерением хозяйствующего лица получить наибольшую прибыль через всевозможные способы привлечения внимания и создание максимального спроса на объект рекламирования.

Небывалое развитие информационных технологий и инновационный прогресс предельно упростили задачу внедрения рекламной информации в сознание потребителя и открыли широкий простор для манипулирования индивидуальным потребительским поведением. А иллюзия "бесприбыльной социальной услуги, праздника, игры", образующая устойчивое впечатление бескорыстной заботы рекламодателя о каждом (часто персонифицированном) потребителе, делает рекламное воздействие практически неуязвимым для некритического восприятия человеком, что в условиях невозможности прерывания информационного потока прямо нарушает право на свободу и личную неприкосновенность. Можно утверждать, что сегодня вне правового регулирования остаются такие механизмы маркетинговой деятельности, функционирование которых направлено на привлечение внимание человека без согласования с его волеизъявлением

Однако некоторые нормы ФЗ "О рекламе" можно считать проявлением принципа автономии личности, поскольку, в частности, они указывают на необходимость согласования воли лица на получение информации. Так, п. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" обязывает рекламораспространителя получить предварительное согласие потребителя рекламы (адресата) на получение рекламы при распространении рекламы с помощью сетей электросвязи, в том числе телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. При отсутствии такого согласия либо в случае требования получателя рекламы прекратить поступление рекламы распространение рекламы в адрес этого лица немедленно прекращается.

При этом, как разъясняется Постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58, не определены порядок и форма получения предварительного согласия адресата, и оно может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение.

Правовое регулирование рекламной деятельности, последовательно соответствующее принципу автономии личности, должно быть направлено на недопущение использования таких форм рекламирования, которые неподконтрольны человеку и насильственно вторгаются в сферу восприятия им информации, воздействуют на мотивы поведения человека (потребительского поведения) без учета его согласия или даже осмысления такого воздействия как рекламы.

Следует отметить синхронность проявлений принципа автономии личности в регулировании рекламной деятельности и реализацию принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) в отношениях с потребителем рекламы как с потенциальным участником гражданско-правовых договорных отношений с рекламодателями. Требование наличия и проявления свободной воли и волеизъявления при вступлении в эти отношения в полной мере соответствует принципу автономии личности, конкретизируя его в гражданско-правовом смысле.

Запрет понуждения к заключению договора согласуется с запрещением и ограничением рассмотренных способов распространения рекламной информации, которые вторгаются в сферу восприятия и заставляют потреблять рекламу вне зависимости от свободной воли и сознательного выбора, косвенно понуждая к заключению договора на приобретение рекламируемого товара или услуги.

Таким образом, реализация принципа автономии личности в правовом регулировании маркетинговых отношений в целом и рекламной деятельности в частности направлена на обеспечение гарантий конституционных прав и свобод личности, охрану достоинства и личной психологической неприкосновенности, обусловлена стремительным развитием средств рекламирования, пресыщением жизненного пространства человека рекламными сообщениями, вынужденным характером получения рекламной информации, выраженной идеологичностью рекламы и способностью создавать постоянную потребительскую готовность и даже (безрассудное, импульсивное влечение делать покупки, не сообразуясь с необходимостью и последствиями), и выражается в расширении значения скрытой рекламы, охвате данным понятием всех форм рекламирования, оказывающих неосознаваемое воздействие на сознание потребителя, в установлении запретов на распространение рекламы способами или в обстоятельствах, исключающих возможность потребителя избежать контакта с рекламой, и во введении дополнительных требований к содержанию рекламного сообщения, минимизирующих конфликт с нормами общественной нравственности и пропаганду идеологических стереотипов, противоречащих признанным культурным традициям российского общества.

2. Регулирование рынка рекламы

На рынке рекламы, кроме рынкообразующих субъектов, функционирует регулирующий субъект. В качестве такого субъекта выступает государство. Оно является особым субъектом рынка рекламы — его нельзя отнести, в силу специфики и масштабов влияния его функций, ни к основным, ни к второстепенным субъектам. Функция государства на рынке рекламы — законодательная и контролирующая — государство устанавливает «правила игры» на рынке и контролирует их соблюдение. В этом качестве оно также может ограничивать сферу распространения рыночных механизмов и вводить другие регуляторы в той или иной форме.

Современный рынок рекламы является частью общественной системы и представляет собой самостоятельный сектор экономики, включающий широкую систему экономических, правовых, социокультурных и иных oтношений, которые возникают и развиваются между субъектами этого рынка — рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями и потребителями рекламы. Рекламная деятельность, рынок рекламы и взаимоотношения его субъектов регулируются государственными и общественными институтами. Подобная практика принята во многих странах с развитыми экономическими системами.

В Российской Федерации к настоящему времени сложились два основных подхода к регулированию рынка рекламы:

1 Государственное регулирование рынка рекламы. Государственное регулирование является основным регулирующим инструментом на рынке рекламы, оно обеспечивает правила взаимодействия между его участниками при помощи системы правовых и организационно-экономических форм и методов воздействия на рыночные процессы в целях защиты прав и интересов всех субъектов рынка.

2 Общественное регулирование рынка рекламы. Общественное регулирование, включая саморегулирование рекламной отрасли, является дополнительным регулирующим инструментом на рынке рекламы и во многом выполняет превентивные функции, позволяя разрешать спорные и проблемные ситуации в сфере рекламной деятельности, не прибегая к государственным инстанциям.

Каждое из этих двух направлений регулирования рекламы функционирует на основе тех или иных законодательных и рекомендательных норм и правил. Нормы, регулирующие рекламу, проявляются в нескольких формах:

1. Государственное регулирование на федеральном уровне.

2. Государственное регулирование на региональном уровне.

3. Негосударственное регулирование организациями рекламной отрасли (саморегулирование).

4. Негосударственное регулирование организациями по защите прав потребителей.

Как и в других странах, общие требования к рекламе в Российской Федерации определяются нормами общественной морали, федеральных законодательных актов, обычаями делового оборота, нормами международного и национального рекламного кодекса, этическими нормами бизнес-сообщества, в том числе и декларированными в документах профессиональных объединений рекламного рынка. Весь перечень официальных (формальных) и неформальных требований достаточно велик. В своей совокупности они отражают следующие принципиальные позиции:

• реклама должна содействовать развитию свободной конкуренции, развитию рынка, экономики страны, росту благосостояния граждан;

• реклама не должна наносить ущерба моральному и физическому здоровью граждан;

• реклама должна способствовать осуществлению свободного выбора;

• реклама не должна являться инструментом недобросовестной конкуренции.

Взаимоотношения государственного и общественного регулирования в рекламной сфере во многом обусловлены специфическими особенностями развития российского рынка, не имеют исторических прецедентов и поэтому еще окончательно не сложились. К 2012 году в России завершились основные процессы становления рекламной индустрии: сформирована законодательная база, основу которой составил Федеральный закон «О рекламе», в котором предпринята первая попытка кодификации всех норм регулирования рекламы в российском законодательстве. Сложилась система саморегулирования, включающая некоммерческие организации, способные регулировать лежащие вне сферы законодательного регулирования вопросы, и кодексы, как основные документы саморегулирования. По инициативе саморегулирующих организаций начинается разработка общих принципов взаимодействия — индустриальных стандартов.

3. Правовое регулирование рекламной деятельности в государствах – участниках СНГ

Почти во всех государствах – участниках СНГ созданы государственные органы, в компетенцию которых входит контроль за соблюдением законодательства о рекламе. Однако в национальном законодательстве государств – участников СНГ нет единого подхода к определению статуса такого государственного органа.

В ряде государств указанные органы занимают самостоятельное место в системе государственных органов: в Республике Беларусь вопросами государственного контроля в сфере рекламы занимается Министерство торговли, в Республике Молдова – Национальное агентство по защите конкуренции, в Российской Федерации – Федеральная антимонопольная служба, в Республике Таджикистан – Министерство экономического развития и торговли.

В отдельных государствах такой орган входит в структуру другого государственного органа. Так, созданная в Азербайджанской Республике государственная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность при Министерстве экономического развития.

В некоторых государствах – участниках СНГ до настоящего времени не создан единый орган, регулирующий отношения в рекламной сфере. В Республике Армения сформирован орган регулирования только наружной рекламы, однако отсутствует единый орган, осуществляющий контроль за соблюдением всего законодательства о рекламе. Не создан уполномоченный государственный орган и в Кыргызской Республике. В Грузии контроль и надзор за законодательством о рекламе отнесен к компетенции органов местного самоуправления. Полномочия Антимонопольного комитета Украины в системе регулирования рекламной деятельности состоят в контроле за соблюдением законодательства о защите экономической конкуренции в этой отрасли.

При этом можно отметить активное сотрудничество органов, осуществляющих государственное регулирование и контроль соблюдения положений Соглашения и национального законодательства о рекламе в соответствии с Договором о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 года, в рамках МСАП.

В процессе сближения законодательства государств – участников Соглашения происходит и изменение положений национального законодательства, направленное на более жесткое регулирование отношений в сфере рекламы отдельных видов товаров, представляющих наибольшую опасность для физического и психического здоровья людей. Так, ужесточены нормы, направленные на запрет распространения рекламы алкогольных напитков, табака, пива, так называемой “зонтичной рекламы”, целью которой выступает продвижение на рынке ограниченного к рекламированию товара. В ряде государств особо можно выделить появление норм, устанавливающих ограничение распространения рекламы азартных игр и игорных заведений.

Наибольшие изменения в законодательстве о рекламе произошли в Российской Федерации. С 1 июля 2006 года вступил в силу новый Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ “О рекламе”. При этом в нем сохранились общие концептуальные положения прежнего закона, но появились новые нормы, устанавливающие требования к “зонтичной рекламе”, рекламе биологически активных добавок, товаров при их дистанционной продаже, а также изменены полномочия антимонопольных органов в части порядка осуществления контррекламы и ряд других.

Сложившаяся к настоящему моменту в государствах – участниках СНГ тенденция развития рекламного рынка и практика применения законодательства о рекламе приведены в приложении.

4. Регулирование рекламной деятельности на уровне индустриальных институтов и основного правового акта

Одним из основных индустриальных институтов, регулирующих отношения в сфере рекламы, является Ассоциация Коммуникационных Агентств России (АКАР). Организация учреждена в целях объединения и консолидации членов Ассоциации – участников рекламного рынка, идентификации интересов отрасли, разработки и внедрения правил (стандартов) профессиональной деятельности в сфере рекламы и коммерческих коммуникаций, разработке и внедрению в повседневную практику членов Ассоциации этических требований к рекламе и обеспечение контроля за их исполнением, деятельности в области подготовки профессиональных кадров, а также экспертного анализа состояния и осуществление деятельности по развитию рынка рекламы и коммерческих коммуникаций.

АКАР является одним из ведущих профессиональных объединений участников рекламного и коммуникационного рынка, в настоящее время состоит из порядка 165-ти членов национального и локального уровня.

Второе полугодие 2012 года оказалось чрезвычайно насыщенным нововведениями в части правового регулирования рекламной деятельности. Самым обсуждаемым из них стало, несомненно, вступление в силу изменений в Федеральный закон "О рекламе" – основной правовой акт, непосредственно регламентирующий порядок и условия размещения рекламы товаров, работ и услуг, – в целях защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию, а также в целях ограничения потребления алкогольной продукции. За ним последовало и другое, не менее существенное событие: 8 октября 2012 года Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял постановление, в котором выразил официальную позицию по вопросам судебного толкования закона "О рекламе". Наконец, уже в конце года Правительство Российской Федерации утвердило Положение о государственном надзоре в области рекламы, определившее полномочия Федеральной антимонопольной службы в части осуществления данной государственной функции.

Какие же преимущества и риски ждут участников рекламного бизнеса в связи с нововведениями, обрушившимися на этот рынок в 2012 году?

3 января 2012 года вступило в силу Положение о государственном надзоре в области рекламы, определившее цели, задачи, функции и полномочия Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов. На сегодняшний день от должностных лиц антимонопольных органов можно ожидать проведения контрольных и надзорных мероприятий в следующих формах:

• проверки в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

• мероприятия по контролю без взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями;

• принятие предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений;

• систематическое наблюдение, анализ и прогнозирование.

Только сейчас, пожалуй, в российской правовой системе сложилась относительно полная законодательная и правоприменительная база рекламной деятельности. Большая часть введенных в действие изменений и дополнений уже опробована на практике в течение второй половины 2012 года, с другими рекламодателям и распространителям только предстоит свыкнуться. А учитывая, что органу надзора в сфере рекламной деятельности определены четкие рамки полномочий и поставлены новые задачи, работать в новых условиях предстоит под пристальным вниманием представителей антимонопольной службы.

Заключение

Согласно общей теории права метод правового регулирования рекламной деятельности – это совокупность приемов и способов, с помощью которых осуществляется правовое регулирование рекламы.

В теории права выделяют два основных универсальных способа регулирования общественных отношений, используемых в той или иной мере для регулирования любых правоотношений, – императивный и диспозитивный способы регулирования общественных отношений.

Императивный способ регулирования предполагает наличие обязательных для исполнения субъектами предписаний, не предоставляя свободы выбора поведения в конкретной ситуации.

Диспозитивный способ регулирования предполагает установление запретов определенного поведения с предоставлением свободы в поведении субъектов, не запрещенном законодательством.

Специфика метода правового регулирования рекламного законодательства предопределена неоднородными по своей сути общественными отношениями, входящими в предмет регулирования рекламного законодательства.

В методе правового регулирования рекламной деятельности, безусловно, имеет приоритет диспозитивное регулирование. Метод правового регулирования рекламы проистекает из общих конституционных принципов свободы экономической деятельности (ст. 8 и 34 Конституции РФ) и возможности ограничения федеральным законом этой свободы только в определенных целях (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Поэтому вне прямо установленных Законом о рекламе требований и запретов субъекты рекламной деятельности свободны определять содержание рекламы, способы, время и место ее распространения, выбор контрагентов при заключении договоров и определении условий договоров в сфере рекламы, а также осуществлять саморегулирование рекламной деятельности.

Однако, определяя компетенцию и функции органов государственной власти и органов местного самоуправления в рамках осуществления контроля и надзора в сфере рекламы, а также обеспечения организационной поддержки такой деятельности, законодатель традиционно использует императивный метод, характерный для административного права.

Таким образом, метод правового регулирования рекламной деятельности характеризуется сочетанием диспозитивного и императивного методов регулирования, обусловленным комплексным предметом правового регулирования.

Еще одной спецификой метода правового регулирования рекламной деятельности являются принцип централизованного регулирования отношений на федеральном уровне и запрет регулирования этих отношений на уровне субъектов Федерации и муниципальном уровне. Согласно ст. 4 Закона о рекламе законодательство о рекламе состоит из указанного Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ. Органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления не вправе осуществлять регулирование отношений в сфере рекламы.

Регулирование отношений по поводу производства, размещения и распространения рекламы согласно п. «ж» ст. 71 Конституции следует относить к исключительному ведению Российской Федерации, поскольку по своему содержанию указанное законодательство направлено на обеспечение единства экономического пространства и опосредует гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов.

Обеспечению централизации правового регулирования рекламы способствует также полномочие антимонопольного органа выдавать предписания органам исполнительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству РФ о рекламе.

Таким образом, предметом регулирования рекламной деятельности являются общественные отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности в процессе ее создания, распространения, потребления, осуществления контроля уполномоченными органами за соблюдением рекламного законодательства и привлечения к ответственности виновных лиц. Главным критерием отнесения отношений к рекламным отношениям является сущность рекламы.

Метод рекламного права – диспозитивно-императивный (наряду со свободой в выборе средств и мест размещения рекламной информации, существуют отдельные ограничения, запреты, – например, запрет вносить заведомо ложные сведения об объекте рекламирования, запрет размещать рекламу на памятниках истории и культуры, или вблизи них, ограничение размещения рекламных щитов вдоль шоссейных дорог и железнодорожных путей, и т.п.).

Список использованных источников

1	Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (в ред. от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 03.03.2014.
2	О рекламе: Федеральный Закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (в ред. от 04.11.2014 N 338-ФЗ) // Собрание законодательства РФ.
3	Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2013.
4	Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. //М.: Издательство НОРМА, 2014 г.
5	Катернюк А.В. Рекламные технологии. Коммерческая реклама. Ростов-на-Дону, Феникс, 2011 г
6	Песоцкий Е. Современная реклама. Теория и практика. Ростов-на-Дону, «Феникс», 2011 г
7	Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.Г., Серегина Т.К., Шахурин В.Г. Рекламная деятельность. М., Бератор-пресс, 2011 г
8	Зеньков В.С. Тихоненко Т.П. Информационное обеспечение рекламной деятельности // Вестник БГЭУ. 2013 г
9	Мамонова Е.А. Правовое регулирование рекламы RTF. М.: Дашков и К, 2013
10	Дойников И.В. Предпринимательское право. // М.: Издательство ПРИОР. –  2014
11	Васильев Г.А., ПоляковВ.А. Основы рекламной деятельности: Учебное пособие для вузов. М., 2014 г
12	Карягина А.В. Правовой режим рекламной деятельности: теоретический аспект // Реклама и право. 2014